Номер провадження: 11-кп/785/163/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.03.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

перекладача Само Ібрагім,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.07.2016 р., яким

ОСОБА_9 , 1967 року народження, уродженець Сірії, з середньою освітою, вдівець, зареєстрований і проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 123 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України на три роки.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку районного суду, ОСОБА_9 18.07.2015 року у приміщенні кухні квартири АДРЕСА_2 в ході сварки зі своєю дружиною ОСОБА_10 , на грунті ревнощів, перебуваючи в стані сильного душевного хвилювання, схопив кухонний ніж і завдав останній сім ножових поранень, від отриманий тілесних ушкоджень потерпіла померла в лікарні ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Після завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 обвинувачений завдав і собі чотири ножові поранення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, тяжкості наслідків його, та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Обвинувачений та його захисник ОСОБА_8 , подали клопотання про застосування відносно обвинуваченого дії ст. ст. 1, 2, 10, 13 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити його від відбування призначеного покарання. При цьому зазначають, що 07.09.2017 року набрав чинності Закон України «Про амністію у 2016 році», дія якого на підставі ст. 5 Закону України «Про застосування амністії» поширюється на злочини, вчинені до набрання ним чинності. Оскільки злочин було вчинено до набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» та відповідно до ст. 13 дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності.

Вислухавши доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та заперечувала проти клопотань сторони захисту про застосування амністії, обвинуваченого та його захисника про залишення вироку суду без змін та задоволення їх клопотань і звільнення обвинуваченого від відбування покарання, вивчивши викладені в апеляційній скарзі і клопотаннях доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного у вироку злочину підтверджується сукупністю відносних, достатніх, допустимих, узгоджених між собою доказів, зібраних у встановленому порядку і досліджених судом з достатньою повнотою, яким дана належна оцінка.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, з урахуванням вимог ст. 91 КПК України, дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ст. 123 КК України кваліфіковано правильно, що не оскаржується в апеляційній скарзі, а саме умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого.
Дане кримінальне провадження раніше було розглянуто судами, зокрема, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 27.09.2016 року було залишено апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.09.2017 року зазначена ухвала суду апеляційної інстанції скасована і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції. При цьому касаційний суд у своєму рішенні зазначив, що не може погодитись із висновками апеляційного суду із врахуванням тяжкості вчиненого злочину та наслідків, які настали, адже обвинувачений було завдав потерпілій 7 ножових поранень на грунті ревнощів, що призвело до її смерті, та залишив без матері двох малолітніх доньок. Свого рішення про застосування відносно обвинуваченого дії ст. 75 КК України, суд взагалі не обґрунтував, а приведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, які визнані судом такими, що пом`якшують покарання і були враховані судом при призначенні покарання та застосуванні ст. 75 КК України в даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням. Крім того, суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку за апеляційною скаргою прокурора, у якій той ставив питання про його скасування і ухвалення нового у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого та необхідністю призначення більш суворого покарання, не дав обґрунтованих відповідей на всі її доводи та безпідставно залишив його без зміни. При цьому апеляційний суд на порушення вимог ст. 419 КПК України не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора і не навів підстав, з яких її визнано за ст. 65 КК України, необґрунтованою.

Приймаючи до уваги обставини кримінального правопорушення, наслідки, які в результаті його вчинення настали, апеляційний суд, із врахуванням рішення суду касаційної інстанції, яке є обов`язковим для апеляційного суду, приходить до висновку про те, що, виходячи з ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та наслідків, що настали, наведені судом першої інстанції доводи на обґрунтування застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 ст. 75 КК України в даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 65 КК України, не врахував з достатньою повнотою зазначені обставини кримінального правопорушення, наслідки, які наступили в результаті його скоєння і призначив покарання, яке дійсно, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особі обвинуваченого.

За таких обставин вирок суду відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку та призначенням йому покарання у виді позбавлення волі.

Розглядаючи клопотання обвинуваченого та його захисника, ОСОБА_8 про застосування відносно обвинуваченого амністії, апеляційний суд виходить з наступного. Закон України «Про амністію у 2016 році» набрав чинності 07.09.2017 року, його дія на підставі ст. 5 Закону України «Про застосування амністії» поширюється на злочини, вчинені до набрання ним чинності. Оскільки злочин обвинуваченим ОСОБА_9 було вчинено до набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році», відповідно до ст. 13 дія цього закону поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності.

Як передбачено п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» постановлено звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, відповідно до ст. 12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки не набрали законної сили, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Обвинувачений має двох неповнолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвами про їх народження і не оспорюється сторонами кримінального провадження. Скоєний ним злочин не відноситься до тяжких чи особливо тяжких злочинів відповідно до ст. 12 КК України.

При цьому, відповідно до інформації служби у справах дітей Одеської міської ради № 07/2512 від 29.03.2018 року та Приморської РДА від 28.03.2018 року обвинувачений не позбавлений батьківських прав щодо зазначених дітей.

З огляду на наведені обставини, обвинувачений ОСОБА_9 підлягає звільненню від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

З доводами прокурора в судовому засіданні апеляційного суду про те, що відносно обвинуваченого не може бути застосовано положення Закону України «Про амністію у 2016 році» з посиланням на п. «г» ст. 9 цього Закону, оскільки вчинив злочин, який посягає на права та інтереси цих дітей, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Так, інкримінований ОСОБА_9 злочин безпосередньо не посягає на життя, здоров`я, честь, гідність, інші охоронювані законом права і інтереси його дітей, у зв`язку з чим, доводи прокурора в цій частині належить визнати необгрунтованими.

Окрім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження після вчинення злочину діти перебувають під доглядом та на повному забезпеченні ОСОБА_9 , тому незастосування відносно нього закону про амністію негативно вплине на подальшу долю дітей.

За таких обставин, колегія суддів вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині призначення покарання скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, також підлягають задоволенню клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 і захисника ОСОБА_8 про застосування до нього амністії, на підставі п. «в» ч. 1 ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»

Керуючись ст. 86 КК України, ст.ст.407,409,413,414,420 КПК України, Законом України «Про амністію у 2016 році», судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити, вирок Приморського районного суду м. Одеси від 01.07.2016 року відносно ОСОБА_9 за ст. 123 КК України в частині призначення покарання скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 123 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити, застосувати п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду на протязі 3 місяців з дня проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4