АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1530/17 Справа № 203/4542/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002596 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- 02.04.2015 Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. 23.05.2016 звільнений з ВК №21 Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання;
- 04.08.2016 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого строку покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 04.08.2016, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Доля речових доказів вирішена.
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, судимість не знята та не погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив кримінальне правопорушення проти власності.
Так, 18.08.2016 приблизно о 01.30 годині, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 12, розташованого по вул. Пастера в м. Дніпрі, керуючись раптово виниклим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, визначивши об`єктом свого злочинного посягання майно ОСОБА_10 , підійшов до потерпілого, який спав на сходинках біля магазину "Дисконт плюс", розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, 12, та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, своєю правою рукою дістав з правої кишені шортів ОСОБА_10 мобільний телефон «Нокіа Asha 205», імеі НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , в середині якого знаходилась сім-картка мобільного оператора «Водафон» з номером НОМЕР_3 , вартість якого становить 250 грн. 00 коп., який належить ОСОБА_10 . У цей час потерпілий ОСОБА_10 прокинувся та побачив, що перед ним стоїть ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 , продовжуючи утримувати у своїй руці викрадене майно, повернувся та направився в сторону ресторану "МакДональдз" розташованого за адресою: м. Дніпро, пл. Старомостова, 5, а ОСОБА_10 перевіривши кармани своїх штанів та усвідомивши, що ОСОБА_7 заволодів його мобільним телефоном, почав кричати йому вслід з проханням зупинитись та повернути викрадене майно, однак ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії перестали носити таємний характер і були виявлені власником майна, керуючись злочинним умислом направленим на відкрите викрадення майна, діючи умисно, повторно, відкрито, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 .
На підставі викладеного ОСОБА_7 , обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, склад якого передбачений ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисником обвинуваченого та прокурором подані апеляційні скарги, в яких захисник просить оскаржуваний вирок змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням вимог ч. 5 ст. 72 КК України; прокурор просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.06.2017 року відносно ОСОБА_7 змінити. Вказати в резолютивній частині вироку абзац: «відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законом № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 18.07.2016 по 20.06.2017 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (останньої редакції Закону із змінами від 18.05.2017) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення 21.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не застосував та не врахував зміни до ст. 72 КК України в частині, які внесені Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19.07.2016 року щодо ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 05 год. 40 хв. 18.07.2016 по 24 год. 00 хв. 16.10.2016 року. В подальшому строк тримання під вартою відносно ОСОБА_7 неодноразово продовжувався судом. Вироком суду запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили. В порушення п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в резолютивній частині вироку суд першої інстанції взагалі не зазначив рішення про залік досудового тримання ОСОБА_7 під вартою та застосування до нього ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та захисника, які кожен окремо підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, позицію обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу свого захисника та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій захисником та прокурором з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції не допущено.

Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

На думку колегії суддів доводи апеляційної скарги прокурора та захисника щодо необхідності застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , не вирішив питання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції зі змінами, внесеними згідно із Законом України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначивши йому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, суд першої інстанції необґрунтовано не застосував норми ч. 5 ст. 72 КК України, через що вирок у цій частині підлягає зміні через необхідність зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 18 липня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.

П. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок має бути змінений на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 червня 2017 року, відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 18 липня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: