Номер провадження:1-кс/521/4932/17
У Х В А Л А
17 листопада 2017 року м. Одеса
Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 за участю: секретаря - ОСОБА_2 ,

прокурора - ОСОБА_3 ,

особи, що подала скаргу ОСОБА_4 ,

розглянувши скаргу ОСОБА_4 на постанову прокурора про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 15.09.2017 року за № 0005785 за ознаками ч. 1 ст. 122 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_4 , що має статус потерпілого у кримінальному провадженні, звернувся до суду зі скаргою, в якій просить скасувати постанову прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 від 15.09.2017 року про закриття кримінального провадження № 0005785, посилаючись на її необґрунтованість. Заявник зазначив, що вважає постанову незаконною, а досудове розслідування не повним, оскільки органом досудового розслідування не було вчинено всіх слідчих дій, спрямованих на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження. Крім того, ОСОБА_4 вважає, що постанова про закриття кримінального провадження була прийнята в інтересах ОСОБА_5 та упереджено до потерпілого.

В судовому засіданні ОСОБА_4 підтримав викладені у скарзі вимоги. Заявив, що підставою для закриття кримінального провадження став висновок прокурора про те, що ОСОБА_5 спричинив йому (потерпілому) тілесні ушкодження, перебуваючи в межах необхідної оборони у зв`язку з протиправним посяганням. Однак цей висновок прокурора є хибним, оскільки він (потерпілий) не здійснював протиправних дій щодо ОСОБА_5 : не нападав на нього і не спричиняв тілесних ушкоджень.

Прокурор заперечував проти задоволення скарги, вважав, що рішення про закриття кримінального провадження є законним і обґрунтованим.

Вислухавши доводи сторін, дослідивши матеріали скарги та матеріали кримінального провадження № 0005785, приходжу до наступних висновків.

30.10.2013 року слідчим Київського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області до ЄРДР внесені відомості про вчинення щодо ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, зареєстровано кримінальне провадження за № 0005785, розпочато досудове розслідування.

В подальшому органом досудового розслідування, прокурором неодноразово приймались рішення про закриття вказаного кримінального провадження за відсутністю складу злочину: 12.11.2013 року (т. 1 ар. 79), 26.12.2013 року (т. 1 ар. 91), 12.05.2014 року (т. 1 ар. 186), 14.11.2016 року (т. 9 ар. 168, 174), 20.06.2017 року (т. 9 ар. 282), однак відповідні постанови скасовувалися процесуальним керівником та слідчим суддею як необґрунтовані.

15.09.2017 року прокурором Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 винесена постанова про закриття кримінального провадження № 0005785 на підставі ст. 36 КК України, ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України щодо підозрюваного ОСОБА_5 , якому повідомлено про підозру за ч. 1 ст. 122 КК України, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

При цьому прокурор вважає встановленим факт спричинення ОСОБА_4 тілесних ушкоджень саме в результаті дій ОСОБА_5 , але вказує на існування обставини, що виключає злочинність діяння ОСОБА_5 , - на вчинення цих дій у стані необхідної оборони під час захисту від ОСОБА_4 .

Вказаний висновок прокурор пов`язує з тим, що ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 11.02.2016 року було закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_5 у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення, тобто за підставою, що не є реабілітуючою.

Таким чином, рішення прокурора про закриття кримінального провадження ґрунтується на висновку про те, що дії ОСОБА_6 були правомірним захистом від злочинного посягання з боку Слівки і не перевищували меж необхідної оборони.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною, зокрема, визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Виходячи з п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 26.04.2002 року, стан необхідної оборони утворює лише таке посягання, яке досягає суспільної небезпечності, що притаманна саме злочину.

Таким чином, право на необхідну оборону виникає лише за наявності для цього певної підстави. Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК така підстава характеризується двома елементами: 1) вчиненням особою суспільно небезпечного посягання; 2) необхідністю його негайного відвернення або припинення.

Тобто, передумовою для визнання дій ОСОБА_6 вчиненими в межах необхідної оборони має бути, серед іншого, визнання у встановленому законом порядку дій ОСОБА_7 суспільно небезпечним посяганням.

Вважаючи встановленим фактом вчинення ОСОБА_7 суспільно небезпечного посягання (злочину) відносно ОСОБА_6 , прокурор посилається на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 11.02.2016 року про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за нереабілітуючою підставою (т. 9 ар. 154). Однак, такий висновок сторони обвинувачення не ґрунтується на положеннях Закону.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Як вбачається з вказаної ухвали суду, ОСОБА_4 обвинувачувався за ч. 2 ст. 125 КК України у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_5 . Під час судового засідання 11.02.2016 року потерпілий ОСОБА_5 заявив про відмову від обвинувачення у справі приватного обвинувачення і просив закрити кримінальне провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України. Проти задоволення заяви ОСОБА_6 не заперечували його представник та прокурор. Натомість, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення зави, просили продовжити судовий розгляд з постановленням виправдувального або обвинувального вироку. При цьому ОСОБА_7 не визнавав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину. Незважаючи на заперечення Слівки, суд, з огляду на імперативність норми Закону (ч. 6 ст. 284 КПК України), закрив кримінальне провадження за відмовою потерпілого від обвинувачення.

Таким чином вина ОСОБА_4 у здійсненні протиправного суспільно небезпечного посягання на ОСОБА_5 у встановленому порядку доведена не була. Вказана обставина у сукупності із запереченням ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні злочину щодо ОСОБА_6 унеможливлює визнання дій ОСОБА_6 такими, що вчинені у стані необхідної оборони.

Крім того слідчий суддя звертає увагу на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, кожен з учасників події ОСОБА_4 і ОСОБА_5 в ході досудового розслідування доводив, що зазнав протиправного посягання та отримав тілесні ушкодження від іншого учасника. Кожний з них обвинувачував іншого у вчиненні нападу, а себе вважав таким, що правомірно захищався. Безсторонніх і неупереджених свідків, які могли бути очевидцями всіх етапів події, слідством встановлено не було.

Як випливає з положень ст. 36 КК України, участь особи у бійці, тобто в умисному взаємному нанесенні її учасниками ударів чи побоїв з метою спричинення фізичного болю, не виключає стану необхідної оборони. Однак, в цьому випадку стан необхідної оборони можливий, якщо хтось з учасників бійки раптово виходить за межі дій, вчинюваних попередньо, і вчинює напад з метою заподіяння учаснику бійки тяжкої шкоди. В такому випадку заподіяння тілесних ушкоджень при захисті від нападника повинно розглядатися (залежно від небезпечності посягання та обстановки захисту) як необхідна оборона чи перевищення її меж. За дії ж, що були вчинені особою під час обоюдної бійки, вона підлягає відповідальності на загальних підставах.

Як визначено Верховним Судом України в ухвалі від 22.01.2015 року (справа № 5-27кс14), у випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватися на загальних підставах.

При прийнятті рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_5 прокурором не були взяті до уваги вказані вище обставини та положення законодавства, а зібрані у справі докази не отримали належної правової оцінки.

Вказане є порушенням законності як засади кримінального провадження, оскільки частиною 2 статті 9 КПК України прямо закріплено обов`язок слідчого, прокурора всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження та надати доказам належну правову оцінку за правилами частини 1 статті 94 КПК України. Таким чином, при прийнятті рішення про закриття кримінального провадження були порушені вимоги ст. ст. 9, 94, 284 КПК України, тому відповідна постанова прокурора підлягає скасуванню.

Під час розгляду скарги ОСОБА_4 були досліджені матеріали кримінального провадження, в якому містяться ряд судово-медичних експертиз. ОСОБА_4 заявлялися клопотання про оголошення цих документів в судовому засіданні та надання ним оцінки слідчим суддею. Вказані клопотання не підлягають задоволенню, оскільки в даному судовому засіданні вирішувалося лише питання про законність рішення прокурора щодо наявності підстав для закриття справи, передбачених ст. 36 КК України. В подальшому в ході досудового розслідування у справі слідчий та прокурор повинні надати оцінку всім наявним доказам, у тому числі і висновкам експертиз, з точки зору їх належності, допустимості і достовірності. Крім того слідчий та прокурор повинні усунути протиріччя та визначити, з яких підстав надається перевага певним доказам.

Також в ході розгляду скарги ОСОБА_4 звертався до слідчого судді з клопотаннями про проведення певних слідчих дій (витребування документів, виклик і допит певних осіб та інше). Вказані клопотання також не підлягають задоволенню в цьому провадженні, а можуть бути розглянуті лише під час досудового розслідування або судового розгляду у кримінальному провадженні. Тому стороною обвинувачення повинні бути виконані передбачені ст. 220 КПК України обов`язки про розгляд клопотань потерпілого щодо проведення слідчих (розшукових) дій, з якими той може звернутися відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 306, 307 КПК України, слідчий суддя

У Х В А Л И Л А :
Задовольнити скаргу ОСОБА_4 на рішення прокурора у кримінальному провадженні.

Скасувати постанову прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 від 15 вересня 2017 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № від 31 жовтня 2013 року.

Матеріали кримінального провадження № повернути до Одеської місцевої прокуратури № 1.

Ухвала оскарженню не підлягає, однак заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1