Ухвала іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 12 жовтня 2017 року матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000048 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 .

Вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 30 травня 2016 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 жовтня 2013 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 с. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 11 березня 2016 року по відбуттю строку покарання,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року вирок суду залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально описаних у вироку ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.

ОСОБА_6 , 11 березня 2016 року приблизно о 12.00 год., перебуваючи поблизу магазину на вул. Центральній, 19, у с. Трудове Піщанського району Вінницької області, попросив у незнайомого йому раніше ОСОБА_7 мобільний телефон для здійснення дзвінка, на що останній погодився і передав телефон. Закінчивши розмову та тримаючи телефон в руках ОСОБА_6 , розуміючи, що його власник стоїть поряд, почав тікати з ним та таким чином заволодів належним потерпілому майном, загальною вартістю 300 грн.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України та не погоджується з їх перекваліфікацією на ч. 2 ст. 190 КК України. Не погоджується з ухвалою апеляційного суду, якою вирок районного суду залишено без зміни та вважає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК України, вказаний суд належним чином не перевірив наведених у апеляційній скарзі доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці діяння ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання касаційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Відповідно до ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Колегія суддів вважає, що при постановленні ухвали апеляційного суду зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано не було.
Як убачається зі справи, не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій ставив питання про ухвалення нового вироку в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України судом першої інстанції та необхідністю їх перекваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК України.
Апеляційний суд, за результатами апеляційного розгляду погодився з висновком місцевого суду про відсутність в діях ОСОБА_6 умислу на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), пославшись на те, що останній заволодів майном потерпілого зловживаючи довірою потерпілого.

Однак, з наведеним висновком апеляційного суду не може погодитися колегія суддів, оскільки як убачається з встановлених судом фактичних обставин, ОСОБА_6 попросивши у ОСОБА_7 телефон для здійснення дзвінка, наміру заволодіти телефоном не мав. Однак після телефонної розмови, у засудженого раптово виник умисел на заволодіння телефоном, в зв`язку з чим, усвідомлюючи, що потерпілий спостерігає за ним, почав утікати від нього, не реагуючи при цьому на крики останнього про повернення телефону.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Так дії слід кваліфікувати як крадіжку, грабіж чи розбій.

Проте, апеляційний суд приймаючи рішення про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, всупереч вимогам ст. 419 КПК України належним чином не перевірив їх та обґрунтованих відповідей не дав.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Під час нового розгляду апеляційний суд повинен врахувати викладене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора з урахуванням наведених у касаційній скарзі доводів та ухвалити справедливе рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIІI від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3