Провадження № 11-кп/792/555/17
Справа № 683/496/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
перекладача ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000921 від 26 грудня 2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 5 липня 2017 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 5 липня 2017 року
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіка Молдова, тимчасово проживаючого АДРЕСА_1 , молдаванина, гр. Молдови, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, не працює, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою, продовживши його до 13 вересня 2017 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено рахувати з моменту затримання 26 грудня 2016 року та на підставі ч. 5 ст.72 КК України зарахувавши ОСОБА_10 у строк відбутого покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 26 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно, із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, гр. України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, не працює, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_11 у строк відбутого покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 26 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно, із розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_11 з-під варти в залі судового засідання та обрано йому запобіжний захід до вступу вироку в законну силу особисте зобов`язання.
Речові докази: автомобіль «ZAZ DEWOO» д.р.н. НОМЕР_1 , 2005 року випуску повернуто потерпілому ОСОБА_14 .
Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з кожного, по 175,92 грн. судових витрат на користь держави за проведення судово-товарознавчої експертизи № 5 а від 09.02.2017р.
Постановлено стягнути з обвинувачених-цивільних відповідачів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , солідарно, на користь потерпілого-цивільного позивача Про ОСОБА_15 20 000 грн. майнової шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди.
За вироком суду, 25 грудня 2016 року біля 23 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в якості пасажирів в салоні автомобіля «ZAZ DEWOO» д.р.н. НОМЕР_1 , вартістю 61945,99 грн., який зареєстрований за ОСОБА_16 та перебував у користуванні ОСОБА_17 і був припаркований поблизу бару по вул. Центральній с. Баглаї Старокостянтинівського району, скориставшись тим, що останній залишив в замку запалення ключі, домовились між собою незаконно заволодіти вказаним автомобілем з метою подальшого продажу та особистого збагачення.
Реалізуючи свої злочинні наміри ОСОБА_10 сів за кермо автомобіля та запустив двигун, а ОСОБА_11 сів на переднє пасажирське сидіння, після чого без дозволу володільця поїхали від бару, тим самим незаконно заволоділи вказаним автомобілем та в подальшому поїхали ним в м. Київ. 26 грудня 2016 року біля 15 год. в лісопарковій зоні по вул.Івана Багряного в м. Києві ОСОБА_10 та ОСОБА_11 намагались збути вказаний автомобіль за 10000 грн., однак під час продажу були затримані працівниками Дніпровського управління поліції ГУ НП в м. Києві.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 винуватими за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити їм покарання у виді 5 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна, крім житла. Зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченим, суд в резолютивній частині вироку невірно вирішив питання щодо додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, в виді конфіскації майна. Апелянт вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, під час затримання чинив активний опір працівникам поліції, намагався від них втекти, будь яких заходів до відшкодування потерпілому майнової та моральної шкоди не вжив, вину визнав лише після зібрання в ході слідства беззаперечних доказів, та підстав для застосування положень ст. 75 КК України щодо ОСОБА_11 в суду не було.
В апеляційній скарзі, з змінами та доповненнями, обвинувачений ОСОБА_10 , як видно з її змісту, просить вирок суду скасувати, як незаконний, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вказуючи, що він не погоджується з вироком суду щодо нього, вказуючи, що його засудили за неправдивими показаннями, а також оспорює розмір стягнутої з нього матеріальної та моральної шкоди.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав доводи апеляційної скарги, також вказував на суворість призначеного йому покарання, та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченого, які заперечували проти поданої прокурором апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, що заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вирок суду вважають законним та обгрунтованим, прокурора в підтримання поданої прокурором апеляційної скарги, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду щодо обох обвинувачених - скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, з наступних підстав.
Як видно з матеріалів кримінального провадження потерпілий ОСОБА_17 не був присутній в судових засіданнях 12 червня 2017 року та 4 липня 2017 року, коли проводився розгляд кримінального провадження по суті, та суд провів розгляд кримінального провадження у відсутність потерпілого, за відсутності даних про його належне повідомлення про судовий розгляд. В провадженні є заява від потерпілого, датована 29 травня 2017 року, про розгляд провадження без його участі, однак наявність такої заяви не звільняє суд від обов`язку повідомляти потерпілого про судові засідання.
Суд першої інстанції проводив судовий розгляд в відсутність потерпілого, належним чином не повідомленого про судовий розгляд, що, згідно ст. 404 КПК України, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу і на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції.
Згідно з положеннями п. 10 ст. 56 КПК України потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.
Приписами ст. 128 КПК України регламентовано порядок пред`явлення цивільного позову в кримінальному провадженні, при цьому положеннями ч. 4 цієї статті передбачено, що форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленими до позовів, які пред`являються в порядку цивільного судочинства. Відповідно до положень ст. 119 ЦПК України в позовній заяві має міститись виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, з зазначенням доказів, що підтверджують такі обставини.
Як видно з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_17 подав позовну заяву, а суд прийняв позовну заяву, про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, яка не відповідає вимогам ст. 119 ЦПК України. В позовній заяві вказано, дослівно, «вказаним кримінальним правопорушенням мені заподіяно майнової шкоди на суму 20000 грн. Крім майнових збитків мені завдано моральної шкоди, яка полягає в моральних стражданнях, які я оцінюю у 10000 грн.». Однак в чому виразилось спричинення матеріальної та моральної шкоди потерпілому,з яких міркувань він виходив, визначаючи такий розмір шкоди, відомості в позовній заяві відсутні.
Згідно журналів судових засіданнях позовна заява під час судових засідань навіть не оголошувалась (при тому, що потерпілий в судовому засіданні не був присутній). Ухвалюючи рішення суду в частині вирішення цивільного позову та його повного задоволення, з підстав повного визнання обвинуваченими цивільного позову, суд першої інстанції послався на положення ст. 61 ЦПК України, що в силу ч. 1 ст. 61 ЦПК України не підлягають доказуванню обставини, визнані сторонами.
При цьому, зважаючи, що в позовній заяві взагалі відсутній виклад обставин, якими позивач обґрунтовував свої вимоги, з зазначенням доказів, що підтверджують такі обставини, таке рішення суду видається поспішним. Поза увагою суду залишились положення ч. 5 ст. 174 КПК України, якою передбачено, що в разі визнання відповідачем позову суд, за наявності до того законних підстав, ухвалює рішення про задоволення позову; якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову в прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд (зважаючи на невідповідність поданої заяви вимогам ст. 119 ЦПК України рішення про прийняття визнання відповідачами обставин позову є поспішним).
За таких обставин доводи апеляційної скарги ОСОБА_10 щодо невірного вирішення цивільного позову є такими, що знайшли своє підтвердження в апеляційному суді, а судове рішення, яке за таких обставин ухвалене в відсутність потерпілого, який не був повідомлений про судовий розгляд, є таким що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Усунути вищевказані порушення під час апеляційного розгляду, зважаючи на повноваження суду апеляційної інстанції, за таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не має можливості.
Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, в тому числі з приводу відповідності поданої позовної заяви вимогам ст. 119 ЦПК України. Колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в разі, якщо при новому судовому розгляді винність обвинувачених буде доведена, обсяг обвинувачення не зміниться або не будуть встановлені інші обставини, які можуть суттєво вплинути на міру покарання, то обране їм покарання, без застосування конфіскації майна, слід вважати м`яким.
Колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_10 строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою, до 30 жовтня 2017 року включно. Колегія суддів враховує при цьому, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченому строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, не має стійких соціальних зв`язків, постійного місця проживання, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції - він може переховуватись від слідства, вчиняти незаконний вплив на потерпілого, свідків, та відсутні підстави, що інший більш м`який запобіжний захід може забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Запобіжний захід ОСОБА_11 , обраний вироком суду, за відсутності з цього приводу будь-яких клопотань слід залишити попередній особисте зобов`язання.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 5 липня 2017 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_10 продовжити до 30 жовтня 2017 року включно; обвинуваченому ОСОБА_11 залишити попередній особисте зобов`язання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2