Провадження №11-кп/772/22/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем: ОСОБА_5 ,
за участю :
прокурора : ОСОБА_6 ,
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених : ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянув «29» березня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000032 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , представника потерпілої ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 січня 2017 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринки, Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, у цивільному шлюбі, має двох неповнолітніх дітей, приватного підприємця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого;

виправдано за ч.4 ст. 190 КК України через недоведеність наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Вінниці, українки, громадянки України, у цивільному шлюбі, має двох неповнолітніх дітей, непрацюючої, проживаючої: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

виправдано за ч.4 ст. 190 КК України через недоведеність наявності в її діях складу кримінального правопорушення.
ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку суду, органами досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується, що за попередньою змовою з ОСОБА_9 , незаконно, діючи умисно, шляхом обману, заволоділи грошовими коштами у сумі 37717 доларів СІІІА, які належать ОСОБА_13 . Так, ОСОБА_9 приблизно восени 2008 року познайомився з ОСОБА_13 , яка на той час перебувала в Ізраїлі та мала намір придбати приватний будинок в місті Вінниці і повідомив їй в телефонній розмові, що є директором агентства нерухомості «Мажор дом» та має пропозицію щодо купівлі-продажу будинку.
Приблизно у середині грудня 2008 року, ОСОБА_14 зустрівся з ОСОБА_13 , та повідомив що є власником одноповерхового цегляного будинку за адресою: АДРЕСА_3 , який придбано в кредит в банку «Надра», при цьому повідомив, що сума кредиту складає шістдесят вісім тисяч доларів США. Для придбання вказаного будинку ОСОБА_13 має внести дану суму в рахунок погашення кредиту за будинок, на що остання погодилась.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння коштами ОСОБА_13 , 14.12.2008 року ОСОБА_10 , яка була фактично власницею вказаного будинку, уклала договір завдатку на суму 1500 доларів США. В подальшому ОСОБА_13 , перебуваючи в приміщенні банку «Надра», що розташовувався в будинку Центрального універмагу м. Вінниці, в присутності ОСОБА_15 зняла зі свого карткового рахунку № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 37717 доларів CШA та сплатила на рахунок ОСОБА_10 за № НОМЕР_2 з метою погашення кредиту за будинок. Та незважаючи на домовленість ОСОБА_14 за попередньою змовою з ОСОБА_16 , не перерахувавши вищевказані кошти на рахунок банку «Надра», що розташовувався в будинку Центрального універмагу, м. Вінниці, заволоділи ними шляхом обману.
На початку березня 2009 року, працівник банку «Надра» в телефонній розмові з ОСОБА_13 , повідомив, що на кредитному рахунку ОСОБА_10 існує заборгованість у сумі шістдесят дві тисячі доларів США та грошові кошти у сумі 37717 доларів США на даний рахунок не надходили.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду від 17.01.2017 року відносно ОСОБА_9 за ч.4 ст. 190 КК України та ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190 КК України з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор у апеляційній скарзі просить провести часткове судове слідство, допитати потерпілу ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_17 , дослідити : витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, копію договору завдатку від 14.12.2008 року,кредитну справу ОСОБА_10 № 10/10/2007840-КВ/56,ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 27.08.2014 року, відповідно до якої ОСОБА_10 обрано запобіжний захі,ухвалу апеляційного суду Вінницької області від 04.09.2014 року, відповідно до якої ОСОБА_9 обрано запобіжний захід. А також постановити свій вирок, яким ОСОБА_9 визнати виним у вчиненні кримінального правоопрушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та призначити йому покаррання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_18 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України та призначено їй покраарння у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов висновку, що між обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та потерпілою ОСОБА_13 виникли цивільно правовові відносини з приводу придбання данного будинку( договір купівлі - продажу), а тому в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відсутній склад шахрайства, однак в матеріалах справи відсутні будь які докази того, що між ОСОБА_10 та ОСОБА_13 виникли договірні відносини зокрема, щодо купівлі продажу будинку.
В апеляційній скарзі представника потерпілої ОСОБА_12 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду від 17 січня 2017 року відносно ОСОБА_19 та ОСОБА_10 та просить винести новий вирок, яким ОСОБА_19 та ОСОБА_10 визнати винними за ч.4 ст. 190 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що винесений вирок незаконний та необгрунтований з підстав неповноти судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, факттичним обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, дав неправильну оцінку добутимдоказам, деяким доказам не дав оцінку взагалі, деякі докази проігнорував,в основу вироку поклав припущення, внаслідок чого ухвалив вищевказаний вирок, що суперечить дійсним обставинам справи та ст.ст.2,11 КК України, статтями 349, 409,410,411,414 КПК України.
Крім того, представник потерпілої ОСОБА_12 зазначає, що судом першої інстанції порушено умови ухвалення виправдувального вироку за ст.ст. 373,374 КПК України. А саме, відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правоопрушення, в якому обвиунвачується оосба, кримінальне правопорушення вчинене обвиунваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.Проте обвинувальний вирок, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не містить обгрунтування конкретної підстави для їх виправдання,передбаченої ч.1 ст. 373 КПК України, що суперечить положенням п.1 ч.3 ст. 374 КПК України.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах підсудного ОСОБА_9 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_20 зазначає, що що судом першої інстанції прийнято законне, обгрунтоване і вмотивоване рішення, тому вирок Вінницького міського суду від 17.01.2017 року відносно ОСОБА_21 та ОСОБА_22 без змін.
Крім того, адвокат зазначає, що підозра ОСОБА_23 та ОСОБА_24 вручена не була, відповідно і не було підстав для звернення прокурора до суду з обвинувальним актом.
Представник потерпілої адвокат ОСОБА_12 у судове засідання не з`явилась з невідомих суду причин. Про день та час розгляду справи була повідомлена завчасно та належним чином.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_25 , відмовився від часткового судового слідства, врешті просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої, оскільки вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої не підлягають задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи виправдувальний вирок, суд послався на недоведеність обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що вони шляхом обману заволоділи коштами потерпілої ОСОБА_13 , оскільки суд дійшов до висновку, що між ними склалися цивільно-правові відносини.
Перевіривши інкриміновані обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 органом досудового слідства кваліфікацію дій за ч.4 ст. 190 КК України, суд першої інстанції не знайшов доказів на їх підтвердження та навів у виправдальному вироку доводи на їх спростування.
Такі висновки суду є обґрунтованими і знайшли своє підтвердження в ході перевірки матеріалів кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи є необгрунтованими, оскільки вони спростовуються наявними у справі, поясненнями свідків, виправданих, іншими доказами дослідженими в суді першої інстанції по даному кримінальному провадженню, а тому апеляційний суд не знаходить обставин, які б істотно порушували вимоги кримінального процесуального закону відповідно до ст. 409 КПК України.
Так, обвинувачена ОСОБА_10 у суді першої інстанції стверджувала, стверджувала, що вона мала намір продати зазначений будинок, визначила його вартість в сумі 110000 доларів США. На вказаний будинок знайшовся покупець ОСОБА_13 , з якою вони погодили ціну в сумі 100000 дол. США. Будинок був придбаний в кредит, на момент їх домовленості за вказаним кредитом існувала заборгованість в сумі, приблизно, 71000 дол. США, з яких, близько, 8000 дол. США - проценти та пеня, а розмір тіла кредиту 63000 дол. США., а тому ОСОБА_10 домовилась з ОСОБА_13 , що та сплачує їй 40000 дол. США, а потім сплачує кредитну заборгованість. При цьому ОСОБА_10 мала, зі сплачених їй ОСОБА_13 коштів (40000 дол. США), погасити заборгованість по пені та відсоткам. ОСОБА_13 перерахувала на її особистий картковий рахунок НОМЕР_3 дол. США, з яких вона здійснила проплату заборгованості відповідно до домовленості. Після цього, кредит складався лише з тіла в сумі 63000 дол. США, які вже мала сплачувати ОСОБА_13 , щоб придбати будинок. ОСОБА_13 були надані всі документи на будинок, оформлено у нотаріуса доручення на розпорядження будинком на розсуд ОСОБА_13 .. Після зазначеного в будинку проживав син ОСОБА_13 . ОСОБА_10 більше будинком не опікувалась. Проте, ОСОБА_13 їх домовленість не виконала, кредит не гасила, в зв`язку з чим, банк звернув стягнення на вказаний будинок. Довідавшись про зазначене, ОСОБА_10 почала вживати заходи, сплатила борги за комунальні послуги, почала судитись з банком. На даний час будинок залишився в її власності. Якщо ОСОБА_13 виконає умови їх домовленості та сплатить залишок в сумі 63000 дол. США, вона передасть будинок у її власність. ОСОБА_10 при цьому повідомила, що жодного договору завдатку з ОСОБА_13 не укладала, через агентство нерухомості вказана угода не оформлювалась, оскільки ОСОБА_13 , як покупця, привів її цивільний чоловік - ОСОБА_9 .
Обвинувачений ОСОБА_9 у суді першої інстанції підтвердив версію ОСОБА_10 , що вона продавала будинок по АДРЕСА_3 за 110000 дол. США. Він через сина потерпілої, який в нього працював, познайомився з ОСОБА_13 , яка після перегляду низки будинків вирішила придбати вказаний будинок. Між сторонами було узгоджено вартість будинку в сумі 100000 дол. США, з яких 40000 дол. США мало бути сплачено ОСОБА_13 одразу ОСОБА_10 , а решту мала сплачувати ОСОБА_13 банку, де будинок перебував в іпотеці за кредитним договором. При цьому сторони досягли домовленості, що ОСОБА_10 зі своїх коштів погасить заборгованість по пені та відсоткам та залишить ОСОБА_13 для сплати тіло кредиту в сумі 63000 дол. США. ОСОБА_10 отримала свої кошти в сумі 37717 дол. США, сплатила з них заборгованість, відповідно до домовленості, видала доручення, віддала документи, ключі. Син ОСОБА_13 ОСОБА_17 рік жив в будинку, а потім вони довідались, що він не сплачував за комунальні послуги, а ОСОБА_13 не платить заборгованості по кредиту в зв`язку з чим виникла велика сума заборгованості. Після цього вони почали з`ясовувати, що сталось. ОСОБА_13 повідомила, що ціни на будинки впали, а тому її вказаний будинок більше не цікавить та стала вимагати повернення вже сплачених нею ОСОБА_10 коштів. Проте вказані кошти вони не мають повертати, оскільки це ОСОБА_13 не виконала зобов`язання та відмовилась купувати будинок відповідно до їх домовленості. Якщо ОСОБА_13 сплатить решту в сумі 63000 дол. США, вони згодні переоформити будинок на неї. Коштами ОСОБА_13 , шляхом обману та зловживання довірою, вони не заволодівали, а лише розпорядились своїми грошима, отриманими за будинок. ОСОБА_9 також зазначив, що жоден договір завдатку не укладався, оскільки вказана угода не проводилась через агенство нерухомості, оскільки він був директором даного агентства і їм належав будинок.
В той же час потерпіла ОСОБА_13 , не оспорюючи факт, що вона дійсно домовилась з ОСОБА_26 про купівлю вказаного будинку, вказала, що сума, за яку мав купуватись вказаний будинок, була 68000 дол. США, а не 100000 дол. США. Вказала, що вона дійсно мала розраховуватись частинами, а саме переказати на рахунок ОСОБА_10 40000 дол. США, а потім сплачувати залишок по кредиту. При цьому вказану суму (40000 дол. США) ОСОБА_10 мала не залишати собі, а переказати на кредитний рахунок для погашення заборгованості за кредитом. Вона перерахувала ОСОБА_10 37717 дол. США, які ОСОБА_10 на кредитний рахунок не переказала. В подальшому заборгованість за кредитом вона мала сплачувати, переказуючи кошти сину, який мав за участю ОСОБА_9 погашати борг. Їй передали документи на будинок та доручення на право ним розпоряджатись, син жив у будинку. Потім вона довідалась, що вказані кошти на рахунок не поступили, а тому зрозуміла, що її обманули.
Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції потерпілою та обвинуваченими підтверджено суду факт, що між ними існували цивільно-правові відносини з приводу придбання будинку. При цьому всі сторони у справі не оспорюють факт, що зазначений будинок перебував в іпотеці банку з заборгованістю за кредитним договором а також те, що ОСОБА_13 була обізнана у вказаному, не мала повної суми необхідної для придбання будинку та мала сплачувати за зазначений будинок спочатку частину коштів, а потім сам кредит.
Згідно ст. 190 КК України шахрайством є заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Згідно з ППВСУ № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.
Таким чином, обман має передувати передачі майна потерпілим, який в силу повідомлених неправдивих даних добровільно передає у власність винної особи своє майно.
Разом з тим, з обвинувального акту та всіх доказів у справі не вбачається, яку неправдиву інформацію про зазначений будинок та порядок розрахунків за нього повідомлено обвинуваченими потерпілій, оскільки доказами у справі підтверджено, що ОСОБА_10 була власницею зазначеного будинку, будинок дійсно продавався, перебував у заставі банку з наявною заборгованістю за кредитним договором в сумі, приблизно, 71000 дол. США, що спростовує наявність в діях обвинувачених обов`язкової ознаки шахрайства способу обману чи зловживання довірою, що також є способом обману з використанням довірливих відносин.
Однак, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 обвинувачуються у тому, що заволоділи коштами потерпілої і вже в подальшому не виконали домовленості, що не може свідчити про наявність в їх діях ознак злочину, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки вони заволоділи зазначеними грошима не способом обману, а не виконуючи свої зобов`язання та домовленість, що також вбачається зі змісту обвинувального акту.
Як вбачається з матеріалів справи основною розбіжністю у вказаних показаннях, що впливає саме на природу отриманих ОСОБА_10 грошей, є вартість зазначеного будинку, узгоджена сторонами.
Так, обвинувачені стверджують, що вартість будинку складала 100000 дол. США, а потерпіла ОСОБА_13 , її син ОСОБА_17 та брат ОСОБА_27 , що - 68000 дол. США.
Допитані у суді першої інстанції свідки ОСОБА_28 та ОСОБА_29 вказали суду, що вказаний будинок продавався за ціною 110000 дол. США, саме за таку ціну вони пропонували його клієнтам, що підтверджує версію обвинувачених про вартість вказаного будинку.
При цьому відповідно до договору купівлі-продажу будинку, ОСОБА_10 придбала зазначений будинок за 70400 доларів США та станом на час його продажу ОСОБА_13 заборгованість по кредиту складала, приблизно, 71000 дол. США, що в своїй сукупності з показаннями свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , а також доказами того, що ОСОБА_10 здійснювала свою підприємницьку діяльність саме шляхом перепродажу за більш високою ціною об`єктів нерухомості, свідчить про те, що ОСОБА_10 не могла реалізовувати вказаний будинок за ціною, про яку говорить потерпіла ОСОБА_13 , меншою ніж кредитна заборгованість.
Судом першої інстанції із банківських документів встановлено, що ОСОБА_10 свій обов`язок виконала та сплатила з вказаних коштів пеню та відсотки, залишивши ОСОБА_13 для сплати тіло кредиту в сумі 63000 дол. США, що з урахуванням 37000 дол. США, сплачених їй і становить вартість будинку в сумі 100000 дол. США.
З чого вбачається, що саме обвинувачені повідомляли суду достовірну версію розвитку подій, яка свідчить про існування між ними цивільно-правових відносин та відсутність в їх діях складу кримінально караного діяння, передбаченого ст. 190 КК України.
Посилання прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_12 в апеляційних скаргах щодо незаконність вироку суду та неповноти досудового та судового слідства, є безпідставними і необґрунтованими, оскільки суд при ухваленні вироку в повній мірі дотримався вимог кримінально-процесуального законодавства.
Крім того, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, виходячи з презумпції невинності, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності виниобвинувачених, суд відносить і тлумачить на їх користь.
Відповідно до ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється у випадках наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненому кримінальному правопорушенні. Оскільки у кримінальному провадженні за №0000032 підозра ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не пред`явлена, то суд дійшов до висновку або у органів досудового слідства для цього не було достатніх доказів, або ними грубо порушені норми КПК України.
Також під час досудового слідства було порушено право обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на захист, оскільки згідно з вимогами ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальних провадженнях, щодо особливо тяжких злочинів. В такому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Таким чином, обґрунтованих доводів, які б свідчили про наявність підстав для скасування вироку суду, чи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, яка б могла вплинути на вирішення про невинуватість виправданих, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої не містять.
Вирок суду відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України, в ньому наведено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і воно визнано недоведеним, судом першої інстанції зазначені підстави для їх виправдання та мотиви прийнятого рішення.
Інших порушень норм кримінально-процесуального законодавства при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, апеляційною інстанцією не встановлено.
Тому, враховуючи вищевказані обставини підстав для зміни чи скасування вироку відносно виправданих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 апеляційний суд не вбачає, а отже апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_12 задоволенню не підлягають, а вирок суду Вінницького міського суду від 17 січня 2017, залишенню без змін, оскільки підстав для скасування виправдального вироку не вбачається.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,419 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_25 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду від 17 січня 2017 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , виправданих за ч.4 ст. 190 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду Ви на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:
Суддя: