Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/670/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.10.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 03 липня 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вільшанка Кіровоградської області, громадянина України, із неповною загальною середньою освітою, безробітного, військовозобов`язаного, не одруженого, із трьома неповнолітніми дітьми на утриманні, не судимого в силу ст.89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки чотири місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Вільшанка Кіровоградської області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, не військовозобов`язаного, одруженого, із неповнолітньою дитиною на утриманні, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , судимого:

- 12.03.2001 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 81 КК України до покарання у виді виправних робіт на строк 1 рік 6 місяців з утриманням 20 % заробітної плати;

- 28.08.2001 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 81 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік та штрафом у розмірі 680 грн;

- 17.01.2002 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі постанови Полтавського районного суду від 17.10.2003 року звільнений від покарання умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 13 днів;

- 16.08.2006 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289 КК України, на підставі ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, на підставі постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2011 року звільнений від покарання умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 14 днів;

- 29.12.2015 року вироком Вільшанського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 04 квітня 2016 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом зі ОСОБА_9 , керуючи мотоциклом марки «Восход 3м», приїхали в с. Вівсяники Вільшанського району Кіровоградської області до домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_4 .

Знаходячись на території домоволодіння ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розподілили між собою ролі, а саме ОСОБА_8 буде відволікати увагу ОСОБА_10 , а ОСОБА_9 відшукуватиме майно, яким можливо заволодіти.

Реалізовуючи спільний злочинний намір, ОСОБА_8 , діючи спільно за попередньою змовою із ОСОБА_9 , підійшов до вікна домоволодіння ОСОБА_10 , та почав стукати у вікно. Коли ОСОБА_10 підійшов до вікна приміщення житлового будинку ОСОБА_8 , з метою реалізації спільного злочинного умислу та домовленостей , під приводом прохання надати цигарки почав відволікати увагу ОСОБА_10 , тим самим не давши йому вийти з приміщення.

В цей час, ОСОБА_9 , підійшов до приміщення господарської будівлі, де шляхом пошкодження навісного замка проник до приміщення комори, в якій помітив бензомоторну пилку марки «GoodLuck» моделі GL4500C, ручний автомобільний насос, будівельний молоток, металеву каністру ємністю 20л., в середині якої знаходилось дизельне пальне в кількості 4л., пластикову каністру ємністю 10л., в середині якої знаходився бензин марки А-95 в кількості 5л.

Усвідомлюючи протиправність своїх намірів, ОСОБА_9 діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, переслідуючи спільну корисливу мету, розуміючи те, що в будинку перебуває ОСОБА_10 та спостерігає за його діями через вікно, відкрито в його присутності заволодів, бензомоторною пилкою марки «GoodLuck» моделі GL4500C вартістю 1182,17 грн., ручним автомобільним насосом вартістю 42,61 грн., , будівельним молотком вартістю 21,74 грн., металевою каністрою ємністю 20л. вартістю 296,75 грн., в середині якої знаходилось дизельне пальне в кількості 4л. вартістю 17,10 грн за 1 літр, пластиковою каністрою ємністю 10л. вартістю 148,75 грн., в середині якої знаходився бензин марки А-95 в кількості 5л. вартістю 19,90 грн за 1літр.

Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 з місця вчинення правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 1 859,92 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону 05.01.2017 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07 лютого 2017 року по 21 червня 2017 року.

Свої вимоги обґрунтовує наступними доводами.

При ухваленні вироку судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, останньому в строк призначеного покарання зараховано строк перебування під вартою з 07 лютого 2017 року.

Разом із тим, судом першої інстанції не враховано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, що діяли станом на час розгляду справи судом, і не зараховано у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 07 лютого 2017 року по 21 червня 2017 року.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого досудовим розслідуванням та за яким визнано та засуджено вказаних осіб судом першої інстанції, кваліфікація дій обвинувачених ніким із учасників судового провадження не оспорюються, як і фактичні обставини кримінального провадження, як їх встановлено; також як і правильність призначення обвинуваченим покарання за положеннями ст. 65 КК України.

Тож колегія суддів не надає вказаним обставинам юридичної оцінки, вважаючи доведеним визнання винуватості ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення, та ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в інше приміщення; і правильною кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 186 КК України.

Також, суд першої інстанції належно врахував при призначенні обом обвинуваченим покарання вимоги ст. 65 КК України, беручи до уваги характеристики осіб обвинувачених, обставини, які обтяжують, та які пом`якшують покарання обвинуваченим.

Тож, призначене обвинуваченим покарання є достатнім та необхідним для перевиховання та виправлення обвинувачених, є обґрунтованим та виваженим; а для обвинуваченого ОСОБА_8 , у конкретному випадку, - доцільним та правильним є застосування щодо нього положень ст. 75 КК України.

Як зазначалося вище, прокурором у кримінальному провадженні судове рішення суду першої інстанції оскаржено в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, зокрема, щодо необґрунтованого не зарахування судом у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Дослідження матеріалів кримінального провадження та доводів апеляційної скарги прокурора надає підстав визнати слушними доводи апеляційної скарги, а оскаржуване судове рішення змінити в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 у строк призначеного покарання строку попереднього ув`язнення.

Мотивами прийнятого колегією суддів рішення є наступне.

Згідно із ч. 1 ст. 5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно із положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Статтею 5 КК України, зокрема, ч. 1 її, встановлено один із основних принципів кримінального права як зворотність дії у часі Закону, який у будь-який спосіб поліпшує становище особи.

У межах кримінального провадження, де ОСОБА_9 засуджений оскаржуваним наразі вироком 03 липня 2017 року, названий обвинувачений тримався під вартою з 07 лютого 2017 року.

З 24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання».

Відповідно до Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», та ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (редакція до 20.06.2017 року набрання чинності Законом України № 2046 від 18.05.2017 року).
При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно із ст. 1 закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Тобто, при ухваленні вироку судом першої інстанції, стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , який тримався під вартою (попереднє ув`язнення) у межах даного кримінального провадження, і цей час охоплювався дією Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», - обвинуваченому ОСОБА_9 у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі мав бути зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними та підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 03 липня 2017 року змінити стосовно ОСОБА_9 , в частині обчислення цьому обвинуваченому строку покарання та зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Вважати правильним зазначення у резолютивній частині вироку:

Строк покарання ОСОБА_9 обчислювати з часу обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 07 лютого 2017 року, зарахувати у строк покарання строк тримання під вартою (попереднє ув`язнення) до 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 03 липня 2017 року стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_9 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3