Постанова
Іменем України

20 лютого 2018 р.

м. Київ
справа № 154/2423/16
провадження № 51-54км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Володимир Волинського міського суду Волинської області від 10 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 червня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000032 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , громадянина України, котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст.309 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком ВолодимирВолинського міського суду Волинської області від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 30 червня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 10 березня 2016 року, діючи умисно, з метою особистого вживання, незаконно придбав у м. Києві наркотичний засіб канабіс масою 101.84 г та перевіз із м. Києва до м. Кузнецовськ Рівненської області для подальшого переміщення його через митний кордон України для особистого вживання на території Республіки Польща.

Того ж дня ОСОБА_6 , реалізовуючи намір протиправного переміщення зазначеного вище наркотичного засобу на територію Республіки Польща, наявний у нього наркотичний засіб канабіс помістив у полімерний пакет, який за допомогою липкої стрічки прикріпив до металевого диска заднього правого колеса власного автомобіля марки «Peugeout 407», р. н. НОМЕР_1 , з метою утруднення його виявлення під час прикордонно митного контролю.

В подальшому, 12 березня 2016 року ОСОБА_6 , умисно, з метою незаконного перевезення через митний кордон України для власного вживання без мети збуту, перевіз автомобілем марки «Peugeout 407», р. н. НОМЕР_1 , наркотичний засіб канабіс масою 101,84 г, зберігаючи його в задньому правому колесі, з м. Кузнецовськ Рівненської області до митного поста «Володимир-Волинський», відділу митного оформлення № 1 Волинської митниці ДФС України, що знаходиться на території м. Устилуг Володимир-Волинського району Волинської області.

12 березня 2016 року близько 10 годин 12 хвилин ОСОБА_6 , діючи умисно, керуючи належним йому автомобілем марки «Peugeout 407», р. н. НОМЕР_1 , смугою спрощеного митного оформлення «зелений коридор» з України в Республіку Польща через митний пост «Володимир-Волинський», відділу митного оформлення № 1 Волинської митниці ДФС України, що знаходиться на території м. Устилуг Володимир-Волинського району Волинської області, намагався незаконно, з приховуванням від митного контролю способом, перемістити через митний кордон особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 101,84 г .

ОСОБА_6 не вказав про наявність у нього особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу під час проходження прикордонно - митного контролю та виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Однак злочин не був закінчений з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки під час митного оформлення особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс було виявлено інспекторами Волинської митниці ДФС та вилучено слідчим УСБУ у Волинській області під час огляду.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, просить вирок Володимир Волинського міського суду Волинської області від 10 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 червня 2017 року змінити в частині призначеного покарання, застосувати положення ст. 69 КК України і призначити остаточну міру покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років без конфіскації майна та звільнити на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням на певний строк із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вказує, що при призначенні покарання місцевий та апеляційний суди не врахували всіх обставин, які пом`якшують покарання, а саме : активне сприяння розкриттю злочину, постійне перебування на обліку в медичній установі внаслідок хвороби та створення сім`ї. Зазначає, що судом безпідставно призначено йому додаткове покарання - конфіскацію всього належного йому на праві власності майна, оскільки він вчинив некорисливий злочин.
Позиції інших учасників судового провадження
В запереченні на касаційну скаргу прокурор просить касаційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду без зміни.

Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримала частково і просила змінити судові рішення та виключити посилання про великий розмір наркотичного засобу .

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи засудженого щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок суворості заслуговують на увагу.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається із кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, враховував суспільну небезпеку вчиненого, а саме, що одне із вчинених кримінальних правопорушень відноситься до тяжких злочинів, дані про особу винуватого, котрий вперше притягується до кримінальної відповідальності, має молодий вік, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, наявність постійного місця проживання та пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття і відсутність обтяжуючих покарання обставин. Суд також зважив на конкретні обставини кримінального правопорушення, а саме, що вчинений ОСОБА_6 злочин не призвів до тяжких наслідків та шкоди не заподіяв і призначив ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті за цей злочин. З таким висновком погодився і апеляційний суд.

Проте суди не в повній мірі врахували, що ОСОБА_6 позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, постійно перебуває на обліку в медичній установі внаслідок хвороби, створив сім`ю, активно сприяв розкриттю злочину, з моменту скоєння злочину не притягувався до відповідальності.
За таких обставин, а також враховуючи, що ОСОБА_6 щиро розкаявся у скоєному, вперше притягується до кримінальної відповідальності та відсутності обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення і пом`якшити призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання до 4 років позбавлення волі.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів.
При цьому колегія суддів з урахуванням тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, а саме того, що предметом вчинених ним злочинів є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України, навіть з урахуванням доводів захисника та засудженого та даних, що позитивно характеризують ОСОБА_6 .
Будь-які інші підстави для звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, наведених у його касаційній скарзі, відсутні.
Разом із тим, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна, як про це зазначив ОСОБА_6 в касаційній скарзі.

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 ККУкраїни покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, визначених у частинах 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ні досудовим слідством, ні судом наявність у ОСОБА_6 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту наркотичного засобу не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 305 ККУкраїни у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов`язкове, є безпідставним.

Таким чином, судові рішення щодо ОСОБА_6 підлягають зміні із виключенням з них рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Також на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України з мотивувальної частини вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду підлягає виключенню і вказівка про великий розмір наркотичного засобу, оскільки в обвинувальному акті така кваліфікуюча обставина не була зазначена. Крім того, відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 16 серпня 2000 року за № 512/4733, згідно з таблицею № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу», великим розміром наркотичного засобу канабісу вважається вага від 500 до 2500 г.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, колегією суддів не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України №2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Володимир Волинського міського суду Волинської області від 10 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання до 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
Виключити з мотивувальної частини вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду посилання на великий розмір наркотичного засобу.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

.