АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2267/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 629/1531/17
Категорія: ч.2. ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000995 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21 липня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоолександрівка Сахнощанського району Харківської області, громадянина України, який має вищу освіту та працює на посаді командира взводу поліції Лозівського РВ УПО в Харківській області в званні лейтенанта поліції, не одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, та виправдано.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
У вироку вказано, що ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення у тому, що він 14 грудня 2016 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи біля входу у ринок за адресою: Харківська область, м. Лозова, вул. Павлоградська, зустрівся з ОСОБА_10 , незаконно отримав від нього грошові кошти у сумі 1300 грн, в якості винагороди за незаконний збут наркотичного засобу. В цей же день продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 в період з 14 години 02 хвилини до 15 години 15 хвилин, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, який незаконно зберігав у медичному шприці об`ємом 2,0 мл з метою незаконного збуту.
14 грудня 2016 року, приблизно о 15 годині 16 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку 15 по вул. Благовєщенській у м. Лозова Харківської області, переслідуючи свій злочинний умисел, з корисливих спонукань, незаконно збув ОСОБА_10 медичний шприц ємкістю 5,0 мл з непрозорою рідиною чорного кольору, масою 1,4213 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,1937 г.
Дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Крім того, ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення у тому, що він продовжуючи злочинну діяльність, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також їх незаконний збут, 23 грудня 2016 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин зв`язався за допомогою мобільного телефону із ОСОБА_10 та повідомив йому, що для придбання наркотичного засобу необхідно перерахувати на банківську картку грошові кошти у сумі 1950 грн, в якості винагороди за незаконний збут наркотичного засобу. В цей же день ОСОБА_10 о 12 годині 50 хвилин зайшов до магазину «Кредо» за адресою: Харківська область, м. Лозова, 3 мікрорайон, будинок 38, та перерахував на банківську карту № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 1950 грн.
Цього ж дня в період з 12 години 50 хвилин до 15 години 00 хвилин ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії, діючи з корисливих спонукань, повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, який незаконно зберігав у медичному шприці об`ємом 2,0 мл з метою незаконного збуту.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 23 грудня 2016 року, близько 15 години 00 хвилин зателефонував ОСОБА_10 та вказав на необхідність під`їхати за адресою: АДРЕСА_3 , при цьому вказав про наявність у нього особливо небезпечного наркотичного засобу концентрату з макової соломи. 23 грудня 2016 року, близько о 15 годині 17 хвилин, ОСОБА_10 зайшов у під`їзд та піднявся на другий поверх, де зустрівся з ОСОБА_8 , та останній повторно незаконно збув ОСОБА_10 медичний шприц ємкістю 2,0 мл з непрозорою рідиною чорного кольору, масою 2,2031 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,2722 г.
Дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно.
Крім того, ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення у тому, що він продовжуючи свої злочинні дії, придбав для власних потреб у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій, та перевозив його в автомобілі Шевролет Авео, державний номерний знак НОМЕР_2 .
2 березня 2017 року, у період з 08 години 25 хвилин до 08 години 45 хвилин, в ході проведення обшуку в автомобілі «CHEVROLET AVEO», державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 , який знаходився біля буд. 29 по вул. Соборній у м. Лозова Харківської області, під килимом водійського сидіння був виявлений шприц об`ємом 5,0 мл із речовиною чорного кольору.
Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №399 від 09 березня 2017 року надана на дослідження рідина містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину становить 1,4265 г, що відповідно до Таблиці №1 до наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 становить великий розмір.
Дії ОСОБА_8 кваліфікуються за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, перевезення та зберігання без мети збуту наркотичного засобу у великих розмірах, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України із застосуванням положень ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього належного обвинуваченому майна.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судовий розгляд проводився однобічно та з беззастережним сприйняттям позиції сторони захисту, тобто ігноруючи фактичні обставини, що досліджувалися. Суд, на думку прокурора, не навівши відповідних мотивів відкинув та визнав недопустимими чи недостовірними низку доказів сторони обвинувачення, а саме протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, які проведено на виконання відповідних доручень та постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину в формі оперативної закупівлі у обвинуваченого ОСОБА_8 , протоколи огляду грошових коштів та фотокопій до нього від 14 грудня 2016 року та від 23 грудня 2016 року, процесуальні дії щодо вручення грошових коштів від 14 грудня та від 23 грудня 2016 року, протокол обшуку від 2 березня 2017 року. Крім того суд зазначив у вироку, що візуальним оглядом відеозаписів, які надано стороною обвинувачення, викликає сумнів, що саме ОСОБА_8 зафіксовано на даних відеозаписах, проте в судовому засіданні прокурором було заявлено клопотання про призначення технічної експертизи звукозапису, саме для перевірки та визначення цієї обставини, але суд необґрунтовано відмовив в його задоволенні.

Прокурор також зазначає, що суд не надав оцінки показанням свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Крім того, прокурор вказує, що суд, визнаючи недопустимими низку доказів сторони обвинувачення, не встановив факт відсутності відповідної ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих дій, констатуючи лише те, що така ухвала відсутня в матеріалах справи.
Всі наведені вище обставини, на думку прокурора, свідчать про невідповідність оскарженого вироку вимогам вмотивованості та обґрунтованості, передбаченими нормами ст. 370 КПК України, що одночасно є беззаперечними підставами для скасування вироку у відповідності до положень ст. 409 КПК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вказували на законність рішення суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

На думку колегії суддів, висновок суду щодо виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого,проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України у зв`язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення суд не дотримався цих вимог закону.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних вимог прокурора, в частині скасування вироку, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки прокурор під час апеляційного розгляду довів наявність правових і фактичних підстав для цього.

Згідно положень чинного КПК України, прокурор, поряд з іншими учасниками процесу не позбавлений права заявити клопотання, які стосуються меж пред`явленого обвинувачення. Більш того, штучне обмеження процесуальних прав прокурора в процесі, з наступним ухваленням виправдувального вироку, не узгоджується з вимогами загальних засад кримінального провадження, щодо забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередності дослідження доказів неупередженим судом та диспозитивності, що передбачено та гарантовано нормами ст.ст. 17, 22, 23, 26 КПК України.

Зокрема, з урахуванням висновків наведених в ухвалі суду, щодо відхилення клопотання прокурора, про проведення технічної експертизи звукозапису (арк. Т.2 арк. 21-22) суд не взяв до уваги норми, що містяться в ч.6 ст. 22 КПК України, де зазначено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Зазначені обставини свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка істотно впливає на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення, оцінку доказів щодо кожного окремо так і їх сукупності. Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України та ст. 410 КПК України зазначені порушення, щодо неповноти судового розгляду є підставою для скасування оскаржуваного виправдувального вироку.

Крім того, законодавець передбачив в ч.1 ст. 373 КПК України вичерпний перелік підстав, за наявності яких ухвалюється виправдувальний вирок. Як вбачається з висновків, наведених судом у вироку, суд визнав фактично всі докази сторони обвинувачення процесуально недопустимими, навівши при цьому різні обставини, але при цьому в резолютивній частині оскаржуваного судового рішення послався на виправдання обвинуваченого у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, хоча в мотивувальній частині вироку зазначено ще і про недоведеність вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, як окремої підстави для виправдання, яка не знайшла свого відображення у резолютивній частині. При цьому, вирок не містить чітких та вмотивованих висновків суду, щодо відсутності обов`язкових ознак злочину в діях обвинуваченого, передбачених ст.ст. 307, 309 КК України. Такі висновки суду містять суперечності і не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд їх не дотримався , про що слушно вказує прокурор в своїй апеляційній скарзі, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як слушно зазначив прокурор, у своїх апеляційних доводах, що підтверджується записом судових засідань в суді першої інстанції, суд під час дослідження доказів проводив ці процесуальні дії однобічно та неповно, не ставив запитання стороні обвинувачення, або особам що приймали участь у складанні низки процесуальних документів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме щодо їх змісту, повноти та достовірності, тобто дослідження доказів обвинувачення провадилося поверхово без зазначення та усунення будь-яких суперечностей, які в подальшому суд поклав в основу виправдання обвинуваченого.

Разом з цим, не знайшли свого підтвердження висновки суду про нероз`яснення слідчим прав та обов`зків понятим ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та свідку ОСОБА_10 , які були залучені для проведення певних процесуальних дій, хоча відеозаписи, надані суду стороною обвинувачення, які є додатками до відповідних протоколів, свідчать про протилежне.

Висновок суду, який міститься в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, стосовно дії у часі ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку в автомобілі ОСОБА_8 від 31.01.2017 року, з посиланням на її дію до 31 лютого 2017 року є незрозумілим, оскільки будь який календарний рік не містить ані 30 лютого ані 31 лютого (т. 2 арк. 32 4-й абзац). За таких обставин, колегія суддів не вбачає з висновків суду об`єктивних відомостей, які свідчать про недопустимість проведеного обшуку.
При цьому належить врахувати, що суд не реалізував своє право, за власною ініціативою, виправити допущені в судовому рішенні описки, незалежно від того набрало судове рішення законної сили чи ні.

На думку колегії суддів, зазначена низка істотних порушень, що встановлені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є процесуально неприпустимою, оскільки фактично впливає на висновки суду, щодо доведеності обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно вимог ст. 91 КПК України.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, у випадку ухвалю валення виправдувального вироку суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю належних підстав, визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Отже висновок суду про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з тим, що не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, щодо неналежного дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також внаслідок неповноти судового розгляду, оскільки дослідження певних підстав пов`язаних з обґрунтованістю обвинувачення та можливістю призначення покарання випливає з даних встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції, а деякі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що чітко передбачено в якості підстав для скасування вироку в нормах, що містяться у п.1 ч.1 ст. 410; п.п. 1,4 ч.1 ст. 411; ч.1 ст. 412 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.1 ч.1 ст. 410, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15,16, 19 ч.1 ст.7 КПК України - законність, диспозитивність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Під час апеляційного розгляду сторони не заявляли будь які клопотання про обрання чи зміну запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 , а тому колегія суддів позбавлена можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, ; ст.410 ч.1 п. 1; п.п. 1,3, 4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1,; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 21 липня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4