Справа № 408/8007/16-к
Провадження № 11-кп/782/265/17
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2017 р. м. Сєвєродонецьк

Апеляційний суд Луганської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сєвєродонецього міськсуду Луганської області апеляційні скарги прокурора Біловодського відділу Старобільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Старобільського райсуду Луганської області від 20.06.2017 р.,-

в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у смт. Біловодськ Лу-

ганської обл., громадянин України, має вищу ос-

віту, не одружений, не працює, раніше не суди-

мий, проживає

АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України до позбавлення волі строком 12 років, за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком 2 роки, за ч. 1 ст. 317 КК України до позбавлення волі стро-ком 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш су-ворим остаточне покарання визначено у вигляді позбавлення волі строком 12 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання строк поперед-нього ув`язнення Торби з 8.09.2016 р. з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відпові-дає два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід Торбі до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Питання про речові докази та судові витрати вирішені судом відповідно до чинного КПК України.

Вироком суду встановлено, що 7.09.2016 р. о 22 год. ОСОБА_7 знаходився у стані алкого-льного сп`яніння у буд.

АДРЕСА_1 , де він мешкав разом із своїм батьком ОСОБА_11 . Між ОСОБА_7 та

ОСОБА_11 у будинку виникла сварка, під час якої ОСОБА_11 штовхнув ОСОБА_7 , внаслідок чого ос-танній впав на скляні банки та поранив коліно лівої ноги. Після чого на ґрунті неприязних відно-

син, у ОСОБА_7 виник умисел на скоєння вбивства ОСОБА_11 . З метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_7 взяв на столі ніж, з яким підійшов до ОСОБА_11 і наніс удар ножем в область грудної клітини з лівої сторони. ОСОБА_7 діючи умисно, доводячи свій злочинний намір до кін-ця, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_11 , наніс останньому ще приблизно дев`ять ударів ножем по різним частинам тулубу та голові. Від отриманих поранень ОСОБА_11 помер.

Згідно висновку судово-медичної експертизи причиною смерті ОСОБА_11 є колото-різана рана на передній поверхні грудної клітини зліва, яка проникає в середостіння з пошкодженням серця, ускладнене зовнішньою та внутрішньою кровотечею та розвитком гострої анемії.

Крім того, в 20 числах серпня 2016 р., більш точного часу встановити під час досудового і судового слідства не надалося можливим, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, на лимані у с. Городище Біловодсь-ого р-ну Луганської обл., нарвав дикорослих рослин коноплі, які приніс на територію домоволо-діння АДРЕСА_1 , де висушив, по-дрібнив за допомогою рук та зберігав для особистого вживання.

13.09.2016 р., під час проведення слідчого експерименту у кримінальному провадженні № 0000403 від 8.09.2016 р., в якому ОСОБА_7 на той час був підозрюваним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, у приміщенні туалету, який розташований на території домоволодіння АДРЕСА_1 , під дахом було виявлено та вилучено 9,36 г наркотичного засобу- ка-набісу, який згідно висновку експерта відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, у продовж 2016 року приблизно один раз на місяць, ОСОБА_7 , маючи умисел на надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів, перебуваючи на те-риторії свого домоволодіння АДРЕСА_1 , приблизно 10 разів надавав приміщення сараю та коридору будинку ОСОБА_12 для незаконного вживання шляхом паління наркотичного засобу канабісу, обіг якого забороне-но.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, у серпні 2016 року та на початку верес-ня 2016 року ОСОБА_7 , маючи умисел на надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів, перебуваючи на території свого домоволодіння АДРЕСА_1 , два рази надав приміщення сараю та п`ять разів приміщення коридору ОСОБА_13 для незаконного вживання шляхом паління наркотичного за-собу канабісу, обіг якого заборонено.
В зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення кримінального проце-суального кодексу. Зокрема вказує, що судом було задоволено клопотання обвинуваченого про виклик свідків, але ці свідки так і не були допитані під час судового розгляду справи. Крім того, обвинувачений двічі відмовлявся від захисника ОСОБА_9 , але суд не замінив цього захис-ника, продовжив розгляд та ухвалив вирок за його участю. Також, вказує, що суд у вироку не мо-тивував належним чином наявність умислу у обвинуваченого саме на умисне вбивство, тому що з пояснень обвинуваченого у судовому засіданні та під час проведення слідчого експерименту вба-чається перевищення меж необхідної оборони або стану сильного душевного хвилювання. Про-сить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ставиться питання про зміну вироку суду, просить по-м`якшити призначене судом першої інстанції покарання. Вважає, що судом у відношенні нього ви-несено необґрунтований та невмотивований вирок внаслідок призначення, на його думку, надмір-но суворого покарання. Вважає, що судом першої інстанції не враховано поведінку ОСОБА_11 , який погрожував вбити його, а тому злочин він вчинив в стані «помутнения рассудка», що підтве-

рджує і потерпіла. Судом також не враховані пом`якшуючі обставин, а саме щиросердне каяття,

активну участь в розкритті злочину, активне сприяння слідству, те, що він і працював, і навчався,

але це не відображено в матеріалах кримінального провадження. Також, зазначає, що працівника-ми Біловодського відділу поліції відносно нього застосовувалися недозволені методи проведення досудового слідства, а саме його катували, душили та цьому факту суд першої інстанції не придав значення.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вважає, що судом у відношенні його підзахисного та ОСОБА_11 покладено за основу характеризуючи дані з показів осіб, які фактично їх не знали та не могли знати, не знали яким є в побуті його підзахисний. Та-кож, вважає, що судом не враховано віктимну, агресивну поведінку ОСОБА_11 , який штовхнув ОСОБА_7 , внаслідок чого той отримав глибокі порізи склом і вимушений був захищатися, а тому було винесено необґрунтований та невмотивований вирок внаслідок невідповідності висновків су-ду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та призначення, на його думку, надмірно суворого покарання.

В апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_14 також ставиться питання про скасування вироку суду та направлення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Вважає, що судом у відношенні ОСОБА_7 винесено необґрунтований та невмотивований вирок внаслідок призначення, на її думку, надмірно суворого покарання. Вважає, що судом першої інстанції не враховано агресивну поведінку ОСОБА_11 ,. який погрожував вбити ОСОБА_7 . Крім того, судом не враховані характеристики ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які вона надавала в суді першої інстанції, вважає, що подія, яка сталася 7.09.2016 р. сталася з вини агресивної поведінки ОСОБА_11 . Вказує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Також, обвинувачений ОСОБА_15 подавав заперечення на первісну апеляційну скаргу прокуро-ра, в якій ставилося питання про призначення більш суворого покарання та яка була змінена та до-повнена та її зміст викладено вище.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав свою змі-нену та доповнену апеляційну скаргу та просив її задовольнити, не заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та потерпілої, вислухавши обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скарги та захисника, погоджувався з апеляціями потерпілої та зміненою апеляцією прокурора, вислухавши захисника ОСОБА_6 , який також підтримав до-води апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого, погоджувався з апеляціями прокурора та потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши дово-ди апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що вирок підлягає скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішен-ня суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд, з огляду на вимоги ст. 370 КПК України, де зазначено, що судове рішен-ня повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а обґрунтованим воно вважається, ко-ли ухвалено судом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослід-женими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 КПК України, - вста-новив, що суд першої інстанції, приймаючи рішення, щодо Торби, визнаючи його винним у скоєн-ні злочинів, не з`ясував усі обставини справи, які можуть мати істотне значення для ухвалення за-конного та справедливого судового рішення.

Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, у разі, якщо, судом бу-ли відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження до-казів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясу-вання яких може мати істотне значення для ухвалення законного рішення, а також, якщо необхід-ність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді спра-ви в суді апеляційної інстанції.

Апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінального провадження та вислухавши сто-рони судового розгляду, погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, стосовно того, що суд позбавив можливості сторону захисту надати вичерпний перелік доказів щодо фактичних обставин скоєного злочину і тому рішення суду було прийнято передчасно, без урахування тих до-казів, які сторона захисту вважала суттєвими.

Так, відповідно до технічного аудіозапису судового засідання від 30.01.2017 р. обвинуваче-ний Торба заявив клопотання про допит свідків: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 -сандра. Суд вказане клопотання задовольнив, але в подальшому вказані особи в судове засідання не викликались і судом допитані не були з незрозумілих причин.

Право на захист є конституційної гарантією, яка закріплена в положеннях ст. ст. 59 і 63 Ко-нституції України та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Конституції України. Важливою складовою права на захист у кримінальною провадженні є також забезпечен-ня ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та як наслідок - безумовне скасування судового рішення.

Приписами ч. 1 ст. 52 КПК України передбачено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

З огляду на викладене, участь захисника у кримінальному провадженні про особливо тяж-кий злочин, передбачений ч. 1 ст. 115 КК України, у скоєнні якого обвинувачується Торба, є обо-в`язковою.

В ході досудового розслідування Торбі був залучений захисник для надання безоплатної правової допомоги - адвокат ОСОБА_9 .

Відповідно до ст. 47 КПК України, захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спросто-вують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність пі-дозрюваного, обвинуваченого.

Так, захисник ОСОБА_9 не зміг прийняти участь у підготовчому судовому засіданні, яке відбулося 7.12.2016 р., через зайнятість в двох інших кримінальних провадженнях в іншому місцевому суді ( т. 3, а. пр. 26).

Суд, встановивши вказані обставини, провів підготовче судове засідання за участю іншого захисника - адвоката ОСОБА_19 , призначеного для проведення окремої процесуальної дії. При цьо-му, суд, з`ясувавши у судовому засіданні думку учасників процесу про відводи та можливість про-довження підготовчого судового розгляду, не надав належної оцінки заяві обвинуваченого, що він не мав можливості поспілкуватися із захисником ОСОБА_19 до початку підготовчого судового розгляду, тим самим суд першої інстанції істотно порушив право обвинуваченого на захист.

Відповідно до технічного аудіозапису судового засідання 10.03.2017 р. у судовому засіданні обвинувачений заявив клопотання про відмову від захисника ОСОБА_9 , призначеного Регіо-нальним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги, у зв`язку з тим, що остан-ній належним чином не виконує свої обов`язки по його захисту. Для вирішення цього питання суд видалився до нарадчої кімнати, але потім повернувся до зали судових засідань, змінив порядок розгляду справи та вирішив розглянути питання про продовження строку тримання під вартою Торби і надав у тому числі слово захиснику ОСОБА_9 , від якого відмовився обвинувачений. Після цього суд виніс ухвалу, якою продовжив строк тримання під вартою обвинуваченого, а та-кож виніс ухвалу про залучення обвинуваченому іншого захисника, доручивши керівнику Регіона-льного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Луганській та Харківській областях призначити Торбі захисника. Таким чином, суд першої інстанції, незважаючи на те, що й сам захисник ОСОБА_9 не заперечував проти заявленого клопотання, суд, не з`ясувавши кон-кретних підстав відмови від його послуг, продовжив судовий розгляд за його участю.

У наступному судовому засіданні, яке відбулося 4.05.2017 р. обвинуваченим знову було за-явлено клопотання про відмову від захисника, але суд не розглянув його по суті, обмежившись

проголошенням листа, який надійшов від Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Луганській та Харківській областях ( т. 3, а. пр. 90) та який відмовився надати іншого захисника, подальший судовий розгляд продовжувався за участю того самого захисника.

В порушення вимог ч. 6 ст. 371 КПК України, якою встановлено, що судове рішення про задоволення або відмову в задоволенні клопотання обвинуваченого має бути викладено письмово у паперовій та електронній формах, суд першої інстанції не виконав цю вимогу закону.

Відповідно до вимог п. 13) ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провад-ження повинна відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема від-носиться і забезпечення права на захист, яке полягає у наданні обвинуваченому можливості в тому числі користуватися допомогою з боку обраного ним кваліфікованого захисника, якого слідчий, прокурор, суд зобов`язані забезпечити.

Згідно вимог ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підо-зрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, про-курор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати особі, яка тримається під вартою, допомогу у встано-вленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати мож-ливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника.

Відповідно до ст. 54 КПК України, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 КПК Укра-їни, для здійснення захисту за призначенням.

З урахуванням матеріального становища (відсутністю коштів для оплати правової допомо-ги) чи інших обставин обвинувачений має право на отримання правової допомоги захисника за ра-хунок держави (п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, ст. 12 Закону України «Про адвокатуру»). Право на безоплатну вторинну правову допомогу згідно зі ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» мають, зокрема, такі категорії осіб: 1) особи, які затримані за підозрою у вчиненні зло-чину; 2) особи, до яких, як запобіжний захід, обрано тримання під вартою. Така допомога надаєть-ся протягом 72 годин з моменту затримання. У разі якщо слідчий суддя, суд прийняв рішення про тримання особи під вартою, безоплатна правова допомога надається, якщо така особа належить до однієї з категорій осіб, зазначених у п. п. 1 і 2 ч. 1 ст. 14 цього Закону; 3) особи, стосовно яких у кримінальних провадженнях відповідно до положень КПК захисник залучається слідчим, проку-рором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням або проведення окремої процесуальної дії.

За змістом вказаних положень, захист обвинуваченого повинен був здійснювати інший за-хисник за призначенням, окрім ОСОБА_9 .

Вказані норми кримінального процесуального закону, в тому числі загальні засади криміна-льного провадження судом першої інстанції були порушені.

Ухваливши вирок по справі за участю захисника, від якого обвинувачений відмовився, суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, в тому числі право обвинувачено-го, передбачене загальними засадами кримінального провадження.

Таким чином при ухваленні вироку суд першої інстанції допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме права на захист обвинуваченого Торби, які в своїй сукупності перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та справед-ливе рішення по справі, внаслідок чого обвинувальний вирок на підставі вимог п. 13) ч. 1 ст. 7 КПК України, ст. 20 КПК України, ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню, з призначенням, на підставі ст. 415 КПК України, нового судового розгляду в тому ж суді першої інстанції в іншо-му складі.

Також, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора, захисника та потерпілої про невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на те, що виклад обставини кримінального правопорушення, які обвинувачений надав в судовому засіданні, дуже суттєво відрізняється від обставин, які викла-

дені у вироку суду. Очевидців сварки між обвинуваченим та ОСОБА_11 та того як обвинуваче-ний наносив удари ножем ОСОБА_11 сторони провадження не встановили та не надали суду. З ви-року суду вбачається, що він не звернув уваги на ці розбіжності, не дав їм належної оцінки, не пе-ревірив чи не вбачається в діях обвинуваченого перевищення меж необхідної оборони або стану сильного душевного хвилювання.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та потерпілої частковому задоволенню.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведе-ність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над інши-ми, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відпові-дальність та покарання, а тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно вірно встановити фактичні обставини справи, належним чином дати оцінку доказам, наявним в матеріа-лах кримінального провадження, ретельно перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах прокурора, потерпілої та обвинуваченого дати їм оцінку в сукупності з іншими доказами та в за-лежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення, відповідно до вимог ст. 370 КПК України.

Також, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу суду на необхідність перевірки при новому розгляді доводів апеляційної скарги обвинуваченого про застосування працівниками Біловодського відділу поліції відносно нього недозволених методів проведення досудового слідст-ва та відомості про зайнятість Торби.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути за-значені в ухвалі порушення вимог КПК України, а також ретельно дослідити в сукупності всі обс-тавини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішен-ня.

Що стосується обрання обвинуваченому ОСОБА_15 запобіжного заходу, то апеляційний суд ви-ходить з наступного.

Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наяв-ність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що обвинувачений, засуджений може здійсни-ти дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Так, під час розгляду слідчий суддя при обранні Торбі запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а також суд першої інстанції при його проводженні, з`ясували, що ОСОБА_15 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Враховуючи викладене, а також тяжкість інкримінованих обвинуваченому умисних кримінальних правопорушень, одне з яких - ч. 1 ст.115 КК України, яке законодавець відносить до категорії тяж-кого, строк покарання за яке передбачений у виді позбавлення волі на строк до 15 років, а інші пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, даних про особу обвинуваченого, який не має тісних соціальних зв`язків, характеризується посередньо, з урахуванням наведених обставин, що підтверджують на даному етапі провадження у справі потребу в подальшому триманні під вартою, апеляційний суд вважає, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недос-татнім для забезпечення запобігання раніше встановлених ризиків у даному кримінальному прова-дженні, а саме негативного впливу на потерпілого та свідків, тому обвинуваченому ОСОБА_15 , з ураху-ванням вимог ст. ст. 177, 178, 183 та 199 КПК України, слід продовжити раніше обраний запобіж-ний захід у виді тримання під вартою, хоча й у межах розумного строку, тобто до 09.02.2018 р.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 410, 411, 412, 415 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :
Вирок Старобільського райсуду Луганської обл. від 20.06.2017 р. стосовно

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України - скасувати та призначи-ти новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Змінену апеляційну скаргу прокурора Біловодського відділу Старобільської місцевої про-куратури ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжити у вигляді тримання під вартою до 09.02.2018 р. включно.

Ухвала набирає законної сили негайно після оголошення та оскарженню в касаційному по-рядку не підлягає.

Головуючий

Судді