Справа № 133/581/17
Провадження №11-кп/772/1123/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 жовтня 2017 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого: судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000221 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.06.2017, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 1) 24.09.2010 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 2) 05.04.2011 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці; 3) 29.11.2016 Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Козятинського міськрайсуду Вінницької області від 19.05.2017 ОСОБА_7 направлено для відбування покарання за вищевказаним вироком суду у виді двох років позбавлення волі; 4) 21.04.2017 Козятинським міськрайсудом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі,

-за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за вироком Козятинського міськрайонного суду від 21.06.2017, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Козятинського міськрайсуду Вінницької області від 29.11.2016, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком Козятинського міськрайонного суду від 21.06.2017, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Козятинського міськрайсуду від 21.04.2017 і остаточно призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 26.02.2017 близько 20 години обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, розуміючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, виконуючи свої злочинні дії, впевнившись у відсутності по сторонніх осіб, які б спостерігали за його протиправними діями, зайшов на територію домоволодіння, що у АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , звідки викрав велосипед - «Україна», модель «33-11», жовтого кольору, вартість якого з урахуванням зносу станом на момент вчинення крадіжки становить - 988 гривень 13 копійок.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.06.2017 щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_10 визначити за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Козятинського міськрайнного суду від 21.04.2017 у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України визначити ОСОБА_10 покарання шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.11.2016 та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання рахувати з 21.06.2017. Врешті вирок залишити без змін.

На думку прокурора суд першої не вірно застосував ст.ст. 70, 71 КК України при призначенні покарання при складанні вироків та покарань, а також судом не визначено початок строку відбування призначеного покарання.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Отже, вимога прокурора постановити новий вирок не відповідає вимогам цієї норми закону, оскільки у цій справі при апеляційному розгляді не вирішуються вказані в цій нормі питання.

За таких умов, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Згідно положень ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного .Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, з повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України. Спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

З аналізу зазначених норм закону (ст. ст. 70, 71 КК України) та роз`яснень постанови Пленуму слідує, що у разі наявності стосовно обвинуваченого декількох окремих вироків, покарання за якими він не відбув, а у новому кримінальному провадженні буде встановлено, що він винен, ще й у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце в проміжок часу між такими рішеннями, покарання за останнім за часом вироком має бути призначено спочатку за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, потім остаточно за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Разом з тим, вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність Козятинський міськрайонний суд Вінницької області при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 не дотримався.

Так, як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 раніше судимий вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.11.2016 за ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки.

Крім цього, ОСОБА_9 засуджено вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.04.2017 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.11.2016 ухвалено виконувати самостійно. В подальшому ухвалою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 19.05.2017 ОСОБА_9 направлено для відбування покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.11.2016 у виді двох років позбавлення волі.

З судового рішення вбачається, що кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, за яке ОСОБА_9 засуджено вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.06.2017, вчинено ним 26.02.2017, тобто в період іспитового строку, встановленого вироком суду від 29.11.2016, та до ухвалення попереднього вироку від 21.04.2017.

Таким чином, Козятинський міськрайонний суд Вінницької області оскаржуваним вироком мав призначити ОСОБА_10 покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України, потім за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням покарання, призначеного вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.04.2017, а вже потім за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.11.2016, бо це є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання, як за сукупністю покарань, так і за сукупністю вироків, що залишилось поза увагою суду.

Так, суд першої інстанції спочатку призначив ОСОБА_10 покарання за ст. 71 КК України, потім - ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до того, що покарання, визначене за сукупністю вироків (у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі), є меншим, ніж покарання, яке призначено за сукупністю злочинів (у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі).

Таким чином, при призначенні ОСОБА_10 покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 70, 71 КК України), що відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Також судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як визначено ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Проте, наведені вимоги кримінального процесуального закону залишились поза увагою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , оскільки, ухваливши обвинувальний вирок щодо нього, судом не визначено початок строку відбування призначеного покарання, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону (ст. 374 КПК) та впливає на правильність судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає що вирок суду підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.06.2017 щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_10 визначити за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Козятинського міськрайнного суду від 21.04.2017 у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України визначити ОСОБА_10 покарання шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29.11.2016 та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з 21.06.2017.

Врешті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4