АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/587/18 Справа № 172/1336/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000646 від 14 вересня 2017 року, апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, не працюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітню доньку 2007 року народження, маючого середню освіту, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 12.08.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України;
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого в режимі відеоконференції: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.08.2016 , з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років та штрафу у розмірі 1190 гривень, вказані покарання виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.08.2016 року за ч. 1 ст. 121 КК та суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у порушення вимог ст. 71 КК України не призначив покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

Вироком Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить-1190 гривень.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України вище вказане покарання виконувати окремо від покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.08.2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта в розмірі 989 гривень 60 копійок.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Справа в суді першої інстанції розглядалась в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, 14 вересня 2017 року близько 10.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на березі річки Вовча, що знаходиться на околиці с. Павлівка Васильківського району Дніпропетровської області, побачив дикорослі кущі рослини конопель. Достовірно знаючи, що рослини роду конопель відносяться до рослин, які містять наркотичні речовини у ОСОБА_7 виник умисел на придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, реалізовуючи вказаний злочинний намір, ОСОБА_7 з куща дикорослої коноплі, зірвав дві гілки та помістив їх до свого спортивного рюкзака червоного кольору, де незаконно зберігав до моменту вилучення працівниками поліції.

14 вересня 2017 року о 10.10 год. в ході поверхневого огляду у ОСОБА_7 в червоному спортивному рюкзаку, працівниками поліції виявлено та вилучено дві рослини зеленого кольору роду конопель масою 70,555 г., є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 14,111 г.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.

Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України та вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання .

У відповідності до змісту ч.1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним в максимальному розмірі, остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеним за новий злочин, а також від невідбутної частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд не у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Так, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, не врахував положення ст. 71 КК України та не взяв до уваги, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.08.2016 року за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, та в даному провадженні вчинив кримінальне правопорушення 14.09.2017 року за ч.1 ст. 309 КК України, тобто у період відбуття покарання призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.08.2016 року.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не застосував закон , який підлягає застосуванню, а саме при призначенні покарання не враховано вимоги ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому вирок суду не можна визнати законним и обґрунтованим в частині призначення покарання.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку необхідністю застосувати закон про більш тяжке правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подано прокурором, потерпілим чи його представником.

Колегія суддів вважає, що прокурор навів переконливі підстави щодо застосування вимог ст. 71 КК, тому покарання повинно бути призначене із застосуванням вимог ст. 71 КК.

Колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання слід повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.08.2016року , з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років та штрафу у розмірі 1190 гривень, з зазначенням, що вказані покарання слід виконувати кожне самостійно.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено, тому в решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів»,колегія суддів,
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2017 року, відносно ОСОБА_7 , за ч.1 ст.309 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.08.2016 , з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років та штрафу у розмірі 1190 гривень.

Призначені покарання слід виконувати кожне самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою - у той же строк, з моменту вручення копії вироку.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4