Постанова
Іменем України
12 квітня 2018 р.

м. Київ
справа № 758/13581/15-к
провадження № 51-1523 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Подільського районного суду міста Києва від 3 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 6 червня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005894 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Подільського районного суду міста Києва від 3 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України і виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину, у якому він обвинувачувався.
Особисте зобов`язання як захід забезпечення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 скасовано.
Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, він незаконно придбав психотропну речовину амфетамін та став зберігати при собі без мети збуту. Під час затримання ОСОБА_7 за підозрою у незаконному зберіганні наркотичних засобів 15 червня 2015 року близько 17 години 15 хвилин по АДРЕСА_3 у нього з-під шортів, в яких він був одягнений, працівниками міліції виявлено та вилучено картонну коробку, всередині якої знаходився поліетиленовий пакет з психотропною речовиною амфетамін, масою 7,039г., що є великим розміром.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд зазначив, що жоден з доказів сторони обвинувачення, як окремо так і в сукупності, не можуть бути покладені в безпосереднє підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 6 червня 2017 року вирок Подільського районного суду міста Києва від 3 червня 2016 року залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Не погоджується з прийнятим судом рішенням про виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину, оскільки, на його думку, всі надані стороною обвинувачення докази щодо його винуватості є належними і допустимими. Зазначає, що суд необґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол огляду від 15 червня 2015 року, згідно з яким у ОСОБА_7 вилучено психотропну речовину, а також висновок експерта щодо зазначеної речовини. Суд апеляційної інстанції, на думку прокурора, належним чином не перевірив доводи його апеляційної скарги і не усунув допущені судом першої інстанції порушення.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 не підтримала заявлених касаційних вимог і вказала на відсутність правових підстав для скасування ухвалених щодо ОСОБА_7 судових рішень.

Захисник ОСОБА_6 у письмових запереченнях просив залишити судові рішення без зміни як законні, а касаційну скаргу прокурора без задоволення як необґрунтовану.

Мотиви суду
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, перевіривши та надавши належну оцінку доказам, які з дотриманням вимог кримінального процесуального закону були досліджені під час судового провадження.
Зокрема, оцінюючи як доказ протокол огляду місця події, згідно з яким у ОСОБА_7 вилучено психотропну речовину, суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.
Так, при проведенні вказаної слідчої дії не дотримані вимоги статті 34 ЗУ «Про національну поліцію», якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
Під час проведення огляду місця події психотропну речовину слідчий виявив та вилучив з-під внутрішньої сторони поясу шортів ОСОБА_7 , що не узгоджується з зазначеними вище вимогами закону щодо порядку проведення поверхневого огляду особи.
Крім того, до ОСОБА_7 під час слідчої дії були застосовані спеціальні засоби, а в подальшому він був доставлений працівниками правоохоронних органів до відділу поліції, що з огляду на вимоги ст.ст.209, 210 КПК України, свідчить про те, що ОСОБА_7 фактично був затриманий уповноваженою службовою особою. Однак, у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_7 , складений згідно зі ст. 208 КПК України.
Доводи прокурора про те, що обшук ОСОБА_7 , не зважаючи на відсутність протоколу затримання, був проведений на законних підставах як затриманої особи за підозрою у причетності до незаконного обігу наркотичних засобів, є непереконливими. Так, щодо підстав затримання ОСОБА_7 допитаний як свідок слідчий ОСОБА_8 пояснив суду, що в ході розслідування іншого кримінального провадження він отримав від співробітників відділу ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в місті Києві інформацію про причетність ОСОБА_7 до злочину у сфері обігу психотропних речовин і такі відомості в свою чергу ними були отримані від свідка ОСОБА_9 . Однак останній під час безпосереднього допиту в суді вказав, що ОСОБА_7 він не знає і бачить його вперше, психотропні речовини або наркотичні засоби він йому не збував, а його пояснення щодо джерела придбання наркотичної речовини, зафіксовані у протоколі допиту свідка під час досудового розслідування, були продиктовані йому працівником поліції після затримання за зберігання канабісу. Цим спростовуються твердження прокурора, що для затримання ОСОБА_7 були наявні передбачені ч.3 ст.208 КПК України підстави.
Отже, встановлені судом фактичні обставини справи свідчать про те, що психотропна речовина була вилучена у ОСОБА_7 не під час огляду, а саме під час його затримання та обшуку, які проведено з порушенням вимог ст.ст. 207, 208, 223, 236 КПК України.

За таких обставин, пославшись на вимоги ст.ст. 86, 87 КПК України, суд обґрунтовано визнав протокол огляду місця події недопустимим доказом, а використання фактичних даних, отриманих під час цієї слідчої дії неприпустимим.
При цьому не залишилось поза увагою суду і те, що зазначений протокол оформлений без дотримання вимог ст.104 КПК України. Зокрема слідчим не внесено відомості щодо всіх осіб, які були присутні при проведення слідчої дії, а також щодо характеристики пристрою, за допомогою якого здійснювався відеозапис. Крім того, у протоколі зазначено, що огляд ОСОБА_7 проведено на відкритій місцевості, тоді як судом встановлено, що слідча дія фактично була проведена в салоні автомобіля.
Доводи прокурора про те, що вилучення психотропної речовини було проведено у присутності двох понятих, які підтвердили зафіксовані у протоколі огляду місця події дані, є необґрунтованими. Так, з показань ОСОБА_7 , який категорично заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину, слідує, що психотропної речовини до моменту затримання при собі він не мав, однак після того як працівники правоохоронних органів його затримали, побили, наділи наручники і посадили в автомобіль, ця речовина була вилучена ними з його шортів у присутності понятих. Допитані судом особи, які брали участь у слідчій дії як поняті, пояснили, що вони підійшли до автомобіля з тонованим склом, який був зачинений, і вони не бачили, що в ньому відбувається, а після того, як відчинили двері, вони побачили ОСОБА_7 , який сидів в автомобілі із закутими в металеві браслети руками за спиною, поряд з ним сидів чоловік. Отже, враховуючи те, що до появи понятих ОСОБА_7 деякий час знаходився в автомобілі з працівниками правоохоронних органів і щодо нього були застосовані спеціальні засоби, то неможливо поза розумним сумнівом зробити категоричний висновок про належність вилученої психотропної речовини саме ОСОБА_7 .
Сторона обвинувачення не спростувала показання ОСОБА_7 і про те, що під час затримання працівниками правоохоронних органів йому були нанесені тілесні ушкодження легкого і середнього ступеню тяжкості, описані у висновку судово-медичної експертизи, який досліджено судом.
Всупереч доводам прокурора, суди першої та апеляційної інстанції надали належну оцінку висновку хімічної експертизи психотропної речовини, при цьому звернули увагу на те, що особами, які були присутні під час слідчої дії не підтверджено дотримання правил відібрання зразків для експертизи, і до того ж вказали про неприпустимість використання даних, що містяться в експертних висновках щодо речових доказів, отриманих під час слідчої дії, яка проведена з порушеннями вимог закону.
За таких обставин ,суд дійшов правильного висновку про те, що іншими дослідженими доказами, в тому числі показаннями свідків, на які вказує прокурор в касаційній скарзі, не встановлено об`єктивних даних, які б підтверджували факт зберігання ОСОБА_7 психотропної речовини.
Таким чином, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини справи, відповідно до вимог ст.94 КПК України надав оцінку всім доказам сторони обвинувачення з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов умотивованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та ухвалив щодо нього виправдувальний вирок.
Вирок суду відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України. Доводи касаційної скарги прокурора про порушення судом цих вимог є необґрунтованими.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені в ній доводи, які за змістом аналогічні доводам касаційної скарги, та обґрунтовано дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення. Своє рішення суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК України належним чином мотивував і з даним рішенням погоджується і колегія суддів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд
у х в а л и в:
Вирок Подільського районного суду міста Києва від 3 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 6 червня 2017 щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_10 ОСОБА_2 ОСОБА_3