АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000462, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 16 січня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року) ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у закінченому замаху на відкрите повторне викрадення чужого майна (грабіж), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_6 16 січня 2017 року, приблизно о 16 год. 30 хв., з метою таємного викрадення чужого майна, а саме предметів одягу, прийшов до магазину «Спортмастер», розташованого в універмазі «Україна» за адресою: м. Київ, пл. Перемоги 3, де звернув увагу на чоловічу куртку фірми «Fila» вартістю 1599 грн. 20 коп. та чорні чоловічі черевики фірми «Merrell» вартістю 3039 грн. 20 коп., які знаходились на полицях та належать ТОВ «Спортмастер-Україна».
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , проходячи повз ряди з товаром, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиць чоловічу куртку фірми «Fila» вартістю 1599 гри. 20 коп. та чорні чоловічі черевики фірми «Merrell» вартістю 3039 грн. 20 коп., та направився до примірочної кімнати, розташованої в торгівельній залі.
Будучи поза зоною зору для оточуючих, ОСОБА_6 одягнув на себе чоловічу куртку фірми «Fila» вартістю 1599 гри. 20 коп., поверх якої одягнув куртку, в яку він був попередньо одягнутий, взув на себе чорні чоловічі черевики фірми «Merrell» вартістю 3039 грн. 20 коп., що належать ТОВ «Спортмастер-Україна», при цьому маючи намір залишити межі супермаркету непомітним для оточуючих.
В подальшому, ОСОБА_6 направився до виходу з магазину та намагаючись залишити місце вчинення кримінального правопорушення, пройшов повз встановлені запобіжні пристрої, які спрацювали звуковою сигналізацією, тим самим повідомивши охорону магазину «Спортмастер» та адміністрацію магазину про вчинення злочину.
В цей момент ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії є викритими персоналом магазину та охорони, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця та утримання викраденого ним майна і особистого збагачення, намагався втекти з приміщення торгівельного центру «Україна», виконавши таким чином усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки він був затриманий разом з викраденими речами працівником магазину «Спортмастер», який наздогнав останнього біля виходу з універмагу «Україна».
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на відкрите повторне викрадення чужого майна (грабіж), що належить ТОВ «Спортмастер-Україна», а саме: куртки фірми «Fila» вартістю 1599 грн. 20 коп. та чорних чоловічих черевиків фірми «Merrell» вартістю 3039 грн. 20 коп., на загальну суму 4638 грн. 40 коп., виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на незаконність оскаржуваного вироку.

У поданих 22 жовтня 2017 року доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначав, що йому призначено занадто суворе покарання, яке не відповідає його особі, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги визнання ним винуватості та активне сприяння розкриттю злочину.

Також апелянт зазначав, що у наявному в матеріалах справи журналі судового засідання від 07 червня 2017 року відсутні дані про ненадання прокурором для суду матеріалів кримінального провадження, та відсутній запис його останнього слова.
Крім того, суд першої інстанції помилково послався у вироку на наявність у його діях такої кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину, як повторність.
Інші сторони кримінального провадження вирок суду не оскаржували у апеляційному порядку.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що при визначенні судом першої інстанції обсягу доказів, що підлягають дослідженню, він у повному обсязі не розумів зміст фактичних обставин, які прокурор вважав встановленими, та при роз`ясненні правових наслідків йому були незрозумілі положення ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме позбавлення права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку; пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану обвинуваченим апеляційну скаргу з доповненнями за наведених у ній обставин, прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, допитом обвинуваченого.

Суд зазначив, що визнає недоцільним дослідження доказів по даному кримінальному провадженню за відсутності сумнівів у правильності розуміння їх змісту учасниками судового провадження та добровільності їх позицій.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Проте, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, оскільки не в повній мірі з`ясував у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених органом досудового розслідування.
Як убачається з дослідженого під час апеляційного розгляду аудіозапису судового засідання від 14 квітня 2017 року, сторони погодились на дослідження доказів у даному кримінальному провадженні у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки після проголошення змісту обвинувального акта обвинувачений пояснив, що визнає себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і висловив свою згоду надавати показання.
Однак, суд належним чином не з`ясував, чи дійсно обвинувачений визнає фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими.
Згідно наданих обвинуваченим у судовому засіданні показань, 16 січня 2017 року він, знаходячись в магазині «Спортмастер», взяв куртку та черевики, не заплативши за них, та мав намір покинути магазин, однак після спрацювання сигналізації його зупинили, після чого він добровільно віддав пакет з речами.
Однак надані показання про обставини вчинення кримінального правопорушення не в повній мірі узгоджуються з викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами кримінального правопорушення, що свідчить про наявність сумнівів у добровільності його позиції та неповне розуміння обвинуваченим фактичних обставин кримінального правопорушення.
Вказані питання підлягали з`ясуванню в судовому засіданні перед визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження.
Отже, на переконання колегії суддів, аналіз даних журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання, спростовує висновок суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, які викладені у формулюванні обвинувачення, оскільки з пояснень обвинуваченого не вбачається, що він правильно розумів зміст цих обставин, а відтак не свідчить про добровільність його позиції щодо обставин, викладених в обвинувальному акті.
Журнал судового засідання від 14 квітня 2017 року не містить даних про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження (а.с. 56-58).
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 та ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є передчасними.

Клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до обвинуваченого положень Закону України "Про амністію у 2016 році" підлягає вирішенню судом першої інстанції під час нового розгляду справи.

Враховуючи, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 залишено без змін обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, скасовано з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, вирішуючи у порядку ч. 3 ст. 419 КПК України питання про запобіжний захід обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Колегією суддів враховуються обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема можливість обвинуваченого переховуватись від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення інших кримінальних правопорушень чи продовження кримінального правопорушення, у якому обвинувачується, беручи до уваги в сукупності обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не працює, не одружений.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення, вважає необхідним обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою, з визначенням йому у відповідності до ст. 182 КПК України розміру застави.

Більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Керуючись статтями 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 07 червня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Строк дії ухвали про тримання обвинуваченого під вартою визначити строком на 60 днів, починаючи з 16 год. 20 хв. 30 листопада 2017 року по 16 год. 20 хв. 28 січня 2018 року.

Визначити ОСОБА_6 заставу в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 32 000 (тридцять дві тисячі) гривень у національній грошовій одиниці, що в достатній мірі буде гарантувати виконання обвинуваченим ОСОБА_6 покладених на нього обов`язків, яка може бути внесена як самим обвинуваченим, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на розрахунковий рахунок Апеляційного суду міста Києва (м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а, код ЄДРПОУ суду 02894757, банк ДКСУ в місті Києві, код ЄДРПОУ ДКСУ - 37993783, МФО - 820172, реєстраційний рахунок - 5850).
Обвинувачений або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу у розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, протягом дії ухвали.

На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України покласти на ОСОБА_6 у випадку внесення застави наступні обов`язки:
- - не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- здати до слідчого паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

Визначити 2-х місячний термін дії обов`язків, покладених судом, у разі внесення застави, з дня внесення застави.

У разі внесення застави та з моменту звільнення обвинуваченого з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної в даній ухвалі, обвинувачений зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

З моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави обвинувачений ОСОБА_6 вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_9 ці ОСОБА_10 у, що в разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також якщо обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явиться за викликом до суду без поважних причин чи не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні застави обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України. У разі звернення застави в дохід держави, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень частини сьомої статті 194 цього Кодексу.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3