АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/89/2017 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, працюючої експедитором в ТОВ «Промсировина», незаміжньої, маючої на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судима, -
яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_15 ,
обвинуваченої ОСОБА_12 ,
захисника ОСОБА_16 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м.Києва від 01 жовтня 2015 року ОСОБА_12 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначено їй покарання за: ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їй на праві приватної власності майна, крім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_12 призначено покарання за сукупністю скоєних злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їй на праві приватної власності майна, крім житла.

Запобіжний захід ОСОБА_12 , у виді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_12 визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання згідно правил, передбачених ст. 535 КПК України.
По справі вирішено питання щодо процесуальних витрат за проведення експертиз.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор прокуратури Оболонського району м.Києва ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м.Києва від 01 жовтня 2015 року скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначити їй покарання за: ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі; ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їй на праві приватної власності майна, крім житла.
На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_12 , остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їй на праві приватної власності майна, крім житла.
В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченої, посилається на незаконність вироку суду першої інстанції, невідповідність ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.69 КК України. Вказує, що судом не достатньо враховано суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, те, що ОСОБА_12 не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, раніше притягувалась до відповідальності за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. Крім того вважає, що під час судового розгляду не встановлено виняткових обставин стосовно особи обвинуваченої, характеризуючих даних про особу, а також обставини, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та, на законних підставах, давали б можливість застосувати ст.69 КК України.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_12 , у невстановлений час, день та місці незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований з метою збуту, який незаконно зберігала за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

У подальшому ОСОБА_12 06.04.2015, близько 14 год. 00 хв., знаходилася за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . В той час ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , (який діяв на підставі ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»), з метою придбання у ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, ОСОБА_12 06.04.2015, приблизно о 16 год. 20 хв., перебуваючи за адресою: м.Київ, вул. Л. Гавро, 7, зустрілась з ОСОБА_17 та незаконно збула останньому за 200 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився у презервативі та який ОСОБА_12 незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання та реєстрації, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.
Згідно з висновком експерта № 1250х від 16.04.2015 надана на дослідження рідина коричневого кольору є особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) у рідині складає 0,154 г.
Крім того, ОСОБА_12 05.05.2015, приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи біля входу у магазин «Сільпо», що розташований за адресою: м. Київ, вул. М.Залки, 6, побачила біля сміттєвої урни поліетиленовий пакет, у якому знаходилась кристалічна речовина білого кольору. Зрозумівши, що дана речовина є наркотичною, а саме метадоном, у ОСОБА_12 , виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу метадону, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, для власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, для власного вживання без мети збуту, ОСОБА_12 підняла вказаний поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною білого кольору, та поклала собі його у сумку, тим самим незаконно придбала наркотичний засіб метадон.
Продовжуючи свої дії, спрямовані на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, для власного вживання без мети збуту, ОСОБА_12 , зберігаючи при собі поліетиленовий пакет з кристалічною речовиною білого кольору, 05.05.2015, приблизно о 16 годині 00 хвилин, зустрілась із ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з якою направились у сторону вулиці Лайоша Гавро. В подальшому, проходячи поблизу будинку № 9-Д, що у місті Києві, до ОСОБА_12 та ОСОБА_18 підійшли працівники міліції, які при проведенні поверхневого огляду ОСОБА_12 виявили та в подальшому у присутності двох понятих вилучили поліетиленовий згорток з кристалічної речовиною білого кольору, який ОСОБА_12 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбала та зберігала для власного вживання, без мети збуту.

Відповідно до висновку експерта № 1502х від 29.05.2015 надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, вилучена 05.05.2015 року у ОСОБА_12 , за адресою: м.Київ, вул. Л.Гавро, 9-Д (як зазначено в постанові слідчого про призначення хімічної експертизи), масою 0,218 г містить метадон (фенадон), який є сильнодіючим наркотичним засобом. Маса метадону (фенадону), в речовині становить 0,126 г.

Крім того ОСОБА_12 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, день та місці, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований з метою збуту, який, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, повторно незаконно зберігала за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

У подальшому ОСОБА_12 18.05.2015, приблизно о 16 год. 00 хв., знаходилася за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . В той час ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_17 , (який діяв на підставі ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»), з метою придбання у ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, ОСОБА_12 18.05.2015, приблизно о 18 год. 20 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 зустрілась з ОСОБА_17 та повторно незаконно збула останньому за 200 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці та який ОСОБА_12 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання та реєстрації, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.
Згідно з висновком експерта № 1636х від 20.05.2015 надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору масою 2,00 г. особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) у рідині складає 0,072 г.
Крім того ОСОБА_12 , у невстановлений час, день та місці, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України повторно незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований з метою збуту, який, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно незаконно зберігала за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.

У подальшому ОСОБА_12 , 28.05.2015, приблизно о 11 год. 00 хв., знаходилася за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 . В той час ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_17 (який діяв на підставі ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»), з метою придбання у ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
Продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, ОСОБА_12 28.05.2015, приблизно о 12 год. 45 хв., перебуваючи за адресою: м.Київ, вул.Лайоша Гавро, 4-А у підземному переході зустрілась з ОСОБА_17 та будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно незаконно збула останньому за 400 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився у презервативі та який ОСОБА_12 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, повторно незаконно придбала та зберігала за місцем свого проживання та реєстрації, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту.
Згідно з висновком експерта № 1724х від 02.06.2015 надана на дослідження рідина коричневого кольору - особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) у рідині складає 0,09 г.
Крім того ОСОБА_12 , у невстановлений час, день та місці, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, повторно незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, без мети збуту, який будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно незаконно зберігала за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.

28.05.2015, приблизно, о 14 год. 00 хв., працівниками Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві за місцем проживання та реєстрації ОСОБА_12 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено наступні речі: грошові кошти, отримані останньою за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого та медичний шприц об`ємом 2 мл. із залишками рідини та два фрагменти вати із нашаруваннями рідини коричневого кольору, які ОСОБА_12 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час, день та місці повторно незаконно придбала у невстановленої особи, для власного вживання без мети збуту та повторно незаконно зберігала за місцем свого проживання та реєстрації.

Згідно з висновком експерта № 1722х від 18.06.2015 у наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 0,086 г (об`єкт 1) виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у рідині, становить 0,002 г. У змиві з фрагментів вати виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у змиві становить 0,013 г. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) у змиві, становить 0,015 г.
Таким чином, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_12 за ч. 2 ст.307 КК України, оскільки вона своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту та повторному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

Також вона своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, вчинила кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_12 за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, апелянтом не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно застосував положення ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного їй на праві приватної власності майна, крім житла, з огляду на таке.

Згідно роз`яснень, викладених у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній частині послатися на ч. 1 ст. 69 КК.
Призначаючи ОСОБА_12 покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, з конфіскацією всього належного їй на праві приватної власності майна, крім житла, суд першої інстанції визнав обставинами, які пом`якшують покарання, - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину.
З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України є необґрунтованими.
Крім того, покарання обвинуваченій ОСОБА_12 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченої, є необхідним і достатнім для її виправлення, перевиховання та попередження вчинення нею нових кримінально караних діянь.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченій ОСОБА_12 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, відношення ОСОБА_12 до вчиненого, матеріали, що її характеризують, особу обвинуваченої, яка офіційно працює експедитором в ТОВ «Промсировина», незаміжня, має на утриманні двох малолітніх дітей ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , яка в силу ст. 89 КК України не судима, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_14 .
Залишаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_12 без зміни, колегія суддів також враховує її стан здоров`я, тяжке захворювання ніг, у зв`язку з чим провадження в апеляційній інстанції було зупинено до її одужання.( а.п.20 т.2)
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Оболонського району м.Києва ОСОБА_11 , - залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м.Києва від 01 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_12 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч. 2 ст. 307 КК України, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4