Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/801/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.12.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 жовтня 2017 року, якою стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городня, Чернігівської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Кіровського районного суду м. Кіровоград від 17.02.2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, скасованого вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 02.06.2016 року та ухвалено визнати винним за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць,
ВСТАНОВИЛА:
Начальник Державної установи «Кропивницька виправна колонія (№6)» та голова спостережної комісії при Кіровоградському міському виконавчому комітеті звернулися до суду першої інстанції із спільним поданням про застосування до засудженого ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2016 році», мотивуючи тим, що засуджений скоїв злочин середньої тяжкості та за формальними ознаками підпадає під дію ст. 1 п. «г» ЗУ «Про амністію», а саме: звільнюються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 жовтня 2017 року відмовлено в задоволенні вказаного спільного подання.

В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції вказав, що засуджений ОСОБА_8 , маючи непогашену судимість за вчинення умисного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за попереднім вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 26.11.2014 року, в період іспитового строку знову вчинив умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а тому відповідно до п. «а» ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» зазначений закон до засудженого не може бути застосований.

Не погоджуючись з вищевказаним рішенням, засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову, якою задовольнити клопотання про застосування ЗУ «Про амністію у 2016 році» і звільнити його від відбування призначеного вироком Апеляційного суду Кіровоградської області покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі на підставі пунктів « в», «г» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд безпідставно відмовив в застосуванні ЗУ «Про амністію у 2016 році», оскільки він не підпадає під дію п. «а» ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році», бо не вчиняв злочину під час відбування покарання, а скоїв злочин в той час коли був звільнений судом від відбування покарання з випробуванням.

Вказує, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який його засуджено, відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, а тому вважає, що жоден з пунктів ст. 9 ЗУ «Про амністію у 2016 році» на нього не поширюється.

Також зазначає, що він не одружений, має малолітніх дітей, щодо яких не позбавлений батьківських прав. Разом з тим, є інвалідом 3 групи, оскільки хворий на активну форму туберкульозу.

Враховуючи дані обставини, апелянт стверджує, що він підпадає під дію п.п «в», «г» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року і щодо нього можливе застосування амністії та звільнення від відбування покарання.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, а ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою застосувати до засудженого ОСОБА_8 ЗУ «Про амністію у 2016 році», думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу засудженого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з оскаржуваною ухвалою суду, відмовляючи в задоволенні спільного подання начальника Державної установи «Кропивницька виправна колонія (№6)» та голови спостережної комісії при Кіровоградському міському виконавчому комітеті про застосування стосовно засудженого ОСОБА_8 ЗУ «Про амністію у 2016 році», суд першої інстанції виходив з того, що вказаним законом встановлено пряму заборону щодо застосування амністії стосовно осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.

Однак, колегія суддів не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що суперечать фактичним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_8 був засуджений вироком Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 26.11.2014 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Водночас, вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.02.2016 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 02.06.2016 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.02.2016 року в частині призначеного покарання скасовано. ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяця позбавлення волі.

З викладеного вбачається, що засуджений ОСОБА_8 будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням і до закінчення іспитового строку знову вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, що відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості.

За вказаних обставин, твердження суду першої інстанції щодо неможливості застосувати до засудженого ОСОБА_8 ЗУ «Про амністію у 2016 році» у зв`язку з тим, що він після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинив умисний злочин, є помилковими.

Перевіркою доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього вимог п.п. «в», «г» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році», колегією суддів встановлено наступне.

За змістом ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України.

Зокрема, відповідно до пунктів «в», «г» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» до таких відносяться особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, та особи, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4),

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Разом з тим, на момент набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році», ОСОБА_8 в установленому порядку визнано інвалідом третьої групи, що підтверджується довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААА № 177818 від 11.01.2017 року.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким та особливо тяжким злочином, він є інвалідом третьої групи, а тому колегія суддів вважає, що засуджений підпадає під дію п. «г» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» та до нього можливо застосувати положення даного закону та звільнити його від покарання у виді позбавлення волі на підставі акту амністії.
Що стосується доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього підстав, передбачених п. «в» ст. 1 вказаного закону, то колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що згідно свідоцтв про народження, ОСОБА_8 є батьком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В той же час, матеріали клопотання не містять жодних відомостей про те, що ОСОБА_8 не позбавлений батьківський прав стосовно малолітніх дітей, не надано будь-яких даних і апеляційному суду, тому вимоги апеляційної скарги засудженого в цій частині не підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково, ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову, якою задовольнити спільне подання начальника Державної установи «Кропивницька виправна колонія (№6)»і голови спостережної комісії при Кіровоградському міському виконавчому комітет та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 02 червня 2016 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419, 424 КПК України, п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 17 жовтня 2017 року стосовно засудженого ОСОБА_8 скасувати.

Спільне подання начальника Державної установи «Кропивницька виправна колонія (№6)» та голови спостережної комісії при Кіровоградському міському виконавчому комітет про застосування до засудженого ОСОБА_8 п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016році» задовольнити.

На підставі п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 02 червня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4