Номер провадження: 11-кп/785/132/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.02.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.07.2017 року в кримінальному провадженні за №0001207 від 01.06.2016 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_8 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, офіційно не працевлаштований, не одружений, до взяття під варту пр оживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 11.05.2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст. 190 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 186 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_8 визначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України. Початок строку відбування покарання рахується з дня оголошення вироку. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 24.12.2015 року) у строк покарання обвинуваченому зараховано строк його попереднього ув`язнення в даному кримінальному проваджені, в період з 23.09.2016 року по набрання вироком чинності, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.15 та ч.2 ст.185 КК України, 01 червня 2016 року, біля 16 годин 30 хвилин, діючи з корисливих мотивів з прямим умислом направленим на заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись на вул. Степова в м. Одесі під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка заволодів мобільним телефоном «Самсунг Гелексі Гранд 2», вартістю 3749 гривень 48 копійок, який належить ОСОБА_11 , отримавши можливість розпоряджатися вказаним майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України, 15 червня 2016 року, біля 12 години, діючи з прямим умислом з метою заволодіння чужим майном, знаходячись біля загальноосвітньої школи №1, яка розташована за адресою: м. Одеса, вул. Михайлівська, відкрито викрав майно ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон «Айфон 4», вартістю 2500 гривень та отримавши можливість розпоряджатися вказаним майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на незаконність вироку суду в частині визнання його винним за ч.2 ст.186 КК України, вказує що судом першої інстанції не в повній мірі дослідженні докази по справі. Обвинувачений просить перекваліфікувати його дії за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду змінити, та за виправдати обвинуваченого за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України відносно потерпілого ОСОБА_12 , а в іншій частині вирок суду залишити без змін. В апеляційній скарзі захисник зазначає, що в діях ОСОБА_8 відсутні кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, оскільки потерпілий добровільно надав ОСОБА_8 свій мобільний телефон на прохання останнього, а ОСОБА_8 при цьому не застосовував насильства до потерпілого.

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, виключити з резолютивної частини вироку рішення суду щодо зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення до набрання вироком суду законної сили та зазначити про зарахування цього строку до моменту постановлення вироку, а саме до 26.07.2017 року. В доводах зазначає, що відповідно до ст.72 КК України суд першої інстанції призначаючи покарання зобов`язаний врахувати положення ст.72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення, вираховуючи його до моменту постановлення вироку, наступне зарахування здійснюється місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок або апеляційним судом в разі оскарження вироку.

Прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок районного суду змінити та у відповідності до положень ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення під час судового розгляду в період з 23.09.2016 року до 20.06.2017 року та з 21.06.2017 року до дати набрання вироком суду законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги сторони захисту; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та прокурора ОСОБА_10 , але підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у шахрайстві, за кваліфікуючими обставинами - заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, а також у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник вказують на невірну оцінку судом доказів за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , за яким дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження в частині кваліфікації дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, та їх вимоги щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, незважаючи на неодноразові запитання апеляційного суду в чому саме полягають невідповідність висновків районного суду в цій частині, обвинувачений та захисник не зазначили таких обставин. Крім того, обвинувачений та його захисник не заявляли клопотань про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам в частині обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, тобто не скористалися своїм правом передбаченим положеннями ч.3 ст.404 КПК України, а саме не заявляли клопотань в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі, тобто перевірити обгрунтованність доводів апеляційних скарг.
За таких умов колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг щодо невірної кваліфікації дії обвинуваченого за епізодом заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , та з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційним судом встановлено, що районний суд з достатньою повнотою обґрунтував свої висновки в частині кваліфікації дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, не допустивши протиріч, або невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, зокрема доказам, які в повному обсязі були досліджені під час судового розгляду.

Апеляційний суд критично ставиться до посилань обвинуваченого ОСОБА_13 , що потерпілий добровільно віддав йому телефон та не висував в подальшому прохань повернути його, а він, в свою чергу, не висував погроз вдарити потерпілого під час спілкування з ним з приводу передачи телефону, оскільки ці показання спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 , викладеними у вироку, а допитаний апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_8 пояснив апеляційному суду, що у потерпілого ОСОБА_12 відсутні будь-які підстави для його обмови. За таких підстав доводи сторони захисту щодо невірної кваліфікації дії обвинуваченого за епізодом незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 є безпідставними.

Що стосується доводів сторони обвинувачення, щодо невірного застосування положень ч.5 ст.72 КК України при вирішені питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого під час судового розгляду в суді першої інстанції, то вони є не обґрунтованими та не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Враховуючи положення ст.58 Конституції України та ст.5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку що місцевий суд під час постановлення вироку вірно застосував до обвинуваченого ОСОБА_8 положення Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 , в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення тримання під вартою, як запобіжного заходу обраного під час досудового розслідування та судового розгляду справи до набрання чинності вироку, винесеного щодо нього, за правилами ч.5 ст.72 КК України, тобто з 23.09.2016 року, а саме з дня коли обвинувачений був етапований з «Одеської ВК-14» до Одеської УВП №21 для забезпечення розгляду кримінального провадження в районному суді, по день набрання вироком чинності.
Що стосується призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то при призначенні покарання районний суд послався на ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів; особу винного, а саме те, що він раніше три рази судимий за злочини проти власності, скоїв злочини через 20 днів після ухвалення вироку за вчинення іншого злочину; його вік - 23 роки та соціальне положення не працює та не одружений; характер, мотиви та обставини вчинених злочинів, а також врахував обставину, яка обтяжує покарання відповідно до ст.67 КК України вчинення злочину щодо малолітнього.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, та з урахуванням положень ст.70 КК України, обґрунтовано призначив йому за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, наявні в матеріалах кримінального провадження дані про відсутність майнової шкоди потерпілому ОСОБА_12 , є підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції зазначеної норми кримінального закону.
За таких умов, враховуючи положення ч.2 ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе апеляційні скарги обвинуваченого його захисника, заступника прокурора Одеської області та прокурора місцевої прокуратури задовольнити частково та змінити вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі в мінімальній межі передбаченій санкцією вказаної статті, яке буде відповідати положенням ст.ст. 50, 65 КК України, та буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, та на підставі положень ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 та прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 26.07.2018 року в кримінальному провадженні №0001306 від 05.10.2016 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в частині призначеного йому покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженим за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженим до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4