АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1984/17 Справа № 179/174/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши в відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 02 листопада 2016 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000162 від 30 березня 2015 року, -

встановила:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 09 жовтня 2014 року, приблизно об 11:25 годині, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з велосипедної стоянки філії Дніпропетровського обласного управління АТ «Ощадбанку», що розташована по вул. Радянській, 49 с.м.т. Магдалинівка, Дніпропетровської області викрав належний ОСОБА_9 велосипед марки «Комфорт», а також велосипед марки «Аіст», що належить ОСОБА_10 .

Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 585 грн. та потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 370 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, більш суворим, призначеним вироком Московського районного суду м. Харкова від 02.11.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання, тобто з 27 квітня 2016 року.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність». В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при визначенні правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , суд врахував вирок Московського районного суду м. Харкова від 01 листопада 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним за вчинення 27 квітня 2016 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Кваліфікуючи дії останнього, суд помилково дійшов висновку щодо наявності у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «повторно», оскільки за змістом ст. 32 КК України та з урахуванням вимог п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини Кодексу.

Вказує, що органом досудового розслідування повторність вчинення крадіжки ОСОБА_7 не інкримінувалось, однак суд першої інстанції всупереч встановленим обставинам в ході судового розгляду вийшов за межі обвинувачення та безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого, як такі, що вчинені «повторно».
Обвинувачений в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце слухання справи був повідомлений належним чином, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, а вирок змінити.

В судових дебатах прокурор підтримала свою позицію.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 4 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Згідно з вироком, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб».

При визначенні правової кваліфікації дій обвинуваченого, суд першої інстанції врахував вирок Московського районного суду м. Харкова від 01 листопада 2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні 27 квітня 2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст15, ч.3 ст. 185 КК України, а саме у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднано з проникненням в інше приміщення.

Згідно вимог ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування повторність вчинення крадіжки ОСОБА_7 не інкримінувалось, оскільки дане кримінальне правопорушення він вчинив 09 жовтня 2014 року, і на той час до кримінальної відповідальності не притягувався та не мав судимостей.

Однак суд, всупереч встановленим обставинам вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинуваченню, та безпідставно кваліфікував його дії як такі, що вчинені «повторно».

Згідно п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законну та обґрунтоване рішення.

Пунктом 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «повторність».

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4