Номер провадження: 11-кп/785/1142/17
Номер справи місцевого суду: 523/2569/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 її захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05.07.2017 року відносно:
ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянки України, працюючої охоронцем в магазині «Копійка», проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
встановив:
Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України з призначенням покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання відрахований з 30 листопада 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати у розмірі 1920 грн.. Вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 18.07.2017 року до резолютивної частино вироку суду від 05.07.2017 року внесені наступні виправлення.

Після абзацу «Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту її взяття під варту з 30.11.2015 року» вказати «Міру запобіжного заходу - тримання під вартою щодо ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити без змін».

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочину за наступних обставин.
29.11.2015 року, близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , в ході сварки із чоловіком ОСОБА_10 , реалізуючи раптово виниклий умисел на нанесення тілесних ушкоджень останньому, з мотивів довготривалої неприязні, з метою заподіяння шкоди здоров`ю, взявши з кухні ніж, в коридорі нанесла потерпілому один удар в область живота, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді одного проникаючого колото-різаного поранення живота, пошкодження по ходу ранового каналу тонкої кишки, брижи, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та призвело до його смерті.
В апеляційній скарзі обвинувачена зазначила, що вважає вирок суду таким, що підлягає зміні за таких підстав:
1) суд першої інстанції не врахував, що вона сприяла досудовому розслідуванню і хоча вважає, що захищалась від неправомірних дій чоловіка, не знімає з себе вини;
2) вона щиро кається, раніше не судима, працювала і має міцні соціальні зв`язки та малолітнього сина, який потребує її догляду.
Посилаючись на такі доводи, обвинувачена просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувати ст. 69 КК України і зменшити покарання, а також зарахувати строк попереднього увезення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити, прокурора тапотерпілу ОСОБА_9 які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з журналу судового засідання та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, обвинувачена повністю визнала свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого, суд, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Дійсно, відповідно до приписів ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченої правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченій, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує: характер і обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Суд врахував також, що ОСОБА_7 раніше не судима, вперше вчинила кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, офіційно працевлаштована, має на утриманні неповнолітню дитину 2009 року народження.
Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав щире каяття, повне визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок неправомірних дій потерпілого, який перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої, суд першої інстанції визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
За таких обставин, врахувавши думку потерпілої ОСОБА_9 , яка просила призначити обвинуваченій суворе покарання у виді позбавлення волі, суд 1-шої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 та недопущення вчинення нею нових кримінальних правопорушень, можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, із призначенням покарання у виді позбавлення волі, в межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 121 КК України.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції визнав наявними обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченої, а з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та його наслідків, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про наявність підстав для застосування дії ст. 69 КК України, є безпідставними.
Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченій обрана, відповідно до ст. 65 КК України, правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Разом з тим, довід обвинуваченої про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через не зарахування строку попереднього ув`язнення, є обґрунтованим і підлягає задоволенню з таких підстав.
Так, приписами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 р. передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачена знаходяться у режимі попереднього ув`язнення з 30.11.2015 року.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Отже, зазначений закон погіршує становище обвинувачених у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Окрім того, при розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, в п. 47 рішення у справі "Дія - 97 проти України" констатовано, що процесуальні правила призначені для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, а також, що учасники судового провадження повинні мати право розраховувати на те, що ці правила застосовуватимуться. Цей принцип застосовується до усіх - не лише до сторін провадження, але й до національних судів (див., серед багатьох інших джерел, рішення у справах «Каньєте де Хоньї проти Іспанії» (), заява № 55782/00, п. 36, ECHR 2002-VIII; «Гору проти Греції» (№ 3) (Gorou v. Greece (no. 3)), заява № 21845/03, п. 27, від 22 червня 2006 року; «Михолапа проти Латвії» (Miholapa v. Latvia), зава № 61655/00, п. 24, від 31 травня 2007 року, та «Андрєєва проти Латвії» (Andrejeva v. Latvia) [ВП], заява № 55707/00, п. 99, ECHR 2009-...).
Таким чином, враховуючи необхідність застосування принципу юридичної визначеності, апеляційний суд вважає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 30.11.2015 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 17.10.2017 року.

Заява ОСОБА_7 про застосування до неї амністії не підлягає задоволенню, оскільки, відповідно до п. «е» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за умисне тяжке тілесне ушкодження при обтяжуючих обставинах (частина друга статті 121 КК України.

Відповідно до припису п. 2 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що підстав для зміни вироку в частині призначення покарання немає, але вирок підлягає зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05.07.2017 року відносно ОСОБА_7 , - змінити.
Застосувати ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. закону №838-VIII від 26.11.2015 року) та зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_11 Вікторівни строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення воліз 30.11.2015 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 17.10.2017 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4