Постанова
Іменем України
22 березня 2018 р.

м. Київ
справа № 754/4119/17-к
провадження № 51-494 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 17 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0012653 за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Гуляки Фастівського району Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 15 липня 2011 року Фастівським міським судом Київської області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнений 7 березня 2014 року умовно-достроково на 6 місяців 17 днів,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.186 КК України;
ОСОБА_7 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Гуляки Фастівського району Київської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 15 липня 2011 року Фастівським міським судом Київської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 13 березня 2014 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 22 жовтня 2016 року приблизно о 14 год. 45 хв., знаходячись біля 1 під`їзду будинку №83/2 по вул.Бальзака в м.Києві знайшов, тим самим незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою в перерахунку на суху речовину 16,60г., який незаконно зберігав при собі без мети збуту до того, як о 15 год. 5 хв. того ж дня біля будинку №87 по вул.Бальзака в м.Києві був затриманий працівниками поліції та у нього при поверхневому огляді вказаний наркотичний засіб було виявлено та вилучено.
Крім того, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 3 лютого 2017 року приблизно о 13 год. 15 хв., знаходячись в приміщенні магазину «АТБ» по вул.Будищанській, 7 в м.Києві, повторно, відкрито викрали чуже майно, яке належить ТОВ «АТБ МАРКЕТ», а саме 4 пляшки горілчаних виробів, після чого пройшли через розрахункові каси, не оплативши товар та не відреагувавши на вимогу касира зупинитися, та з місця вчинення злочину зникли, заподіявши ТОВ «АТБ МАРКЕТ» матеріальні збитки на загальну суму 348 грн. 90 коп.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 17 липня 2017 року вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 травня 2017 року залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подає
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особам засуджених, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку прокурора, положення ст.75 КК України щодо засуджених застосовані неправильно, що призвело до м`якості призначеного їм покарання. Вважає, що судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь тяжкості злочинів, дані про особи засуджених, які раніше неодноразово судимі, та не наведено переконливих мотивів у вироку щодо можливості їх виправлення без ізоляції від суспільства. Зазначає, що в порушення вимог ст.419 КПК України апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, правильної оцінки їм не дав та безпідставно залишив без зміни вирок місцевого суду в частині призначеного засудженим покарання.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу з викладених в ній підстав.
Мотиви суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та правильність кваліфікації їх діянь у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, то колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Статтею 75 КК України передбачено, що у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивовано.
Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу, в якій, наводячи конкретні аргументи, просив апеляційний суд скасувати вирок в частині призначеного покарання й ухвалити новий вирок, яким призначити засудженим покарання, що належить відбувати реально.
Переглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно звільнив ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України і що призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд послався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставину, що пом`якшує покарання засуджених їх щире каяття, а також обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , якою визнано рецидив злочинів. Крім того, апеляційний суд взяв до уваги вартість викраденого майна і те, що воно було повернуто потерпілому. Зазначив також, що засуджені раніше судимі, однак з часу ухвалення оскаржуваного вироку нових злочинів не вчиняли, за місцем проживання характеризуються позитивно, на їх утриманні перебуває матір пенсійного віку та малолітні діти, до того ж, ОСОБА_6 працевлаштувався. З огляду на наведене суд апеляційної інстанції визнав вимоги прокурора необґрунтованими та відмовив у їх задоволенні.
Однак наведені в рішенні апеляційного суду мотиви та підстави його ухвалення не є достатніми, переконливими і не спростовують всіх доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням.
Так, поза належної уваги апеляційного суду залишились наявні у справі і такі, що підлягають обов`язковому врахуванню дані про особу засуджених, які раніше неодноразово притягалися до кримінальної відповідальності, в тому числі за аналогічні умисні тяжкі злочини проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не стали, а навпаки, через незначний проміжок часу знову вчинили умисний тяжкий злочин, а ОСОБА_6 ще й злочин у сфері обігу наркотичних засобів. Крім того, згідно з довідкою Фастівської ЦРЛ засуджені перебувають на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Синдром залежності від алкоголю», на час вчинення злочинів офіційно не працювали, злочин вчинили з корисливих мотивів.
З огляду на такі дані про особу ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , а також ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до засуджених положень ст.75 КК України є необґрунтованим, а тому ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам 370, 419 КПК України і підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.438 КПК України.
Ураховуючи, що прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про скасування вироку місцевого суду, посилаючись на безпідставне застосування щодо засуджених ст. 75 КК України, то слід призначити новий розгляд саме у суді апеляційної інстанції, з огляду на що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід врахувати наведене та в разі доведеності винуватості ОСОБА_7 і ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів призначене їм покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 17 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3