АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 649/227/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/811/17 Головуючий в І-й інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року грудня місяця 04 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження № 0000803 та 0000596 за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 07 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, працездатного, не працюючого, раніше засудженого: 25.01.2008 року вироком Великолепетиського районного суду за ч. 3 ст. 296 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, на підставі ч. 2 ст. 78 КК України постанови Великолепетиського районного суду направлений для відбування покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.06.2012 року по відбуттю строку покарання; 01.11.2012 року вироком Великолепетиського районного суду за ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік обмеження волі, звільнений 07.12.2013 року по відбуттю строку покарання; 12.07.2016 року вироком Апеляційного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців без конфіскації майна, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки та з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі.

Застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Апеляційного суду Херсонської області від 12.07.2016 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 8 місяців без конфіскації майна, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки та з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні у відношенні ОСОБА_8 застосований ухвалою Горностаївського районного суду Херсонської області від 30.11.2015 року у вигляді тримання під вартою та продовжений ухвалою Горностаївського районного суду Херсонської області від 26.01.2016 року - 28.02.2016 року втратив свою силу та більше не застосовувався.

Строк покарання ОСОБА_8 рахується з моменту набрання вироком законної сили.

До строку покарання ОСОБА_8 за даним вороком повністю зараховано покарання відбуте ним за вироком Апеляційного суду Херсонської області від 12.07.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) до строку покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 27.11.2015 року по 28.02.2016 року включно, а також строк з 28.12.2016 року і до 07.07.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речовий доказ автомобіль ВАЗ 21099 реєстраційний номер НОМЕР_1 повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 1194 гривни 72 копійки.

ОСОБА_8 будучи притягнутим 09.06.2015 року Великолепетиським РВ УМВС України в Херсонській області до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 289 КК України на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, а саме: 27.11.2015 року о 03.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у житловому будинку АДРЕСА_2 , куди приїхав разом з потерпілим ОСОБА_9 на автомобілі ВАЗ 210994, який належить останньому. Після того, як потерпілий ОСОБА_9 заснув, ОСОБА_8 заволодів ключами від автомобіля ВАЗ 210994 державний номер НОМЕР_1 , які знаходились в кишені куртки потерпілого ОСОБА_9 , після чого відчинивши двері транспортного засобу, який знаходився поблизу двору житлового будинку АДРЕСА_2 , проник до салону автомобіля, де ключем від замку запалювання запустив двигун та поїхав в напрямку с. Князе-Григорівка Великолепетиського району Херсонської області всупереч волі потерпілого. Таким чином ОСОБА_8 повторно, незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем ВАЗ 210994, державний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 .

У подальшому 27.11.2015 року близько 07.00 год., ОСОБА_8 в порушення вимог п.2.9 а) Правил дорожнього руху України, керуючи у стані алкогольного сп`яніння технічно справним автомобілем ВАЗ 210994 ЗНГ, реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснюючи рух по автодорозі «Князе-Григорівка - Середнє», зі сторони с. Князе-Григорівка у напрямку автодороги «Велика Лепетиха - Каховка» Великолепетиського району Херсонської області, на 1 км. + 200 м. зазначеної автодороги, грубо порушуючи вимоги п.п. 2.3 б) та 12.1 Правил дорожнього руху України, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалась, здійснюючи обгін трактора МТЗ-82 під керуванням ОСОБА_10 , який рухався у попутному напрямку, не обрав безпечної швидкості руху в результаті чого, не впоравшись з керуванням допустив з`їзд автомобіля з проїзної частини з послідуючим наїздом на перешкоду у вигляді дерева. У наслідок даної дорожньо транспортної події пасажир автомобіля ВАЗ 21099 - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 від отриманих травм загинула на місця пригоди, і вказані наслідки знаходяться у прямому причинному зв`язку з грубим порушенням Правил дорожнього руху України з боку водія ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , вважає, що вказаний вирок є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування свої вимог вказує, що відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046 -VIII від 20.06.2017, який набрав чинності 21.06.2017, частину п`яту ст. 72 КК України викладено у новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Між тим, як вбачається з вироку, суд у порушення вищевказаних вимог кримінального закону, призначаючи ОСОБА_8 покарання, зазначив, що на підставі ч.5 ст.72 КК України до строку покарання останнього необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 27.11.2015 по 28.02.2016 включно, а також строк з 28.12.2016 і до 07.07.2017 включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки починаючи з 21.06.2017 строк попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Відповідно до ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано коли це погіршує становище обвинуваченого, якщо з цих підстав подав апеляційну скаргу прокурор.

Оскільки у апеляційній скарзі ставиться питання про зменшення строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , який зараховується у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, то вирок суду підлягає скасуванню з цих підстав з постановлениям нового.

Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Просить вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 07.07.2017 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавленні волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.286 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки. На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років 8 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту набрання вироком законної сили і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 27.11.2015 по 28.02.2016 включно, а також строк з 28.12.2016 по 20.06.2017 включно, у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Каховської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Великолепетиського районного суду від 07.07.2017 року по справі № 649/227/16-к, необґрунтована із наступних підстав. Закон, який погіршує становище підзахисного, не може мати зворотної дії в часі. Вважає, що Закон України від 18.05.2017 року № 2046-V-ІІІ іншим чином погіршує становище ОСОБА_8 , а саме скасовує норму, згідно якої зарахування строку попереднього ув`язнення здійснювалося обвинуваченому з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Великолепетиського районного суду від 07.07.2017 року по справі № 649/227/16-к - без змін.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника які просили не задовольняти апеляційну скаргу, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг з додатком, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289, ч.2 ст.286 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом ніким не оспорюються, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Посилання прокурора в його апеляційній скарзі на те, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є такими, що заслуговують на увагу.

Постановляючи рішення щодо ОСОБА_8 суд помилково зарахував строк попереднього ув`язнення з 27.11.2015 по 28.02.2016 включно, а також строк з 28.12.2016 і до 07.07.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки як правильно зазначив прокурор відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046 -VIII від 20.06.2017, який набрав чинності 21.06.2017, частину п`яту ст. 72 КК України викладено у новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, відповідно до вимог чинної редакції ст. 72 ч.5 КК України ОСОБА_8 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27.11.2015 по 28.02.2016 включно, а також строк з 28.12.2016 по 20.06.2017 включно, у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином враховуючи вищезазначене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 07 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 07 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення.

Постановити в цій частині новий вирок, згідно якого строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту набрання вироком законної сили і зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 27.11.2015 по 28.02.2016 включно, а також строк з 28.12.2016 по 21.06.2017 року, у строк покарання з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2