АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 766/5547/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/170/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000011 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Катеринівка, Новотроїцького району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 17.12.2014 року Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст.185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 01.01.2017 року близько 11:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_9 , відпочиває, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно, викрав майно, що знаходилось на столі в кімнаті, яке належало ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон марки «Nokia Lumia 630 Dual SIM» вартістю 1079 грн., який продав, а гроші витратив на власні потреби, завдавши потерпілій ОСОБА_9 шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді трьох місяців арешту. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд при ухваленні вироку не врахував, що обвинувачений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину проти власності, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, під час незнятої та непогашеної у встановленому законом порядку судимості, повторно вчинив злочин проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований. Крім того, судом безпідставно враховано, як пом`якшуючу обставину - щире каяття, оскільки останній свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав лише під тиском зібраних у провадженні доказів, спричиненні матеріальні збитки потерпілій відшкодував лише у зв`язку з викриттям його злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів, тому вважати, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному злочині неможливо.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив відхилити апеляційні вимоги прокурора, виступ сторін в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з безпідставним звільненням його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням не можуть вважатися обґрунтованими, виходячи з наступного.
Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, при цьому характеризується позитивно, визнав вину повністю, щиро розкаявся, має постійне місце проживання.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, суд призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК, яке не є мінімальним у межах санкції вказаної норми.
Разом з тим, зваживши на обставини, що пом`якшують покарання засудженого - щире каяття, думку потерпілої, яка просила не позбавляти ОСОБА_7 волі, відсутність з її боку жодних претензій до обвинуваченого, а також другорядну роль кари як мети покарання, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та на підставі ст. 75 КК звільнив його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, який є достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
Таке покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки місцевого суду в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, прокурор в апеляційній скарзі не навів.
Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вказаний вирок - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2