11-кп/775/424/2017(м)

Категорія: ч.2 ст.185 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та

справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

перекладача ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0004118 від 11.11.2016 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 12.07.2017 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Маріуполя Донецької області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2016 року у виді 3 років позбавлення волі і остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі; стягнуто з ОСОБА_8 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 7163,07 гривень, -

В С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 11.11.2016 року приблизно о 02.00год., повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою в ході розслідування особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, знаходячись біля будинку 83 по бульвару Шевченка в Центральному районі м.Маріуполя, домовились про вчинення крадіжки кабелів зв`язку з підвалу вказаного будинку, при цьому заздалегідь розподілили ролі між собою, відповідно до яких ОСОБА_8 через вентиляційний отвір увійшов до підвалу вищевказаного будинку, та за допомогою заздалегідь підготовленого ножа, таємно, шляхом вільного доступу, обрізав телефонні кабелі зв`язку загальною вартістю 1582,40грн., які належать ПАТ «Укртелеком», та поклав їх у свій рюкзак.

В цей час невстановлена в ході розслідування особа, матеріали відносно якої виділенні у окреме провадження, виконуючи свою роль, знаходячись біля будинку 83 по бульвару Шевченка у м.Маріуполі, спостерігала за навколишнім оточенням, таким чином забезпечуючи безперешкодне виконання ОСОБА_8 спільного злочинного наміру.

З викраденим майном ОСОБА_8 вийшов з підвалу вказаного будинку та разом з невстановленою в ході розслідування особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, з місця вчинення злочину втекли, заподіявши своїми спільними злочинними діями ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 1582,40 гривень.

Не погодившись з судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду першої інстанції та виключити кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб» і визначити обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття.

Також просить остаточне покарання його підзахисному призначити шляхом часткового складання вироків у виді 3,5 років позбавлення волі, та відмовити ПАТ «Укртелеком» у задоволенні цивільного позову у повному обсязі.

Зазначає, що висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_11 таємного викрадення чужого майна, за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, не підтверджуються доказами, які були досліджені у судовому засіданні.

Вказує, що при проведенні судового розгляду було встановлено, що протокол огляду місця події від 11.11.2016 року в частині виявлення на місці події ОСОБА_11 , у якого знаходився рюкзак з викраденим майном, був інсценований слідчим, що вказує на недопустимість цього доказу, який прийнятий судом першої інстанції, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази вини його підзахисного за пред`явленим обвинуваченням, у зв`язку з чим суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не повинен був застосовувати, оскільки з обвинувачення не була виключена кваліфікуючу ознака «вчинення таємного викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб».

Також вважає, що суд призначив ОСОБА_11 занадто суворе покарання та необґрунтовано, без документальної перевірки позовних вимог, задовольнив цивільний позов ПАТ «Укртелеком».

Представник ПАТ «Укртелеком» направила заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить вирок суду залишити без змін, як законний, вмотивований та обґрунтований, що підтверджується дослідженими при судовому розгляді матеріалами кримінального провадження, а апеляційну скаргу вважає безпідставною та просить залишити її без задоволення.

До початку апеляційного розгляду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 направив клопотання, у якому просить на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року, звільнити його підзахисного від відбування покарання у виді позбавлення волі за оскаржуваним вироком, та скасувати запобіжний захід у вигляді триманні під вартою, обраний щодо ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили щодо обвинуваченого застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році», прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, задовольнивши клопотання про застосування амністії; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого оскаржує як призначену обвинуваченому міру покарання, вважаючи її суворою, так і доведеність його вини за інкримінованим злочином, не погоджуючись з кваліфікуючою ознакою дій обвинуваченого «вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб». Крім того, вважає необґрунтованим задоволення цивільного позову.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисника обвинуваченого, у тому числі і зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Апеляційні доводи захисника, що крадіжку ОСОБА_8 вчинив сам, інший чоловік не знав, що він викрадає телефонні кабелі, тому відсутня кваліфікуюча ознака дій обвинуваченого за попередньою змовою групою осіб, спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, а саме:

- показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні показував, що за попередньою домовленістю з раніше знайомим ОСОБА_12 , біля другої години ночі 11.11.2016 року вдвох вони прийшли до будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 чекав його біля під`їзду, а він через великий вентиляційний отвір проник до підвалу, де обрізав кабелі зв`язку, зрізав з них ізоляцію та помістив до рюкзака, після того як вийшов із підвалу будинку вони з ОСОБА_12 побачили поліцейську машину та почали бігти від поліцейських в різні сторони,

- показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які будучи поліцейськими 11.11.2016 року несли службу, отримали повідомлення від ПАТ «Укртелеком» про спрацювання сигналізації в будинку АДРЕСА_2 , з приводу пошкодження та можливої крадіжки телефонних кабелів зв`язку, біля вказаного будинку помітили двох чоловіків, які йшли з двома великими наповненими рюкзаками та помітивши їх стали тікати в різні сторони, при цьому один із них втік, іншого, яким виявився ОСОБА_8 вони затримали, останній повідомив, що з ним знаходився ОСОБА_12 ,

- протоколами слідчих дій та іншими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції.

Так, в ході проведення слідчого експерименту 17 листопада 2016 року, проведеного за участю підозрюваного ОСОБА_8 , в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , обвинувачений ОСОБА_8 добровільно відтворив на місці обставини вчиненого кримінального правопорушення та показав, що він разом з ОСОБА_12 здійснив крадіжку телефонного кабелю зв`язку з підвалу будинку АДРЕСА_2 , він проник до підвал будинку, де зрізав кабелі, а ОСОБА_12 знаходився біля під`їзду будинку, стежив за навколишньою обстановкою і у разі виявлення правоохоронців повинен був сповістити його по мобільному телефону.

Таким чином, колегія суддів вважає, що перевіряючи кваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції дав повну оцінку тим обставинам, що ОСОБА_8 та невстановлена особа заздалегідь до початку крадіжки домовилися про спільне її вчинення, розподіливши між собою функції виконання певних дій, а саме ОСОБА_8 проникає до підвалу з метою крадіжки телефонного кабелю зв`язку, а невідома особа стоїть на сторожі, що свідчить про вчинення крадіжки саме за попередньою змовою групою осіб. При цьому суд обґрунтовано критично поставився до показань ОСОБА_8 про відсутності в його діях кваліфікуючої ознаки «крадіжка, за попередньою змовою групою осіб».

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого оскаржує рішення суду в частині призначеного покарання, він просить остаточне покарання його підзахисному призначити шляхом часткового складання вироків у виді 3,5 років позбавлення волі.

Колегія суддів не може погодитися з вказаними апеляційними доводами.

Суд першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначив відповідно до загальних правил призначення покарання, у межах санкції частини відповідної статті кримінального закону, що передбачає відповідальність за інкримінований йому злочин.

Колегія суддів вважає, що при вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, його виду та розміру, суд першої інстанції керувався положеннями ст.ст. 50, 65-67 КК України, роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року та належним чином врахував ступень вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься за класифікацією злочинів до категорії середньої тяжких, конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та відсутність обставин, які обтяжують покарання, що в сукупності послужило підставою до прийняття рішення суду про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавленням волі, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав знаходження на його утриманні малолітньої дитини, при цьому не встановив обставин, що обтяжують покарання.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд враховує зокрема те, що обвинувачений вчинив умисне кримінальне правопорушення в період іспитового строку, не відбувши покарання за попереднім вироком, тому вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції статті, яка передбачає покарання за вчинене кримінальне правопорушення, у виді позбавлення волі.

Крім того, вказане умисне кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив у період іспитового строку, не відбувши покарання за попереднім вироком, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, у зв`язку з чим суд дійшов правильного висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону, із застосуванням вимог статей 71, 72 КК України.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, оскільки судом першої інстанції вірно та обґрунтовано визначено вид та розмір покарання, в апеляційній скарзі не наведено переконливих доказів які стали би підставою для пом`якшення призначеного йому покарання.

Між іншим, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить

враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Стосовно апеляційних доводів захисника обвинуваченого про необґрунтоване, без документальної перевірки позовних вимог, задоволення судом цивільного позову ПАТ «Укртелеком», то колегія суддів не може з ними погодитися.

Як вбачається з ч.5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до вимог ст. 129, 374 КПК України та роз`яснень, викладених у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, з наступними змінами, постановляючи обвинувальний вирок, суд, в залежності від доведеності підстав та розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю чи частково або відмовляє в ньому.

У мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду.

При цьому, приймаючи рішення з цього питання на грунті ретельно досліджених законних підстав та розміру заявленого цивільного позову, суд має керуватися відповідним матеріальним законом.

Суд першої інстанції, вирішуючи питання про доведеність підстав та розміру відшкодування за цивільним позовом ПАТ «Укртелеком», виходив з доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки телефонних кабелів, шляхом їх вирізання з мережі, та керуючись вимогами ст. 127-129 КПК України, ст. 1166 ЦК України, роз`ясненнями, що містяться у п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» № 3 від 31 березня 1989 року, та задовольнив цивільний позов ПАТ «Укртелеком» про відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення у сумі 7163 грн. 07 коп., відповідно наданим доказам на підтвердження розміру матеріальних збитків, а саме актами, кошторисом та довідкою про вартість викраденого майна і розрахунком упущеної вигоди, яка складається із вартості викраденого майна в сумі 1582,40 грн., загальної суми витрат на проведення відновлювальних робіт для поновлення надання послуг електрозв`язку споживачам (реальні збитки) у розмірі 5265,11 грн. та упущеної вигоди (недоотриманих доходів) по абонентах у розмірі 315,56 грн.

Крім того, відповідно до вимог ч.2 ст.1192 ЦК України, розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у відповідності до вимог діючого законодавства задоволено цивільний позов ПАТ «Укртелеком» про відшкодування матеріальної шкоди та стягнуто з обвинуваченого на користь ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду в розмірі 7163,07 грн.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає як підстав для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, ніж призначив суд першої інстанції, так і для відмови у задоволенні цивільного позову, судом першої інстанції винесено законне, вмотивоване та обґрунтоване судове рішення, матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає підлягаючим задоволенню клопотання захисника про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки він визнаний винним у вчинені умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, не позбавлений батьківських прав, на день набрання чинності цим Законом має на утриманні малолітню дитину, якій не виповнилося 18 років, раніше судимий 06.04.2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ст.185 ч.2, ст.75,76 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки, не відноситься до категорії осіб, на яких амністія не поширюється, у зв`язку з чим підлягає звільненню від відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Задовольнити клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 про застосування щодо засудженого ОСОБА_8 п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.

Вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 12.07.2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст.1 п. «в» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування призначеного йому остаточного покарання, звільнивши його із-під варти в залі суду негайно.

В іншій частині вирок Жовтневого районного суду м.Маріуполя Донецької області від 12.07.2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3