Номер провадження: 11-кп/785/343/17
Номер справи місцевого суду: 523/6562/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.11.2017 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.08.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тираспіль Р Молдова, росіянин, громадянина Р Молдови, з середньою освітою, не працюючий, перебуваючий в цивільному шлюбі, фактично проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 25.07.1997 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ст. 142 ч. 1 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі, звільнений в 1998 р. на підставі закону України «Про амністію»; 2) 17.05.2002 року Київським районним судом м. Одеси за ст. 142 ч. 1 КК України (в редакції 1960 р.), ст. 187 ч. 2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 21.01.2009 року за відбуттям покарання; 3) 17.11.2009 року Приморським районним судом м. Одеси за ст. 187 ч. 2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 11.03.2014 року звільнений на підставі ухвали Голопристанського районного суду Херсонської області умовно-достроково на 1 рік 11 міс. 1 день,

засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 7 семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_9 приєднано частково невідбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 17.11.2009 року та остаточно призначено покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення в період з 12.03.2015 року по 11.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в сумі 491.04 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з вироку, 12.03.2015 року приблизно о 21:30 годині ОСОБА_9 , знаходячись в салоні автомобіля марки «Део Сенс» державний номер НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_10 , рухаючись по вул. Чорноморського козацтва в м. Одесі, маючи намір, направлений на заволодіння чужим майном, діючи навмисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, погрожуючи застосуванням насильства, що виразилися в демонструванні предмета схожого на зброю пістолет «Макарова», відкрито заволодів грошовими коштами потерпілого в сумі 130 гривень, після чого ОСОБА_9 залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляції засуджений просить змінити вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.08.2016 року, призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК приєднати частково покарання не відбуте за попереднім вироком, та остаточно призначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; на підставі ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати йому в строк відбування основного покарання час його попереднього ув`язнення, посилаючись на те, що матеріали кримінального провадження містять багато неточностей та протиріч; поліцейський патруль, який прибув за викликом потерпілого, вказує на два різних місця його затримання, гаманець з грошима не долучений до матеріалів справи, суд відхилив ряд клопотань захисту про витребування документів, не врахував його хворобливий стан здоров`я.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений і його захисники подали зміни до апеляційної скарги, у яких просять скасувати вирок суду і ухвалити рішення про виправдання ОСОБА_9 . При цьому зазначають, що суд першої інстанції необгрунтовано посилався на протокол огляду відеозапису із відеореєстратора автомобіля потерпілого ОСОБА_10 та протокол огляду вилученого у обвинуваченого пістолета, оскільки ні відеозапис, ні пістолет не оглядались судом безпосередньо у судовому засіданні, оригінал відеозапису стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України не відкривався. Також вказують, що ОСОБА_9 мав контузію і на момент затримання перебував у хворобливому стані та обставин події інкримінованого йому злочину не пам`ятає, при ньому грошей не було і вони не вилучались. Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутній витяг з ЄРДР, що на думку апелянта, свідчить відсутність підстав для проведення досудового розслідування.

Вислухавши доповідача, засудженого, який підтримав свою апеляцію, адвокатів, які посилались на хворобливий стан здоров`я обвинуваченого та вказували, що судове засідання проводилось з обвинувальним ухилом, докази не підтверджують скоєння ОСОБА_9 кримінального правопорушення; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції та зміни вироку з наступних підстав. Винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема: - показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що у вечірній час 12.03.2015 року, він рухався на своєму автомобілі «Део Сенс», коли раніше незнайомий йому ОСОБА_9 на дорозі його зупинив та попросив підвезти на Сахарний, на що він погодився. Під час розмови з обвинуваченим, який сидів на передньому пасажирському сидінні, останній несподівано став вимагати від нього гроші, сказав: « ОСОБА_11 , давай гроші, подивись вправо». Не розуміючи, що відбувається, він повернув голову, та побачив у нього з-під одежі чорний пістолет, схожий на пістолет «Макарова», ствол якого був направлений йому у живіт. Сприймаючи погрози як реальні, побоюючись за своє життя, він витягнув з кишені 130 гривень, які у нього були наявні, та віддав обвинуваченому. Після цього пасажир покинув його автомобіль та направився в сторону моря, він в цей момент викликав співробітників поліції, які прибули на місце через п`ять хвилин. Патрулюючи місцевість, співробітниками, за його описом зовнішності злочинця, був помічений обвинувачений, який стояв біля нічного магазину, пив пиво та якого він одразу впізнав. При затриманні обвинувачений намагався чинити опір, при ньому був пістолет, яким той погрожував йому в салоні автомобілю, а також гаманець, які потім у відділку у присутності понятих були вилучені. Наполягає, що то був той самий пістолет, яким йому погрожували, стверджує, що саме ОСОБА_9 вчинив злочин;
- показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що у вказаний день від чергового поступило повідомлення про розбійний напад на таксиста, який знаходився на вул. Чорноморського козацтва перед «Рояль-піца». Після прибуття на місце виклику у складі екіпажу, таксист повідомив про обставини скоєння злочину відносно нього. Під час патрулювання на вул. Головатого в м. Одесі біля нічного магазину був помічений чоловік, схожий на особу, яка вчинила розбійний напад. Чоловік стояв з пивом в руках, в цей момент під`їхав потерпілий, який вказав на обвинуваченого. ОСОБА_9 був затриманий. При затриманні з розстібнутої куртки випав гаманець, а з внутрішньої кишені куртки стирчала рукоятка пістолету, схожого на пістолет «Макарова». ОСОБА_9 все заперечував, казав, що нічого не знає. Обвинувачений був доставлений у відділок, складений відповідний протокол;
- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що весною 2015 року, більш точну дату не пам`ятає, від чергового поступило повідомлення, що пограбований чоловік, який очікує наряд поліції в районі заводу «ЗОР». При прибутті на місце було з`ясовано, що водій підібрав по дорозі пасажира, який під час руху потребував від нього гроші, сприймаючи загрозу пістолетом як реальну, на вимоги грабіжника, потерпілий віддав йому 130 гривень, які у нього були при собі. В подальшому по прикметам, які описав водій, на мікрорайоні Сахарному біля магазину ними був помічений чоловік, який пив пиво. Постраждалий без сумнівів прямо вказав на обвинуваченого як на людину, яка скоїла відносно нього злочин. Із внутрішнього карману розстібнутої куртки чоловіка стирчала рукоятка пістолету. Обвинувачений був затриманий, доставлений у відділок. Стверджує, що саме ОСОБА_9 затримали; - протоколом огляду предмета від 22.04.2015р., вилученого 12.03.2015р. у ОСОБА_9 , в ході якого був оглянутий газобалонний пневматичний пістолет «KWC» № НОМЕР_2 калібру 4,5мм. промислового виробництва Тайвань з маркувальними позначками з лівої сторони, що вказують на модель, калібр, заводський номер та країну виробника; - висновком балістичної експертизи за № 225-Ю від 21.04.2015р., відповідно до якого пістолет, який був вилучений 12.03.2015р. у ОСОБА_9 до категорії вогнепальної зброї не відноситься, є газобалонним пневматичним пістолетом «KWC» № НОМЕР_2 калібру 4,5мм. промислового виробництва Тайвань, призначеним для спортивно тренувальної стрільби металевими снарядами за допомогою стислого повітря. Конструктивних змін не має. Всесторонньо та об`єктивно дослідивши докази, суд обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винним у скоєнні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував дії винного за ч. 2 ст. 187 КК України. При обранні виду та міри покарання судом враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, дані про особу обвинуваченого, стан його здоров`я, ставлення його до скоєного, те що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних корисливих злочинів, вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-достроково звільнення від відбування покарання, відсутність постійного місця роботи та міцних соціальних зв`язків, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, покарання призначено у відповідності до ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 85 КК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
В судовому засіданні апеляційного суду досліджений відеозапис з відеореєстратора автомобіля потерпілого ОСОБА_10 , наданий прокурором, з якого вбачається лише частина подій, а саме, коли обвинувачений зупиняв автомобіль потерпілого і сідав до нього, а іншу частину відеозапису відтворити не надалось можливим. Оскільки відтворення зазначеного відеозапису неможливе, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи у вчиненні злочину повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, зазначений відеозапис і протокол його огляду не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим посилання суду на протокол огляду відеозапису з відеореєстратора від 15.03.2015 року підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.
Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги про визнання неналежним і недопустимим доказом протоколу огляду вилученого у обвинуваченого пістолета, оскільки зазначений предмет вилучений при затриманні обвинуваченого, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений визнав, що пістолет належить саме йому, цей пістолет був оглянутий в ході досудового розслідування відповідно до вимог закону, також була проведена судова балістична експертиза даного доказу, у зв`язку з чим суд обґрунтовано посилався у вироку на даний доказ.
З огляду на викладене, належить прийти до висновку про те, що суд з достатньою повнотою дослідив надані докази, дав їм належну оцінку, на підставі чого прийшов до правильних висновків по суті висунутого обвинувачення і мотивував прийняте ним рішення.
Твердження обвинуваченого і його захисників про необґрунтованість притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, недоведеність його винуватості у вчиненні злочину, вибірковості і упередженості суду при оцінці доказів, недопустимості всіх зібраних доказів, оскільки до матеріалів судового провадження не приєднано витяг із ЄРДР про внесення відомостей про кримінальне правопорушення, необгрунтовані, надумані і спростовуються дослідженими судом доказами. Крім того, в ході розгляду апеляційної скарги прокурор з посиланням на протокол виконання вимог ст. 290 КПК України від 23.04.2015 року (т.2 а.п.120) спростував доводи щодо, начебто, невідкриття стороні захисту витягу з реєстру досудового розслідування та відеозапису з відеореєстратора автомобіля потерпілого.
В ході допиту в судовому засіданні суду першої інстанції поліцейські, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 послідовно і чітко вказали, що затримали обвинуваченого на вул. Атамана Головатого в м. Одесі, у зв`язку з чим колегія суддів не може погодитись із доводами апеляційної скарги про те, що, начебто, поліцейські вказали різні місця затримання обвинуваченого. При цьому поліцейські пояснили також про те, що з кишені ОСОБА_9 при затриманні був вилучений пістолет.
Також необґрунтованими є посилання захисників на те, що потерпілий міг оговорити обвинуваченого, адже обставини затримання ОСОБА_9 з вилученням у нього пістолета повністю відповідають послідовним показанням потерпілого і в судовому засіданні суду першої інстанції обвинуваченим не оспорювалися.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він страждає провалами пам`яті з агресією, що у нього на час події злочину було харчове отруєння, яке вплинуло на психічних стан, в тому числі і надана захисником ксерокопія медичної довідки про стан здоров`я обвинуваченого від 04.10.2017 року є непереконливими та не можуть бути прийняті колегією суддів.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України суд обґрунтовано зарахував в строк відбування покарання засудженому час його попереднього ув`язнення з 12.03.2015р. до дня ухвалення вироку, до 11.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 час його попереднього ув`язнення з 11.08.2016 року до набрання вироком законної сили, до 23.11.2017 року.
Керуючись ст. ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.08.2016 року відносно ОСОБА_9 за ст. 187 ч. 2 КК України змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на протокол огляду відеозапису від 15.03.2015 року з відеореєстратора автомобіля потерпілого ОСОБА_10 як на доказ винуватості обвинуваченого. В іншій частині вирок залишити без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 11.08.2016 року по 23.11.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4