Постанова
Іменем України

12 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 654/1722/15-к
провадження № 51-1273км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засуджених ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)
ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених

ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їхніх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , а також прокурора, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Херсонської області

від 11 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні №0000449 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Петропавловська (Російська Федерація), жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі КК).
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Гола Пристань Херсонської області,жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 3 червня 2016 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

за ч. 3 ст. 309 КК на строк 5 років; за ч. 2 ст. 310 КК на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК (в редакції Закону України від 14 квітня 2009 року № 1254-VI): не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи.

Цим же вироком ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 309 КК на строк 5 років; за ч. 2 ст. 310 КК на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК (в редакції Закону України від 14 квітня 2009 року №1254-VI): не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи. Вирішено питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів у провадженні.

Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 , виготовили та зберігали без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 31 596,196 г, який було виявлено та вилучено працівниками міліції 18 травня 2013 року під час проведення обшуку їхнього будинку.

Крім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , навесні 2013 року, перебуваючи за місцем свого проживання посіяли в пластикові стаканчики та вирощували без мети збуту коноплі у кількості 937 рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається лише для промислових цілей. Працівниками міліції 18 травня 2013 року під час проведення обшуку їхнього будинку були виявлені та вилучені ці рослини.

Апеляційний суд Херсонської області 11 жовтня 2017 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання й ухвалив вирок, яким призначивпокарання у виді позбавлення волі: ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 309 КК на строк 6 років; за ч. 2 ст. 310 КК на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно на строк 6 років, ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 309 КК на строк 6 років; за ч. 2 ст. 310 КК на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно на строк 6 років. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник ОСОБА_7 в інтересах засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироків місцевого та апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не було встановлено в діях засуджених кваліфікуючої ознаки злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК, - за попередньою змовою групою осіб. За твердженням скаржника, при кваліфікації дій засуджених за ч. 2 ст. 310 КК суд не вказав, які саме докази підтверджують наявність у діях останніх об`єктивної сторони злочину, як посів та вирощування конопель та їх кількісний склад понад 500 рослин. Вважає, що апеляційний суд не врахував повною мірою всіх даних про особи винних та дійшов необґрунтованого висновку про неможливість їх виправлення без ізоляції від суспільства.

До початку розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури захисник ОСОБА_7 змінив свої касаційні вимоги, просив скасувати вирок апеляційного суду та залишити без змін вирок місцевого суду, стверджуючи, що апеляційний суд при призначенні покарання не врахував усіх обставин, які пом`якшують покарання, і як наслідок призначив занадто суворе покарання.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_8 та
ОСОБА_9 у касаційній скарзі, посилаючись нанеправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням захисника, апеляційний суд при призначенні засудженим покарання всупереч вимогам ст. 65 КК повною мірою не врахував дані, що характеризують особи винних, зокрема того, що вони не притягувалися до адміністративної відповідальності, мають на утриманні доньку, яка навчається у вищому навчальному закладі та матір похилого віку, працюють на своїй землі, не є залежними від наркотичних засобів та суспільно небезпечними, а тому їх виправлення, можливе без ізоляції від суспільства. Вважає, що суд належним чином не мотивував своїх висновків при ухваленні вироку щодо засуджених, при цьому безпідставно визнав за другим епізодом обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, що є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ст. 310 КК.

Засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , наводячи у касаційних скаргах аналогічні за змістом доводам касаційної скарги захисника ОСОБА_6 твердження щодо суворості обраного їм апеляційним судом заходу примусу, просять судове рішення апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в цьому суді.

Прокурор, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, у касаційній скарзі порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в цьому суді на підставах пунктів 1, 3 ч. 1

ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК),. посилаючись на невідповідність рішення апеляційного суду вимогам статей 370, 374, 420 КПК, оскільки в ньому відсутня належна мотивація щодо необхідності призначення засудженим покарання, наближеного до мінімального розміру, передбаченого санкціями ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст.310 КК. За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції належним чином не врахував тяжкості вчинених злочинів, зокрема і те, що засуджені зберігали без мети збуту канабіс в особливо великому розмірі -31 596,196 г та вирощували 937 конопель, даних про особи винних, які не працюють, а також необґрунтовано визнав пом`якшуючими покарання обставинами визнання вини та щире каяття.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їхні захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_6 підтримали свої касаційні скарги і просили їх задовольнити.
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, та заперечував проти задоволення касаційних скарг сторін захисту.
Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, та кваліфікація їхніх дій за ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК у касаційних скаргах не оскаржуються, а тому суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.

Суд вважає, що доводи засуджених та їхніх захисників стосовно суворості обраного заходу примусу, як і доводи прокурора щодо мякості призначеного покарання, є необґрунтованими.
Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчиненню нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Привиборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Застосований захід примусу має найбільше сприяти досягненню передбаченої

ч. 2 ст. 50 КК мети покарання виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд дотримався наведених вимог закону при призначенні

засудженим покарання.
Ухвалюючи вирок у частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК. При цьому апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчинених засудженими кримінальних правопорушень, які є тяжкими, дані про особи винних, які раніше не притягувалися до кримінальної відповідності, щодо ОСОБА_8 зважив на позитивну характеристику за місцем проживання, його стан здоров`я, наявність на утриманні доньки, а щодо ОСОБА_9 посередню характеристику за місцем проживання, наявність на утриманні хворої матері, яка потребує догляду, й інші обставини, що мають правове значення.
Крім того, апеляційний суд правильно зазначив, що місцевим судом не повною мірою враховані конкретні обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочини у сфері обігу наркотичних засобів, а саме виготовили та зберігали канабіс в особливо великому розмірі 31 596,196 г, посіяли й вирощували 937 рослин конопель, що значно підвищує суспільну небезпеку вчинених дій.
Водночас з урахуванням того, що засуджені визнали свою вину, щиро розкаялись у вчиненні кримінальних правопорушень, а також того, що вони вперше притягуються до кримінальної відповідальності, апеляційний суд не вбачає підстав призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі у максимальному розмірі згідно з с ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК, про що просив прокурор в апеляційній скарзі. З таким висновком погоджується і суд касаційної інстанції.
Твердження захисника про безпідставність визнання апеляційним судом за другим епізодом за ч. 2 ст. 310 КК обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, оскільки дана обставина є кваліфікуючої ознакою злочину, є неспроможними.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції визнав винуватими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікував їхні дії за першим епізодом за ч. 3 ст. 309 КК як виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах; за другим епізодом за ч. 2 ст. 310 КК як незаконний посів та незаконне вирощування конопель кількості п`ятдесят і більше рослин, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК. З такою кваліфікацією дій засуджених погодився і апеляційний суд.

Отже, визнана апеляційним судом обставина, яка обтяжує покарання (вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою) не є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК.

Таким чином, з урахуванням усіх обставин справи, даних про особи винних, зокрема й ті, про які йдеться в касаційних скаргах сторін захисту та обвинувачення, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність обрання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, наближеного до мінімальної межі санкцій закону, за які вони засуджені.

Суд вважає, що покарання, призначене засудженим ОСОБА_8 та

ОСОБА_9 апеляційним судом, за своїм видом та розміром відповідає загальним засадам, є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження вчинення ними злочинів. Підстав для визнання його явно несправедливим унаслідок суворості або через м`якість суд касаційної інстанції не вбачає.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому подані касаційні скарги слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їхніх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , а також прокурора, яка брала участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Херсонської області від 11 жовтня

2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3