Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/625/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.10.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001997 від 08 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрії, Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою по АДРЕСА_2 , раніше не судимого:

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за те, що він в період часу з 18.30 год. по 19.00 год., 07 серпня 2016 року, перебуваючи неподалік будинку №57 по вул. Пушкіна в м. Олександрії Кіровоградської області, повторно, умисно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів мотоциклом ОСОБА_9 марки «Viper-V150J», вартістю 20,417, 37 грн., який знаходився біля вказаного будинку.

Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим у ОСОБА_9 майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить змінити вказаний вирок суду, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст.289 КК України, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі на 3 роки 2 місяці та звільнити його від покарання, у зв`язку з повним його відбуттям.

З посиланням на п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» адвокат стверджує, що органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, за ознакою повторності кваліфіковані неправильно, оскільки ОСОБА_8 раніше не судимий, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст. ст. 186, 187 КК України знаходиться в суді на розгляді.

Наведеним обставинам, на думку захисника, суд при ухваленні вироку належної оцінки не дав, на неправильну кваліфікацію уваги не звернув, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України.

Даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 , як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, суд на обґрунтування своїх висновків, правильно та цілком обґрунтовано послався на сукупність зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема даних: протоколом огляду місця події від 07.08.2016 року з фототаблицею, в ході якого було оглянуто місце скоєння кримінального правопорушення (т.1а.п.7-9); довідкою-рахунком від 28 червня 2014 року на мопед «Viper - V150J» чорного кольору, який належить ОСОБА_9 (т.1 а.п.15); протоколу огляду місця події від 07.08.2016 року з фототаблицею - тунель по вул.. Чапаєва в м. Олександрії, де був знайдений мотоцикл чорного кольору «Viper - V150J» з механічними пошкодженнями (т.1 а.п.24-28); протоколу та відеозапису проведення слідчого експерименту від 27.08.2016 року зі свідком ОСОБА_10 , який показав, як і при яких обставинах він разом із ОСОБА_8 намагалися викрасти мотоцикл (т.1 а.п.42-47); протоколу та відеозапису проведення слідчого експерименту від 27.08.2016 року зі свідком ОСОБА_11 , який показав і на місці розказав про обставини пригоди (т.1 а.п.49-53); висновку авто-товарознавчої експертизи № 64 від 22.09.2016 року, згідно з яким середня ринкова вартість мотоцикла моделі «Viper - V150J», з урахуванням зносу, становить 20417, 37 грн. (т.1 а.п.56-64).

Достовірність даних вищевказаних протоколів слідчих дій, а також правдивість показань потерпілого ОСОБА_9 , та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , під час проведення слідчих дій перевірені судом першої інстанції, про що обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

Зокрема в оскаржуваному вироку, суд зазначив, що оцінюючі досліджені докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд визнає належними та допустимими доказами показання потерпілого, свідків та наявні в справі письмові докази, а їх сукупність такою, що доводить спрямованість умислу ОСОБА_8 на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, який протягом червня - листопада 2013 року вчинив ряд умисних, корисливих, різного ступеню тяжкості злочинів, передбачених ч.2 ст. 146, ч.3 ст. 186 та ч.2 ст. 187 КК України, після цього 07 серпня 2016 року незаконно заволодів транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 .

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.

Під час розгляду справи в суді першої та апеляційної інстанціях, ОСОБА_8 факт незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 , при обставинах, викладених в обвинувальному акті не оспорює.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 з ч.2 ст.289 на ч.1 ст.289 КК України, із-за відсутності ознак повторності, вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Так, відповідно до обвинувального акту, який міститься в матеріалах провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст. 187, ч.3 ст.186 та ч.2 ст.146 КК України (т.3 а.п.1-32).

Згідно п.3 та п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин. Передбачене у відповідних статтях (частинах статей) особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Згідно ч.2 Примітки до ст. 289 КК України, під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений ст.ст. 185, 186, 187, 189-191, 262, 410 цього Кодексу.

Оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 186 та 187 КК України по епізодам 2013 року, то при незаконному заволодіння транспортним засобом у серпні 2016 року його дії за ч.2 ст.289 КК України, кваліфіковані правильно.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив про те, що враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, особу ОСОБА_8 , який раніше не судимий, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує ОСОБА_8 покарання, суд визнав його щире каяття.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлено.

Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч. 2 ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_8 під час судового розгляду свою вину визнав повністю, розкаявся, розказав і показав, як і при яких обставинах він незаконно заволодів транспортним засобом.
А тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе і без ізоляції його від суспільства та можливість його звільнення від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком.
В даному випадку, адвокат ОСОБА_7 не може і не має право ставити питання про призначення ОСОБА_8 реального покарання у виді обмеження волі, оскільки погіршується становище його підзахисного, а тому апеляційні вимоги захисника, в цій частині не відповідають вимогам КПК і задоволенню не підлягають.
З огляду на вищевикладене, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та скасування законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 407,418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 червня 2017 року в кримінальному провадженні № 0001997 від 08 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4