Номер провадження: 11-сс/785/21/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.01.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2017 року про накладення арешту,
ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з матеріалів справи, старший слідчий з ОВС 1 ВРКП ФР ГУ ДФС в Одеській області звернувся до слідчого судді Малиновського районного суду з клопотанням про накладення арешту в рамках кримінального провадження № 0000082 від 12.09.2016 року на тимчасово вилучене під час проведення обшуку майно за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на грошові кошти, комп`ютери та відео реєстратор.
Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ухвалою від 10.10.2017 року задовольнив вказане клопотання, та прийняв рішення про накладення арешту на тимчасово вилучене під час проведення обшуку майно за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: грошові кошти в сумі 169 000 (сто шістдесят дев`ять тисяч гривень); 9 комп`ютерних моніторів; 9 комп`ютерних клавіатури; 9 комп`ютерних мишки; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, б/н; системний блок, серійний номер 777-3; системний блок, серійний номер NSE 300KKN3-(Адмін); відео реєстратор Hikvision, серійний номер 477899413.

Представник власника майна, адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, клопотання слідчого про накладення арешту на майно розглянуто слідчим суддею у відсутності і без виклику власника майна, у звязку з чим той дізнався про існування цієї ухвали лише 18.12.2017 року і 20.12.2017 року подав апеляційну скаргу, тобто у передбачений ч. 3 ст. 395 КПК України строк. Апелянт просить скасувати ухвалу слідчого судді про арешт наступного майна: грошові кошти в сумі 169 000 (сто шістдесят дев`ять тисяч гривень); 9 комп`ютерних моніторів; 9 комп`ютерних клавіатури; 9 комп`ютерних мишки; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, серійний номер ; системний блок, б/н; системний блок, серійний номер 777-3; системний блок, серійний номер NSE 300KKN3-(Адмін); відео реєстратор Hikvision, серійний номер 477899413, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні клопотання відмовити і зобов`язати ОВС 1 ВРКП ФР ГУ ДФС повернути вилучене майно в повному обсязі, посилаючись на те, що в ухвалі не міститься жодних відомостей про надання дозволу на обшук в приміщенні, яке займає ФОП ОСОБА_8 на підставі договору суборенди №01/10/17 від 02.10.2017 року. Окрім того, проводити обшук в приміщенні, слідчий не мав права, оскільки перед початком обшуку не роз`яснив учасникам процесуальної дії їх права та обов`язки, також при проведенні обшуку приймали участь особи, які не зазначені у протоколі(окрім понятих, ще одна особа). Клопотання слідчого подано без дотримання вимог ст. 171 КПК України, оскільки в ньому відсутні відомості про власника, володільця арештованого майна, та прокурор на довів, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про яку ідеться в клопотанні слідчого. Також зазначає, що ОСОБА_8 не має жодного відношення до даного кримінального провадження, оскільки він не має статусу підозрюваного чи обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, представника власника майна, який підтримав апеляцію, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню. У відповідності до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом. Відповідно до вимог ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та (або) матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та (або) є доходами від них, а також майно, в яке було повністю або частково перетворено. Відповідно до ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Слідчий суддя або суд під час судового провадження відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України накладає арешт на майно, якщо є підстави вважати, що воно відповідає вищезгаданим у ч. 2 ст. 167 КПК України критеріям.

Частина 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

У відповідності до ст. 173 ч. ч. 1,2 п. 5 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен врахувати розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_7 пояснив, що органами досудового розслідування до ЄРДР було внесені відомості лише про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 212 КК України, а за ч. 1 ст. 203-2 КК України відомості не були внесені слідчим і прокурором, у зв`язку з чим слідчий суддя безпідставно надав дозвіл на проведення обшуку приміщення, яке орендувало ФОП ОСОБА_8 , комп`ютерна експертиза була призначена 06.10.2017 року, тобто, до винесення ухвали про арешт майна, в клопотанні не зазначено, чому саме вказане майно є речовим доказом в кримінальному провадженні. Також наголошує, що жодну особу не було притягнуто до адміністративної відповідальності за недотримання вимог законодавства щодо грального бізнесу в «закладі», та вилучені гроші є прибутком від підприємницької діяльності.

Заперечуючи проти апеляції, прокурор вказав, що обшук проведений на законних підставах, власник приміщення в протоколі обшуку вказаний, під час обшуку вилучались комп`ютери, мишки, монітори, клавіатури (ігрові комплекси), грошові кошти, які були отримані злочинним шляхом, провадження по справі розслідується за ч. 1 ст. 203-2, ч. 1 ст.212 КК України. При цьому прокурор не зміг пояснити коли саме внесено відомості до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 203-2 КК України, також не заперечував, що вилучений під час обшуку відеореєстратор не має відношення до кримінального провадження, разом з тим, він зазначений у клопотанні слідчого як знаряддя вчинення злочину і на нього накладено арешт.

На думку колегії суддів, клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 170 КПК України, оскільки в клопотанні не зазначено передбачені законом підстави для накладення арешту на вилучене майно, відсутні посилання на конкретні положення норми закону, не проведено розмежування вилученого майна і не зазначено чому саме таке майно треба вважати знаряддям вчинення злочину, яке саме доказове значення для кримінального провадження мають вилучені в ході обшуку речі, не обґрунтована співрозмірність втручання у право власності особи.

Однак слідчий суддя, не звернув уваги на недотримання слідчим зазначених вимог закону, не повернув клопотання для належного оформлення та прийняв рішення, яке не відповідає вимогам діючого кримінального процесуального законодавства, оскільки в ухвалі також не зазначені підстави для накладення арешту на майно, яке воно має відношення до кримінального провадження, та з яких підстав було накладено арешт.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що при вирішенні клопотання про арешт майна слідчий суддя не з`ясував та не врахував того, що в клопотанні не зазначено та при судовому розгляді, який відбувся без повідомлення та участі в судовому засіданні власників майна, не доведено питань, передбачених ч. 2 ст. 173 КПК України, зокрема, правової підстави для арешту майна , можливості використання майна, як належного та допустимого доказу у кримінальному провадженні , а також не врахував розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для власників майна.

На підставі наведеного, згідно вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про арешт майна повернути прокурору, який здійснює процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, та встановити строк 72 години з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду Одеської областідля усунення його недоліків.

За таких обставин апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з поверненням клопотання прокурору для належного оформлення у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 172 КПК України.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 - частково задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.10.2017 року про накладення арешту на майно - скасувати, постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4