Справа № 132/2210/15-к
Провадження №11-кп/772/68/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000110 від 3.06.2015 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_9 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 24 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, працюючого молодшим інспектором відділу нагляду і безпеки Стрижавської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України у Вінницькій області, № 81, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, і призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

До набуття вироку законної сили ОСОБА_7 відсторонено від на посади молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Стрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№81).

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 вирішено обчислювати з часу виконання вироку.

Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України, строк перебування ОСОБА_7 під вартою - з 19.06.2015 по 22.06.2015 зараховано з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні арешту.

Вирішено питання з речовими доказами.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , відповідно до наказу начальника Стрижавської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України (№ 81) № 54о/с від 31.07.2012 перебуваючи на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Стрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№81) та відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу, являючись службовою особою, діючи умисно, в порушення вимог ч. 7 ст. 102 КВК України, ст. 18 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», п. 2 Розділ 4, п. З Розділу 11 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 2186/5 від 29.12.2014 (далі Правила) достовірно знаючи про наявність у засудженого ОСОБА_10 мобільного телефону, користування яким п. 3 Розділу 3 Правил забороняється засудженим, на дане порушення не реагував, а вступивши із засудженим у нерегламентовані кримінально-виконавчим законодавством стосунки, за не документування даного порушення сказав останньому надати йому неправомірну вигоду у вигляді передачі йому мобільного телефону "LENOVO" або "SAMSUNG GALAXY", чи грошових коштів в сумі еквівалентній вартості мобільного телефону.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , перебуваючи 17.06.2015 на території Стрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№81), домовився з засудженим ОСОБА_10 , що його знайома може передати ОСОБА_7 кошти в сумі 2000 гривень, при тому домовились, що ОСОБА_7 отримає 1500 гривень винагороди для себе, а 500 гривень передасть засудженому ОСОБА_10 .

В подальшому, ОСОБА_7 18.06.2015 зв`язався по мобільному телефону з ОСОБА_11 , яка мала йому передати кошти від ОСОБА_10 та домовились про передачу йому коштів наступного дня маршрутним автобусом "Козятин-Вінниця" з м. Козятин Вінницької області.

19.06.2015 в 13.10 год. на зупинці громадського транспорту, яка знаходиться в м. Калинівка по вул. Леніна, Вінницької області ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав неправомірну вигоду для себе за не вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме, отримав від водія автобуса "Еталон" ОСОБА_12 конверт з грошовими коштами в сумі 2000 гривень, які з м. Козятин були передані від ОСОБА_11 . З отриманої суми коштів ОСОБА_7 500 грн. залишив при собі, а іншу суму - 1500 грн. передав своїй дружині. Після чого був викритий та затриманий працівниками прокуратури Вінницької області і СБУ у Вінницькій області.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого злочину.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України, докази, якими суд обґрунтовує вирок є недопустимими та щодо ОСОБА_7 мала місце провокація, а тому вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Зокрема, як зазначає захисник у своїй скарзі, незаконність вироку першої інстанції полягає в тому, що суд кваліфікувавши статус ОСОБА_7 як посадової особи зробив неправильний висновок, що зумовило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Злочин, який інкримінується ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а тому орган досудового розслідування не мав права застосовувати щодо нього негласні слідчі дії.

Крім того, на думку апелянта, необґрунтованість вироку першої інстанції полягає в тому, що працівники правоохоронних органів із самого початку організували та супроводжували передачу коштів ОСОБА_7 , а тому мала місце провокація.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки та з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_7 спеціального звання - прапорщика внутрішньої служби.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану останнім апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволенню виходячи з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у одержанні службовою особою неправомірної вигоди за невчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог закону, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зокрема, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів цього правопорушення підтверджуються доказами, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, а саме:

- протоколом огляду та вручення від 19.06.2015, згідно якого в приміщенні СБУ у Вінницькій області були оглянуті та помічені грошові кошти в сумі 2000 грн. шляхом нанесення на них спеціальних хімічних речовин: препарату «Промінь 1» (аерозоль), а саме: (чотири) грошових купюри номіналом по 200 грн. за номерами та серіями: ВВ 0196318, ЄШ 9568932, ЕЄ 5305245, ВГ 6024624; 12 (дванадцять) грошових купюр номіналом по 100 грн., за номерами та серіями: ВЗ 0032293, ГЖ 7176046, ЕИ 4040812, ГЕ 9191175, КН 8680303, ЗИ 3035422, БТ 9346518, ВЕ 0293600, КЛ 3347039, КВ 0523814, МЗ 3147127, ЕГ 2886330 та паперовий конверт з написом «Санаторій Моршинський» (а.с. 62 - 68 т. 1);

- протоколом затримання від 19.06.2015, згідно якого вбачається, що ОСОБА_7 погоджується з затриманням, при цьому пояснив, що отримав грошові кошти в сумі 2000 грн. від водія автобуса, половину з яких мав використати для власних потреб за те, щоб не звертав уваги на порушення режиму відбування покарання засудженим ОСОБА_10 , а іншу половину передати останньому. Під час затримання у ОСОБА_7 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 510 грн., а саме: 5 (п`ять) грошових купюр номіналом по 100 грн за номерами та серіями: ВЗ 0032293, ГЖ 7176046, ЕИ 4040812, ГЕ 9191175, КН 8680303, 1 (одна) грошова купюра номіналом 10 грн. за номером та серією СД 3948230 (а.с. 69 - 73 т. 1);

- протоколом освідування від 19.06.2015, за результатами якого проведено змиви з пальців рук ОСОБА_7 (а.с. 80-81 т. 1);

- протоколом огляду від 19.06.2015, за результатами якого дружина обвинуваченого ОСОБА_13 добровільно видала - чотири грошових купюри номіналом по 200 грн. за номерами та серіями: ВВ 0196318, ЄШ 9568932, ЕЄ 5305245, ВГ 6024624; дев`ять грошових купюр номіналом по 100 грн. за номерами та серіями: ЕГ 2886330, ВЕ 0293600, БТ 9346518, ЗИ 3035422, КЛ 3347039, КВ 0523814, МЗ 3147127, МА 5460882, АЖ 4962541, одна грошова купюра номіналом 10 грн. за номером та серією КС 8251475, одна грошова купюра номіналом 5 грн. за номером та серією НЕ 9459140, дві грошові купюри номіналом по 2 грн. за номерами та серіями: СЄ 3541596, МЖ 9039962, п`ять грошових купюр номіналом по 1 грн. за номерами та серіями: ВШ 6703740, НД 1427940, ЄЄ 3315197, НА 0009864, РБ 6290987. Також з даного протоколу вбачається, що в металевому контейнері для сміття біля магазину «Транзитавто» виявлено та вилучено паперовий конверт з написами «Санаторій Моршинський» та «Білик» (а.с. 82-93 т. 1);

- висновком судової експертизи № 157 від 08.07.2015, згідно якого вбачається, що на вилучених у обвинуваченого ОСОБА_7 грошових коштах в сумі 510 грн., а саме: на п`яти грошових купюр номіналом по 100 грн. за номерами та серіями: ВЗ 0032293, ГЖ 7176046, ЕИ 4040812, ГЕ 9191175, КН 8680303, та одній грошовій купюрі номіналом 10 грн. за номером та серією СД 3948230 знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором. На вилучених у дружини обвинуваченого ОСОБА_13 грошових коштах, а саме: на чотирьох грошових купюрах номіналом по 200 грн. за номерами та серіями: ВВ 0196318, ЄШ 9568932, ЕЄ 5305245, ВГ 6024624; на дев`яти грошових купюрах номіналом по 100 грн. за номерами та серіями: ЕГ 2886330, ВЕ 0293600, БТ 9346518, ЗИ 3035422, КЛ 3347039, КВ 0523814, МЗ 3147127, МА 5460882, АЖ 4962541, на одній грошовій купюрі номіналом 10 грн. за номером та серією КС 8251475, на одній грошовій купюрі номіналом 5 грн. за номером та серією НЕ 9459140, на двох грошових купюрах номіналом по 2 грн. за номерами та серіями: СЄ 3541596, МЖ 9039962, та на п`яти грошових купюр номіналом по 1 грн. за номерами та серіями: ВШ 6703740, НД 1427940, ЄЄ 3315197, НА 0009864, РБ 6290987 знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором.

На поверхні спортивних штанів та паперового конверта з написами «Санаторій Моршинський» знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором.

На поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої рук обвинуваченого ОСОБА_7 знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-зелено-жовтим кольором.

Нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), на поверхнях аркуша паперу, на поверхнях грошових купюр, на поверхнях волокнистих серветок, якими було виконано змиви з правої та лівої рук обвинуваченого ОСОБА_7 , на поверхні спортивних штанів та паперового конверта з написами «Санаторій Моршинський» мають спільну родову належність (а.с. 8-43 т. 2);

- висновком судової експертизи № 287-П від 10.07.2015, згідно якого вбачається, що вилучені у обвинуваченого ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 510 грн., а саме: п`ять грошових купюр номіналом по 100 грн. за номерами та серіями: ВЗ 0032293, ГЖ 7176046, ЕИ 4040812, ГЕ 9191175, КН 8680303, одна грошова купюра номіналом 10 грн за номером та серією СД 3948230 та вилучені у дружини обвинуваченого ОСОБА_13 , а саме: чотири грошових купюри номіналом по 200 грн за номерами та серіями: ВВ 0196318, ЄШ 9568932, ЕЄ 5305245, ВГ 6024624; дев`ять грошових купюр номіналом по 100 грн. за номерами та серіями: ЕГ 2886330, ВЕ 0293600, БТ 9346518, ЗИ 3035422, КЛ 3347039, КВ 0523814, МЗ 3147127, МА 5460882, АЖ 4962541, одна грошова купюра номіналом 10 грн. за номером та серією КС 8251475, одна грошова купюра номіналом 5 грн. за номером та серією НЕ 9459140, дві грошові купюри номіналом по 2 грн. за номерами та серіями: СЄ 3541596, МЖ 9039962, п`ять грошових купюр номіналом по 1 грн. за номерами та серіями: ВШ 6703740, НД 1427940, ЄЄ 3315197, НА 0009864, РБ 6290987 виготовлені підприємством-виробником, яке здійснює виготовлення грошових знаків та цінних паперів для Національного Банку України (а.с. 50-60 т. 2);

- довідкою-аналізом телефонних з`єднань абонентів: ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в період 18 та 19 червня 2015 року (а.с. 97-101 т. 2);

- протоколами результатів проведення контролю за вчиненням злочину та результатів проведення негласної слідчої дії в даному кримінальному провадженні, згідно якого було проведено негласні слідчі дії - проведено огляд та помічено грошові купюри, які поміщені в паперовий конверт, який в послідуючому був переданий водієві автобуса маршруту «Козятин - Вінниця», по прибуттю автобуса в м. Калинівка до водія підійшов обвинувачений ОСОБА_7 , отримав паперовий конверт, розпакував його, викинув конверт до смітника, а грошові кошти перерахував і передав частину своїй дружині (а.с. 158, 162-163 т. 2);

- протоколом від 18.06.2015 результатів проведення негласної слідчої дії в даному кримінальному провадженні, а саме аудіоконтролю за ОСОБА_7 на території Стрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№ 81), згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 домовляється з засудженим ОСОБА_10 про спосіб та суми отримання кожним із них грошових коштів (а.с. 159-161 т. 2);

- постановою про визнання речовими доказами (а.с. 152-154 т. 2);

Проаналізувавши та оцінивши сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки встановлені під час судового розгляду фактичні обставини цього правопорушення, дозволяли зробити висновок про те, що останній, будучи службовою особою, прийняв неправомірну вигоду за вчинення в інтересах ОСОБА_10 будь-якої дії, а саме за не документування порушення з боку ОСОБА_10 , а саме наявність у нього та використання ним мобільного телефону, з використанням свого службового становища.

Посилання у скарзі захисника на те, що суд не взяв до уваги доводи сторони захисту з приводу недоведеності стороною обвинувачення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції взяв до уваги всі докази, які могли істотно вплинути на його висновки та не залишив поза увагою показання в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_10 , надавши їм, як і решті доказів, відповідну правову оцінку.

Не залишилися поза увагою суду і показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який, не визнаючи своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, суду показав, що в середині червня 2015 року під час його чергування до нього підійшов засуджений, потерпіли ОСОБА_10 і повідомив, що він пройшов комісію про переведення його на дільницю соціальної реабілітації і йому треба гроші. Також попросив, щоб він зустрівся з його знайомою, яка передасть кошти в сумі 2000 грн. безпосередньо сама або через водія автобуса. 17.06.2015 він був на чергуванні, вечором цього дня до нього знову підійшов ОСОБА_10 , в них відбулася розмова і той повідомив, що його знайома передасть гроші автобусом маршруту «Козятин Вінниця». У встановлений день і час, 19.06.2015, він прийшов на територію автовокзалу м. Калинівка, дочекався автобуса, а потім підійшов до водія автобуса маршруту «Козятин - Вінниця», взяв в нього конверт з написом «Білик» і пішов в сторону автовокзалу, потім конверт відкрив, перерахував гроші, там було 2000 грн., з них він залишив собі суму 500 грн., а іншу суму - 1500 грн. віддав дружині, яка чекала його на автовокзалі. Після цього до нього підійшли працівники СБУ і в присутності понятих провели особистий обшук, під час якого вилучили в нього кошти, а також його дружина добровільно віддала отримані від нього гроші. Потім всі разом поїхали в управління СБУ м. Вінниця, де оформляли відповідні протоколи. З засудженим ОСОБА_10 були лише службові відносини, чому він підійшов саме до нього з проханням забрати гроші у знайомої, пояснити не може. Будь-якої вигоди чи винагороди за виконання послуги від ОСОБА_10 не мав. Вину не визнає, так як грошей у засудженого ОСОБА_10 за допущені ним порушення відбуття покарання, а саме за користування мобільним телефоном, не вимагав. Визнає, що порушив службові інструкції, коли погодився на передачу грошей. Чому погодився на таку послугу пояснити не може. Гроші мав передати ОСОБА_10 після того, як його перевели б на дільницю соціальної реабілітації, а чи дійсно його переводили йому не відомо, якби перевели, то він мав би давати ОСОБА_10 гроші по частинах, перший раз це була сума 500 грн., яку він зразу ж залишив при собі після отримання коштів від водія автобуса, а іншу суму віддати пізніше на його вимогу. Підтверджує факт і зміст розмови (аудіозапис) з ОСОБА_10 , яка була зафіксована під час негласних слідчих дій на територій установи 17.06.2015. Факт його розмови по мобільному телефону з ОСОБА_11 щодо способу передачі нею грошей заперечує. Його мобільний телефон «NOKIA» з № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , який був вилучений оперативними працівниками при його затриманні.

Крім того вина ОСОБА_7 підтверджується показами потерпілого та свідків, які були безпосередньо допитані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що відбуває покарання в Стрижавській ВК, працює комендантом промзони, має окреме приміщення, де зберігається інвентар, переодягаються засуджені та зберігаються їх індивідуальні речі. Приблизно в березні 2015 року в цьому приміщені ОСОБА_7 перевірив та поперекидав всі його речі в його відсутність і потім сказав, що так буде постійно. Один раз застав, що він лежав, став вимагати від нього блок цигарок «Кемел», в нього не було, тому він знову зробив обшук. Через деякий час до нього підійшов ОСОБА_7 і став вимагати 100 грн., готівки в нього не було, він погодився «перекинути» гроші з свого мобільного телефону на його мобільний телефон, ОСОБА_7 дав номер свого мобільного телефону і через деякий час він перерахував на його телефон 75 грн. Цих грошей було мало, тому ОСОБА_7 знову зробив обшук в його службовому приміщенні, виявив мобільний телефон в кармані, але його не забрав. Мобільний телефон йому залишив один із засуджених, коли той звільнявся. Приблизно через два тижні знову побачив у нього мобільний телефон, сказав, щоб купив і йому «хороший» мобільний телефон. ОСОБА_7 постійно, коли чергував, про це йому нагадував. Він усвідомлював, що ОСОБА_7 , як інспектор нагляду і безпеки міг доповісти керівництву установи про допущені ним порушення і відповідно це би стало перешкодою про його переведення на дільницю соціальної реабілітації. Під час перевірки режиму утримання засуджених поскаржився, що ОСОБА_7 від нього вимагає, щоб купив йому телефон за допущені ним порушення або дав гроші на його покупку. Через декілька днів до нього прийшли працівники СБУ, він написав заяву про вимагання і погодився, що через свою знайому може передати гроші. Коли знову до нього підійшов ОСОБА_7 , то він сказав, що згідний передати йому 2000 грн. через знайому дівчину, із цієї суми 500 грн. ОСОБА_7 мав передати йому, а іншу суму 1500 грн. залишити собі і після цього дати йому «спокій». Той погодився і сказав, щоб дівчина подзвонила на його мобільний телефон про спосіб передачі грошей. Він дав номер мобільного телефону ОСОБА_7 своїй дівчині і розказав, як передати гроші.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що з засудженим ОСОБА_10 познайомилася через мережу «Інтернет» на початку 2015 року, під час переписки писав, що за лояльне відношення до засуджених контролери вимагають хабарі, але конкретних осіб не називав. Через деякий час він повідомив, що написав заяву в СБУ про вимагання грошей, просив допомогти працівникам СБУ передати ОСОБА_7 гроші і дав номер його мобільного телефону, вона погодилася. 18.06.2015 подзвонила ОСОБА_7 і сказала, що вона від ОСОБА_10 і хоче передати йому гроші. Вони домовилися, що гроші вона передасть автобусом. Він сказав, щоб конверт підписала прізвищем « ОСОБА_14 ». 19.06.2015 в приміщенні СБУ в присутності понятих були помічені гроші в сумі 2000 грн., які помістили в конверт, і вона разом із працівниками СБУ і понятими службовим автомобілем поїхали в м. Козятин, де вона підійшла до водія автобуса маршруту «Козятин - Вінниця», передала йому конверт з написом «Білик» і сказала, що в м. Калинівка підійде чоловік і забере конверт. Після чого, подзвонила ОСОБА_7 і сказала номер автобуса, маршрут і що передала 2000 грн.
Свідок ОСОБА_15 показав, що 19.06.2015 він зі своїм знайомим ОСОБА_16 на прохання працівників СБУ бути понятими. В приміщенні СБУ в їх присутності були помічені люмінесцентним чорнилом гроші в сумі 2000 грн., купюрами 100 і 200 грн., які помістили в конверт, і вони разом із працівниками СБУ службовим автомобілем поїхали в м. Козятин, де дівчина підійшла до водія автобуса маршруту «Козятин - Вінниця» і передала конверт з написом «Білик». Після цього всі разом поїхали в м. Калинівка і чекали автобус. Коли приїхав автобус, до нього підійшов чоловік і забрав конверт. Далі він підійшов до жінки і вони разом пішли. В цей час працівники СБУ їх затримали, він був присутній, як у обвинуваченого і його дружини вилучили гроші, забирали штани у обвинуваченого, все це знімали на відеокамеру, фіксувалося протоколами. Зауважень зі сторони обвинуваченого не було.
Аналогічні покази в судовому засіданні дав і свідок ОСОБА_16 .
Свідок ОСОБА_12 суду показав, що працює водієм автобуса маршруту «Козятин - Вінниця». 19.06.2015 на автовокзалі м. Козятин до нього підійшла молода дівчина і попросила передати конверт з написом «Білик», сказала, що в м. Калинівка підійде чоловік і забере конверт. Коли приїхав автобус до автостанції м. Калинівка, до нього підійшов чоловік і забрав конверт.
Свідок ОСОБА_17 суду показав, що він відбуває покарання разом з засудженим ОСОБА_10 , останній є його бригадиром. В них є окреме приміщення, де зберігається інвентар, переодягаються засуджені та зберігаються їх індивідуальні речі. ОСОБА_7 часто спілкувався з ОСОБА_10 і останній розказував, що той вимагає у нього гроші, щоб бути до нього «лояльним». Приблизно в березні 2015 року в цьому приміщені ОСОБА_7 перевірив та поперекидав всі речі ОСОБА_10 в його відсутність і сказав, так буде постійно. Пізніше ОСОБА_10 сказав, що ОСОБА_7 вимагає від нього мобільний телефон.
Свідок ОСОБА_18 суду показав, що він працює на посаді інспектора відділу нагляду і безпеки Стрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№81) разом з ОСОБА_7 . Засудженого ОСОБА_10 знає, останній є бригадиром в промзоні. В нього є окреме приміщення, де зберігається інвентар, переодягаються засуджені та зберігаються їх індивідуальні речі. ОСОБА_7 часто спілкувався з ОСОБА_10 , які в них відносини йому не відомо. Підтверджує, що приблизно в березні 2015 року вони разом з ОСОБА_7 проводили обшук в підсобному приміщені у відсутність ОСОБА_10 , тоді нічого не знайшли і нічого не вилучали.
Свідок ОСОБА_13 суду показала, що 19.06.2015 вона разом з чоловіком приїхала в м. Калинівка. На автовокзалі вона пішла в аптеку, коли вийшла до неї підійшов її чоловік і дав гроші, нічого не пояснив, вона їх не перераховувала, бо майже одразу до них підійшли працівники СБУ і їх затримали.
Попри невизнання обвинуваченим своєї вини, як обґрунтовано зазначено у вироку суду, сукупність досліджених судом доказів, їх взаємозв`язок між собою, переконливо свідчать про доведеність вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Посилання захисника та обвинуваченого, що останній не є службовою особою, а відтак не є суб`єктом даного злочину є безпідставними, оскільки спростовується Посадовою інструкцією молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Стрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№ 81) (а.с. 99-101 т. 1), відповідно до якої ОСОБА_7 займаючи дану посаду, користується правами і наділений обов`язками у зв`язку з тим, що покликаний діяти в інтересах певних соціальних груп. Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу і згідно примітки до ст. 364 КК України являється службовою особою.

Покази обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не виявляв та не знав про наявність мобільного телефону у засудженого ОСОБА_10 , що він не розмовляв по мобільному телефону з останнім, суд визнав неправдивими, так як вони спростовуються показами ОСОБА_10 , який суду показав, що він «перекидав» гроші з свого мобільного телефону на телефон ОСОБА_7 , що ОСОБА_7 неодноразово бачив у нього мобільний телефон, а останній раз виявив мобільний телефон в кармані штанів, але не вилучив. Крім того, такі покази спростовуються і довідкою-аналізом телефонних з`єднань абонентів - ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в період 18-19 червня 2015 року (а.с. 97-101 т. 2). Також про телефоні розмови обвинуваченого і ОСОБА_10 показала і свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні. Наявність мобільного телефону у засудженого ОСОБА_10 підтверджується і протоколом від 18.06.2015 результатів проведення негласної слідчої дії, а саме аудіоконтролю за ОСОБА_7 на території Стрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№ 81), де обвинувачений ОСОБА_7 з засудженим ОСОБА_7 домовляються про спосіб та суму отримання грошових коштів, зокрема і про обмін номерами мобільних телефонів (а.с. 97-101 т. 2).

Суд також обґрунтовано визнав неправдивими покази обвинуваченого ОСОБА_7 , що він отримав через свідка ОСОБА_11 гроші в сумі 2000 грн., щоб в майбутньому, коли засудженого ОСОБА_10 переведуть на дільницю соціальної реабілітації, передати всю суму йому, оскільки вони повністю спростовуються показами ОСОБА_10 , який показав, що частина коштів - 1500 грн. передавалися особисто для ОСОБА_7 , а іншу частину - 500 грн., останній повинен був передати особисто йому. Така домовленість між ними підтверджується і протоколом від 18.06.2015 результатів проведення негласної слідчої дії в даному кримінальному провадженні, а саме аудіоконтролю за ОСОБА_7 на території Стрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№ 81), згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 домовляється з засудженим ОСОБА_10 про спосіб та суми отримання кожним із них грошових коштів (а.с. 159-161 т. 2). Посилання ОСОБА_7 , що він отримував дані гроші, щоб передати засудженому ОСОБА_10 , бо той переводився на дільницю соціальної реабілітації є надуманими, нічим не підтверджені, і вони протирічать його показам в судовому засіданні, що йому було не відомо про переведення ОСОБА_10 на дільницю соціальної реабілітації, тому суд розцінює їх як спосіб захисту, намагання уникнути відповідальності за вчинений злочин.
Доводи захисника обвинуваченого про вчинення провокації злочину зі сторони працівників прокуратури та СБУ є безпідставними та не ґрунтуються на законі.

В ході проведення негласної слідчої дії, зі змісту розмови між ОСОБА_7 та засудженим ОСОБА_19 , зафіксованої 17.06.2015 (а саме аудіоконтролю за ОСОБА_7 ) на території Стрижавської виправної колонії управління ДПтС України у Вінницькій області (№ 81), вбачається, що саме ОСОБА_7 виказував особисту зацікавленість в отриманні неправомірної вигоди, погодився на спосіб та суми отримання кожним із них грошових коштів (а.с. 159-161 т. 2). Працівники прокуратури та СБУ не ініціювали злочин, а приєдналися до злочинної діяльності обвинуваченого, оскільки ОСОБА_19 ще за довго до вчинення, а саме 3.06.2015 особисто звернувся з заявою на неправомірну поведінку ОСОБА_7 .

Крім того, безпідставними є доводи адвоката щодо заборони застосування негласних слідчих дій. Кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 3 ст. 368 КК України, всі слідчі дій проводились в межах кримінального провадження за ч. 3 ст. 368 КК України. Перекваліфікація дій обвинуваченого відбулась в суді, а тому негласні слідчі дії проведено відповідно до норм закону.

З огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення слід визнати такими, що не знайшли свого підтвердження, як під час судового, так і апеляційного розгляду.

Крім того, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо незастосування кримінального закону, а саме ч. 3 ст. 368 КК України та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є непереконливими.

Суд першої інстанції, проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази та оцінивши їх відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов до правильного висновку щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України.

Вимагання неправомірної вигоди може бути поставлено за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. На відміну від цього, у разі якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, то вимагання виключається.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 із використанням своїх службових повноважень отримав неправомірну вигоду від засудженого ОСОБА_10 за не складання рапортів про порушення останнім режиму утримування (особисте користування мобільним телефоном). Крім того, ОСОБА_7 погодився отримати від ОСОБА_19 грошові кошти, з яких частину в розмірі 1500 грн. мав використати для своїх потреб, а іншу суму 500 грн. принести в установу відбуття покарань і передати засудженому.

Таким чином, потерпілий - засуджений ОСОБА_19 прагнув обійти закон і досягти задоволення своїх незаконних інтересів, а саме: отримати можливість утримувати при собі мобільний телефон, вільне користування яким в установі заборонено, а також отримати від ОСОБА_7 готівкові кошти в сумі 500 грн., вільний обіг яких в установі відбуття покарань також заборонений. При таких обставинах, вимагання неправомірної вигоди зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 виключається.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував обставини скоєння злочину, характер та ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше не судимий, характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не усвідомив своєї неправомірної поведінки та не розкаявся.

Обставини, які згідно зі ст.ст. 66, 67 КК України пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлені.

З урахуванням сукупності зазначених обставин, суд першої інстанції визнав необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів застосувати до нього покарання у виді арешту в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України з позбавленням права обіймати певні посади.

Колегія суддів вважає таке покарання таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні були враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність передбачених законом підстав для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 через відсутність в його діях злочину та ухвалення нового вироку, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками розгляду апеляційних скарг, прийняти рішення, яким вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 24 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, суд

У Х В А Л И В :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 24 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:(підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: