УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №287/179/17-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 240 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2017 року Апеляційний суд Житомирської області
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Соснівка Олевського району Житомирської області, українця, громадянина України, освіта середняспеціальна, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, мешканця АДРЕСА_1 , працюючого продавцем у ФОП « ОСОБА_10 », не інваліда, не депутата, раніше не судимого,
- обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.2 ст.240 КК України, -
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винними та призначити йому покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 240 КК України у виді одного року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В частині вирішення долі речових доказів вирок суду змінити конфіскувавши в дохід держави мотопомпу промислового виробництва марки «WEMA WMQGZ 100-30» та водозабірний шланг. В решті вирок залишити без зміни. Вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд не дотримався загальних засад, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, призначивши покарання у вигляді штрафу, без врахування в достатній мірі особи обвинуваченого та ступеня тяжкості вчиненого злочину. Крім того, суд не врахував ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_8 в ході судового засідання змінив покази в частині місця придбання мотопомпи промислового виробництва марки «WEMA WMQGZ 100-30» з водозабірним шлангом, яку спочатку, як він зазначив придбав напередодні у м. Коростень Житомирської області, а у подальшому позичив у свого знайомого ОСОБА_11 . Отже, суд дійшов невірного висновку про власника мотопомпи з водозабірником та прийняв помилкове рішення повернувши вказане майно ОСОБА_11 . Зазначає, що призначене судом покарання створює сприятливі умови для вчинення нових злочинів із використаннями предметів злочинної діяльності.
Вироком Олевського районного суду Житомирської області від 07 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 , ч.2 ст. 240 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 6 800,00 гривень.
Речові докази: мотопомпу промислового виробництва марки «WEMA WMQGZ 100-30» та водозабірний шланг - повернуто законному володільцеві ОСОБА_11 , мешканцю АДРЕСА_2 .
Пожежний рукав; шрайбер; металевий противіс, які знаходяться на зберіганні в кімнаті речових доказів Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області конфісковано в дохід держави.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, 26.05.2017 року ОСОБА_8 , знаючи, що на території Олевського району незаконно видобувають бурштин, з корисливих мотивів, в порушення п.п. 2-5 «Порядку надання спеціальних дозволів на користування надрами», затвердженого постановою КМУ від 30.05.2011 року № 615; п.п.3, 4 «Положення про порядок надання гірничих відводів», затвердженого постановою КМУ від 27.01.1995 року № 59, не маючи спеціального дозволу на користування надрами, та відповідного гірничого відводу, необхідність яких передбачена ст. 19 Кодексу України «Про надра», близько 19.00 години прибув на земельну ділянку, яка розташована в 1,5 кілометрах біля села Обище Олевського району Житомирської області, де за допомогою мотопомпи, яку він позичив у свого знайомого ОСОБА_11 , начебто для відкачування води з криниці, намагався здійснити незаконний видобуток корисних копалин, а саме бурштину.
Відповідно до постанови КМУ від 12.12.1994 року № 827 «Про затвердження переліків корисних копалин загальнодержавного та місцевого значення» бурштин відноситься до корисних копалин загальнодержавного значення, а саме ювелірної сировини (дорогоцінного каміння).
Цього ж дня, близько 20.00 годин під час спроби видобування бурштину ОСОБА_8 було затримано працівниками Олевського ВП ГУНП в Житомирській області, де у нього під час огляду було виявлено та вилучено: мотопомпу промислового виробництва марки «WEMA WMQGZ 100-30»; водозабірний шланг; пожежний рукав; шрайбер; металевий противіс.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, при встановлених обставинах, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений доказами, дослідженими судом в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.
За таких обставин, відповідно до вимог ч.2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Санкція ч.2 ст. 240 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу від чотирьохсот до семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом в повній мірі було дотримано вказаних вимог закону та призначено покарання в межах санкції ч.2 ст.240 КК України. Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості, громадську небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та встановив, що ОСОБА_8 вчинив замах на злочин середньої тяжкості, притягується до кримінальної відповідальності вперше, визнав свою винність у судовому засіданні, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, відсутність тяжких наслідків від злочину та цивільного позову. Також судом враховано наявність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, а саме: обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді штрафу, з чим погоджується і апеляційний суд та вважає, що зазначені вид і міра кримінального покарання є необхідними і цілком достатніми для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Судом першої інстанції при призначенні покарання дотримано загальні засади, передбачені ст.ст. 50, 65 КК України, з врахуванням в достатній мірі особи обвинуваченого та ступеня тяжкості вчиненого злочину.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження і наведеними вище обставинами, відображеними у вироку суду.
Проте, доводи апеляційної скарги про невірне вирішення судом питання речових доказів заслуговують на увагу.
Так, суд першої інстанції дійшов висновку про повернення мотопомпи промислового виробництва марки «WEMA WMQGZ 100-30» та водозабірного шлангу законному володільцеві ОСОБА_11 .
В обґрунтування зазначеного рішення суд вказав, що факт законного придбання та володіння мотопомпою ОСОБА_11 знайшов підтвердження у наданих останнім документах, а саме: накладна на придбання мотопомпи від 08.05.2017 року та гарантійний талон на придбаний товар.
Апеляційний суд не може погодитись з вказаним висновком місцевого суду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою т.в.о. заступника начальника СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області від 27.05.2017 року вилучені в ході ОМП від 26.05.2017 року мотопомпа промислового виробництва марки «WEMA WMQGZ 100-30», водозабірний шланг, пожежний рукав, шрайбер, металевий противіс визнані знаряддям вчинення злочину та речовими доказами в даному кримінальному провадженні.
Ухвалою слідчого судді Олевського районного суду Житомирської області від 31.05.2017 року на вказане майно накладено арешт. Зазначена ухвала слідчого судді не оскаржувала ся у встановленому законом порядку.
Згідно з п.1 ч.9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертається власнику (законному володільцю).
Згідно накладної на придбання мотопомпи від 08.05.2017 року та гарантійного талону на придбаний товар, вбачається, що ОСОБА_11 було 08.05.2017 року було придбано мотопомпу «WEІMA» (а.п. 28), назва якої не відповідає вилученій мотопомпі марки «WEMA». Крім того, серійний номер вказаний в гарантійному талоні (а.п. 29) не відображений на фотознімках вилученої мотопомпи, які надав апеляційному суду прокурор (акт огляду речового доказу за участю ОСОБА_11 ). Документів на придбання ОСОБА_11 водозабірного шлангу взагалі не міститься в матеріалах кримінального провадження.
Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що факт законного придбання та володіння ОСОБА_11 мотопомпою марки «WEMA WMQGZ 100-30» та водозабірним шлангом, які місцевий суд вирішив повернути володільцю, не знайшов свого підтвердження, а тому вказане майно підлягає конфіскації як знаряддя вчинення злочину.
За таких обставин, вирок суду підлягає зміні в частині вирішення питання щодо речових доказів.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 згідно копії свідоцтв про народження дітей та довідки Олевської міської ради Житомирської області від 31.10.2017 року №2393, є особою, яка має двох дітей, яким не виповнилося 18 років на день набрання чинності зазначеним законом і не позбавлений батьківських прав, колегія суддів вважає можливим застосування щодо нього п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року.
Так, відповідно пункту «в» статті 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 07 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині вирішення питання про речові докази.
Речові докази мотопомпу промислового виробництва марки «WEMA WMQGZ 100-30» та водозабірний шланг, які зберігаються в Олевському ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирської області - конфіскувати в дохід держави.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
В порядку ст.404 КПК України на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання призначеного за вироком Олевського районного суду Житомирської області від 07 серпня 2017 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.240 КК України у виді штрафу в розмірі 400 (чотирьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 6 800,00 гривень, як особу яка на день набрання чинності цим Законом має двох дітей, яким не виповнилося 18 років і не позбавлений батьківських прав.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді: