Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

04 вересня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0006037 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 квітня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Подільського районного суду м. Києва від 03 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 27 вересня 2016 року приблизно о 01:00 год., ОСОБА_7 перебував за місцем своєї роботи за адресою: м. Київ, пр-т Правди, 31-А, на території підземного паркінгу, всередині якого розташована автомийка, на якій він неофіційно працевлаштований на посаді мийника, де розпивав алкогольні напої разом з іншою особою.

Після вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_7 , помітив автомобіль марки «TOYOTA CAMRY», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , який 26 вересня 2016 року залишив вказаний автомобіль на території автомийки для виконання мийних робіт та передав ключі від автомобіля ОСОБА_7 , щоб той, після закінчення мийних робіт переставив автомобіль до гаражного боксу на території підземного паркінгу. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем «TOYOTA CAMRY», з метою його використання у власних цілях.

ОСОБА_7 , як співробітник автомийки, скориставшись можливістю безперешкодного доступу до ключів від автомобіля, що знаходились у сейфі, який розташований у підсобному приміщенні працівників автомийки за адресою: м. Київ, пр-т. Правди, 31-А, взяв ключі від вказаного автомобіля.

Реалізуючи свій злочинний умисел та знаючи, що не має законного права на керування зазначеним транспортним засобом, 27 вересня 2016 року приблизно о 03:10 год., ОСОБА_7 , маючи при собі ключі від автомобіля «TOYOTA CAMRY», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , які йому напередодні залишив потерпілий ОСОБА_9 , підійшов до припаркованого на стоянці паркінгу автомобіля «TOYOTA CAMRY», за допомогою ключа відчинив автомобіль, сів за кермо, запустив двигун та розпочав рух за межі території підземного паркінгу, вилучивши таким чином автомобіль з володіння власника, всупереч його волі.

В подальшому, ОСОБА_7 , перебуваючи за кермом автомобіля «TOYOTA CAMRY», рухаючись по проїжджій частині Великої Кільцевої дороги на ділянці за 300 метрів до КП «Гостомель», не вибрав безпечної швидкості, не впорався з керуванням транспортним засобом, внаслідок чого допустив зіткнення з бетонним відбійником, від якого автомобіль «TOYOTA CAMRY» зазнав значних механічних пошкоджень, чим спричинив власнику цього автомобіля матеріальні збитки на суму 366494,60 грн.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 289 КК України скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна та зарахувати досудове тримання обвинуваченого під вартою з 29.09.2016 згідно з правилами ст. 72 КК України. В іншому вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, не дивлячись на те, що у мотивувальній частині вироку суд підтримав позицію сторони обвинувачення та вказав на недоцільність призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді конфіскації майна, у резолютивній частині оскаржуваного вироку це рішення не відображено, що є порушенням кримінального процесуального закону.

Також у скарзі звертається увага на те, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції був зобов`язаний врахувати положення ст. 72 КК України та вирішити питання про залік його досудового тримання під вартою, що передбачено вимогами ст. 374 КПК України, однак цього судом зроблено не було, а тому невирішення даного питання істотно впливає на дотримання прав та законних інтересів обвинуваченого.

Отже, як вважає прокурор, у даному випадку судом першої інстанції допущені істотні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Крім цього, посилаючись на вимоги, передбачені ст.ст. 65, 69 КК України, прокурор у скарзі зазначає про те, що суд у вироку не навів достатніх підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст. 69 КК України, використавши одні й ті ж самі обставини та дані про особу обвинуваченого обвинуваченого, як для обґрунтування застосування ст. 69 КК України, так і ст. 75 цього Кодексу.

Зважаючи на обставини, які були враховані судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, сторона обвинувачення просила в судових дебатах призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, оскільки досягти мети покарання у інший спосіб неможливо, однак судом першої інстанції прийнято рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання, що, на думку прокурора, є необгрунтованим та незаконним.

Таким чином, в апеляційній скарзі робиться висновок про те, що призначене ОСОБА_7 покарання, із застосуванням ст. 75 КК України, не може досягти мети, передбаченої ст. 65 цього Кодексу, оскільки серед матеріалів кримінального провадження відсутні відомості, які б вказували на можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; проаналізувавши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди потерпілому, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої стороною обвинувачення апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував вимоги ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, межі санкції ч. 3 ст. 289 КК України, що вказаний злочин, який ним було вчинено вперше, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

Крім того, беручи до уваги вищенаведене, особу обвинуваченого, який є сиротою, його негативне ставлення до скоєного злочину, суд визнав за можливе застосувати ст. 75 КК України, тобто звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки дійшов висновку, що його виправлення можливе без відбування покарання. У зв`язку з чим, на підставі ст. 77 КК України, вирішив додаткове покарання у виді конфіскації майна не призначати.

Окрім цього, враховуючи декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який, крім скоєного, характеризується позитивно, розкаявся у скоєному, своїми діями сприяв слідству у розкритті злочину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, шкода заподіяна злочином обвинуваченим відшкодована і потерпілий не має до нього жодних претензій, суд першої інстанції визнав за можливе призначити ОСОБА_7 міру покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу.

При цьому, обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку, а обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку Подільського районного суду м. Києва від 03 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку, з огляду на таке.

Всупереч доводам, наведеним в апеляційній скарзі, у вироку наведено достатньо підстав, які свідчать про обгрунтуваність застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції, встановивши декілька обставин, що пом`якшують покарання, якими визнані зокрема: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, та істотно знижують ступінь тяжкості, враховуючи дані про особу винного, а також інші обставини, наведені у вироку, в тому числі позицію потерпілого, який не має до обвинуваченого жодних претензій, оскільки шкода, заподіяна злочином йому повністю відшкодована, належним чином обгрунтував свій висновок про можливісь призначення ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 289 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу.

Обгрунтованими слід визнати і наведені у вироку мотиви звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, якою зокрема передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обставини, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності та інших обставини справи, дозволяли йому зробити висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому колегія суддів погоджується з цим висновком та вважає обгрунтованим застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.

Посилання у скарзі на те, що суд першої інстанції використав одні й ті ж самі обставини та дані про особу обвинуваченого обвинуваченого, як для обгрунтування застосування ст. 69 КК України, так і ст. 75 цього Кодексу, слід визнати безпідставними, оскільки законом це не заборонено.

Більш того, ст.ст. 69 та 75 КК України, не встановлюють будь-яких особливих обставин, які можуть використовуватись лише при застосуванні тієї чи іншої статті.

Що ж стосується посилань на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на думку прокурора, є підставами для скасування оскаржуваного вироку, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, то вони не можуть бути визнані такими, виходячи з наступного.
По-перше, відповідно до положень ч. 2 ст. 52 та ч. 2 ст. 59 КК України, конфіскація майна є додатковим покаранням, яке може бути призначеним лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Санкцією ч. 3 ст. 289 КК України, за якою ОСОБА_7 визнано винним та засуджено, дійсно передбачена можливість застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, але це покарання не є обов`язковим, оскільки має альтернативний характер, тобто з конфіскацією майна або без такої.

Та обставина, що у резолютивній частині вироку суду щодо ОСОБА_7 не відображене рішення про незастосування до останнього конфіскації майна, не може свідчити про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке безумовно тягне за собою скасування оскаржуваного вироку, оскільки суд першої інстанції не тільки застосовував, а й не міг застосувати це додаткове покарання, виходячи з вимог ст. 77 КК України про те, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Тобто, за будь-яких обставин, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, до неї не могло бути застосоване додаткове покарання у виді конфіскації майна, навіть у випадку якщо б це додаткове покарання було обов`язковим, а тому доводи скарги про наявність підстав для скасування вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.
По-друге, твердження в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, був зобов`язаний врахувати але не врахував положення ст. 72 КК України щодо заліку досудового тримання останнього під вартою, саме по собі також не може служити підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового вироку, оскільки навіть якщо припустити, що таке порушення дійсно мало місце, воно не може свідчити про необхідність застосування до обвинуваченого більш суворого покарання.
Крім того, зарахування строку попереднього ув`язнення, згідно правил, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, в даному конкретному випадку могло бути застосовано лише у разі засудження ОСОБА_7 до реального покарання у виді позбавлення волі, а його, відповідно до оскаржуваного вироку, на підставі ст. 75 КК України, було звільнено від відбування покарання з випробуванням, що взагалі виключає застосування правил, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, якщо засуджений протягом іспитового строку не вчинить нового злочину або не виконуватиме покладених на нього обов`язків.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , колегія суддів вважає необхідним залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 03 квітня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1359/2017

Категорія: ч. 3 ст. 289 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1