АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1701/17 Справа № 205/3798/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

розглянувши 14 вересня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000155 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 11 липня 2017 року, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань, Черкаська області, українця, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працевлаштований, неодружений, не має реєстрації, тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
В апеляції:

- Прокурор, не оспорюючи правильності доведеності та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити зі вступної частини вироку дані про судимість обвинуваченого та з мотивувальної частини обставину, що обтяжує «рецидив злочинів»

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що ОСОБА_9 , відповідно до вироку Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06.08.2012 року визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання у виді двох років позбавлення волі та відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 рік. Ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30.08.2013 року, ОСОБА_9 звільнений від відбуття покарання у зв`язку із закінченням строку випробування, а тому суд, визнавши доведеною вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України за ознакою рецидив, застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки судимість за злочин, який утворював цей рецидив, знято в установленому законом порядку. Також в супереч вимогам п. 4 ч. 1 ст. 374 КПК України, зазначено не вірні дані щодо наявності судимості у обвинуваченого.

Цим вироком, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, та на підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання, встановивши засудженому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, згідно п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на нього відповідні обов`язки.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів відповідно до вимог закону.

Цим вироком, ОСОБА_9 , визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_9 13.05.2017 року близько 17:40 годин, знаходячись в східній горловині залізничної станції «Діївка» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», що розташована в адміністративно-територіальних межах Новокодацького району м. Дніпра, біля залізничної колії побачив маневровий світлофор «М-3», після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який приблизно о 17:55 годин, діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, підійшов до світлофорної головки маневрового світлофору «М-3», та, маючи намір таємно викрасти два трансформатори «СТ-4», які знаходились у вказаному світлофорі, за допомогою ріжкового ключа відкрив кришку світлофора та руками від`єднав клеми одного трансформатору «СТ-4» від світлофорної головки маневрового світлофору М-3 та поклав трансформатор до внутрішньої кишені одягненої на нього куртки. Після чого, продовжуючи свій корисливий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення двох трансформаторів «СТ-4», з метою демонтажу другого трансформатору «СТ-4», почав смикати його руками, однак не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був виявлений та затриманий співробітником воєнізованої охорони Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення двох трансформаторів «СТ-4» від світлофорної головки маневрового світлофору «М-3», які належать Регіональній філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», вартість яких на загальну суму складає 1313 гривень 68 копійок.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, представника потерпілого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч.3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Стосовно доводів прокурора для внесення змін до вступної та резолютивної частини вироку з посиланням на необхідність виключення з цих частин даних про судимість обвинуваченого та обставину як обтяжуючу покарання рецидив злочинів з посиланням на те, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України, не вважається судимим, так як є ухвала Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 30.08.2013 року, якою ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку випробування. При цьому, прокурор ні в якому разі не ставить питання, що вказані ним обставини суттєво вплинули на рішення суду, а саме, що зазначення у ступній частині вироку, що обвинувачений раніше судимий та в мотивувальній його частині. як обтяжуючої обставини рецидив злочину, перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень вказаної ст. 89 КК України, особи засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судимість, яка мала місце за вироком Мелітопольського міського районного суду Запорізької області відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст.263 КК України, за яким останнього було засуджено до 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України, звільнено з іспитовим строком один рік, зазначена в обвинувальному акті у даному кримінальному провадженні.

Як видно із змісту оскаржуваного вироку, в вступній його частині в анкетних даних обвинуваченого, зазначено лише, що ОСОБА_9 раніше судимий та в його мотивувальній частині, суд дійсно помилково, враховуючи вимоги ст. 89 КК України вказав згідно ст. 67 КК України, як обтяжуючу обставину рецидив злочинів.

Проте, статтею 408 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав за яких апеляційний суд змінює вирок, зокрема це у разі пом`якшення призначеного покарання, зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті)частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, зменшення сум, які підлягають стягненню та в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно ч.1 ст.412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційним судом дійсно встановлено, що суд першої інстанції помилково зазначив в мотивувальній частині як обтяжуючу обставину- рецидив злочину, однак, колегія судів враховуючи, що даний факт хоча і має місце, однак в даному випадку прокурором лише вказано на наявність даного факту, тоді як не наведено жодних доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому, керуючись вказаними вище процесуальними нормами закону, колегія суддів не вбачає підстав з наведених в апеляції мотивів для зміни вироку і, вважає необхідним в задоволенні апеляційної скарги прокурору відмовити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 11 липня 2017 року, щодо ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4