Справа № 569/5592/15-к Провадження №11-кп/773/170/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 квітня 2018 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000073 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Долоччя Ізяславського району Хмельницької області, житель АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, пенсіонер, одружений, раніше не судимий,

визнаний невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та його виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

До набрання вироком законної сили залишено попередній запобіжний захід - у вигляді особистого зобов`язання.

Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та судових витрат.

Також вироком суду заявлений цивільний позов залишено без розгляду.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд,
ВСТАНОВИВ:
Досудовим розслідуванням ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи начальником філії - Рівненське обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України, в порушення пункту 12 статуту ПАТ Державний ощадний банк України щодо мети діяльності банку - одержання прибутку від виконання банківських операцій та провадження іншої діяльності відповідно до законодавства, у липні 2003 року, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, листом №18-05/1172 від 18.07.2003 р. ініціював вилучення з договору оренди №1235 від 25.01.2000 р., укладеного між Управлінням економіки міста Рівне та Рівненським обласним управлінням ВАТ Державний ощадний банк України, нежитлового приміщення за адресою: м.Рівне, Майдан Незалежності, буд.1, та послідуючу передачу даного приміщення в оренду на користь третіх осіб - посадових осіб приватного підприємства Олекс, що спричинило тяжкі наслідки інтересам філії - Рівненське обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України в період 2003 - 2013 років у вигляді понесених банком додаткових витрат на утримання орендованого приміщення та додаткових витрат у вигляді сплачених з надлишком орендних платежів у розмірі 7 719 963 грн. 19 коп., тобто додаткових витрат банку на утримання орендованого приміщення у розмірі 7 125 512 грн. 95 коп. та сплачених з надлишком орендних платежів на загальну суму проведених реконструкцій даного орендованого приміщення, у розмірі 594 450 грн. 24 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. Посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно визнано неналежним доказом висновок судово-економічної експертизи. Також вважає, що рішення суду щодо неналежності доказів, а саме показань свідків сторони обвинувачення не вмотивоване. Вказує на те, що 28 лютого 2014 року набули чинності зміни до ч.2 ст.364 КК України, а саме диспозицію даної норми закону було викладено у новій редакції, а тому суд першої інстанції мав право встановити наявність такої кваліфікуючої обставини злочину, як одержання неправомірної вигоди, що зроблено не було. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади, а також державних підприємствах терміном на 3 роки, зі штрафом одна тисяча неоподаткованих мінімумів громадян. Також задовольнити цивільний позов про стягнення майнової шкоди.
В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає апеляційну скаргу безпідставною та необґрунтованою. Посилається на те, що в обвинувальному акті формулювання пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення є некоректним і не чітким. Зазначає, що висновок судово-економічної експертизи ґрунтується на припущеннях, а тому не може бути належним та допустимим доказом факту завдання збитків, їх розміру та виду. Також вказує на те, що після внесення змін до ст. 364 КК України, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби є злочином, лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Просить апеляційну скаргу відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора та представника цивільного позивача ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Згідно з ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд відповідно до вимог кримінального процесуального закону у судовому засіданні перевірив усі зібрані під час досудового розслідування докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України давши їм належну оцінку, обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в його діях складу даного злочину.
Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, про допущене судом першої інстанції неправильне тлумачення закону, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до Закону України №476-VII від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28.02.2014 року, диспозиція ст.364 КК України викладена як використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином лише у разі, коли воно вчинене з метою отримання будь-якої неправомірної вигоди для себе або іншої фізичної чи юридичної особи.
Згідно з примітками до ст. 364-1 КК України (в редакції 28.02.2014 року), під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що виходячи із положень ст.ст.364, 364-1 КК України, використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби з метою, відмінною від мети отримання саме неправомірної вигоди будь-ким, на даний час не є карним діянням.
19 квітня 2000 року Конституційний Суд України ухвалив рішення у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі). У ньому, зокрема, зазначається, що відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, окрім випадків, коли вони скасовують або пом`якшують кримінальну відповідальність особи. За загальним правилом, пом`якшення покарання здійснюється шляхом зміни санкції статті кримінального закону.
Такий висновок Суду відповідає вимогам статті 5 КК України, згідно якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Аналогічні вимоги обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння, містяться у статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенції), яка є частиною національного законодавства України та в практиці Європейського суду з прав людини (далі Європейський суд).
Так, у рішенні у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) Європейський суд поклав в основу правової позиції щодо тлумачення частини першої статті 7 Конвенції те, що в європейському та міжнародному масштабі склався консенсус стосовно обов`язковості ретроактивного застосування кримінального закону, який скасовує караність діяння.
На підтвердження вказаного висновку Європейський суд посилався на частину 1 статті 49 Хартії основних прав Європейського Союзу 2000 року (далі Хартія), яка містить імперативну вимогу щодо зворотної дії в часі закону, який передбачає більш м`яке покарання, а також на тлумачення цього положення Судом Європейського Союзу в рішенні у справі Silvio Berlusconi and Others (2005), де зазначено, що в цій справі до заявників не був застосований не просто закон, який пом`якшує покарання, а закон, що насправді скасовував злочинність. Таким чином, Європейський суд визначив, що попри свій буквальний зміст частина перша статті 49 Хартії передбачає й обов`язковість зворотного застосування закону, який скасовує злочинність діяння. Висновок Європейського суду у справі Scoppola v. Italy (№ 2) (2009) про те, що частина перша статті 7 Конвенції включає також і позитивну гарантію ретроактивного застосування до особи закону, що скасовує злочинність діяння, зобов`язує застосовувати практику Європейського суду, якою забезпечується дотримання принципу верховенства права і законності, згідно зі статтями 8, 9 КПК України.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що незастосування нової редакції статті 364 КК України, що виникла на підставі Закону №476-VII від 21 лютого 2014 року, до кримінально-правових ситуацій, які виникли раніше, зокрема в оскаржуваному вироку щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України становитиме порушення статті 58 Конституції України та статті 7 Конвенції.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно положень ч.2 ст.337 КПК України, під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути нове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.
Однак всупереч декриміналізації діяння, передбаченого ст.364 КК України на підставі Закону України №476-VII від 21 лютого 2014 року, прокурором не було реалізовано право для визначення межі судового розгляду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме обвинувального акту складеного 07 квітня 2015 року, ОСОБА_8 обвинувачуються в умисному діянні, яке виразилось у зловживанні службовим становищем, а саме умисному, в інтересах третіх осіб використанні службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України (в редакції Закону №2808-УІ (2808-17) від 21.12.2010).
Тому висновок суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України (в редакції від 28.02.2014 року) є правильними, оскільки в пред`явленому обвинуваченні відсутня мета, як обов`язкова ознака суб`єктивної сторони складу злочину, а саме отримання неправомірної вигоди для самих себе, або іншої фізичної чи юридичної особи.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України в редакції закону від 21 лютого 2014 року, та вважає необґрунтованими доводи прокурора про встановлення вироком суду мети і факту отримання неправомірної вигоди третіми особами, в результаті дій обвинуваченого ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі прокурором було заявлено клопотання про повторне дослідження всіх доказів у справі. Під час розгляду справи апеляційним судом прокурор додатково пояснив, що всі докази, щодо яких заявлено таке клопотання, було досліджено судом першої інстанції, разом з тим, підставою для заяви такого клопотання стала лише невірна оцінка цих доказів місцевим судом.
Верховний Суд України у постанові №554/12965/14-к від 20.04.2017 року зробив висновок про те, що для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції. Зміна судових рішень судів нижчої ланки судами вищої ланки не вимагає як передумови повторного дослідження останніми усіх доказів. Однак якщо б висновки суду апеляційної інстанції, що є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосувалися сутнісних ознак доказів достовірності, належності, допустимості і саме це зумовило б перекваліфікацію дій особи на іншу статтю (частину статті) КК, то тоді суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити докази з дотриманням вимог статті 23 КПК.
Оскільки інша оцінка дослідженим місцевим судом доказам апеляційним судом не давалась, то з огляду на наведений правовий висновок, заявлені прокурором докази повторно не досліджувались, але всім їм дана правова оцінка.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, які б тягнули за собою безумовне скасування судового рішення, у кримінальному провадженні не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 05 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_11 без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді