Справа № 140/2581/15-к
Провадження №11-кп/772/38/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 серпня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянув «29» серпня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000535 від 21.08.2015 року відносно:
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Любашівка Любашівського
району Одеської області, українця, громадянина
України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.4 ст. 296 КПК України;
ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженки с. Ставрове Красноокнянського
району Одеської області, українки, громадянки
України, раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_6
захисників-адвокатів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , та апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23 березня 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 23 березня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 296 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_6 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 4 років позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_12 обов`язки: протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції у Немирівському районі; повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з`являтися до реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду, 19.08.2015 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_6 , разом із своєю знайомою ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, по вулиці К. Маркса в смт. Брацлав Немирівського району, побачили односельчанку ОСОБА_13 . ОСОБА_6 , маючи корисливий намір на відкрите викрадення грошей у ОСОБА_13 , діючи спільно з ОСОБА_7 почали погрожувати їй застосуванням фізичного насильства, примушуючи останню віддати їм грошові кошти в сумі 50 грн. ОСОБА_13 переживаючи за власне здоров`я, дістала з внутрішньої кишені кофти грошові кошти в сумі 250 гривень, купюрами номіналом 200 гривень та 50 гривень та відділі ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 50 гривень.
ОСОБА_6 побачивши в руках ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 200 гривень, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами у ОСОБА_13 , діючи спільно із ОСОБА_12 , шляхом виривання з рук, відкрито викрав у неї грошові кошти в сумі 200 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , 19.09.2015 року близько 16 год. 45 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля кіоску, розташованого по вулиці К. Маркса смт. Брацлав Немирівського району Вінницької області, використовуючи малозначний привід, почав словесну перепалку із ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . ОСОБА_16 усвідомлюючи, що він знаходиться в громадському місці, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, взявши із землі каміння почав кидати ним у ОСОБА_15 .
В подальшому, ОСОБА_6 , продовжуючи свій хуліганський умисел, пішов до свого домогосподарства, розташованого поряд із кіоском та через декілька хвилин повернувся назад, при цьому тримаючи в руках ніж, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, намагався нанести удар ОСОБА_15 , однак останній від вказаного удару ухилився та ударом руки вибив ніж із рук ОСОБА_6 , та після чого своєю ногою притримав ніж, який лежав на землі.
Продовжуючи свій хуліганський умисел, ОСОБА_6 повернувся додому та через декілька хвилин знову повернувся до кіоску, тримаючи в руках дерев`яну палицю, заздалегідь заготовлену для нанесення тілесних ушкоджень, якою наніс удар ОСОБА_15 в область спини, спричинивши при цьому останньому тілесні ушкодження у вигляді саден на задній поверхні тулуба, які згідно висновку експерта №118 від 28.09.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Захисник-адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 23 березня 2016 року відносно його підзахисного, яким його визнано виним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.186, ч. 2 ст. 296 КК України, та закрити кримінальне провадження в зв`язку із відсутністю в його діях складу даних злочинів.
Свої вимоги захист мотивує тим, що вирок суду щодо ОСОБА_6 не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення. В діях його підзахисного відсутній склад злочинів інкримінованих судом.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , забираючи кошти у потерпілої ОСОБА_17 діяли не з умислом відкритого викрадення чужого майна, а з умислом повернення боргу за відшкодування нанесених потерпілою збитків, розбитої тарілки. Відсутність прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливого мотиву підтверджує відсутність суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України.
Також в своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що застосування або спроба застосування предметів, підібраних на місці злочину, які не були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч. 4 ст. 296 КК України. Крім того, суд першої інстанції при винесенні вироку не відмежував кримінально караного хуліганства від дрібного виходячи із Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 22 грудня 2006 року « Про судову практику у справах про хуліганство».
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 у за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 296 КК України, яким призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, та щодо ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, яким призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненої з іспитовим строком 3 роки, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, та особам обвинувачених через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за вчинення злочинів, та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 296 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточну міру покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити з іспитовим строком 3 роки, покласти обов`язки, передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.
Свою вимоги прокурор мотивує тим, що призначене судом покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не відповідає тяжкості вчинених злочинів та їх особі.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , які свою апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі та заперечили проти апеляціях прокурора, обвинувачену ОСОБА_7 , та в її інтересах захисника адвоката ОСОБА_10 , яка заперечила проти апеляційної скарги прокурора; міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі та заперечив проти апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_9 дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи, викладені в апеляційних скаргах, суд вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з погрозою застосування насильства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб та за ч.4 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням заздалегідь заготовленого предмета для нанесення тілесних ушкоджень.
Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з погрозою застосування насильства, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Посилання в апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , необ`єктивно та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях та суперечливих і недостатніх зібраних з порушенням вимог кримінально- процесуального законодавства, доказах є безпідставними.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вимог кримінально процесуального законодавства, спрямованих на втановлення в справі об`єктивної істини.
Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненін вказаних злочинів відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.
Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні доводи захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , аналогічні тим, які викладені в апеляційній скарзі про те, що його підзахисний не вчиняв інкримінованих йому злочинів.
Суд першої інстанції вірно послався як на доказ винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покази потерпілої ОСОБА_13 , пояснила, що внаслідок хвороби майже втратила зір і не може пересуватись без сторонній допомоги. 19.08.2015 року, по дорозі до магазину, до неї підійшло ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які погрожуючи їй насиллям запропонували дати їй 50 гривень, а коли вона витягнула грошові кошти в сумі 250 гривень, то вони забрали не лише 50 гривень , а ОСОБА_6 витягнув у неї з рук грошові кошти в сумі 200 грн., при цьому пригрозивши їй, щоб вона нікому про це не розповідала.
Версія обвинуваченої ОСОБА_7 , що вона запропонувала потерпілій ОСОБА_13 в рахунок розбитої миски, та обвинуваченого ОСОБА_18 , що він забрав грошові кошти у потерпілої в рахунок компенсації за проживання в його будинку, при цьому не погрожуючи останній не узгоджується з дослідженими в судовому засіданні доказами, та є суперечливими, даними обвинуваченими з цілю уникнення кримінальної відповідальності.
Покази свідока ОСОБА_19 , яка була допитана в судовому засіданні першої інстанції узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні доказами, що 19.08.2015 року, що потерпіла ОСОБА_13 зверталась до неї із проханням, оскільки вона працює в магазині продавцем, просила дати їй хліб та цигарки в борг, так як обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 забрали у неї гроші, при цьому остання плакала.
Твердження захисника-адвоката ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, що потерпіла ОСОБА_13 добровільно передала обвинуваченим грошові кошти, за розбитий посуд та за проживання в будинку, не відповідають дійсності.
Так потерпілий ОСОБА_15 , допитаний в судовому засіданні першої інстанції, зазначив, що 19 вересня 2015 року біля магазину, на вулиці К.Маркса в смт. Брацлав, зробив зауваження обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки останній перебував в нетверезому стані, на що останній почав кидати камінням в його бік, а в подальшому побіг додому та взяв ніж, яким намагався нанести йому ушкодження, він вибив ніж з рук обвинуваченого, який впав на землю, і щоб припинити хуліганські дії останнього притримав ніж ногою. Разом з тим обвинувачений ОСОБА_6 не припинив свої хуліганські дії і знову побіг додому та повернувся із палицею, якою вдарив йому по спини, спричинивши при цьому тілесні ушкодження.
Суд першої інстанції вірно послався на доказ вини на покази свідка ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , кожен окремо, в суді першої інстанції пояснили, що були присутніми при тому, як ОСОБА_15 зробив зауваження обвинуваченому ОСОБА_6 з приводу його стану та перебування в громадському місці, на що останній почав кидатися камінням , а в подальшому за допомогою ножа та палиці намагався спричинити потерпілому тілесні ушкодження, при цьому не реагуючи на зауваження.
Події відбували в громадському місці, обвинувачений ОСОБА_6 на зауваження оточуючий не реагував, застосування предметів, які спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень палиці та ножа свідчать про вчинення останнім злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.
Твердження захисника-адвоката ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, що застосування або спроба застосування предметів, підібраних на місці злочину, які були спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, не дає підстав для кваліфікації дій винного за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки ніж та дерев`яну палицю, обвинувачений ОСОБА_6 на місці злочину не підбирав, а щоразу повертався до свого місця проживання, щоб взяти останні предмети для нанесення тілесних ушкоджень.
Обвинувачений ОСОБА_6 усвідомлював, що перебуваючи біля кіоску, де знаходяться люди, своїми діями грубо порушує громадський порядок, виражає явну неповагу до суспільства та бажає цього, що підтверджує його діями.
Міра покарання ОСОБА_6 призначена з врахуванням характеру та ступеню тяжкості вчинених злочинів, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують його відповідальність. Разом з тим, суд у вироку як на обставину , що пом`якшує відповідальність обвинуваченого зазначив, що на утриманні обвинуваченого знаходиться троє неповнолітніх дітей, разом з тим дана обставина не знайшла свого підтвердження, так як із характеристики з місця проживання останнього вбачається, що він проживає в будинку АДРЕСА_1 , і на його утриманні ніхто не знаходиться. Наявність в матеріалах кримінального провадження 3-х копій свідоцтв про народження неповнолітніх дітей не свідчить що вини перебувають на утриманні обвинуваченого. Крім того в свідоцтвах про народження неповнолітніх не зазначено, що батьком їх являється ОСОБА_6 , а в графі батько значиться ОСОБА_23 .
Міра покарання обвинуваченій ОСОБА_7 призначена з врахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченої, обставин, що пом`якшують та обтяжують її відповідальність, і дана міра є достатньою для її виправлення та перевиховання.
Але разом з тим вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, Законом України від 07.09.2016 року № 1492-У111 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року, статтю 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року) вже викладено в п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що в разу звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місяця проживання, роботи або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд, з поміж іншого, може додатково покласти на обвинуваченого і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Частиною 3 статті 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) та статті 163 КВК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) визначено, що нагляд за поведінкою осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, протягом іспитового строку здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання засудженого.
Крім того, у відповідності до ч.ч.2,3 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон України про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Пункт 2 частини 2 статті 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року) визначає, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п.2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 14.04.2009 року) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Закон України про кримінальну відповідальність, нова редакція статті 76 КК України від 07.09.2016 року, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне місце проживання, погіршує становище засудженого.
Тому суд вважає, що ОСОБА_7 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, поклавши на неї обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали застосуванню, як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Тому суд першої інстанції ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 невірно застосував Закон України про кримінальну відповідальність ( с.с.5, 76 КК України), що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 ПК України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , - змінити , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
У резолютивній частині вироку покласти обов`язки на ОСОБА_7 передбачені ст. 76 КК України, викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме:
- на підставі п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закон від 07.09.2016 року) зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування до ОСОБА_7 положень п.2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року) щодо заборони виїзду за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишити без змін.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга до касаційної інстанції на протязі трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: