АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/884/18 Справа № 181/106/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000649 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт межова Межівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07.12.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за умисні корисливі злочини проти власності, останній раз 07 грудня 2017 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до міри покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України та остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та в період після постановлення вироку, але до набрання ним законної сили, умисно, повторно вчинив нове корисливе кримінальне правопорушення.
Так, ОСОБА_7 , 17 грудня 2017 року близько 16.00 годин проходячи по вулиці Учительська в напрямку вулиці Виноградна смт. Межова Межівського району Дніпропетровської області на території РКЗО «СЗШ І-ІІІ ступенів № 1» біля стіни з північної сторони побачив будівельне обладнання, а саме металеву конструкцію ригель «Атлант» (ліса будівельні) вирішив їх викрасти. Тобто вчинити таємне, умисне викрадення чужого майна повторно. Цього ж дня, близько 23.00 години, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу, зі сторони вулиці Лермонтова проник на територію РКЗО «СЗШ І-ІІІ ступенів № 1» розташовану за адресою смт. Межова вул. Учительська, 7 Межівського району Дніпропетровської області, де впевнившись в тім, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, та вони залишаться таємними для третіх осіб підійшов до металевої будівельної конструкції, котра знаходилась біля північної стіни будівлі РКЗО «СЗШ І-ІІІ ступенів № 1» звідки почергово із застосуванням фізичної сили руками зняв та викрав 13 металевих ригелів «Атлант», котрі належать ТОВ «ДСЗ».
Заволодівши викраденим майном та отримавши його в своє повне розпорядження ОСОБА_7 в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Згідно висновку експерта № 297/18 від 29.01.2018 середня ринкова вартість 13 рігелів «Атлант» (будівельних лісів) на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто станом на грудень 2017 року становить 4017,78 грн. вартістю одного ригеля «Атлант`становить 309,06 грн.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «ДСЗ» матеріальних збитків на вказану вище суму.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Матеріали кримінального провадження розглядались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку суду обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину. Просив вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07.12.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частин вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно у вироку вказано обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину відповідно до положень ст. 67 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд здійснювався відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, порушень вимог закону при вказаному розгляді колегією суддів не встановлено та в апеляційному порядку не оскаржується вирок з цих підстав.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, обґрунтовано дійшов висновку про кваліфікацію злочину, вчиненого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 185 КК України.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно до вимог п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, а також вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07.12.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07.07.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
У кримінальному провадженні № 0000649 ОСОБА_7 обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжці) вчиненому повторно.
Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочину, тому доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Виходячи з вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.
Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Як видно з матеріалів кримінального провадження та з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд врахував всі необхідні дані про особу обвинуваченого для призначення справедливого покарання.
Разом з тим колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_7 та попередженню вчиненню нових злочинів буде покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , обставину, яка обтяжує покарання «рецидив злочину».
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 07.12.2017 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дні проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4