Справа № 461/2129/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/244/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст.115 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальні провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 14.12.2015 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Львова, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні 2 (двох) малолітніх дітей, не працюючого, військовозобов`язаного, безпартійного, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , в порядку ст.89 КК України такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.15 п.6, 11 ч.2 ст.115 КК України, ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11,13 ч.2 ст.115 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_9 ,

потерпілого - ОСОБА_10 ,

представника потерпілого адвокатів ОСОБА_11 ,

захисників-адвокатів - ОСОБА_8 , ОСОБА_12 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:
Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник адвокат ОСОБА_8 , прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подали апеляційні скарги на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 14.12.2015 року, яким ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.3 ст.27, ч.1 ст.14; п.п. 11,13 ч.2 ст.115 КК України, визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.27 ч.3, ст.14 ч.1, ст.115 ч.2 п.6, п.11 КК України, та призначено покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахується з 12 год. 00 хв. 31.10.2014 року, а саме з моменту його фактичного затримання та обмеження у вільному пересуванні.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою засудженому ОСОБА_7 - залишено без змін.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1180, 32 грн.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_13 заподіяну моральну шкоду в розмірі 50 000 грн. та процесуальні витрати за надання правової допомоги в розмірі 10 000 грн.

Арештоване майно, яке належить на праві власності та володіння обвинуваченому ОСОБА_7 - конфісковано в дохід держави.

Арешт накладений на ряд іншого майна - скасовано.

Вирішено питання з речовим майном в порядку ст.100 КПК України.

Даний вирок оскаржив обвинувачений ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати, в частині визнання винуватості його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 14, п.6, п.11 ч.2 ст. 115 КК України та визнати його невинуватим. В обґрунтування вимог апеляційної скарги покликається на те, що суд проігнорував усі заперечення, клопотання щодо недопустимості доказів, не зважив і не відреагував на його показання та показання ОСОБА_14 , ОСОБА_15 і легендованої особи ОСОБА_16 , повне ігнорування доставлення до суду ОСОБА_17 , невідповідність протоколів негласних слідчих дій вимогам КПК України. Зокрема, суд не взяв до уваги те, що наміру вчиняти вбивство потерпілого ОСОБА_13 він не мав, а спілкувався з залегендованою особою на прізвище ОСОБА_16 , який виконував роль кілера, за ініціативою працівників ГУБОЗу, щоб викрити наркотрафік, у якому брав участь і його давній знайомий ОСОБА_13 . Крім того, суд, призначаючи покарання, не взяв до уваги, що на його утриманні знаходять малолітні діти, сестра-інвалід, йому необхідне хірургічне втручання щодо тромбофлебозу лівої плечової вени. Автомобіль, який конфіскував суд, є майном, спільно набутим з його дружиною, а вся оргтехніка є власністю його дружини.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок відносно ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим та засудженим за ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 14, п.6, п.11 ч.2 ст. 115 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного злочину виправдати, звільнити з-під варти та скасувати усі заходи забезпечення у кримінальному провадженні, повернувши вилучене та арештоване майно власникам. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 14, п.6, 11 ч.2 ст.115 КК України, та засудження його на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, повідомлені обвинуваченим ОСОБА_7 обставини його участі у подіях були відкинуті судом та залишилися не перевіреними. Обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово заявляв, що не мав жодного наміру та умислу на вбивство ні ОСОБА_13 , ні ОСОБА_10 . Він фактично став жертвою, коли зголосився допомогти працівникам правоохоронних органів ОСОБА_15 та ОСОБА_17 у проведенні оперативної розробки ОСОБА_13 . Висновки суду про наявність корисливого мотиву у діях обвинуваченого є припущенням, оскільки не підтверджується дослідженими під час розгляду справи доказами. Усі протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, надані прокурором, не можуть вважатися допустимими доказами через допущені при їх проведенні та оформленні результатів: прокурором не надано суду жодного документу на підтвердження підстав проведення вказаних негласних слідчих дій, усі вони виконані неналежними особами, ці дії виконані без заведення оперативно-розшукової справи. Суд невірно зробив висновок про первинність носіїв інформації та відхилив клопотання захисту про проведення допиту оперативних працівників, які складали протоколи про прилучення відео та аудіо записів. Крім того, судом не надано оцінки доводам захисту щодо визнання недопустимими долучених до справи прокурором доказів у вигляді протоколу тимчасового доступу до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю, від 11 грудня 2014 року з додатками та аналітичної довідки УОТС ГУМВС України у Львівській області № 25/2942 від 25 грудня 2014 року з додатком. Висновок суду про те, що мобільний телефон «Самсунг» з сім-карткою оператора ПрАТ «Київстар» з номером НОМЕР_1 правоохоронними органами лише оглядався, а не вилучався, не відповідає дійсності. При обранні покарання суд не врахував свої ж висновки про те, що злочин попереджено на стадії готування, що значно знижує ступінь його суспільної небезпеки, а також відсутність тяжких наслідків, які за викладених обставин і не могли настати. Приймаючи рішення про конфіскацію вилученого та арештованого майна, суд не врахував, що автомобіль «Хюндай Санта Фе» є спільною сумісною власністю подружжя, а тому не може підлягати безумовній конфіскації без визначення частки ОСОБА_7 у цьому майні. А тому суд допустив неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам та матеріалам кримінального провадження. Стороною обвинувачення не доведено допустимими доказами факту вчинення ОСОБА_7 дій по готуванню на організацію умисного вбивства на замовлення з корисних мотивів ОСОБА_13 .
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 14, п.6, п.11 ч.2 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та виправдано за ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 14, п.11, п.13 ч.2 ст. 115 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні злочину скасувати та ухвалити стосовно обвинуваченого новий вирок, яким визнати його винним та призначити покарання за ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 14, п.6, п.11 ч.2 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 14, п.11, п.13 ч.2 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш судового покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вважає, що вирок суду в частині виправдання обвинуваченого за ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 14, п.11.13 ч.2 ст.115 КК України постановлений з порушенням вимог КПК України, а тому підлягає скасуванню, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Апелянт звертає увагу, що у відповідності із вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Однак, при ухваленні оскаржуваного вироку судом не зазначено підстав для виправдання обвинуваченого по одному з епізодів замовного убивства. Судом не проаналізовано та взагалі не надано оцінки протоколам проведенням слідчих дій аудіо, відео контроль особи із використанням технічних записів в тій частині, де ОСОБА_7 та ОСОБА_16 в деталях обговорюють спосіб вчинення вбивства ОСОБА_10 , що свідчить про реальність наміру організатора на вчинення даного кримінального правопорушення. Окрім цього, судом не надано оцінки висловлюванням ОСОБА_7 щодо мотиву вчинення даного злочину, а саме щодо можливої організації ОСОБА_10 збройного нападу на кума ОСОБА_7 ОСОБА_18 , про час та місце наступної зустрічі, а саме після вчинення вбивства ОСОБА_13 , та у який спосіб зв`яжуться з метою обговорити деталі вбивства ОСОБА_10 . Тобто, суд не надав належної оцінки вищевказаним обставинам, які, поряд з іншими факторами, утворюють реальність намірів ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення та дають підстави вважати про винуватість останнього у його вчиненні.
Апелянт покликається, що суд першої інстанції не врахував показань свідка ОСОБА_16 , що такий в повній мірі усвідомлював реальність намірів ОСОБА_7 щодо отримання замовлення на вбивство ОСОБА_10 , а також те, що він розумів, що «публічною особою», вбивство якої з ним обговорював ОСОБА_7 , є саме ОСОБА_10 . Вказані дії свідчать про вчинення ОСОБА_7 кримінально-караного діяння, передбаченого ч.3 ст.27, ч.1 ст.14, п.11, 13 ч.2 ст.115 КК України, тобто організації готування вбивства на замовлення відносно потерпілого ОСОБА_10 , вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство. Вищевказані докази досліджувались судом першої інстанції, проте їм не було надано належної оцінки.
Вважає, що вищевказані дії ОСОБА_7 свідчать про вчинення останнім кримінально-караного діяння, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 14, п.11, п.13 ч.2 ст. 115 КК України, тобто організації готування вбивства на замовлення відносно потерпілого ОСОБА_10 , вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , що в період часу з травня по 31 жовтня 2014 року у містах Києва, Львова та Львівської області, в с.Лапаївка по вул. Світлій, 2, Пустосмитівського району Львівської області, із корисливих мотивів, зокрема, з метою заволодіння часткою щомісячного прибутку потерпілого ОСОБА_13 , який отримував таку від спільно вкладених грошових коштів в іноземні інвестиції, а також з метою заволодіння готівкою останнього, яку той повинен був мати при собі у період часу з 29 по 31 жовтня 2014 року, запланував організувати умисне вбивство ОСОБА_13 , замовивши його виконання свідку ОСОБА_16 , з мотивів безпеки анкетні дані якого органом досудового слідства було змінено. Будучи організатором умисного вбивства, обвинувачений ОСОБА_7 через свого знайомого ОСОБА_17 розшукав та залучив у м.Києві, як виконавця, свідка ОСОБА_16 , якому передав мобільний телефон марки «Samsung GТ-Е1080W» ІМЕІ НОМЕР_2 , стартовий пакет оператора «Київстар» з номером НОМЕР_1 для спілкування один з одним і узгодження спільних дій, спрямованих на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_13 , та обіцяв винагороду у розмірі 5.000 доларів США. Усвідомлюючи злочинний умисел обвинуваченого ОСОБА_7 , спрямований на умисне вбивство з корисливих мотивів потерпілого ОСОБА_13 , свідок ОСОБА_16 повідомив про вказані обставини правоохоронні органи, погодившись при цьому імітувати роль виконавця умисного вбивства. Зустрічаючись 03, 08 та 28 жовтня 2014 року у м.Львові та ресторані «Соняхи», що по вул. Світлій, 2 у с.Лапаївка Пустомитівського району Львівської області, обвинувачений ОСОБА_7 показав свідку ОСОБА_16 маршрут пересування потерпілого ОСОБА_13 , підтвердив суму винагороди в розмірі 5.000 доларів США, повідомив місце проживання потерпілого, передав карту м.Львова, дві фотокартки із зображенням ОСОБА_13 і його дружини ОСОБА_19 , завдаток в розмірі 10.000 грн., 2.500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 08 жовтня 2014 року становило 32.375 грн., 5.000 грн., обговорили деталі вбивства з подальшим приховуванням тіла та створення уявлення про безвісне зникнення, яке необхідно здійснити в період з 29 по 31 жовтня 2014 року, оскільки в цей час потерпілий буде володіти значною сумою грошових коштів в розмірі від 20 до 50 тисяч, грошова одиниця яких не уточнювалась, якими необхідно заволодіти та в подальшому розділити між ними, обговорили передачу решти винагороди. 31 жовтня 2014 року обвинувачений ОСОБА_7 , отримавши інформацію від свідка ОСОБА_16 про вбивство потерпілого ОСОБА_13 і, переконавшись у його смерті, зустрівся із виконавцем ОСОБА_16 у ресторані «Соняхи», що по вул. Світлій, 2 у с.Лапаївка Пустомитівського району Львівської області, де в якості остаточної оплати передав останньому винагороду в розмірі 2.500 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 31 жовтня 2014 року становило 32375 грн., повернувши мобільний телефон, після цього був затриманий працівниками правоохоронних органів.
Водночас в суді першої інстанції не знайшло свого підтвердження обставини обвинувачення особи ОСОБА_7 за ст.27 ч.3, ст.14 ч.1, ст.115 ч.2 п.11, п.13 КК України, а саме організації готування до особливо тяжкого злочину, а саме умисного вбивства, тобто протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 , на замовлення, особою, яка раніше вчинила умисне вбивство з наступних підстав.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вказаному вище злочині при обставинах, що на ґрунті особистих неприязних відносин, підозрюючи у причетності до організації збройного нападу на його кума ОСОБА_18 особу ОСОБА_10 , запланував умисне вбивство останнього. Суд прийшов до висновку, що вказане обвинувачення ґрунтується на припущеннях. Особу ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_16 обговорювали в ресторані «Соняхи» 03.10.2014 р., а зокрема обвинувачений стверджував, що його цікавить ОСОБА_10 по якому він збере необхідну інформацію, а свідок ОСОБА_16 також обіцяв зібрати необхідну інформацію щодо такого (т.2, а.с.200,201). В подальшому, 31.10.2014 р. обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_16 короткими фразами обговорюють публічну особу і ціну, яка у декілька разів дорожча, необхідні моменти (т.2, а.с.143). Зазначені висловлювання та міркування осіб ОСОБА_7 та ОСОБА_16 не можуть свідчити про умисел обвинуваченого на готування до умисного вбивства на замовлення потерпілого ОСОБА_10 .

Органом обвинувачення не надано суду жодного доказу причетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення ним злочину, передбаченого ст.27 ч.3, ст.14 ч.1, ст.115 ч.2 п.11, п.13 КК України, в тому числі і доказів збройного нападу, неприязних відносин, обставин будь-якого знайомства осіб ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_18 . Жодної інформації щодо потерпілого ОСОБА_10 не збиралось обвинуваченим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_16 .

Заслухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , підтриману його захисниками про задоволення їхніх апеляційних скарг та про залишити без задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора, який просив його апеляційну скаргу задоволити, а інші залишити без задоволення, думки потерпілого ОСОБА_13 , який в письмовій заяві просив вирок, по епізоду що стосується його, залишити без змін, апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника без задоволення, думку представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 , який підтримав свого довірителя потерпілого ОСОБА_13 , міркування адвоката ОСОБА_20 , згідно поданої заяви, який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_10 , про те, що просять слухання справи завершувати без їх участі, вивчивши матеріали кримінального провадження, з урахуванням зауважень зазначених в постанові Вищого Спеціалізованого Суду України, провівши судовий розгляд в межах клопотань, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника, прокурора підлягають до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, статті обвинувачення пред`явлені ОСОБА_7 стороною обвинувачення, врахувавши обставини викладені в обвинувальному акті, суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.27 ч.3, ст.14 ч.1, ст.115 ч.2 п.11, п.13 КК України необхідно виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні таких.

При цьому суд першої інстанції визнав доведеним винність обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним організації готування до особливо тяжкого злочину, а саме умисного вбивства, тобто протиправного заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_13 , з корисливих мотивів, на замовлення, і його дії слід кваліфікував за ст.27 ч.3, ст.14 ч.1, ст.115 ч.2 п.6, п.11 КК України.

При цьому в основу обвинувального вироку були покладені наступні документи, які були досліджені в судовому засіданні:

- аналітичною довідкою, якою проведено аналіз інформації отриманої від оператора ПрАТ "Київстар" щодо з`єднань абонента з номером телефону НОМЕР_3 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_7 , за період часу з 16.05.2014 р. по 31.10.2014 р. Інформація від оператора ПрАТ "Київстар" отримана на підставі ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів від 14.11.2014 р. та оформлена протоколом тимчасового доступу до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю від 11.12.2014 р. (т.2, а.с.88-141);

- протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 21.08.2014 р., яким встановлено, що при спілкуванні 14.06.2014 р. по мобільних телефонах між особами ОСОБА_21 та обвинуваченим ОСОБА_7 , такі негативно відзиваються про потерпілого ОСОБА_13 ( ОСОБА_22 ); при спілкуванні 15.06.2014 р., 19.06.2014 р. по мобільних телефонах між свідком ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_7 , такі негативно відзиваються про потерпілого ОСОБА_13 ( ОСОБА_22 ); при спілкуванні 18.06.2014 р., 08.07.2014 р. по мобільних телефонах між особою на ім`я ОСОБА_23 та обвинуваченим ОСОБА_7 , такі негативно відзиваються про потерпілого ОСОБА_13 ( ОСОБА_22 ) (т.3, а.с.38-51);

- протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.08.2014 р., якими встановлено, що при спілкуванні 22.06.2014 р. по мобільних телефонах між особами обвинуваченим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_16 , свідок повідомляє обвинуваченого, що готовий приїхати, підготуватись і розглянути місцевість та всі пропозиції, а обвинувачений повідомляє, що необхідно зачекати (т.3, а.с.52-55);

- протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.09.2014 р., яким встановлено, що при спілкуванні 23.08.2014 р., 27.08.2014 р. по мобільних телефонах між особами ОСОБА_21 та потерпілим ОСОБА_13 , потерпілий повідомляє особу ОСОБА_24 ( ОСОБА_25 ) про ведення з ним справ один на один без участі обвинуваченого ОСОБА_7 ; при спілкуванні 24.08.2014 р., 27.08.2014 р. по мобільних телефонах між особами ОСОБА_21 та обвинуваченим ОСОБА_7 , особа ОСОБА_24 ( ОСОБА_25 ) повідомляє обвинуваченого про можливе усунення ОСОБА_7 від справ з ініціативи потерпілого ОСОБА_13 (т.3, а.с.56-67);

- протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.09.2014 р., яким встановлено, що при спілкуванні 29.08.2014 р. по мобільних телефонах між особами обвинуваченим ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_14 , обвинувачений повідомляє про розмови потерпілого ОСОБА_13 ( ОСОБА_22 ) з сторонньою особою на ім`я ОСОБА_24 ( ОСОБА_25 ) про усунення обвинуваченого від певних прибутків і відсотків (т.3, а.с.68-72);

- протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.11.2014 р., яким встановлено, що при спілкуванні 15.09.2014 р. по мобільних телефонах між невідомою особою та обвинуваченим ОСОБА_7 , обвинувачений повідомляє про необхідність розпочати приблизно через місяць необхідних дій щодо потерпілого ОСОБА_13 ( ОСОБА_22 ); при спілкуванні 18.09.2014 р., 22.09.2014 р., 30.09.2014 р., 03.10.2014 р., 11.10.2014 р., 30.10.2014 р. по мобільних телефонах між особою ОСОБА_26 та обвинуваченим ОСОБА_7 , такі обговорюють смерть потерпілого ОСОБА_13 ( ОСОБА_22 ), негативне ставлення до нього і відправлення його на відпочинок з кінцями в проміжку часу 1 (один) місяць, який вже не повернеться, його зникнення; при спілкуванні 30.10.2014 р. по мобільних телефонах між свідком ОСОБА_19 та обвинуваченим ОСОБА_7 , такі обговорюють зникнення потерпілого ОСОБА_13 (т.3, а.с.14-35);

- протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 17.11.2014 р., якими встановлено, що при спілкуванні 02.10.2014 р., 03.10.2014 р. по мобільних телефонах між свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 , такі домовляються про зустріч і зустрічаються 03.10.2014 р. у м.Львові на вул.Стрийській в районі автовокзалу; при спілкуванні 06.10.2014 р., 08.10.2014 р. по мобільних телефонах між свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 , такі домовляються про зустріч в «Соняхах» і рухаються в цьому напрямку; при спілкуванні 17.10.2014 р., 21.10.2014 р., 27.10.2014 р. по мобільних телефонах між свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 , такі обговорюють повернення спільного друга, слідкування за ним, зручної нагоди, справи випадку та наявності певної цифри, яку розділять між собою, зустрічі в період з 26 по 29 число, необхідних коштів на проживання; при спілкуванні 28.10.2014 р., 31.10.2014 р. по мобільних телефонах між свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 , такі обговорюють їх прибуття на місце, про виконану роботу та зустріч на старому місці (т.2, а.с.234-245, т.3, а.с.1-13);

- протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.11.2014 р., якими встановлено, що при спілкуванні 03.10.2014 р. між свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 такі зустрілись на автовокзалі в м.Львові по вул.Стрийській, обвинувачений бажає купити зброю з глушником і боєприпаси, вони рухаються по певних маршрутах м.Львова в автомобілях таксі, змінюючи їх і вибираючи з тонованими вікнами, щоб їх не замітила дружина чи дитина, обговорюють передачу фотокарток, рухаються на належному обвинуваченому транспортному засобі, в якому свідок перебуває на задньому сидінні так як затоновані задні вікна, у ресторан "Соняхи" в якому обвинувачений повідомляє про його намір ліквідувати товариша, а свідок стверджує що для ліквідації людини у нього є час до кінця місяця, обвинувачений повідомляє що у них доходи щомісячно з 28 по 4 число і точну дату він буде знати напередодні, свідок намагається здобути інформацію коли особа повинна щезнути з життя, обговорюють передачу коштів в розмірі 10000 грн., а після виконання роботи суму в розміри 5 (п`ятірки), обвинувачений передає свідку гроші, спілкуються про місця перебування і проживання потерпілого ОСОБА_13 , знаходження відеокамер, наявність в нього та вартість 2 (двох) транспортних засобів, варіанти його фізичного знищення, обговорюють отримання свідком половини суми, а також особу потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений висловлює свою ненависть до потерпілого ОСОБА_13 після спілкування з ним по телефону (т.2, а.с.156-219);

- протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 19.12.2014 р., яким встановлено зустріч обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 03.10.2014 р. в м.Львові на вул.Стрийській поблизі автовокзалу (т.3, а.с.37);

- протоколом результатів контролю за вчиненням злочину від 03.10.2014 р., яким встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 передав свідку ОСОБА_16 для його підготовки до вбивства грошові кошти в розмірі 10000 грн. купюрами номіналом по 500 грн. в кількості 20 шт. з серійними номерами ВЕ7469309, ЗД5345712, ВЕ2848654, ВА2815600, ВA5805230, ЗД5021276, ВИ3280188, ЗБ8011272, БН6969874, ВА6184499, ЗБ8012171, ЛБ0396516, ВВ7539464, ВИ6341299, 339726940, ВЖ0771199, ВИ8090837, ЛИ7249297, ВX2726260 та ЗИ4644952, а також карту м.Львова і рукописний текст з адресами перебування та проживання потерпілого ОСОБА_13 , належних йому транспортних засобів (т.2, а.с.77-79);

- протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.11.2014 р., якими встановлено, що при спілкуванні 08.10.2014 р. між свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 у ресторані "Соняхи", такі обговорюють обставини зникнення спільного товариша, його фізичну силу, обвинувачений передає свідку фотокартки і вимагає принести трофеї, зокрема хрест (т.2, а.с.149-155,220-226);

- протоколом результатів контролю за вчиненням злочину від 08.10.2014 р., яким встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 передав свідку ОСОБА_16 завдаток за вчинення вбивства в розмірі 2500 доларів США купюрами по 100 доларів в кількості 25 шт. з серійними номерами КВ21041747В, НА10833474В, HL46595920G, СК56921663А, НК88645269С, KF56430741B, CD10154219A, НВ86594291М, НF24850836С, HF24850843C, HF24850838C, HF24850835C, HF24850834C, НН41786423А, НJ81730763А, AB39059744V, НН49658353А, KF59678253A, КК86310328А, НК05504629С, KF34790507C, КК13113002А, KB25383075R, KF57669856C та КВ83370442С, а також фотокартки потерпілого ОСОБА_13 та його дружини ОСОБА_19 (т.2, а.с.80-82);

- протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.11.2014 р., якими встановлено, що при спілкуванні 28.10.2014 р. між свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 у ресторані «Соняхи», такі обговорюють про початок справи із завтрашнього дня, про цепочку з хрестом, наявність в особи від 20 до 50 тисяч та зникнення товариша, обговорюють передачу коштів в сумі 5000 грн., обвинувачений передає свідку грошові кошти (т.2, а.с.145-148,227-230);

- протоколом результатів контролю за вчиненням злочину від 28.10.2014 р., яким встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 передав свідку ОСОБА_16 для його проживання грошові кошти в розмірі 5000 грн. купюрами номіналом по 500 грн. в кількості 10 шт. з серійними номерами ВЕ1585994, 3И0877307, ЛИ9450744, ЛБ2290602, ВБ1450697, ЗГ3010723, МА5584190, МА5694684, ЗФ3444809 та БН2117107 (т.2, а.с.83,84);

- протоколами про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 06.11.2014 р., якими встановлено, що при спілкуванні 31.10.2014 р. між свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 у ресторані «Соняхи», такі обговорюють, що бичок був здоровий, вчинив супротив і такого прийшлось вирубити, він був пустим, їздив з стволом, все зроблено красиво і його ніхто не знайде, а щодо машини невідомо, обвинуваченим відраховуються гроші і передаються свідку, який повідомляє що здобув трофеї у виді хреста (т.2, а.с.142-144,231-233);

- протоколом результатів контролю за вчиненням злочину від 31.10.2014 р., яким встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 передав свідку ОСОБА_16 остаточну оплату за вчинення вбивства в розмірі 2500 доларів США купюрами по 100 доларів в кількості 25 шт. з серійними номерами КВ95690990J, HF07870373F, НL54194783G, КВ61223779G, КВ61223778G, КВ61223777G, КВ61223776G, КВ61223775G, КВ61223774G, КВ61223773G, КВ98555154І, КЕ01171621А, НG48114374В, АF09249234В, КВ30425502В, КВ54091698L, FВ15417675С, КВ54474206К, КF01532330С, КВ23121060І, КF48990413В, КF48990414В, КF04064627В, КF04064626В та КF04064625В (т.2, а.с.85-87);

- картами пам`яті №1415т, №1416т, №1417т, №1418т, №1419т, №1420т, №1421т, №1422т, №1423т із відеозвукозаписами розмов обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 , які оглянуті та прослухані судом, відповідають письмовим доказам і поміщені в окремий пакет;

- відеокасетою №1424т з відеозвукозаписами розмов обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 , яка оглянута та прослухана судом, відповідає письмовим доказам і поміщена в окремий пакет;

- флешнакопичувачами №1333, №1334, №1332, №1224, №1226, №1225, №1266, №1265 із записами телефонних розмов, які оглянуті та прослухані судом, відповідають письмовим доказам і поміщені в окремий пакет;

-DVD-диском №1377 на якому зображені фотокартки, які оглянуті судом, відповідають письмовим доказам і поміщений в окремий пакет;

-DVD-дисками №1, №2, №3 на яких відображено затримання обвинуваченого ОСОБА_7 , які оглянуті та прослухані судом, відповідають письмовим доказам і поміщені в окремий пакет;

- дактилокартами слідів пальців рук обвинуваченого ОСОБА_7 , які оглянуті судом та поміщені в окремий пакет;

- диском СD-R із інформацією ПрАТ «Київстар» про з"єднання абонентів НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , яка оглянута судом, відповідає письмовим доказам і поміщений в окремий пакет;

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, з фототаблицею, від 31.10.2014 р., якими встановлено, що у Львівській області Пустомитівському районі с.Лапаївка по вул.Світла, 2, у ресторані "Соняхи" о 12 год. 00 хв. 31.10.2014 р. затриманий обвинувачений ОСОБА_7 в якого виявлено та вилучено пістолет ПМР 9 мм, НОМЕР_6 , 2 (два) магазина до пістолета, 16 патронів, 610 доларів США, 5 Євро, 211 грн., 2 (два) ключі, зажим для грошей з металу жовтого кольору, кліпсу для грошей чорного кольору, запальничку чорно-голубого кольору, пачку сигарет "Парламент", ланцюжок з хрестиком з металу жовтого кольору, мобільний телефон марки "IPHONE 6" з сім-карткою «Київстар», мобільний телефон марки "SAMSUNG" з сім-карткою "Київстар" НОМЕР_7 , мобільний телефон марки "SAMSUNG" з сім-карткою "Київстар" НОМЕР_8 , а також на підставі ухвали про проведення обшуку від 30.10.2014 р. та протоколу обшуку від 31.10.2014 р. виявлено та вилучено в належному на праві власності обвинуваченому транспортному засобі партмоне, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «Нюндай Сантафе» номерний знак НОМЕР_9 , посвідчення водія на прізвище ОСОБА_7 , дозвіл на право носіння та зберігання зброї № НОМЕР_10 , палка-телескоп в чохлі, аркуш паперу з друкованим текстом, частину стартового пакету без сім-картки з рукописним написом НОМЕР_11 , сім-картку оператора "Гуд Лайн" НОМЕР_12 , ноутбук марки "DELL" в корпусі чорно-сірого кольору, сумку для ноутбука сірого кольору, чорну матерчасту барсетку, мобільний телефон марки "SAMSUNG" з сім-карткою "Київстар" НОМЕР_13 , мобільний телефон марки "SAMSUNG" ІМЕІ НОМЕР_14 з сім-карткою «Київстар» з номером на картці НОМЕР_15 , частину стартового пакету без сім-картки з написом барвником білого кольору НОМЕР_8 , коробку патронів "СОВА-П" з 50 патронами, коробку патронів "СОВА-П" з 43 патронами, дозвіл на право носіння та зберігання пістолета ПМР на прізвище ОСОБА_7 , 2 (два) ключі в чохлі чорного кольору, аркуш паперу білого кольору з друкованим текстом, який розпочинається зі слова «Кобель», відеореєстратор марки "GLOBEX HD119" чорного кольору (т.2, а.с.20-49);

- висновком №122 криміналістичної експертизи відеозвукозапису від 27.01.2015 р., яким встановлено, що на картах пам`яті №01415, №01418, №01421 та №01423 з відеозвукозаписами розмов, які відбувались між свідком ОСОБА_16 та обвинуваченим 03.10.2014 р., 08.10.2014 р., 28.10.2014 р. та 31.10.2014 р., серед інших зафіксовано усне мовлення ОСОБА_7 (т.2, а.с.73-76);

Статтею 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд та інші службові особи зобов`язані неухильно додержуватись вимог Конституції України та цього Кодексу. У випадках, коли положення цього Кодексу неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, суд першої інстанції дослідив обставини кримінального провадження, але неправильно оцінив надані стороною обвинувачення докази, оскільки було відхилено клопотання захисника обвинуваченого про визнання доказів недопустимими (т.4, а.с.113-149), зокрема щодо проведення негласних слідчих дій.

Згідно ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав , свобод, законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Згідно ст.ст.91,92 КПК України, обов`язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Відповідно до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути підданою кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в порядку передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумних сумнівів.

З норм права, передбаченими ч.12 ст. 290 КПК України, вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Однак чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з ч.12 ст. 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина 12 статті 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Дана правова позиція вказана в постанові Верховного Суду України від 12.10.2017 року ( справа № 5-237 кс (15)17) щодо не ознайомлення сторони захисту зі всіма наявними в сторони обвинувачення матеріалами, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій.

Крім того, Європейський суд з прав людини, по питанню забезпечення права на справедливий суд, також акцентує на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 03, 09, 10 лютого 2015 року (т.1, а.с.11 реєстр до обвинувального акту) стороні захисту постанова (ухвала) про проведення негласних слідчих( розшукових) дій не надавалася.

Зазначених процесуальних документів не містилося й серед тих матеріалів провадження, які досліджував суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду.

Водночас дані з протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, покладено в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

Оскаржуючи до апеляційної інстанції даний вирок, адвокат ОСОБА_8 , серед інших доводів, ставив під сумнів допустимість даних протоколів зазначених негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на відсутність інформації про отримання відповідних дозволів на їх проведення.

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Так, повідомлені обвинуваченим ОСОБА_7 , суду першої інстанції, обставини його участі в подіях були відкинуті судом першої інстанції та залишилися не перевіреними. Також, на думку захисту, судом першої інстанції усі протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, надані прокурором, не можуть вважатися допустимими доказами через допущені при їх проведенні та оформленні результатів: прокурором не надано суду жодного документу на підтвердження підстав проведення вказаних негласних слідчих дій, усі вони виконані неналежними особами, ці дії виконані без заведення оперативно-розшукової справи. Суд невірно зробив висновок про первинність носіїв інформації та відхилив клопотання захисту про проведення допиту оперативних працівників, які складали протоколи про прилучення відео та аудіо записів. Крім того, судом не надано оцінки доводам захисту щодо визнання недопустимими долучених до справи прокурором доказів у вигляді протоколу тимчасового доступу до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю, від 11.12.2014 року з додатками та аналітичної довідки УОТС ГУМВС України у Львівській області № 25/2942 від 25.12.2014 року з додатком.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом першої інстанції не проаналізовано та взагалі не надано оцінки протоколам проведенням слідчих дій аудіо, відео контроль особи із використанням технічних записів в тій частині, де ОСОБА_7 та ОСОБА_16 в деталях обговорюють спосіб вчинення вбивства ОСОБА_10 , що свідчить про реальність наміру організатора на вчинення даного кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд визнає наведені вище порушення - істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Оскільки апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення закону та про це йдеться в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати всі зібрані в провадженні докази та дослідити фактичні обставини справи у відповідності з вимогами чинного законодавства та, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 задоволити часткового.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 14.12.2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без змін строком на 60 діб, тобто до 23 лютого 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:
Судді: