АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/131/18 Справа № 205/3987/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 28 вересня 2017 року,-
В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, громадянина України, маючого середню освіту, працюючого паркувальником, розлученого, на утриманні дітей не маючого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засуджено за ч.2 ст. 164 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

Вироком суду ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи раніше засудженим за ч.1 ст.164 КК України, належних висновків не зробив та знову вчинив аналогічний злочин.

Як вбачається з рішення суду, ОСОБА_11 , рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.10.2000 року, було зобов`язано до сплати аліментів на утримання сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь ОСОБА_13 , - в розмірі 1/4 частини всіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, до досягнення повноліття ОСОБА_12 .

Проте, ОСОБА_11 , будучи обізнаним про рішення суду, як вказано далі у вироку суду, став на шлях злісного ухилення від сплати аліментів.

Згідно довідки - розрахунку Новокодацького ВДВС Дніпропетровського управління юстиції, ОСОБА_11 , починаючи з 04.09.2007 року до 10.02.2015 року виплат по аліментам на утримання неповнолітнього сина не здійснював. Тобто 7 років 5 місяців 5 днів він злісно ухилявся від сплати аліментів, в результаті чого у нього утворилась заборгованість станом на 10.02.2015 року в сумі: 56 201,39 гривень.

Після цього, ОСОБА_11 , 22.11.2013 року був засуджений Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.125 КК України до 100 годин (12,5 днів обмеження волі) громадських робіт. 10.02.2015 року за рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська до покарання було частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м Дніпропетровська від 05.05.2006 року, та до відбуття було призначено покарання у вигляд обмеження волі строком на 2 роки 12 днів. Після цього, ОСОБА_11 , був направлений до виправного центру для відбуття покарання, в зв`язку з чим не мав можливості виконувати рішення Ленінського районного суду м Дніпропетровська щодо сплати аліментів на утримання сина.

Згідно довідки - розрахунку Новокодацького ВДВС Дніпропетровського управління юстиції ОСОБА_11 , звільнившись умовно-достроково на 10 місяців 9 днів, починаючи з 27.04.2016 року до 01.08.2016 року виплат по аліментам на утримання неповнолітнього сина не здійснював, та 3 місяці 4 дні, як вказав суд, він злісно ухилявся від сплати аліментів. В серпні 2016 ОСОБА_11 здійснив виплату по аліментам лише в розмірі 200 грн.

В період з 01.09.2016 року по 25.05.2017 року ОСОБА_11 виплат по аліментам не здійснював та іншої допомоги не надавав, в центр зайнятості Ленінського району не звертався та заходів до працевлаштування не приймав, на попереджувальні листи ВДВС Ленінського району міст Дніпропетровська, погасити заборгованість і сплачувати аліменти, не реагував, в результаті чого у нього утворилася заборгованість по аліментах на утримання сина ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 за 8 місяців 25 днів, яка станом на 25.05.2017 року склала 69581 грн. 15 коп.

В апеляційній скарзі:

-прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 164 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінською районного суду м. Дніпропетровська від 22.11.2013 року, який приведено у відповідність до ухвали Ленінського районного сулу м. Дніпропетровська від 10.02.2015 року, та остаточно призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_11 раніше був судимий за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2006 року за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України, від відбування покарання був звільнений з іспитовим строком 2 роки. Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22.11.2013 року він був засуджений за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин. Ухвалою Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 10.02.2015 року приведено у відповідність вищезазначені вироки та остаточно визначено до відбуття покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 12 днів. 19.05.2016 року ОСОБА_11 був звільнений умовно - достроково на невідбутий строк 10 місяців 9 днів. Злочин, за яким ОСОБА_11 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у період часу з 27.04.2016 року по 01.08.2016 року та в період з 01.09.2016 року по 25.05.2017 року. Тобто до повного відбуття основного покарання у виді обмеження волі. А тому, вважає призначене покарання без застосування ст. 71 КК України,- невірним.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані про особу, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Справа в суді першої інстанції розглядалася в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для залишення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч.3 ст.349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обстави, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінально процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та запису судового розгляду, обвинуваченим ОСОБА_11 в судовому засіданні не було визнано вину в повному обсязі, але в супереч ст.349 КПК України суд першої інстанції не дотримався вимог вище наведеної статті, та в судовому засіданні прийняв рішення не досліджувати докази по кримінальному провадженню. Тим самим суд порушив вимоги ст. 349 КПК України, не з`ясувавши чи правильно він розуміє зміст усіх зазначених обставин, не переконався, що визнання їх є добровільним, та навмисно не роз`яснив обвинуваченому, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку (технічний запис судового розгляду).

Як видно з матеріалів справи, в відповідних документах та у вироку, дані про суми несплачених аліментів є досить різними, та з ними не згоден ОСОБА_11 .

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_11 підтвердив, що він визнавав свою вину частково і в суді першої інстанції, вважаючи себе невинуватим у злісному ухиленні від сплати аліментів.

Він пояснив, що юридично не обізнаний, йому було незрозуміло наслідки розгляду справи за ст. 349 КПК України в суді першої інстанції та про те, що він працевлаштований, почав щомісячно сплачувати аліменти. Також вказав, що на його утриманні є хвора мама, яка потребує догляду, та він їй також допомогає. Вказаний факт ним підтверджено медичною довідкою. Також, він не згоден і з розміром несплачених аліментів.

Наведені вище доводи, колегія вважає слушними, остільки вони підтверджені в ході перевірки матеріалів справи.

Таким чином, всупереч положенням ч.3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції, належним чином не дотримався вимог ст. 349 КПК України, обмеживши процесуальні права обвинуваченого, у тому числі право на захист.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.ст. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року ЗУ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1,2,4,7 та 11 до Конвенції», говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, але виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист, тоді як обвинувачений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок з викладених вище підстав, - підлягає скасуванню, з призначенням справи на новий судовий розгляд.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_14 , та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_14 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду М.Дніпропетровська від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

-і
Судді

_____________ ____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3