Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/140/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.03.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження № 0011750 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.11.2017 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, українця, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-17.06.2004 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 28.09.2007 року по відбуттю строку покарання.
- 07.08.2009 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 11.10.2011 року постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.10.2011 року умовно достроково на 1 рік 5 місяців 17 днів;
- 09.07.2012 року Ленінським райсудом м. Кіровограда за ст.190 ч. 2, 309 ч.1, 70 ч.4 КК України до 3 років позбавлений волі,
- 27.08.2012 року Кіровським райсудом м. Кіровограда за ст.ст.190 ч.4, 70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку покарання 11.03.2015 року;
- 11.08.2016 року Кіровським райсудом м. Кіровограда за ст. 190 ч.2 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн., несплачений.
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190 та ч.2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ст.190 ч.2 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;
- за ст.186 ч.2 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4(чотири ) роки.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавленні волі строком на 4 роки.
На підставі ст.ст.70 ч.4, 71 ч.5, 72 ч.3 КК України за сукупністю злочинів, за сукупністю вироків шляхом повного складання покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 11.08.2016 року, згідно якого ОСОБА_7 засуджено за ст.190 ч.2 КК України до штрафу в сумі 1020 грн. визначено виконувати самостійно.
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, та відкритому викраденні чужого майна(грабіж), вчиненого повторно, за наступних обставин.
18.09.2016 року, точного часу слідством не встановлено, у ОСОБА_7 , який не працевлаштований та відчував необхідність у грошових коштах, виник умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою свого знайомого ОСОБА_9 з метою особистого збагачення.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, повторно, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 18.09.2016 року близько 13.00 год. ОСОБА_7 прийшов до свого знайомого ОСОБА_9 , який мешкає за адресою АДРЕСА_2 , та зловживаючи довірою останнього, під приводом виконання ремонтних робіт, попросив у нього дриль марки «ДУ 13/650ЄР», при цьому не мав наміру її повертати. Потерпілий ОСОБА_9 не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_7 , добровільно передав йому дриль «ДУ 13/650ЄР», вартість якої відповідно до висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання №365 від 20.10.2016 року складає 950, 68 грн. В подальшому ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 950, 68 грн.
Крім того, 19.09.2016 року близько 13.00 год. ОСОБА_7 знову прийшов до свого знайомого ОСОБА_9 , який мешкає за адресою АДРЕСА_2 , та зловживаючи довірою останнього, під приводом перегляду відеозапису через мережу «Інтернет», попросив у нього ноутбук марки «НР-Enuy m6-1227s», при цьому не мав наміру його повертати. Потерпілий ОСОБА_9 не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_7 , добровільно передав ноутбук марки «НР-Enuy m6-1227s», вартість якого відповідно до висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 365 від 20.10.2016 року складає 5333, 33 грн. В подальшому ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 5333, 33 грн.
Крім того, 08.07.2016 року близько 13.30 год. ОСОБА_7 у лісосмузі біля пров. Лісного м. Кропивницький , звернув увагу на жінку, яка тримала в руках мобільний телефон. Маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_7 підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань , повторно, відкрито, шляхом ривка з рук потерпілої ОСОБА_10 заволодів належним їй мобільним телефоном марки «Nokia 220», вартість якого згідно висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 359 від 12.10.2016 року складає 635, 4 грн.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 635, 40 грн.
Не погоджуючись з вироком суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 листопада 2017 року скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 11.08.2016, більш суворим, призначеним за даним вироком та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 11.08.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Не оспорюючи доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого у вчинених кримінальних правопорушеннях, вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27.11.2017 року вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покаранням через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вказує, що в ході судового розгляду, встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України ОСОБА_7 вчинив 08.07.2016, тобто до вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.08.2016, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України 18.09.2016 та 19.09.2016, тобто після вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.08.2016.
Таким чином, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягло у застосуванні вимог ч. 1 ст. 70 КК України, що не підлягає застосуванню, та незастосуванні ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України окремо щодо злочинів вчинених до постановлення першого вироку, що підлягає застосуванню, та, як наслідок, неправильного призначення покарання, що, відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення в суді апеляційної інстанції.
Також вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою, яка вже неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, у тому числі і за тяжкі злочини, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив ряд умисних аналогічних злочинів, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого. ОСОБА_7 продовжує займатися злочинною діяльністю, проявляє зневажливе відношення до соціальних цінностей, норм моралі та закону, що в сукупності вказує на сформованість в останнього враження безкараності за скоєні ним злочини та скоєння кримінальних правопорушень для ОСОБА_7 не є випадковістю або наслідком збігу якихось обстави, а логічно випливає з образу його життя.
Таким чином, на думку прокурора, призначене покарання, за своїм розміром є явно несправедливим, внаслідок м`якості та не відповідає вимогам ст. 65 КК України та вимогам п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року.
Також апеляційну скаргу було подано обвинуваченим ОСОБА_7 , але до початку розгляду кримінального провадження по суті обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від своєї апеляційної скарги та зазначив, що повністю згоден з вироком суду та вважає його справедливим.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив щодо апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.
Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України та ч.2 ст.190 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України колегією суддів судове рішення в цій частині не переглядається.
За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України та ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, та відкрите викрадення чужого майна(грабіж), вчинений повторно.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч.2 ст.409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.
Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно з вимогами статей 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.
Згідно положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, за сукупністю злочинів.
Згідно роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 серпня 2016 року було засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн.
З оскаржуваного судового рішення слідує, що 08 липня 2016 року, тобто до ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 серпня 2016 року, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України.
Разом з цим, 18 та 19 вересня 2016 року, тобто після ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 серпня 2016 року, обвинувачений вчинив злочини, передбачені ч.2 ст.190 КК України.
За таких обставин суд першої інстанції не виконав вищезазначених вимог закону, призначивши обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а потім із застосуванням ч.4 ст.70 та ч.5 ст.71 КК України та із самостійним виконанням вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.08.2016 року, тоді як мав призначити ОСОБА_7 покарання, як вірно зазначив прокурор, із застосуванням вимог, передбачених ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Беручи до уваги зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
З огляду на викладене та у зв`язку з призначенням більш суворого покарання, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає необхідним ухвалити новий вирок, яким слід призначити покарання ОСОБА_7 із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 27 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України (по епізоду злочину, вчиненого 08.07.2016 року) 4 роки позбавлення волі;
Згідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.08.2016 року, більш суворим призначеним за даним вироком, призначити покарання - 4 роки позбавлення волі.
- за ч.2 ст.190 КК України (по епізодам злочину, вчиненого 18.09.2016 та 19.09.2016 року) - 2 роки позбавлення волі;
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (роки) роки 1 (один) місяць.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2