Провадження № 11-кп/780/229/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 27.02.2018

ВИРОК
Іменем України

27 лютого 2018 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 , на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, проживаючого АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09.11.1994 року Токмакським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 81, ч. З ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки та 2 місяці; 07.04.1998 року Токмакським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 81 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки; 02.12.2003 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 12 років; 15.06.2009 року Березанським міським судом Київської області за ч. 2 ст. 345,71 КК України до позбавлення волі строком на 7 років; 21.05.2010 року Дзержинським міськрайонним судом Харківської області за ст. 391 КК України до позбавлення волі строком на 6 років та 9 місяців, звільненого з місць позбавлення волі 21.03.2016 року, в зв`язку з відбуттям покарання, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання речових доказів.
ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочинів, зокрема проти власності, знову вчинив новий умисний корисливий злочин , а саме, 29.07.2017 року приблизно о 00 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , підійшов до ОСОБА_9 , який направлявся до свого місця проживання та умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, застосувавши фізичну силу, а саме тримаючи останнього рукою за шию, відкрито, шляхом ривка з руки ОСОБА_9 , вирвав мобільний телефон марки «SAMSUNG DUOS модель: SM-G350E» темно синього кольору, в середині якого були дві сім-картки мобільних операторів «Київстар» та «лайфселл», тим самим відкрито заволодів вищевказаним мобільним телефоном, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1140 гривень.

Не погоджуючись з вироком, прокурор в апеляційній скарзі просить його скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтуванні вказує, що судом при призначенні покарання залишено поза увагою суспільну небезпечність вчиненого злочину, звертає увагу, що ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, застосовуючи фізичну силу, тримаючи потерпілого за шию, вчергове, ігноруючи приписи кримінального закону, відкрито, шляхом ривка, вирвав з руки ОСОБА_9 мобільний телефон, тобто вчинив відкрите викрадення чужого майна,.

Крім того, зазначає, що суд в порушення вимог закону, не врахував, як обтяжуючу обставину рецидив злочинів, а спонтанність, на яку вказав суд першої інстанції, не може бути обставиною, яка беззаперечно свідчить про відсутність суспільної небезпечності ОСОБА_7 , а лише характеризує суб`єктивну сторону діяння та свідчить про його байдуже ставлення до визначених суспільних відносин.

Також необґрунтованим є врахування такої пом`якшувальної обставини, як щире каяття, оскільки, у вироку відсутня будь-яка вказівка на критичну оцінку ОСОБА_7 своєї протиправної поведінки, вважає, що обвинувачений використовує свого неповнолітнього сина, який ніби то перебуває на його утриманні, як засіб уникнення покарання, народження якого у 2008 році не завадило обвинуваченому у 2009 та 2010 роках вчинити злочини, за які ОСОБА_7 відбував реальну міру покарання.

На думку апелянта суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість, що як наслідок, призвело до уникнення обвинуваченим покарання у виді реального покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав судове рішення, прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновків про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Оскільки, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексі, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі-Постанова) передбачено, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При цьому, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно п.2 Постанови, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Абзацом 3 п. З Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

В порушення вищевказаних норм закону та роз`яснень Пленуму Верховного суду України, суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги всі дані, які характеризують його особу, та ухвалив вирок, яким звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, тобто застосував ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що призвело до ухвалення надто м`якого покарання.
Згідно ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватись і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 1 Протоколу 11 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997 року, передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

З наведеного вбачається, що найголовнішою ознакою демократичного суспільства і правової держави є вільне і ефективне здійснення людиною належних їх прав і свобод. Власність є економічною основою суспільства, а невід`ємне право бути власником - це одна з гарантій реалізації прав і свобод особи.
Саме держава має гарантувати стабільність відносин власності, забезпечувати їхній захист, а реалізація цього обов`язку проявляється у процесі захисту власності від злочинних посягань.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та, як наслідок, призначив занадто м`яке покарання.

Поза увагою суду залишено суспільну небезпечність вчиненого злочину, адже грабіж характеризується певною зухвалістю, самовпевненістю, відсутністю у злочинця наміру приховати протиправне заволодіння майном, у зв`язку з тим, що він, нехтуючи основними засадами демократичного суспільства, діяв відкрито для сторонніх осіб, ігноруючи волю потерпілого та думку очевидців.

Так, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, застосовуючи фізичну силу, а саме тримаючи потерпілого рукою за шию, вчергове ігноруючи приписи кримінального закону, відкрито, шляхом ривка, вирвав з руки ОСОБА_9 мобільний телефон, тобто вчинив відкрите викрадення чужого майна.

Пунктом 2 абзацу 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.

Крім того, суд в порушення вимог закону, при призначенні покарання не врахував обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.

Спонтанність, на яку вказує суд, не може бути обставиною, яка беззаперечно свідчить про відсутність суспільної небезпечності ОСОБА_7 , а лише характеризує суб`єктивну сторону діяння та свідчить про його байдуже ставлення до визначених суспільних відносин.

Вказане свідчить лише про те, що засуджений належних висновків не зробив, а попередні покарання не досягли мети кримінальної відповідальності та не сприяли його виправленню.

Вищевикладене в сукупності вказує на небажання ОСОБА_7 виправитися та вести законослухняний спосіб життя, а також на те, що він в повному обсязі усвідомлює протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння та, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушує закон про кримінальну відповідальність, а тому потребує більш суворого покарання.

Крім того, враховуючи те, що ОСОБА_7 за попередніми вироками відбував реальне покарання у виді позбавлення волі і через незначний проміжок часу знову вчинив кримінальне правопорушення, підстави вважати, що звільнення від відбування покарання з випробуванням досягне мети покарання, відсутні.

Таким чином, рішення суду в частині призначеного покарання належним чином не вмотивоване та ухвалене без врахування тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, а тому вирок щодо нього підлягає скасуванню.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Призначення апеляційним судом обвинуваченому основного покарання будь-якого виду, яке належить відбувати реально, якщо вироком суду першої інстанції, особу було звільнено від відбування покарання, є погіршенням правового становища цієї особи, рішення про призначення покарання у такому випадку викладається у формі обвинувального вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого злочину, особу ОСОБА_7 , який вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, що не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене повторно, раніше двічі судимий за злочини з корисливих мотивів, в 1994 та 1998 році, після чого був судимий за особливо тяжкий злочин проти життя людини в2003 році, під час відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 двічі засуджувався за насильство та злісну непокору вимогам працівників установи покарань, був звільнений з місць позбавлення волі 21.03.2016 року по відбуттю покарання, після чого вчинив новий тяжкий злочин з користі через 1,5 року, обвинувачений розлучений, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в Білоцерківській міській лікарні №4 у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, на утриманні має неповнолітню дитину, у вчиненому розкаявся, відшкодував потерпілому завдані збитки.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин скоєння злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого ним злочину, думку потерпілого, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині свій вирок.

ОСОБА_7 вважати винним і засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахувати з дня затримання і направлення ОСОБА_7 для відбуття покарання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: