Справа № 129/23/17
Провадження №11-кп/772/367/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув «05» квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, зареєстроване у Єдиному реєстрі досудових розслідувань № 00000917 від 07.12.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , українця
громадянина України,
раніше судимого:
- 09.02.2005 р. Гайсинським районним судом
Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України
у виді позбавлення волі на строк 3 роки
на підставі ст. 75 КК України звільненого з
іспитовим строком 3 роки;
- 08.02.2006 р. Гайсинським районним судом
Вінницької області за ч.2 ст.307, ст.71 КК
України у виді позбавлення волі до 5 років 2
місяців позбавлення волі з конфіскацією всього
особистого майна;
- 20.04.2006 р. Гайсинським районним судом
Вінницької області за ч.2 ст.309, ст.70 КК
України до покарання до 5 років 6 місяців
позбавлення волі з конфіскацією всього
особистого майна;
- 19.12.2011 р. Гайсинським районним судом
Вінницької області за ч.1 ст. 187, ч.1 ст.71 КК
України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 17.07.2013 р. звільненого ухвалою Маневицького
районного суду Волинської області
від 09.07.2013 р. умовно-достроково з невідбутим
строком покарання 8 місяців і 10 днів позбавлення
волі;
-06.04.2017 р. Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі, вирок набрав чинності 15.06.2017 р. згідно з ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 15.06.2017 р.,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_5
захисника адвоката: ОСОБА_7
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від «20» грудня 2017 року,-
В с т а н о в и в:
Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 296 України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки .
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточну міру покарання призначено у виді позбавлення волі нас трок 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Судом встановлено, що 07.12.2016 р. приблизно об 11:40 год. ОСОБА_5 , проїжджаючи на велосипеді біля ринку «Центральний» в м. Гайсині по вул. Кримській, з використанням нікчемного приводу зробленого йому ОСОБА_9 зауваження за ненавмисне зачеплення його кермом велосипеда, - з мотивів явної неповаги до суспільства та метою грубого порушення громадського порядку, з особливою зухвалістю грубо порушив громадський порядок і навмисно наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область голови, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я у вигляді забою м`яких тканин обличчя зліва, синця в ділянці слухової оболонки лівої щоки.
Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ставить питання про зміну вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 року щодо ОСОБА_5 за ч.1 ст. 296 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст. 296 КК України у виді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70, 72 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Гайсинського районного суду від 06.04.2017 року остаточну міру покарання призначити ОСОБА_5 у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч.4 ст. 70 КК України.
В своїй апеляційній скарзі захисник адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, ставить питання про зміну вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 року, в частині призначення міри покарання. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним за ч.1 ст. 296 КК України і призначити покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 1 п.п. «в» та «є» Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року
Свої вимоги захист мотивував тим, що суд при призначенні покарання не врахував пом`якшуючих його вину обставин, а саме те, що свою вину в інкримінованому злочині визнає у повному обсязі, сприяв розкриттю злочину, заподіяну шкоду усунув, потерпілий не має до нього ніяких претензій, крім того зазначає, що судом порушені вимоги кримінального процесуального закону, оскільки суд повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків, так як останній злочин ОСОБА_5 скоїв до винесення вироку 06.04.2017 року. Також зазначає, що ОСОБА_5 підялгає звільненню від відбування покарання на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2106 року, оскільки у нього є дочка , 2014 року та він є єдиною дитиною матері ОСОБА_10 , 1933 року народження, інвалід 2-ї групи.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги адвоката, та підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 не підлягає до задоволення, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає до задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю - є обґрунтованими.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст. 296 КК України - є правильною.
Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаного злочину відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 свою вину в інкримінованому злочину визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Оскільки правильність кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно вимог п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 66 КК України, однак визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку. Суд має дослідити, яким чином така обставина, як наявність позитивної характеристики знижує суспільну небезпеку злочину чи суспільну небезпеку особистості злочинця. Досліджуючи дані про особу, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан тощо.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Разом з тим слід зазначити, що при призначенні міри покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі його вину обставини, відповідно до ст. 66 КК України, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, в тому числі і на які посилається адвокат в своїй апеляційній скарзі.
Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 також врахував всі обставини, що обтяжують покарання, а саме те, що останній скоїв злочин в період непогашеної судимості за попередні злочини, на шлях виправлення не став та знову скоїв корисливі злочини в період непогашеної судимості.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання є справедливим та обґрунтованим, яке ґрунтується на вимогах закону, а призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, так як неодноразово судимий за корисливі злочини, і знову скоїв злочин, що вказує до небажання ставати на шлях виправлення, а тому апеляційний суд вважає, що підстави для задоволення апеляційних скарг відсутні.
Разом з тим вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі ст. 413 КПК України.
Так відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання в повному його розмірі, що раніше було призначено за попереднім вироком, а не невідбута його частина.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше судимий згідно вироку Гайсинського районного суду від 06.04.2017 за ч.2 ст. 296 КК України до 2 років позбавлення волі, вчиненого ним 11.01.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Що стосується вимог захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 в частині застосування до його підзахисного Закону України «Про амністію» від 2016 року, то слід зазначити, що відповідно до ст. 4 п. «в» Закону України «Про застосування амністії в України» , - амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше судимий, а саме 08.02.2006 р. Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.307, ст.71 КК України у виді позбавлення волі до 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; 20.04.2006 р. Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; 19.12.2011 р. Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 187, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, а тому підстав щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 Закону України «Про амністію» від 2016 року, апеляційний суд не вбачає.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 -залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 20.12.2017 року щодо ОСОБА_5 , змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати засудженим ОСОБА_5 за ч.1 ст. 296 КК України до 2 років обмеження волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70, 72 КК України, вважати остаточне покарання ОСОБА_5 визначеним, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 06.04.2017 року у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_5 в той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: