АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
прокурора ОСОБА_10 ,
захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 на вирок Дарницькогорайонного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дарницькогорайонного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим.
Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу з доповненнями, в яких порушує питання про скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією майна. ОСОБА_14 прокурор просить визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та не підтвердження їх доказами, дослідженими під час судового розгляду.
На думку прокурора суд безпідставно визнав недопустимими доказами протокол огляду квартири АДРЕСА_4 від 02.04.2014 року та протокол огляду автомобіля «Мерседес Бенц S 500», д.н.з. НОМЕР_1 від 02.04.2014 року, і, як наслідок, частину письмових доказів, мотивуючи тим, що зазначені огляди проведено без ухвали слідчого судді та без подальшого звернення до слідчого судді після їх проведення, внаслідок чого дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 інкримінованих їм кримінальних правопорушень, оскільки обшук у квартирі АДРЕСА_4 не проводився, а за згодою власниці зазначеної квартири здійснювався огляд, під час якого виявлено наркотичні і сильнодіючі лікарські засоби, загорнутіу покривало, яке ОСОБА_14 намагався викинути з балкону, однак був затриманий працівниками міліції. Аналогічні згортки у кількості 23 шт. з наркотичним засобом метадоном і сильнодіючими лікарськими засобами димедролом, зопіклоном та пістолет марки «ZORAKI-MOD 914-S» виявлено під час огляду за згодою власника ОСОБА_13 - автомобіль та ще 2 згортки - укишені його штанів.
Також вказує на те, що висновки суду першої інстанції про те, що показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 не підтверджують причетність обвинувачених до вчинення кримінальних правопорушень, а тому не можуть бути прийняті до уваги як докази вини, - не відповідають фактичним обставинам справи.

На думку прокурора, суд першої інстанції, визнаючи надані стороною обвинувачення докази недопустимими з посиланням на практику Євопейського Суду з прав людини, не дав належної оцінки кількості вилучених наркотичних засобів, що свідчить про те, що громадські інтереси по притягненню ОСОБА_13 та ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності перевищують права обвинувачених і не свідчать про зловживання чи неспіврозмірність втручання в їх конституційні права.

Також прокурор посилається на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, на його думку, перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення по справі і є безумовними підставами для його скасування.

Зокрема рішення у даному кримінальному провадженні ухвалене незаконним складом суду, оскільки у судовому засіданні 24 жовтня 2016 року відбулася заміна одного із суддів (судді ОСОБА_22 на суддю ОСОБА_23 ), однак у порушення вимог ст. 35 КПК України в матеріалах справи відсутній протокол автоматичного розподілу судової справи між суддями.
При цьому, на долученому до матеріалів кримінального провадження СД-диску, як і на архівній його копії (технічному носії інформації), наявні записи лише 4 судових засідань, а саме 11.07.2014, 13.05.2016, 24.10.2016, 15.12.2016, що є безумовною підставою до скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Також порушено положення ст. 108 КПК України, оскільки секретарем судового засідання складалися довідки про те, що справа знімалася з розгляду та не фіксувалася технічними засобами: 05 листопада 2015 року, 11 листопада 2015 року, 20 листопада 2015 року - у зв`язку з неявкою учасників процесу, 28 листопада 2016 у зв`язку з недоставкою конвоєм та неявкою обвинувачених. В той же час, у справі наявний журнал судового засідання від 13 листопада 2014 року, де оголошувалася перерва у розгляді справи у зв`язку з тим, що один із суддів у відрядженні; та журнал від 09 червня 2016 року, де розгляд справи відкладався у зв`язку з відсутністю судді зі складу колегії суду.
Адвокат ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_14 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначає, що обшук в квариті за адресою: АДРЕСА_5 фактично не проводився, оскільки працівниками міліції проведено огляд зазначеної квартири; безпідставі посилання прокурора на показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_20 , оскільки вони як поняті зайшли в квартиру у той час, коли наркотичні засоби були уже розкладені на столі, а тому не бачили момент виявлення та вилучення наркотичних засобів; безпідставні посилання в апеляційній скарзі на відсутність протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями, оскільки у відповідь на адвокатський запит надано протокол автоматизованого розподілу справи між суддями.
Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених та її захисників, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши та частково повторно дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями не підлягає задоволення з наступних підстав.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та особа, матеріали щодо якої судом виділені в окреме провадження, органами досудового розслідування обвинувачуються в тому, що, будучи працездатними особами, які не працюють, не маючи постійної роботи і джерел для власного існування визначивши вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, джерелом для здобуття коштів та матеріальних благ для свого існування, з метою незаконного збагачення, всупереч врегульованих законами суспільних відносин у сфері обігу в Україні наркотичних засобів, а також сильнодіючих лікарських засобів, будучи знайомими із невстановленою досудовим слідством особою ромської національності на ім`я « ОСОБА_25 » (відносно якого матеріали виділені в окреме провадження), погодилися на роботу з високою заробітною платою, яку він запропонував.
Відповідно до запропонованих умов, ОСОБА_13 , спільно з особою матеріали щодо якої судом виділенні в окреме провадження і ОСОБА_14 та з іншими особами ромської національності повинні займається збутом наркотичних і сильнодіючих лікарських засобів на території міста Києва за відповідну матеріальну винагороду, відповідно до розробленого ним ("Ашотом") плану злочинних дій.
Відповідно до розробленого плану злочинних дій, направлених на незаконне придбання, зберігання і перевезення з метою збуту, а також збутом наркотичних засобів - матадон (фенадон) та сильнодіючих лікарських засобів - зопіклон та дифенгідрамін (димедрол) у складі групи осіб "Ашот" організовував оформлення на підставних осіб банківських карток для отримання грошових коштів від наркозалежних осіб за продаж їм вказаних засобів, перевезення великих партій наркотичних і сильнодіючих лікарських засобів, у тому числі розфасованих відповідно до розміру звичайних доз вживаючих нарконазалежними особами та готівкових грошових коштів з міста Запоріжжя до міста Києва, які будуть розміщенні у прихованих місцях. ОСОБА_13 , шляхом знаходження їх, за вказівками "Ашота", які він надасть по мобільному телефону, повинен знайти наркотичний засіб - метадон (фенадон) та сильнодіючі лікарські засоби - зопіклон і дифенгідрамін (димедрол), а також грошові кошти, після чого, підшукати на власний розсуд приховані місця на терииторії міста Києва, розвести по них наркотичний засіб - метадон (фенадон) і сильнодіючі лікарські засоби - дифенгідрамін (димедрол) і зопіклон, де залишати їх поштучно (відповідно до розфасування) з метою подальшого збуту (робити "закладки"), а за одержані грошові кошти орендувати приміщення для подальшого незаконного зберігання з метою збуту, та збуту наркотичного засобу - метадону (фенадону) і сильнодіючого лікарського засобу - зопіклону і дифенгідраміну (димедролу), а також тимчасового проживання у ньому інших співучасників злочинної діяльності, зокрема особи митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження і ОСОБА_14 , яких він ("Ашот") направить на допомогу ОСОБА_13 з метою розфасовки за допомогою ваг наркотичного засобу - метадону (фенадону) і сильнодіючого лікарського засобу - зопіклону і дифенгідраміну (димедролу), які будуть перевезені ними ( ОСОБА_14 і особою митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження) з міста Запоріжжя до м. Києва в особливо великому розмірі (у незфасованому виді) та активізації їх подальшого збуту наркозалежним особам, а залишок грошових коштів буде матеріальною винагородою ОСОБА_13 за виконання своїх дій, спрямованих на досягнення спільної мети вищевказаної групи осіб - незаконного збуту наркотичного засобу - метадон (фенадону) у особливо великому розмірі і сильнодіючих лікарських засобів - зопіклон та дифенгідраміну (димедрол) в особливо великому розмірі наркозалежним особам на території міста Києва.
На вказану пропозицію ОСОБА_13 , особа матеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження та ОСОБА_14 погодилися і таким чином вступили з "Ашотом", та іншими невстановленими особами у попередньою змову, спрямовану на вчинення вищевказаних злочинів групою осіб.
На виконання вказаного спільного плану злочинних дій, ОСОБА_13 , наприкінці лютого - на початку березня 2014 року, отримав по мобільному телефону інформацію від «Ашота», про місце на території м. Києва, де залишені готівкові грошові кошти у сумі 500 грн. та розфасовані у фрагменти фольгового паперу (згортки) наркотичний засіб - метадон (фенадон) і сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедролу) і зопіклон, розшукав їх та розвіз і розкладав по підшуканим ним потаємним місцям з метою подальшого збуту за попередньою змовою групою осіб про що, повідомив "Ашота", а готівкові грошові кошти у сумі 500 грн. залишив собі, як винагороду за незаконну діяльність щодо збуту наркотичного засобу - метадону (фенадону) і сильнодіючих лікарських засобів - зопіклону і дифенгідраміну (димидролу) у складі злочинної групи.
Після чого, ОСОБА_13 продовжуючи виконувати свою злочинну роль відповідно до раніше узгодженого плану на початку березня 2014 року, приблизно 03.03.2014 року, отримав під час розмови по мобільному телефону з "Ашотом" інформацію про знаходження у прихованому місці «закладці» на території міста Києва, точніше час і місце досудовим слідством не встановлено, грошових коштів в сумі 12000 грн, а також наркотичними засобом - метадон (фенадон) і сильнодіючим лікарськими засобами - дифенгідраміну (димедролу) і зопіклон розфасованими у фрагменти фольгового паперу відповідно до звичайних доз, які вживаються наркозалежними особами.
Виконуючи відведену йому злочинну роль ОСОБА_13 , у той же день, діючи повторно користуючись підказками "Ашота", знайшов у потаємному місці "закладку" з готівковими грошовими коштами у сумі 12000 грн. та наркотичними засобом - метадоном (фенадон) і сильнодіючими лікарськими засобами - зопіклоном і дифенгідраміну (димедролом). Після чого, ОСОБА_13 , діючи відповідно до раніше узгодженого плану злочинних дій, розвіз наркотичний засіб - метадон (фенадон) і сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідраміну (димедрол) і зопіклон та помістив до прихованних місць на території міста Києва, точніше досудовим слідством час та місце не встановлено, з метою подальшого збуту за попередньою змовою групою осіб.
У той же день, 03.03.2014 року, ОСОБА_13 , продовжуючи свою протиправну діяльність на виконання плану злочинних дій орендував приміщення, а саме квартиру АДРЕСА_4 у ОСОБА_16 , яка не була обізнана в злочинних намірах останнього розплатився одержаними від "Ашота" готівковими коштами, а саме сплатив 8000 грн. за перший місяць проживання, і також надав завдаток у сумі 4000 грн. за наступний місяць проживання, а ключі від квартири залишив у прихованому місці на території міста Києва, точніше місце на досудовому слідстві не встановлено, для особи митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження про що повідомив "Ашота" по мобільному зв`язку.

На початку березня 2014 року, на виконання спільного злочинного плану протиправних дій розробленого "Ашотом", приблизно 10.03.2014 року, особа митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження перевезла з метою збуту, яким точніше транспортом на досудовому слідстві не встановлено, з м. Запоріжжя до м. Києва, отриману від «Ашота», невстановлену кількість наркотичного засобу - метадону (фенадону) і сильнодіючого лікарського засобу - зопіклону та дифенгідраміну (димедролу), які отримала за невстановлених слідством обставин, після чого знайшла в прихованому місці ключі від квартири, яку орендував для неї і ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та засилилась у квартиру, де стала зберігати наркотичний засіб - метадон (фенадон) і сильнодіючі лікарські засоби - зопіклон і дифенгідрамін (димедрол) з метою збуту, розфосовувала їх за допомогою ваг у згортки з фольгового паперу, в кожному з яких містились поліетиленовий пакет з пазовим замком в якому знаходився наркотичний засіб - метадон (фенадон) та поліетиленовий пакет з декількома таблетками, які містять сильнодіючі лікарські засоби - дифенгідрамін (димедрол) і зопіклон з метою подальшого збуту, після чого передавала вказані згортки з наркотичними і сильнодіючими лікарськими засобами ОСОБА_13 , який розкладав у прихованих місцях з метою подальшого збуту, про що повідомляв за допомогою мобільного зв`язку "Ашота" і особу митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження. Останні в свою чергу, після зарахування грошових коштів на невстановлену слідством банківську картку повідомляли наркозалежних осіб щодо місця знаходження наркотичних засобів і сильнодіючих лікарських засобів і в такий спосіб збували наркотичний засіб - метадон (фенадон) і сильнодіючі лікарські засоби - зопіклон і дифенгідрамін (димедрол) на території міста Києва.
Діючи відповідно узгодженого плану протиправних дій, з міста Запоріжжя до міста Києва невстановленим слідством транспортом прибув ОСОБА_14 , який при собі перевіз невстановлену кількість наркотичного засобу - метадону (фенадону) і сильнодіючих лікарських засобів - зопіклону і дифенгідраміну (димедролу), які отримав за невстановлених слідством обставин, які громадським транспортом перевіз до квартири АДРЕСА_4 , де діючи спільно з особою митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження та ОСОБА_13 став зберігати з метою збуту, а також спільно із особою митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження розфасовувати їх за допомогою ваг у згортки з фольгового паперу, в кожному з яких містились поліетиленові пакет з пазовим замком в якому знаходився наркотичний засіб - метадон (фенадон) та поліетиленовий пакет з декількома таблетками, які містять сильнодіючі лікарські засоби дифенгідрамін (димедрол) і зопіклон з метою подальшого збуту.
Крім того, ОСОБА_13 діючи узгоджено з особою митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження та ОСОБА_14 розкладав їх у прихованих місцях з метою подальшого збуту, про що повідомляв особу митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження і "Ашота". Останні в свою чергу, після зарахування грошових коштів на невстановлену слідством банківську картку за допомогою мобільного зв`язку повідомляли наркозалежних осіб щодо місця знаходження наркотичних засобів і сильнодіючих лікарських засобів і в такий спосіб збували наркотичний засіб - метадон (фенадон) і сильнодіючі лікарські засоби - зопіклон і дифенгідраміну (димедролу) на території міста Києва.
У такий спосіб, у період з кінця лютого 2014 року по 02 квітня 2014 року до припинення їхньої злочинної діяльності працівниками правоохоронних органів ОСОБА_13 , діючи за попередньою змовою групою осіб, а саме з "Ашотом", особою митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження, ОСОБА_14 та іншими невстановленими досудовим слідством особами незаконно придбавали, зберігали, перевозили з метою збуту, а також збували наркотичний засіб - метадон (фенадон) і сильнодіючий лікарський засоб - зопіклон і дифенгідрамін (димедрол) при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах та невстановленим в ході досудового розслідування особам, з корисливих мотивів.
01.04.2014 року приблизно о 20 год.00 хв., ОСОБА_13 , продовжуючи свої спільні злочинні дії за попередньою змовою групою осіб - особою митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження, ОСОБА_14 «Ашотом» і іншими невстановленими особами, які спрямовані на незаконний збут наркотичного засобу - метадону (фенадону) і сильнодіючого лікарського засобу - зопіклону і дифенгідраміну (димедролу) в особливо великих розмірах приблизно о 20 годині 00 хв. приїхав за місцем тимчасового проживання особи митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження і ОСОБА_14 , а саме до квартири АДРЕСА_4 , де отримав від особи матеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження і ОСОБА_14 невстановленому кількість поліетиленових пакетів в яких містилось невстановлена кількість згортків з фольгового паперу у яких знаходились наркотичний засіб - метадон (фенадон) і сильнодіючі лікарські засоби - зопіклон і дифенгідрамін (димедрол) з метою їх подальшого збуту, частину яких розвіз по прихованих місцях з метою подальшого збуту про що повідомив особі митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження та «Ашоту» ,а частину наркотичного засобу - метадон (фенадон) і сильнодіючі лікарські засоби - зопіклон і дифенгідраміну (димедрол) залишив зберігати у автомобілі марки "Мерседес" державний номер НОМЕР_1 , а при собі, у кишені власних штанів, з метою подальшого збуту до моменту затримання його працівниками міліції 01.04.2014 року приблизно о 23 год. 50 хв.
Під час проведення огляду місця події, а саме квартири АДРЕСА_4 від 02.04.2014 року було виявлено та вилучено зі столу, що розташований у кухні наступні речі, а саме:- таблетки у кількості 1440 шт. білого кольору, вкритих оболонкою жовтого кольору з відтиском «КМП», у яких згідно висновку експерта №819 х від 12.05.2014 виявлено зопіклон масою 10,8 г, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, що упакований у 144 непошкоджених фабричних блістерних упаковки з написом: «Сонат»; таблетки у кількості 181 шт. білого кольору, вкритих оболонкою жовтого кольору з відтиском «КМП», згідно висновку експерта №709 х від 05.05.2014 виявлено зопіклон масою 1,35 г, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів без пакування; таблетки у кількості 86 шт. білого кольору з розподільчою рискою з однієї сторони, згідно висновку експерта №710х від 28.04.2014 виявлено дифенгідраміну (димедрол) масою 4,3 г, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів без пакування; порошкоподібна речовина білого кольору, згідно висновку експерта №817х від 08.05.2014 виявлено дифенгідраміну (димедрол) вагою 46,75 г (об.І), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів та метадон (фенадон) вагою 0,15 г(об.2), який відноситься до наркотичних засобів, який міститься у двох пластмасових ємностях білого кольору; кристалічна речовина білого кольору, згідно висновку експерта № 597 х від 04.04.2014, виявлено метадон (фенадон) 4,879г, який відноситься до наркотичних засобів та дифенгідраміну (димедрол) 1,787 г, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, що містились у пакеті з полімерного матеріалу з пазовим замком з 36 запаяними фрагментами плівки; порошкоподібні речовини білого кольору, згідно висновку експерти №818х від 12.05.2014 становлять метадон (фенадон) вагою 2,262 г, що є наркотичним засобом, а також дифенгідраміну (димедрол) вагою 1,678 г, що є сильнодіючим лікарським засобом, який знаходиться у тридцять двох поліетиленових кульках з пазовими замками; на поверхні ваг (великих), згідно висновку експерта №821х від 06.05.2014 виявлено метадон (фенадон) вагою 0,0001, що є наркотичним засобом та дифенгідраміну (димедрол) вагою 0,0001 г,що є сильнодіючим лікарським засобом без пакування; на поверхні ваг (маленьких), згідно висновку експерта №1131х від10.06.2014 виявлено метадон (фенадон) вагою 0,004 г, що є психотропна речовина, без пакування; таблетки та порошкоподібні речовини, згідно висновку експерта № 820х від 15.05.2014 містять дифенгідрамін (димедрол) вагою 9,68 г, зопіклон вагою 0,54 г, що є сильнодіючі лікарські засоби та метадон (фенадон) вагою 5, 55 г, що є наркотичним засобом, що запакований до фрагментів фольги білого кольору; порошкоподібна речовина білого кольору, згідно висновку експерта № 815х від 08.05.2014 містить дифенгідрамін (димедрол) вагою 77,4 г, що є сильнодіючим лікарським засобом, що міститься в безбарвному пакеті з полімерного матеріалу; порошкоподібні речовини, згідно висновку експерта №598х від 02.04.2014 містять метадон (фенадон) вагою 162,4 г, що є наркотичним засобом та дифенгідрамін (димедрол) 316,4г, який є сильнодіючий лікарський засіб, що містяться у двох ємкостях з полімерного матеріалу, які закриті кришками з полімерного матеріалу оранжевого кольору; у таблетках у кількості 1590 шт. білого кольору, згідно висновку експерта №822х від 12.05.2014 виявлено дифенгідрамін (димедрол) вагою 79,5 г, що є сильнодіючим лікарським засобом, що знаходиться у 159 непошкоджених фабричних упаковках; на пристрої, згідно висновку експерта №1130 х від 10.06.2014 виявлено екстракт канабісу вагою 0,08 г, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, без пакування.

Під час проведення огляду місця події, а саме автомобіля марки «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_13 , що розташований за адресою: АДРЕСА_6 від 02.04.2014 року було виявлено та вилучено з салону вказаного автомобілю наступні речі, а саме: три пакети з полімерного матеріалу в середині яких знаходились фольгові згортки у кількості 23 шт., згідно висновку експерта №1132 х від 11.16.2014 у яких знаходитися сильнодіючий лікарський засіб - дифенгірамін (димедрол) вагою 3,52 г та сильнодіючий лікарський засіб - зопіклон вагою 0,19 г, а також наркотичний засіб - метадон (фенадон) вагою 3,299г для подальшого збуту за попередньою групою осіб з особою митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження і ОСОБА_14 в особливо великих розмірах.
Загальна кількість вилучених у ОСОБА_13 , особи митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження, ОСОБА_14 наркотичних засобів та психотропних речовин становить: сильнодіючий лікарський засіб - зопіклон загальною вагою 12,91г, згідно Наказу МОЗ України від 31.08.2007 №511 є великим розміром; сильнодіючий лікарський засіб - димедрол загальною вагою 541,3311г, згідно Наказу МОЗ Україні від 31.08.2007 № 511 є особливо великим розміром;наркотичний засіб - метадон загальною вагою 178, 8831 г., є особливо великим розміром.
Метадон (фенадон), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 « Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» « Список №1 наркотичні засоби обіг яких обмежено» Таблиця II, є наркотичним засобом.

Дифенгідрамін (димедрол), згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 17 серпня 2007 року №490 «Про затвердження отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», є сильнодіючими лікарськими засобом.

Зопіклон, згідно Наказу Міністерства охорони здоров`я України №490 від 17.08.2007 «Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів», є сильнодіючим лікарським засобом.

Крім того, ОСОБА_13 діючи за попередньою змовою групою осіб, а саме: особою митеріали відносно якої судом виділенні в окреме провадження, ОСОБА_14 , «Ашотом» та іншими невстановленими слідством особами у період часу з кінця лютого 2014 року по 02 квітня 2014 року при вищевикладених обставинах під час вчинення вищевказаних дій пов`язаних з незаконним придбанням, зберіганням і перевезенням з метою збуту та збутом наркотичного засобу - метадону (фенадону) особливо великому розмірі незаконно придбав, перевіз та зберігав з метою збуту , а також збував сильнодіючі лікарські засоби - зопіклон і дифенгідрамін (димедрол) в особливо великому розмірі до моменту викриття їх діяльності.

Під час проведення 02.04.2014 року огляду місця поді, а саме Акв. АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено зі столу, що розташований у кухні сильнодіючий лікарський засіб - зопіклон, загальною масою 12,91 г та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) загальною масою 541, 331 г.

Крім того, ОСОБА_13 в кінці березня 2014 року приблизно о 18 год. 00 хв., точніше дату не досудовому слідстві не встановлено, з метою незаконного придбання, знаходячись в лісі, при в`їзді до м. Бориспіль з міста Києва точніше місця під час досудового розслідування не встановлено, за невстановлених слідством обставин, шляхом знаходження, придбав самозарядний пістолет моделі «ZORAKI - МОD. 914 - S». Після чого, ОСОБА_13 зберігаючи при собі даний пістолет приніс до автомобіля марки «Мегсеdes-benz», реєстраційний номер НОМЕР_1 в якому поклав до спортивної сумки червоного кольору, де став зберігати при собі перевозячи у вказаному автомобілі.

Дії ОСОБА_13 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 3 ст. 307; ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 263КК України як незаконне придбання, зберігання і перевезення наркотичних засобів з метою збуту, та їх збут в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб; незаконне придбання, зберігання і перевезення сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту, а також їх збут в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб; незаконне придбання, зберігання, носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Дії ОСОБА_14 стороною обвинувачення кваліфіковано за ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321 КК як незаконне придбання, зберігання і перевезення наркотичних засобів з метою збуту, та їх збут в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб; незаконне придбання, зберігання і перевезення сильнодіючих лікарських засобів з метою збуту, а також їх збут в особливо великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб;
Суд, оцінивши надані стороною обвинувачення докази у їх сукупності, дійшов висновку про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_13 та ОСОБА_14 та виправдав їх за недоведеністю в діянях обвинувачених наявності складу кримінальних правопорушень.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За змістом п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК Українимотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Колегія суддів вважає, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані, судове рішення постановлено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними у ньому доказами, що були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також з наведенням достатніх мотивів та підстав ухвалення даного вироку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку досліджено надані стороною обвинувачення докази.
Так, обвинувачений ОСОБА_13 у судовому засіданні суду першої інстанції дав показання про те, що на прохання ОСОБА_26 він запропонував їй з дитиною пожити у квартирі АДРЕСА_4 , яку він орендував з лютого 2014 року. На початку квітня власниця квартири телефоном повідомила, що на квартирі якісь проблеми. Коли він, власниця та працівники міліції увійшли до квартири, там знаходилась ОСОБА_26 з дитиною та ОСОБА_14 . При цьому у квартирі було виявлено багато різних таблеток у згортках та у стіках, різні баночки з порошками та кілька мобільних телефонів. Після проведення обшуку у квартирі вони вийшли на вулицю, де у його автомобілі було проведено також обшук. ОСОБА_14 до затримання він не знав, звідки на квартирі взялись наркотичні засоби йому не відомо.
Обвинувачений ОСОБА_14 у судовому засіданні дав показання про те, що в кінці березня 2014 року приїхав до м. Києва за запрошенням свого друга у пошуку роботи. Через соціальні мережі зв`язався з ОСОБА_26 , яку знав з дитинства, та попросив допомогти з житлом на кілька днів. На квартирі, де його затримали, він перебував 2-3 дні. Походження предметів, які вилучено у квартирі, йому невідоме.
Свідок ОСОБА_16 власниця квартини АДРЕСА_4 у судому засіданні суду першої інстанції дала показання про те, що на початку лютого 2014 року ОСОБА_13 орендував у неї квартиру. В кінці березня їй зателефонувала консьєрж та повідомила, що біля її квартири багато міліції. Приїхавши до квартири, побачила, що під дверима стоять ОСОБА_13 з міліцією, вона відчинила двері та побачила ОСОБА_26 з дитиною, а на балконі - ОСОБА_14 , який намагався викинути щось через вікно. При цьому у квартирі було виявлено велику кількість таблеток, все було описано та поміщено до спеціальних пакетів, про що складено протокол, який вона підписала.
СвідокОСОБА_17 - оперуповноважений відділу БНОН - дав показання про те, що, отримавши інформацію про продаж наркотичних засобів за адресою: АДРЕСА_6 виїхали з колегами на місце та розпочали спостереження, під час якого виявили ОСОБА_13 , у якого були із собою наркотичні засоби; також він повідомив, що наркотичні засоби є і у квартирі. Коли приїхала власниця квартири та відчинила двері, уквартирі знаходилась ОСОБА_26 з дитиною, а на балконі ОСОБА_14 , який намагався викинути через вікно наркотичні засоби загорнутіу покривало.
Свідок ОСОБА_18 у судовому засіданні суду першої інстанції дав показання про те, що кілька разів замовляв по телефону (номер не пам`ятає) наркотичні засоби у незнайомих осіб, перераховуючи кошти через термінал на домовлений рахунок, після чого забирав наркотичний засіб у певному місці.
Свідок ОСОБА_27 у судовому засіданні суду першої інстанції дав показання про те, що був понятим під час огляду автомобіля марки «Мерседес», у якому виявлено та вилучено пістолет та таблетки, після чого він підписав протокол, зауважень ні від кого з присутніх не надходило.
Свідок ОСОБА_20 -консьєрж будинку АДРЕСА_6 - дала показання про те, що працівники міліції запросилиїї та охоронця до квартири в якості понятих. Коли вони увійшли у квартиру, на столі лежала велика кількість таблеток, які перераховували та поміщали спочатку до малих поліетиленових пакетів,а потім всі малі поліетиленові пакети - у великий, всі пакети опечатувалися, на них ставилися підписи, про що було складено протокол. Також, того ранку, вона була понятою під час огляду автомобіля, в якому було вилучено таблетки та пістолет.

Свідок ОСОБА_21 понятий згідно протоколу огляду від 02.04.2014 року - дав показання про те, що коли він зайшов доквартири там було четверо чи п`ятеро працівників міліції та троє підозрюваних. На столі лежало багато таблеток та пакетиків, які міліціонери рахували та складали до поліетиленових пакетів які опечатували, потім вони ставили підписи на цих пакетах, в кінці вони підписали протокол.

Експерти ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 у судовому засіданні суду першої інстанції підтвердили висновки проведених ними експертиз.
Також судом першої інстанції досліджено та проаналізовано дані, що містяться:
у розписках від 02.04.2014 року, з яких вбачається, що власниця квартири ОСОБА_16 та орендар ОСОБА_13 надали добровільну згоду працівникам міліції на огляд квартири АДРЕСА_4 ;
у договорі найму (оренди) нерухомого майна від 03.03.2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_13 орендував квартиру АДРЕСА_4 та оплатив орендну плату та аванс у розмірі 12000 гривень. (т.3 а.п. 23-28);
у протоколі огляду місця події від 02.04.2014 року та додатках до нього, з якого вбачається, що під час огляду квартири АДРЕСА_4 виявлено стікери по 10 таблеток з написом «Саннат» в кількості 93 штук, таблетки круглої форми жовтого кольору кількості 181 штуки, таблетки круглої форми білого кольору у кількості 5 зв`язок по 10 стікерів у кожній, стікери димедролу у зв`язках по 20 стікерів в кожному, 59 упакованих в фольгу згортків в яких знаходяться поліетиленові пакети з речовиною білого кольору та двома білими та жовтими таблетками, 30 поліетиленових пакетів із речовиною білого кольору у сухому сипучому виді, 37 згортків білого та синього кольору в поліетиленовому пакеті, рулон харчової плівки, фольга, 5 аркушів з рукописним текстом, СІМ-карта оператора «Life», ключ-брилок від автомобіля «Мерседес», мобільні телефони «Nokia» та «Samsung» чорного кольору, «Samsung» синього кольору, «Apple iPhone», «Samsung» та «Nokia» чорного кольору, паспорт громадянина Укаїни на ім`я ОСОБА_31 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , посвідчення водія, технічний паспорт на автомобіль «Мерседес-Бенц» модель S500L д.н.з. НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_13 , вага чорного кольору, вага кишенькова сірого кольору, дві пляшки димедролу, поліетиленові пакети для фасування, поліетиленові пакети з пазовим замком, поліетиленовий пакет з сухою розсипчастою речовиною білого кольору, два пластикових контейнери із написом «Банна 0,5 літрів» із помаранчевою кришкою всередині яких знаходилась речовина білого кольору, пристрій для вживання коноплі шляхом вдихання, що складається з пластикової пляшки та обрізаного картонного пакета з-під молока, упаковка з поліетиленовими пакетами з пазовим замком, дані предмети були вилучені та поміщені до сейф пакету. (т.3 а.п. 29-44);
зі змісту заяви ОСОБА_13 від 02.04.2016 року вбачається, що ОСОБА_13 добровільно надав дозвіл на проведення огляду салону автомобіля «Мерседес S500» д.н.з. НОМЕР_1 , власником якого він являється. (т.1 а.п.45);
у протоколі огляду місця події від 02.04.2014 року та додатках до нього, з якого вбачається, що під час огляду автомобіля «Мерседес Бенц S 500» д.н.з. НОМЕР_1 у підлокітнику та у боковому відділенні водійської дверки виявлено та вилучено у присутності свідків три поліетиленові пакети із згортками фольги кількістю 23 штук, в яких зі слів ОСОБА_13 знаходилась наркотична речовина - метадон. Крім цього у червоній сумці, що лежала на задньому лівому сидінні було виявлено та вилучено пістолет марки «Zoraki». (т.3 а.п.46-51);

у висновку експерта №290 від 22.04.2014 року, з яких убачається предмет, схожий на пістолет № НОМЕР_3 , вилучений 02.04.2014 року з автомобіля «Мерседес-Бенц», д.н.з. НОМЕР_1 , є коротко ствольною гладко ствольною вогнепальною зброєю, самозарядним пістолетом моделі «ZORAKI-MOD. 914-S», № НОМЕР_3 , калібру 9 мм Р.А.; придатним для неодноразового проведення пострілів способом роздільного спорядження з використанням шумового патрону калібру 9 мм Р.А. та картечі діаметром 6,5 мм.; промислового способу виробництва, Туреччина; присутнє маркування «АКІ-М» та «10123512». (т.3 а.п.202-205);
у висновку експерта №819х від 12.05.2014 року, з яких убачається, що у наданих на дослідження 1440 таблетках білого кольору, вкритих оболонкою жовтого кольору з відтиском «КМП» виявлено зопіклон, який відносить до сильнодіючих лікарських засобів.(т.3 а.п.58-59);
у висновку експерта №709х від 05.05.2014 року, з яких убачається, що у наданих на дослідження 181 таблетці виявлено зопіклон, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. (т.3 а.п.66-67);
у висновку експерта №710х від 28.04.2014 року, з яких вбачається, що у наданих на дослідження 86 таблетках з однієї сторони виявлено дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильно діючих лікарських засобів. (т.3 а.п.75-78);
у висновку експерта №817х від 08.05.2014 року, з яких вбачається, що надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору массою 49,25 г. (об.1) містить димедрол, який є сильнодіючим лікарським засобом. (т.3 а.п.85-86);
у висновку експерта №597х від 04.04.2014 року, з яких вбачається, що надані на дослідження кристалічні речовини містять мета дон (фенадон), який відноситься до наркотичних засобів та дифенілгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. (т.3 а.п.93-95);
у висновку експерта №818х від 12.05.2014 року, з яких вбачається, що надані на дослідження порошкоподібні речовини містять наркотичний засіб - метадон (фенадон) сильнодіючий та лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). (т.3 а.п.102-104);
у висновку експерта №821х від 06.05.2014 року з яких вбачається, що на поверхні наданих на дослідження ваг виявлено психотропну речовину (фенадон) та дифенгідрамін (димедрол).(т.3 а.п.113-114);

у висновку експерта №1131х від 10.06.2014 року, з яких вбачається, що в нашаруваннях на наданих на дослідження вагах, виявлено наркотичну речовину метадон. (т.3 а.п.121-122);
у висновку експерта №820х від 15.05.2014 року, з яких вбачається, що надані на дослідження) містять дифенгідрамін (димедрол), зопіклон, якці відносяться до сильнодіючих лікарських засобів та наркотичний засіб - метадон (фенадон). (т.3 а.п.129-131);
у висновку експерта №815х від 08.05.2014 року, з яких вбачається, що надана на дослідження порошкоподібна речовина сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). (т.3 а.п.140-142);
у висновку експерта №598х від 02.04.2014 року з яких вбачається, що надані на дослідження порошкоподібні речовини містять мета дон (фенадон), що є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, та димедрол, який є сильнодіючим лікарським засобом.(т.3 а.п.149-153);
у висновку експерта №822х від 12.05.2014 року, з яких вбачається, що у наданих на дослідження таблетках виявлено дифенгідрамін (димедрол), який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів.(т.3 а.п.161-163);
у висновку експерта №1130х від 10.06.2014 року з яких вбачається, що на наданому на експертизу пристрої присутні нашарування речовини, у яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. (т.3 а.п.170-172);
у висновку експерта №1132х від 11.06.2014 року з яких вбачається, що надані на дослідження таблетки містять дифенгідрамін (димедрол) та зопіклон, який відноситься до сильнодіючих лікарських засобів, а також наркотичний засіб - метадон (фенадон);(т.3 а.п.180-183);
у висновку експерта №814х від 08.05.2014 року з яких вбачається, що надані на дослідження кристалічні речовини містять наркотичний засіб - мета дон (денадон) та сильно діючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). (т.3 а.п.192-196);
у висновку експерта № 103/д від 30.04.2014 року з яких вбачається, що на поверхнях наданих на дослідження об`єктів а саме «144 блістерів «Sonat», «32 полімерних пакетів, що були надані у пакеті № 0915060», що були надані у пакеті №0711528, «Електронних вагів, що були надані в пакеті №0915057», «2 полімерних пакетів, що були надані в пакеті №0915063», частини полімерної пляшки та частини коробки (пакета), що були надані в пакеті №0711497», «3 полімерних пакетів, що були надані у пакеті №0915052»,які біли виявлені та вилучені 02.04.2014 року в квартирі АДРЕСА_4 , слідів папілярних узорів не виявлено. На поверхнях наданих на дослідження об`єктів а саме: «159 стіків «Димедрол», що були надані у пакеті №0711525» виявлено два сліди папілярних узорів, які не придатні для ідентифікації по ним особи (осіб);(т.3 а.п.215-246);
у протоколі огляду місця події від 05.04.2014 року, а саме автомобіля марки «Мерседес-Бенц» модель S500 з яких убачається, що підчас огляду автомобіля марки «Мерседес-Бенц» модель S500 у бардачку виявлено з рукописним написом чорного кольору синього кольору, два чоловічих одеколони та сонцезахисні окуляри. На лобовому склі прикріплений навігатор «Garvin». У середині підлокітника дві дисконтні пластикові карти. На задньому сидінні: простирадла у кількості 5 шт., коробка картона, штани чорного кольору чоловічі, кофта чорного кольору чоловіча, дитяча іграшка автомобіль червоного кольору, поліетиленовий пакет білого кольору з однією чоловічою туфлею, чорна шкіряна чоловіча куртка, поліетиленовий пакет салатового кольору в якому знаходиться одна пара туфель чорного кольору, чоловіча куртка чорного кольору, блокнот в клітинку без записів, чоловічі замшеві туфлі, сумка з чоловічим одягом та іконою вишитою бісером червоного кольору, поліетиленовий пакет з щіткою для чистки замші, чоловічі шкіряні туфлі, поліетиленовий пакет з чоловічим одягом. У багажнику: 8 пар чоловічих штанів (т.4 а.п.77-80);
у протоколі огляду предмету від 22.04.2014 року з яких вбачається, що предметом огляду були мобільні телефони ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вилученого під час огляду місця події 02.04.2014 року за адресою: АДРЕСА_5 . (т.4 а.п.172-188);
у протокі пред`явлення речей для впізнання від 29.05.2014 року з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_14 впізнав мобільні телефони «Nokia» ІМЕІ НОМЕР_4 з СІМ картою «МТС» з абонентським номером НОМЕР_5 чорного кольору та «Samsung Duos» GT-E 1202iIMEI 1 НОМЕР_6 / ІМЕІ 2 НОМЕР_7 з CІМ картою «LIFE» з абонентським номером НОМЕР_8 . (т.4 а.п 192-194);

у протоколі пред`явлення речей для впізнання від 04.06.2014 року з яких вбачається, що обвинувачений ОСОБА_13 впізнав мобільні телефони, які належать ОСОБА_26 та ОСОБА_14 (т.4 а.п. 195-197);
у протоколі огляду предмету від 19.06.2014 року, з якого вбачається, що під час огляду предмету «диску CD-R» на ньому містяться шість файлів у форматі «Excel». При відкритті висвітлюється інформація про телефонні з`єднання мобільного терміналу який належить ОСОБА_14 , та в якому у період часу з 02.09.2013 по 02.04.2014 року був встановлений мобільний номер з якого зокрема здійснено 13 дзвінків на номер який належить ОСОБА_26 (т.4 а.п. 233-236);

Дослідивши у судовому засіданні докази, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, у відповідності до вимог закону оцінивши кожен із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_14 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 321 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає її вмотивованими та такими, що узгоджуються із вимогами кримінального процесуального закону.

Так, колегія суддів уважає, що судом першої інстанції обгрунтовано відповідно до положень ст.ст. 233-234 КПК України визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 02.04.2014 року квартири АДРЕСА_4 02.04.2014 року,та протокол огляду місця події від 05.04.2014 року, - огляд автомобіля «Мерседес Бенц S 500», д.н.з. НОМЕР_1 , 02.04.2014 року.

Згідно із ст. 30 Конституції України та ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням.

У відповідності до ч. 1 та ч. 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно із ч.2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Крім цього, у відповідності до ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи до іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку, прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Враховуючи те, що огляд квартири АДРЕСА_4 від 02.04.2014 року та огляд автомобіля «Мерседес Бенц S500» д.н.з. НОМЕР_1 від 02.04.2014 року проведені без ухвали слідчого судді та без звернення невідкладно до слідчого судді з клопотанням про проведення обшуку після їх проведення, суд першої інстанції обґрунтовано визнав вказані докази недопустимими. Також, суд першої інстанції, керуючись практикою Європейського суду з прав людини, яка закріплює принцип «Плодів отруєного дерева», зокрема рішення «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 року та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, дійшов правильного висновку про визнання недопустимими похідних від них доказів, а саме висновків експертів, якими досліджувалися вилучені під час огляду квартири АДРЕСА_4 від 02.04.2014 року лікарські препарати; дані протоколів пред`явлення речей для впізнання від 27.05.2014 року, від 29.05.2014 року, від 04.06.2014 року, протоколу огляду предмету від 19.06.2014 року, а також сильнодіючий лікарський засіб зопіклон та дифенгідрамін (Димедрол), наркотичний засіб метадон та інші предмети, вилучені під час огляду місця події.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на можливість проведення огляду за згодою власника житла згідно з положеннями ч.1 ст.233 КПК України є безпідставними, оскільки ця норма закону не регламентує проведення огляду житла, а встановлює винятки із загального правила (недоторканість житла та іншого володіння) можливість проникнення в житло тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч.3 ст.233 цього Кодексу.

Крім того, ч. 3 ст. 233 КПК України передбачає обов`язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль. У тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Пункт 1 частина 2 статті 87 КПК України («Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини») передбачає, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Зважаючи на те, що одержані в результаті огляду та обшуку житла чи іншого володіння особи є допустимим лише тоді, коли ця процесуальна дія проводиться на підставі ухвали слідчого судді, і наявність згоди на проникнення до житла особи чи іншого володіння особи, яка володіє цим житлом, згідно з частиною третьою статті 233 КПК України не звільняє прокурора, слідчого від обов`язку звернутися з клопотанням про проведення огляду чи обшуку житла чи іншого володіння особи до слідчого судді, суд першої інстанції обґрунтовано відповідно до ст. 87 КПК України визнав недопустимими доказамипротокол огляду місця події від 02.04.2014 року кВ. АДРЕСА_4 та протокол огляду автомобіля «Мерседес Бенц S 500» д.н.з. НОМЕР_1 02.04.2014 року та вказані висновки експертів.
Крім того, суд першої інстанції, з урахуванням положень абз. 2 ч. 7 ст. 223 КПК України та показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , дійшов обгрунтованого висновку, що поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_20 були запрошені не на початку слідчого дії, а уже безпосередньо під час самого огляду, коли наркотичні засоби та інші предмети були виявлені, вилучені та розкладені на столі, оскільки між тим, як працівники міліції зайшли до кв. АДРЕСА_4 , та запрошенням понятих, пройшов значний проміжок часу, а тому вони не були свідками усіх дій працівників міліції з моменту проникнення до житла та можуть підтвердити лише факт перерахунку та пакування предметів, а не їх виявлення та вилучення, що також не може не викликати сумнівів щодо правильності процедури проведення огляду житла, регламентованого законом, та сумнівів щодо до результатів такого огляду.
Правильну оцінку судом надано таким доказам, як протоколу затримання ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; договору оренди кв. АДРЕСА_4 ; розписціпро добровільну згоду власниці на огляд квартири, протоколу огляду автомобіля від 02.04.2014 року та показанням свідків, які самі по собі не доводять вину обвинувачених у вчиненні інкримінованих їмзлочинів, як і інформація оператора мобільного зв`язку, відповідно до якої мобільні термінали, які належать ОСОБА_13 , особі щодо якої матеріали виділенні в окреме провадження,і термінал з абонентським номером НОМЕР_9 в один і той же час знаходилися в одних і тих же місцях, а саме: м. Запоріжжі, АР Крим, Київській, Одеській, Дніпропетровській і Херсонській областях, на що звертає увагу прокурор в апеляційній скарзі.
Будь-яких іншихдоказів на підтвердження обставин, які підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадженні, у відповідності до ст. 91 КПК України стороною обвинувачення не надано.

Також доводи прокурора про ухвалення вироку незаконним складом суду, що є безумовною підставою для скасування даного рішення,є необгрунтованими та спростовуються протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 11 жовтня 2016 року, наданим на запит апеляційного суду, який підтверджує повноваження судді ОСОБА_23 на розгляд вказаного кримінального провадження. При цьому, порушень вимог ч.1 ст.319 КПК України колегією суддів не встановлено, оскількижоден із учасників судового провадження не заявляв про необхідність розгляду справи з початку.
З урахуванням наведеного, на думку колегії суддів відсутність відповідної ухвали суду у даному випадку не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування судового рішення, а саме виправдувального вироку, оскільки цим не допущено порушень прав ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
При цьому, колегія суддів враховує положення ч. 3 ст. 409 КПК України, згідно яких суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.
Посилання прокурора як на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону на відсутність в матеріалах кримінального провадження журналів деяких судових засідань та складених натомість довідок про те, що справа знімалася з розгляду та при цьому не фіксувалася технічними засобами, на думку колегії судді, не можуть слугувати підставами для скасування рішення.
Так, згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду,та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК).

Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексусудове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас частиною шостою статті 107 КПК встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Відповідно до пункту 7 частини другої статті 412 КПКвідсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять - «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них.
Крім того, у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПКсвідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Наведене узгоджується із положеннями, викладеними упостанові ВСУ від 24 листопада 2016 року N 5-1кс(15)16: "при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати "інформативною основою" ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Норму права, яка зосереджена в ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 і п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно розуміти з урахуванням положень ч. 6 ст. 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону".
На підставі викладеного та системного аналізу зазначених норм права, передбачених КПК України, колегія суддів дійшлависновку, що неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів при тому, що у вказані дати фактично засідань не відбувалося та жодні процесуальні дії не вчинялися, не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доводиапеляційної скарги про те, що судом першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати, безпідставні, оскільки, як вбачається з матеріалів, суд першої інстанції, розглядаючи дану справу, перебував у нарадчій кімнаті, після якої проголосив прийняте рішення, а тому, будь-яких порушень судом апеляційної інстанції не встановлено.
Крім того, слід зазначити, що кримінальним процесуальним законом граничний строк перебування суддів у нарадчій кімнаті не регламентовано.
Згідност. 62 Конституції Україниобвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до положень ч.2ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Крім того, пункт 2ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
У своєму рішенні «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року Європейський Суд відзначає, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі пункту 2 ст.6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
Обвинувачення не може грунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Це положення також передбачено і пунктом 2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений у скоєнні кримінального злочину вважається невинуватим до тих пір, поки його винність не буде встановлена в законному порядку.
У цьому контексті посилання прокурора на рішення ЄСПЛ «Праде проти Німеччини», де суд зазначив, що доказ може бути використано у рамках кримінальної справи, не звертаючи увагу на здобуття його під час проведення незаконного обшуку в житлі, колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки в основу обвинувачення у даному випадку покладено виключно докази, які судом обґрунтовано визнані недопустими.

При цьому інших доказів, зібраних стороною обвинувачення у встановленому законом порядку, судом не надано.
При перегляді апеляційним судом вироку суду першої інстанції істотних порушень КПК України, що унеможливлювали б прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, не встановлено.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування, передбачених ст. 409 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 30 грудня 2016 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_14 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/796/841/2017
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_32
Доповідач: ОСОБА_1