Справа № 369/7071/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/790/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 20.11.2017

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 листопада 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 та прокурора на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 квітня 2017 року, яким:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, який має базову середню освіту, одружений, не працює, має на утриманні малолітню дитину 2010 р.н., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 09.10.2015 вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.10.2015 за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу, остаточно призначено ОСОБА_12 покарання за сукупністю вироків у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 (вісімсот п`ятдесяти) гривень.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 визначено рахувати з дня його затримання 17 листопада 2015 року.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_12 в строк відбування покарання час його утримання під вартою в період з 17.11.2015 до дня набрання чинності даним вироком з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави 1996 гривень 80 коп. судових витрат на залучення експерта, -
ВСТАНОВИЛА:
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, в період часу з 06:00 год. 16.11.2015 по 11:00 год. 17.11.2015, ОСОБА_12 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб поблизу, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник до будинку за вказаною адресою, звідки таємно викрав належне ОСОБА_13 майно, а саме: комунікатор марки «POCKET PC HP» c.h. НОМЕР_1 з підставкою у вигляді зарядки, вартістю 285,00 грн., мобільний телефон марки «Nokia 372OC», вартістю 617,50 грн., мобільний телефон марки Nokia 6233, вартістю 285,00 грн., мобільний телефон марки LG KR108, вартістю 190,00 грн., USB-модем мобільного оператора марки «Київстар», вартістю 399,00 грн., USB-модем марки «People Net», вартістю 199,00 грн., подарунковий набір фляги та ручки марки Berg Hoff, вартістю 348,00 грн, лампу марки «DE LUX», вартістю 38,50 грн., механічний годинник із жовтого металу із шкіряним ременем із надписом на корпусі «ВАТ Трест Київміськбуд», вартістю 950 грн., телевізор марки LG 32 LB-530U вартістю 3637,55 грн., антену у вигляді тарілки марки TV UYF/VHN/FM до телевізора марки LG 32 LB-530U, вартістю 243,20 грн., цифрову фото рамку марки Digital Photo Frame 15 инч TFT 800x600, вартістю 3931,20 грн., на загальну суму 11123 гривні 95 копійок.

Після цього, ОСОБА_12 , з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на вказану суму.

В апеляційній скарзі ОСОБА_12 просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 квітня 2017 року. Призначити новий судовий розгляд, або змінити кваліфікацію його дій та пом`якшити покарання.

Вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції поверхнево розглянув справу, деяким доказам не надав оцінку, а деякі докази проігнорував. Зазначає, що він дійсно викрав зазначені у вироку речі, але не з будинку потерпілого, а з автомобіля, який знаходився в іншому населеному пункті. Вказує, що жодного свідка та жодного доказу того, що він проник до будинку потерпілого сторона обвинувачення не надала.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 квітня 2017 року. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом повного приєднання до призначеного ОСОБА_12 покарання за цим вироком, невідбутого покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.10.2015 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, в дохід держави, остаточно визначити до відбування ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, в дохід держави.

На підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, в дохід держави, виконувати самостійно.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 17.11.2015 по 18.11.2015, з 29.06.2016 по день набрання вироком законної сили включно.

В решті вирок залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_12 до призначеного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.10.2015 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу. Однак, суд не застосував положення ч.3 ст.72 КК України щодо самостійного виконання приєднаного основного покарання у виді штрафу.

Крім цього, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано ч.5 ст. 72 КК України. Суд першої інстанції повинен був зарахувати ОСОБА_12 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 17.11.2015 по 18.11.2015, з 29.06.2016 по день набрання вироком законної сили включно.

Заслухавши суддю-доповідача,

обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, дав показання про вчинення ним злочину за інших обставин у порівнянні із тими, які викладені у обвинувальному акті та просив пом`якшити, призначене йому покарання, заперечував проти апеляційної скарги прокурора;

захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечував проти апеляційної скарги прокурора;

прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого;

вивчивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокуроратаобвинуваченого підлягають до задоволення частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень п. 2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Цих вимог закону при ухваленні вироку суд першої інстанції у повній мірі не дотримався.
Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_12 як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, давав показання про те, що він винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину визнає частково та показував, що 17.11.2015 приблизно о 06 год. 30 хв. він йшов по вулиці в м.Боярка, побачивши припаркований автомобіль, поблизу якого нікого не було, а в салоні знаходились якісь речі, вирішив вчинити крадіжку. Йому вдалося відчинити дверцята та викрасти з салону зазначені в обвинуваченні речі. Коли він йшов з ними по вулиці в м.Боярка, був затриманий працівниками поліції. У вчиненому кається. Визнає себе винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України. Також пояснив, що в с.Крюковщина він не був, також не був біля і в будинку потерпілого, в будинок не проникав, речі з нього не викрадав. Будь-яких доказів того, що саме він вчинив крадіжку з будинку потерпілого, матеріали кримінального провадження не містять.
Обставини затримання ОСОБА_12 у м.Боярка, вказані обвинуваченим, в суді апеляційної інстанції підтвердив свідок ОСОБА_14 .

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що аналогічні показання ОСОБА_12 давав і на досудовому слідстві, але органами досудового слідства версія обвинуваченого про вчинення ним злочину за обставин, вказаних останнім, не перевірена і не спростована. У ході судового розгляду у суді першої інстанції суд не вжив будь яких дій, направлених на перевірку показань обвинуваченого. При ухваленні вироку, суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням обвинуваченого, які він давав у ході досудового розслідування та повністю підтвердив їх у ході судового розгляду. Судом не була проведена оцінка показань обвинуваченого виходячи із фактичних обставин кримінального провадження та у поєднанні із іншими доказами. Відхиляючи показання обвинуваченого, які він дав у ході судового розгляду, суд першої інстанції обмежився формальною вказівкою на їх критичну оцінку, не навівши переконливих мотивів того, чому до цих показань суд віднісся критично. Більше того в подальшому, намагаючись дати оцінку показанням обвинуваченого, суд першої інстанції, в порушення ч.3 ст.373 КПК України вдався до припущень, поєднавши факт виявлення у обвинуваченого частини майна із даними про особу обвинуваченого, указавши що він неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, має непогашену судимість і не повідомив працівників поліції про фактичні обставини, які мають суттєве значення для кримінального провадження. Висновки суду першої інстанції за таких обставин про те, що обвинувачений дає неправдиві показання, а відтак про відхилення його показань є фактичним припущенням, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції при ухваленні вироку не наведено доказів, які би спростовували показання обвинуваченого при викрадення частини речей потерпілого із автомобіля. Перерахувавши у вироку докази обвинувачення, суд фактично їх не проаналізував, та не навів мотивів того, які докази він визнав такими, які підтверджують факт викрадення обвинуваченим майна саме із проникненням у будинок потерпілого, та які фактичні обставини указують на доведеність цієї частини обвинувачення. Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що у ході кримінального провадження не були встановлені істотні обставини цього провадження, зокрема щодо викрадення у потерпілого рушниці. Належне встановлення цієї обставини або належна оцінка даного факту впливає на вирішення питання про достовірність показань обвинуваченого, що є необхідним для висновків про доведеність чи недоведеність його вини у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій.

За наявності наведених вище порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема ч.3 ст. 373 та п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, які колегія суддів визнає істотними, вирок Києво-Святошинського районного суду від 25.04.2017 року щодо ОСОБА_12 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

Колегія суддів зважає на те, що як у ході розгляду провадження у суді першої інстанції, так і у суді апеляційної інстанції обвинувачений давав показання у яких визнавав факт вчинення ним таємного викрадення майна, яке в подальшому виявилось майном потерпілого, із автомобіля ВАЗ 2109 сірого кольору який знаходився у м. Боярка і заперечував свою причетність до викрадення майна потерпілого із його будинку. Не дивлячись на показання обвинуваченого про вчинення ним злочину, колегія суддів не може перекваліфікувати його дії відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України виходячи із наступного. Обставини вчинення того злочину, на який указує обвинувачений істотно відрізняються від того злочину, обвинувачення у вчиненні якого пред`явлене ОСОБА_12 . Ці обставини відрізняються за часом вчинення злочину, місцем вчинення, способом вчинення, предметом злочинного посягання. Фактично обвинувачений указує на вчинення іншого злочину, обвинувачення у вчиненні якого ОСОБА_12 не висувалось. Засудження ОСОБА_12 за цей злочин, за відсутності висунутого обвинувачення, буде указувати на порушення права обвинуваченого на захист та призведе до порушення права обвинуваченого на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Раніше висунуте обвинувачення може бути змінене лише у суді першої інстанції у зв`язку із чим, колегія суддів вважає за необхідне, скасувавши вирок Києво-Святошинського районного суду від 25.04.2017 року щодо ОСОБА_12 призначити новий розгляд цього кримінального провадження у суді першої інстанції у ході якого необхідно дослідити докази, надані сторонами, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, ухвали у справі законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції вимоги апеляційної скарги прокурора не підлягають до задоволення Проте у випадку засудження ОСОБА_12 та при призначенні йому покарання врахувати доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_12 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_12 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_12 на 60 діб, до 18.01.2018 року.

С У Д Д І :
(підписи)