АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №617/672/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2086/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
Іменем України
09 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 04.07.2017р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Хотімля. Вовчанського району, Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, непрацюючий, неодружений, має на утриманні 1 неповнолітню та 1 малолітню дитину, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-27.03.2007р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання на 2 роки;
-17.10.2008р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 1500грн.;
-19.05.2010р. Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-14.05.2012р. Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.296, ст.71 КК України до 3 років 1 місяць позбавлення волі;
-25.06.2012р. Вовчанським районним судом Харківської області за ч.1 ст.121. ст.70 ч.4 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст.289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України від призначеного покарання звільнено, якщо протягом іспитового строку 3(три) роки не вчинить нових злочинів та виконає покладені на нього судом обов`язки передбачені ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Згідно вироку, 04.05.2017р. близько 17год. 15хв., ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи з корисливих мотивів, підійшов до автомобіля ВАЗ 2107, р.н. НОМЕР_1 , який розташовувався поряд з домоволодінням за адресою: Харківська область, Вовчанський район, с. Хотімля, вул. Новоселівська, 9 та який належить ОСОБА_8 , сів за кермо, діючи з прямим умислом на незаконне заволодіння чужого транспортного засобу автомобілю ВАЗ 2107 р.н. НОМЕР_1 , з метою особистого користування вказаним автомобілем, завів двигун за допомогою ключа, який знаходився на передньому сидіння в салоні автомобіля, тим самим заволодів ним, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 39362грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити покарання на 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги але просив врахувати пом`якшуючи його вину обставини і призначити більш м`яке покарання, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.45-47) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати ці обставини.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України оскільки ОСОБА_7 , вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, а це згідно п.4 ч.1 ст.411 КПК України про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, у мотивувальній частині при встановленні фактичних обставин не вказано, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, хоча ця обставина зазначена як обставина, що обтяжує покарання.

Наведена обставина не дозволяє визнати вирок суду правомірним, разом з цим, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути цю суперечність оскільки вона стосується фактичних обставин встановлених у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід скасувати на підставі п.2 ч.1 ст.409 КПК України та керуючись загальними засадами передбаченими ст.ст.7, 9 КПК України призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Таким чином, оскільки вирок суду скасовується у зв`язку з вищенаведених підстав то відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції позбавлений права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, інші апеляційні доводи прокурора слід розглянути суду першої інстанції при новому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.2 ч.1 ст.409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 04.07.2017р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді