АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/3823/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/416/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 185 ч.2 т. 190 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
потерпілого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 14.08.2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Харківського районного суду Харківської області від 14 серпня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Успенка Тюменського району Тюменської області, РФ, громадянин України, з середньою освітою, в силу ст. 89 не судимий, неодружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України з призначенням покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що 15 лютого 2016 року в період часу з 12:00 години по 18:30 годину ОСОБА_7 дізнався, що його знайома ОСОБА_10 на той момент не перебуває за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , у зв`язку з чим у нього виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення її особистого майна. З метою реалізації свого умислу, ОСОБА_7 , діючи повторно, з корисливих мотивів, направився до квартири АДРЕСА_3 , де підійшовши до вікна вказаної квартири, вставши на підвіконня, відчинив хвіртку вікна та через неї проник до квартири, звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 , а саме: навушники «Моnster beats», вартістю 765 грн. та планшет марки , «ІСоncept» М 701В, вартістю 1200 грн.
Тобто, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів таємно викрав чуже майно, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експерти № 4377 від 19.04.2016р. на загальну суму 1965 грн., після чого розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 27 лютого 2016 року ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував своєму знайомому неповнолітньому ОСОБА_11 відремонтувати мобільний телефон марки «Globex» НОМЕР_1 , яким той користувався, завідомо без наміру здійснювати ремонтні роботи. ОСОБА_11 , будучу введеним в оману, погодився на пропозицію ОСОБА_7 та передав йому вищевказаний мобільний телефон. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном, ОСОБА_7 18.03.2016р. направився в м. Люботин, де розпорядився вказаним мобільним телефоном на свій розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , ввівши в оману ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном, який належить батькові ОСОБА_11 , вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 4175 від 14.04.2016р., склала 504,80 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, 3 березня 2016 року ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, керуючись корисним мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував своєму знайомому ОСОБА_12 відремонтувати мобільний телефон марки S-TELL М-470, яким той користувався, завідомо без наміру здійснювати ремонтні роботи. ОСОБА_12 , будучу введеним в оману, погодився на пропозицію ОСОБА_7 та передав йому вищевказаний мобільний телефон. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_7 18.03.2016 направився в м. Люботин, де розпорядився вказаним мобільним телефоном на свій розсуд.
Тобто, ОСОБА_7 , ввівши в оману ОСОБА_12 , діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном, який належить матері ОСОБА_12 , вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи № 4175 від 14.04.2016 р., склала 100 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 17 березня 2016 року ОСОБА_7 запропонував своїй знайомій ОСОБА_14 встановити програмне забезпечення на її ноутбук «ASUS» Х54 НR, пояснивши, що для цього йому необхідно поїхати додому в м. Люботин з вказаним вище ноутбуком. ОСОБА_14 , будучи введеною в оману, погодилася на його пропозицію та передала ОСОБА_7 ноутбук із сумкою для нього. По приїзду в м. Люботин, після встановлення програмного забезпечення на вказаний ноутбук, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, шляхом обману та діючи повторно, умисно, керуючись корисним мотивом, з метою реалізації свого умислу, протиправно, перебуваючи в Центральному парку міста в нічний час, продав ноутбук разом із сумкою невстановленій в ході досудового розслідування особі, тобто розпорядився ним на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно з корисливих мотивів, заволодів ноутбуком «ASUS» Х54 НR, вартістю 4666,67 грн. та сумкою для нього, вартістю 197,08 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 згідно висновку товарознавчої експертизи № 4175 від 14.04.2016 р., матеріальну шкоду на загальну суму 4863,75 грн.
Крім того, в подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свої неправомірні дії, спрямовані на збагачення за чужий рахунок шляхом обману, діючи умисно, повторно, 24 березня 2016 року повідомив ОСОБА_12 завідомо неправдиві відомості, що він через мережу Інтернет замовив дисплей на телефон марки S-TELL М-470, якого в нього вже в наявності не було та, що йому необхідні гроші щоб внести передоплату за замовлення. ОСОБА_12 , будучи повторно введеним в оману, 28.03.2016р. взяв у своєї матері ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 300 грн. та передав їх ОСОБА_7 , які останній звернув на власну користь.
Тобто, ОСОБА_7 , ввівши в оману неповнолітнього ОСОБА_12 , отримав від нього грошові кошти в сумі 300 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, в подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свої неправомірні дії, спрямовані на збагачення за чужий рахунок, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, 28 березня 2016 року подзвонив ОСОБА_11 та повідомив останньому завідомо неправдиві відомості, що йому необхідні грошові кошти в сумі 400 грн., щоб відремонтувати мобільний телефон ОСОБА_11 марки «Globex» НОМЕР_1 , при цьому не маючи його вже у наявності. ОСОБА_11 , будучи повторно введеним в оману, 28.03.2016 р. взяв у свого батька ОСОБА_8 належні останньому грошові кошти в сумі 250 грн. та передав їх ОСОБА_7 , які останній звернув на власну користь.
Тобто, ОСОБА_7 , ввівши в оману неповнолітнього ОСОБА_11 , отримав від нього грошові кошти в сумі 250 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Не погодовшись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 14.08.2017 року скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, через безпідставне звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує на те, що суд призначаючи покарання не врахував, що ОСОБА_7 вчинив ряд злочинів один з яких є тяжким, 5 епізодів шахрайства, вчиненого повторно, два з яких вчинив, скориставшись довірою неповнолітнього. Крім того вказує, що ОСОБА_7 має судимість, яка не знята та непогашена у встановленому законом порядку, ніде не працює, не навчається, не одружений, утриманців не має, завдану потерпілим шкоду в повному обсязі не відшкодував, що ставить під сумнів наявність у нього щирого каяття.

Вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе без ізоляції від суспільства, оскільки звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням супроводжується мінімальними гарантіями можливості виправлення обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку потерпілого , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку обвинуваченого, який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги , просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину , особа винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів , конкретні обставини кримінальних правопорушень , дані про особу обвинуваченого , який не судимий , не працює , має родину , постійне місце проживання та обставини , що пом`якшують покарання.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи сукупність обставин скоєних злочинів , ступінь тяжкості скоєних злочинів та даних про особу обвинуваченого.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру , так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання , необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так ОСОБА_7 , будучи працездатним, не працював; не судимий в силу ст. 89 КК України ; вчинив ряд злочинів, один з яких, крадіжка з проникненням в житло, є тяжким та п`ять епізодів шахрайства, вчиненого повторно, два з яких вчинив, скориставшись довірою неповнолітнього; ухилявся від судового розгляду в зв`язку чим оголошувався урозшук.

Які конкретно обставини злочинів суд мав на увазі та враховував при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у вироку не зазначено.

Також незрозуміло в зв`язку з чим суд першої інстанції пов`язує наявність родини та постійного місця проживання з підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Поведінка ОСОБА_7 явно свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість і намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням тяжкості та кількості злочинів , даних про особу обвинуваченого, навіть за умови щирого каяття, сприяння розкриттю злочину та часткового відшкодування шкоди, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше в силу ст.89 КК України не судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, неодружений .

Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття, сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування шкоди.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи наявність декількох обставин , що пом`якшують покарання, які суттєво знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та суспільну небезпечність особи обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_7 за скоєнні злочини покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.3 ст. 185 КК України, застосувавши положення ст. 69 КК України.

Враховуючи , що в діях обвинуваченого має місце сукупність злочинів , покарання йому слід призначити з врахуванням вимог ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 14 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Харківського районного суду Харківської області від 14 серпня 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -