11-кп/775/547/2017(м)
221/4672/17

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №000169 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 27 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Березнегуватського району Миколаївської області, громадянина України, не судимого, військовослужбовця за контрактом на посаді навідника 1-го механізованого відділення 3-го механізованого взводу 1-ї механізованої роти 1-го механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком один рік) з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підставі ст.2 Закону України «Про амністію в 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що 09 червня 2017 року близько 20 години 00 хвилин старший солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини польова пошта НОМЕР_2 , з хибних розумінь про встановлений законодавством порядок проходження військової служби, діючи умисно, без дозволу, з поважних причин, самовільно залишив місце служби військову частину польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ), для складання сесії, будучи студентом заочної форми навчання Запорізького національного технічного університету, де в період з 13 червня 2017 року по 18 червня 2017 року склав заплановані заліки та екзамени, в цей же день вибув з навчального закладу та 20 червня 2017 року прибув до місця розташування своєї частини у АДРЕСА_2 .

У той же день, 20 червня 2016 року ОСОБА_7 , який є солдатом, діючи умисно, з хибних розумінь про встановлений законодавством порядок проходження військової служби, не маючи на те поважних причин, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій, порушивши вимоги Статуту внутрішньої служби України та Дисциплінарного статуту Збройних сил України, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, самовільно залишив місце розташування військової частини - військову частину польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ), направився за місцем мешкання своєї родини АДРЕСА_1 , де перебував до моменту повернення 01 серпня 2017 на місце несення служби - військової частини польова пошта НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ).

На зазначений вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Відповідно до ст.2 Закону України «Про амністію в 2016 році» звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання. В обґрунтування скарги зазначає, що судом безпідставно було перекваліфіковано дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.407 КК України на ч.3 ст.407 КК України, з огляду не тільки на вимоги законів України «Про оборону України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а й на положення Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України», Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної організації», з огляду на які слід ширше розуміти правовий статус особливого періоду, який діє до закінчення антитерористичної операції та бойових дій на сході України, а тому суд прийшов до хибного висновку про відсутність зазначеної кваліфікуючої ознаки в діях обвинуваченого. Також зазначає, що обвинувачений раніше не судимий, має посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_3 , приймає безпосередню участь в проведенні антитерористичної операції, забезпеченні її проведення і захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, що надає можливість звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання відповідно до вимог ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши доповідача, прокурорів на підтримання вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який просив вирішити це питання на розсуд суду та застосувати до нього амністію, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до правових позицій, викладених в п.п.13,16.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є важливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог КПК України.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

Сам вирок повинен бути викладений офіційно-діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним і ясним описом обставин справи, результатів дослідження доказів і висновків суду. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних судженнях, які виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначені вимоги містяться також в ст.ст.91,374 КПК України.

Однак, як видно з вироку, при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 місцевий суд в повній мірі вказаних вимог закону не виконав, а тому ухвалений ним вирок в повному обсязі не можна визнати законним та обґрунтованим.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, а саме самовільному залишенні місця служби без поважних причин в період з 9.06.2017 року по 12.06.2017 року, та з 19.06.2017 року до 1.08.2017 року включно, в умовах особливого періоду.

Судом було змінено обвинувачення, встановлено, що ОСОБА_7 з поважних причин самовільно залишив місце служби з 9.06.2017 року для складання сесії в університеті з 13.06.2017 року по 18.06.2017 року, після чого в цей же день направився до військової частини, куди прибув 20.06.2017 року, та в той же день без поважних причин знову залишив місце служби, повернувшись лише 1.08.2017 року. Крім того, суд перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.4 ст.407 КК України на ч.3 ст.407 КК України у зв`язку з відсутністю в діях останнього такої кваліфікуючої обставини, як вчинення злочину в умовах особливого стану.

До такого висновку суд дійшов з огляду на показання обвинуваченого та довідки щодо участі у сесії.

Але, як вбачається з носія технічного запису фіксування кримінального провадження та вироку суду, ОСОБА_7 під час судового розгляду надав показання, що він отримав виклик для складання учбової сесії, з приводу чого написав рапорт командиру, не отримавши дозволу, та розуміючи, що у разі не складання сесії його мають право відрахувати з учбового закладу, у той же день, попередивши свого командира, покинув розташування частини дислокації, поїхав до Запорізького національного технічного університету, де складав сесію з 13 червня 2017 року по 18 червня 2017 року. 20 червня 2017 року він повернувся до своєї частини, однак командир взводу не пустив його до розташування частини, вилаяв його та він, просидівши біля пропускного пункту до частини майже день, та не отримавши дозволу на повернення до частини, поїхав додому, де перебував до 01 серпня 2017 року.

Разом з тим, ці доводи обвинуваченого щодо його безпідставної відсутності з 20 червня 2017 року не були перевірені в повному обсязі, та їм не було надано належної оцінки у вироку. Більш того, це свідчить, що ОСОБА_7 фактично заперечував обвинувачення в цій частині. Натомість, у вироку судом зазначено, що останній взагалі визнав обвинувачення в повному обсязі, що не відповідає дійсності та даним матеріалів провадження та самого вироку.

Злочин, передбачений ст.407 КК України, передбачає тільки умисну форму вини, однак суд, викладаючи фабулу обвинувачення у вироку зазначив, що ОСОБА_7 з поважних причин взагалі залишив військову частину, а повернутися йому фактично не надав можливості його командир, що ставить під сумнів висновки суду про доведеність обвинувачення та наявність складу злочину, тощо.

Також, як вбачається з обвинувального вироку, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке йому інкримінується влітку 2017 року, однак у вироку зазначений 2016 рік, що не відповідає дійсності.

Більш того, суд фактично розглянув провадження за спрощеною процедурою, визначеною ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням даних, щодо знаходження на сесії та які характеризують його особу.

Таким чином, поза увагою суду залишилися обставини, які є безпосереднім предметом встановлення та дослідження, що передбачено ст.ст.91,374 КПК України, а версія обвинуваченого та його алібі взагалі залишилися поза увагою та не спростовані, що є неприпустимим.

Крім того, діючи в супереч положенням ч.3 ст.349 КК України, не досліджуючи докази, надані в тому числі стороною обвинувачення у повному обсязі, суд у вироку прийняв рішення про перекваліфікацію дій обвинуваченого, що в даних умовах без додержання засад змагальності є неможливим.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що в порушення вимог ст.374 КПК України, суд, викладаючи у вироку формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначив які саме норми (в даному випадку) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та інших законодавчих і підзаконних актів були порушені з боку військовослужбовця ОСОБА_7 , вдався до певного скорочення фабули обвинувачення, яка містила досить детальні такі посилання з боку органу досудового розслідування, що є неприпустимим, порушує принцип правової визначеності.

За таких обставин вирок суду визнати законним та обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам ст.ст.370,374 КПК України, не можна, зазначені дії з боку суду потягли за собою порушення права обвинуваченого на захист та справедливий суд, передбачені ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, так як розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції. За таких підстав суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити висновки суду про доведеність (недоведеність) обвинувачення, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання (ч.2 ст.415 КПК України).

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, перевірити доводи апеляційної скарги про наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах особливого періоду з огляду на зазначені вимоги законодавства та умови військової служби за контрактом, причини, за яких обвинувачений залишив військову частину, перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, та, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області