АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/404/18 Справа № 202/5619/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0001852 та № 0002006, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Маріуполь Донецької області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.07.2016 року по 20.06.2017 рік включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 , а саме з 12.07.2016 року, зарахувавши у строк покарання період часу з 12.07.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набранням вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 НОМЕР_1 , 31 гривень, внаслідок заподіяння майнової шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 02.11.2015 року в період часу з 16:00 год. по 17:00 год., проходячи біля дверей третього під`їзду, які облаштовані магнітним замком, біля буд. АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, дочекався моменту, коли стороння особа відкрила вказані двері до під`їзду та увійшов до будинку, де на другому поверсі за допомогою раніше підготованої відмички, шляхом пошкодження замку вхідних дверей, проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , на загальну суму 18797 грн. 06 коп., детальний перелік якого наведений у вироку, з викраденим з місця скоєння злочину скрився та розпорядився ним на власний розсуд.

Також 05.12.2015 року у проміжок часу з 20:30 год. по 21:15 год., обвинувачений ОСОБА_7 , проходячи біля дверей третього під`їзду, які обладнані магнітним замком, біля буд. АДРЕСА_4 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, дочекався моменту, коли стороння особа відкрила вказані двері до під`їзду та увійшов до будинку, де на другому поверсі за допомогою раніше підготованої відмички, шляхом пошкодження замку вхідних дверей, проник до квартири АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 , на загальну суму 52122,61 грн., детальний перелік якого наведений у вироку, з викраденим з місця скоєння злочину скрився та розпорядився ним на власний розсуд.

Крім того, 19.05.2016 року у проміжок часу з 09:30 по 10:00 годину, обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, проходячи біля дверей третього під`їзду, які обладнані кодовим замком, біля буд. АДРЕСА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у житло, шляхом підбору пароля до вказаної двері під`їзду, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, піднявся на четвертий поверх даного будинку, де за допомогою раніше підготованої відмички незаконно проник до квартири АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 3550, 00 грн., детальний перелік якого наведений у вироку, з викраденим з місця скоєння злочину скрився та розпорядився ним на власний розсуд.

Вищезазначені злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_7 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до житла.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, не заперечуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, доведеності його вини, у той же час вказує, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що у резолютивній частині вироку вказано про зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання за період часу з 21.06.2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що є помилковим, оскільки вказані правила зарахування строку попереднього ув`язнення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону від 26.11.2015 р.), на підставі Закону України №2046-8 від 18 травня 2017 року діють лише до 20.06.2017 року включно.

Одночасно апелянт зазначає, що судом першої інстанції в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003 року у мотивувальній частині вироку не було зазначено про обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, за виключенням вимоги про зазначення у вироку обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання; обвинуваченого та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.
Що стосується доводів сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання згідно положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р., то вони є обґрунтованими і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Так, за правилами, визначеними вказаною нормою закону, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, обвинуваченому був зарахований строк перебування його під вартою за період з 12.07.2016 р. до набрання вироком законної сили.
Суд апеляційної інстанції вважає таке рішення необґрунтованим зважаючи на те, що відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_7 як з 12.07.2016 року до 20 червня 2017 року включно, тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону від 26.11.2015 р., який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року, коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Незважаючи на це, судом першої інстанції було прийняте рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце після 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції в редакції Закону від 26.11.2015 р., з чим суд апеляційної інстанції не може погодитись та вважає за необхідне таку помилку виправити шляхом скасування вироку суду у цій частині та ухвалення нового вироку відповідно до апеляційних вимог прокурора.
Що стосується доводів апеляційної скарги про незазначення судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, то їх суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими зважаючи на те, що вказані обставини за змістом ч. 3 ст. 374 КПК України зазначаються у вироку лише у тому випадку, якщо вони встановлені судом у межах розгляду справи. Згідно оскаржуваному вироку, суд першої інстанції у межах розгляду кримінального провадження таких обставин не встановив.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що прокурор, порушуючи питання про дослідження обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання, у той же час ані в апеляційній скарзі, ані під час апеляційного розгляду не зазначив, які саме обставини він має на увазі, та не навів будь-якого обґрунтування їх наявності.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2017 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його тримання під вартою з 12.07.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Касаційний кримінальний суд Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4