Справа № 134/427/15-к
Провадження №11-кп/772/903/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 жовтня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування 28.05.2014 за № 0000008 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_10 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 21 квітня 2017 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, неодруженого, пенсіонера, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Призначено покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік.
На підставі ст.ст. 49, 74 ч. 5 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом за ч. 1 ст. 366 КК України основного та додаткового покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Призначено покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов`язаною із службою в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України (в редакції яка діяла на момент вчинення злочину, до внесення змін згідно із Законам № 1698-VII від 14.10.2014) звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання за ч. 2 ст. 191 КК України з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 не обирався.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Гарячківка Крижопільського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта середня-спеціальна, одруженого, працюючого начальником МКСП «Шляхобуд», раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.
Призначено покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов`язаною із сільськогосподарською діяльністю строком на 1 рік.
На підставі ст.ст. 49, 74 ч. 5 КК України, ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом за ч. 1 ст. 366 КК України основного та додаткового покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Призначено покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю пов`язаною із сільськогосподарською діяльністю строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України (в редакції яка діяла на момент вчинення злочину, до внесення змін згідно із Законам № 1698-VII від 14.10.2014) звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання за ч. 2 ст. 191 КК України з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 не обирався.
Згідно вироку суду, досудовим розслідуванням встановлено, що за результатами виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, які відбулись 31 жовтня 2010 року, ОСОБА_8 обрано Савчинським сільським головою Крижопільського району Вінницької області.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова є посадовою особою територіальної громади села.
Згідно п.1 та п. 13 ч. 6 ст. Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, та є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.
Враховуючи викладене, ОСОБА_8 постійно здійснює функцію представника місцевого самоврядування, а також обіймає в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до вимог ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.
Водночас ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», визначено, що посадові особи місцевого самоврядування є суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення.
10 жовтня 2013 року між Савчинським сільським головою ОСОБА_8 та директором МКСП «Шляхобуд» ОСОБА_7 , було укладено підрядний контракт № 10 за умовами якого, підрядник в жовтні 2013 року зобов`язується виконати роботи по поточному ремонту автомобільної дороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області, вартість яких складає 4153 грн. Крім того, ст. 15.5 контракту передбачено його дію до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, але не пізніше 31 грудня 2013 року.
Цього дня у с. Савчино Крижопільського району Вінницької області ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що вищевказані роботи не виконані, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам територіальної громади, спричинив розтрату чужого майна на користь МКСП «Шляхобуд», шляхом видачі ним, як службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а саме акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (та витрати) за жовтень 2013 року, зміст яких повністю не відповідає дійсності.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір ОСОБА_8 передав вищевказані неправдиві офіційні документи головному бухгалтеру Савчинецької сільської ради ОСОБА_13 та надав вказівку провести розрахунок з МКСП «Шляхобуд» за виконані роботи.
За вказівкою ОСОБА_8 , головним бухгалтером сільської ради було підготовлено платіжне доручення №2 від 02 грудня 2013 року, яке передано в управління Державної казначейської служби України у Крижопільському районі Вінницької області та на підставі якого з рахунку Савчинецької сільської ради на рахунок МКСП «Шляхобуд» було перераховано кошти місцевого бюджету у сумі 4153 грн.
Разом з тим, вищевказані ремонтні роботи під час підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (за витрати) за жовтень 2013 року не виконано.
Крім того, 10 жовтня 2013 року у с. Савчино Крижопільського району Вінницької області Савчинецький сільський голова ОСОБА_8 , будучи службовою особою, діючи умисно, достовірно знаючи, що роботи по поточному ремонту автомобільної дороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області не виконані, видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме засвідчив шляхом підписання та нанесення відбитків печатки Савчинецької сільської ради акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (за витрати) за жовтень 2013 року, зміст яких повністю не відповідає дійсності.
Разом з тим, вищевказані ремонтні роботи під час підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2013 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (за витрати) за жовтень 2013 року не виконано.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що згідно наказу №13 МКСП «Шляхобуд» від 05 квітня 2011 ОСОБА_7 приступив до виконання обов`язків начальника вказаного підприємства.
Відповідно до розділів ІІ та ІІІ Посадової інструкції начальника МКСП «Шляхобуд», затвердженої начальником МКСП «Шляхобуд» ОСОБА_7 16 січня 2013 року останній уповноважений керувати роботою підприємства з усіх видів діяльності відповідно до законодавства України, вирішувати питання щодо укладення договорів з партнерами про співробітництво, укладати контракти з працівниками підприємства та інші угоди, видавати накази та розпорядження по підприємству, контролювати їх виконання, має право першого підпису на фінансово-господарських документах.
Таким чином, ОСОБА_7 є службовою особою юридичної особи приватного права.
Так, 10 жовтня 2013 року між керівником МКСП «Шляхобуд» ОСОБА_7 та Савчинським сільським головою ОСОБА_8 було укладено підрядний контракт № 10 на виконання робіт по поточному ремонту автомобільної дороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області.
Відповідно до п. 5 ст. 15.5 зазначеного контракту на МКСП «Шляхобуд» покладено обов`язок виконати вказані роботи, вартість яких складає 4153 грн протягом жовтня 2013 року, але не пізніше 31 грудня 2013 року.
Того ж дня, достовірно знаючи, що вищевказані роботи не виконані, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_7 склав акт приймання виконаних будівельних робіт № 10 за жовтень 2013 року внісши до нього неправдиві відомості про виконання робіт по поточному ремонту автодороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області на суму 4153 грн, який підписав та скріпивши печаткою МКСП «Шляхобуд» надав ОСОБА_8 , який також його підписав та скріпив печаткою Савчинецької сільської ради Крижопільського району Вінницької області.
У подальшому, на підставі вищевказаного акта приймання виконаних робіт відповідно до платіжного доручення № 2 від 02 грудня 2013 року з рахунку Савчинецької сільської ради на рахунок МКСП «Шляхобуд» було перераховано кошти місцевого бюджету у розмірі 4153 грн, які 17 грудня 2013 року надійши на рахунок МКСП «Шляхобуд» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк».
За таких обставин ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих спонукань, незаконно заволодів грошовими коштами у розмірі 4153 грн, чим вчинив привласнення бюджетних коштів на вищевказану суму.
Крім того, 10 жовтня 2013 року директор МКСП «Шляхобуд» ОСОБА_7 , діючи умисно, достовірно знаючи, що роботи по поточному ремонту автомобільної дороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області згідно п. 5 ст. 15 контракту № 10, укладеного 10 жовтня 2013 року між МКСП «Шляхобуд» та Савчинецької сільською радою Крижопільського району Вінницької області не виконані, склав акт приймання виконаних будівельних робіт № 10 за жовтень 2013 року, внісши до нього неправдиві відомості про виконання робіт по поточному ремонту автодороги по вул. Кармелюка в с. Савчино Крижопільського району Вінницької області на суму 4153 грн, який підписав та скріпив печаткою Савчинської сільської ради Крижопільського району Вінницької області.
Не погодились з вироком суду та подали апеляційні скарги:
-прокурор ОСОБА_11 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок. Апелянт вказує на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м`якості.
-обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі вважає, що у вироку суду відсутнє відповідне ст. 191 КК України формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не зазначено чи знаходились перераховані підприємству кошти на законних підставах, кому належали кошти на час заволодіння, коли він ними заволодів і як розпорядився, в чому полягає корисливий мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
- адвокат ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати сирок суду і закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Вказує на те, що ОСОБА_7 не є службовою особою Савчинської сільської ради і не міг використовувати службове становище для заволодіння її коштами. В матеріалах справи містяться докази, що отримані МКСП «Шляхбуд» кошти від сільської ради були відразу зараховані на рахунок сплати податкових зобов`язань, що виключає вину ОСОБА_7 у вчинені злочину та взагалі можливість вчинення такого злочину, обернення майна на свою користь за будь-яких обставин.
Також в обвинувальному акті відсутня вказівка та неконкретизовані підстави визнання обвинуваченням акта приймання виконаних робіт офіційним документом, який видає посадова особа, а саме начальник МКСП «Шляхбуд».
-обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_10 просять скасувати вирок суду, кримінальне провадження закрити. Вважають, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи головою Савчинської сільської ради, вчиняв дії для поліпшення стану сільської дороги. Кошти в сумі 4153 грн. були перераховані на рахунок МКСП «Шляхбуд» за щебінь на ремонт дороги. Мотиву на розтрату коштів громади села у нього не було. У справі не встановлено кому завдана шкода обвинуваченим ОСОБА_8 . За фактичними обставинами Савчинскою сільською радою було проведено попередню оплату робіт за контрактом від 10.10.2013 року, що виключає кваліфікацію за ч. 2 ст. 191 КК України.
Заслухавши доповідача, виступ обвинувачених та їх захисників на підтримку апеляційних скарг та заперечення проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, прокурора, який вказав на безпідставність доводів апеляційних скарг сторони захисту та підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно вимог ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом доведеним.
Разом з тим, у мотивувальній частині вироку суд зазначає, що встановлено досудовим розслідуванням, а саме обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованих кримінальних правопорушень. При цьому з вироку не вбачається, що встановлено судом під час розгляду кримінального провадження.
В зв`язку з істотним порушенням норм КПК, апеляційний суд вважає, що кримінальне провадження підлягає поверненню в районний суд із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 21 квітня 2017 року скасувати.
У кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: