Дата документу Справа № 331/6655/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1277/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/6655/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0003009, № 0001303, які об`єднані судом в одне провадження, за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 червня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.09.2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки;
- 12.09.2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно визначено покарання у вигляді 5 років 1 місяць позбавлення волі. Звільнився по відбуттю строку покарання 20.08.2015 року;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
встановила:
вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 червня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено обраховувати з 01 вересня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_9 до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 01 вересня 2016 року до набрання вироком законної сили включно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Запорізькому СІ УДПСУ у Запорізькій області щодо ОСОБА_9 залишений без змін до набрання вироком суду чинності.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведені експертизи у розмірі 615,72 грн.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст. 100 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, 09 червня 2016 року у період часу з 00 години до 01 години ОСОБА_9 , будучи особою, яка раніше притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та непогашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, через огорожу проник на територію ринку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де, підійшовши до торгівельного кіоску № 1, шляхом зламу замка, проник до приміщення вказаного кіоску, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_7 , а саме:
- шорти «Найк Тренд» х/б, 2 одиниці вартістю 150 грн. за одну одиницю;
- шорти «Найк» х/б, 2 одиниці вартістю 180 грн. за одну одиницю;
- кепку «АРБУЗКА» х/б 2 одиниці , вартістю 150 грн. за одну одиницю;
- шкарпетки жіночі безрозмірні «Ласточка» 150 пар вартістю 5 грн. за одну одиницю;
- гольф жіночий безрозмірний «Ласточка» 20 одиниці, вартістю 10 грн. за одну одиницю;
- колготи дитячі безрозмірні «Тренд» 20 одиниць, вартістю 25 грн. за одну одиницю;
- колготи жіночі «Виталия» еластик» 30 одиниць, вартістю 40 грн. за одну одиницю;
- шкарпетки дитячі безрозмірні «Тренд» 7 одиниць вартістю 12 грн. за одну одиницю;
- гольф дитячий «Ласточка» еластик 3 одиниці вартістю 30 грн. за одну одиницю;
- костюм спортивний 34 розмір «Китай» 1 одиниця вартістю 200 грн. за одну одиницю;
- майку чоловічу «Китай» розмір 80,70,60 х/б в кількості 10 одиниць вартістю 40 грн. за одну одиницю;
- майку дитячу «Китай» х/б 2 одиниці вартістю 25 грн. за одну одиницю;
- футболку дитячу «Китай» х/б 1 одиниця вартістю 40 грн. за одну одиницю;
- дитячий літній костюм «Китай» (шорти-футболка) х/б 1 одиниця вартістю 50 грн. за одну одиницю;
- костюм для новонароджених «Турція» х/б 1 одиниця вартістю 100 грн. за одну одиницю;
- бодік дитячий «Турція» х/б 1 одиниця вартістю 60 грн. за одну одиницю;
- штани для новонароджених «Турція» х/б 1 одиниця вартістю 40 грн. за одну одиницю;
- липка стрічка для комах 7 одиниць вартістю 3 грн. за одну одиницю;
- сонцезахисні окуляри чоловічі «Китай» 8 одиниць вартістю 70 грн. за одну одиницю;
- сонцезахисні окуляри жіночі «Китай» 7 одиниць вартістю 60 грн. за одну одиницю;
- сонцезахисні окуляри дитячі «Китай» 6 одиниць вартістю 20 грн. за одну одиницю;
- халат жіночий «Мастер» х/б 1 одиниця вартістю 150 грн. за одну одиницю;
- кепка дитяча «Китай» льон 7 одиниць вартістю 25 грн. за одну одиницю;
- штани спортивні чоловічі «Китай» х/б 1 одиниця вартістю 80 грн. за одну одиницю;
- штани чоловічі «Китай» еластик 1 одиниця вартістю 100 грн. за одну одиницю;
- труси жіночі «Турція» х/б 18 одиниць вартістю 40 грн. за одну одиницю;
- труси дитячі (дівчинка) «Китай» х/б 12 одиниць вартістю 15 грн. за одну одиницю;
- труси дитячі (хлопчик) «Китай» х/б 24 одиниці вартістю 20 грн. за одну одиницю;
- бюстгальтер жіночий -паралон «Китай» 6 одиниць вартістю 100 грн. за одну одиницю;
- бюстгальтер жіночий «Диарелл» ажур 4 одиниці вартістю 150 грн. за одну одиницю;
- хустка носова чоловіча «Китай» х/б 20 одиниць вартістю 7 грн. за одну одиницю;
- хустка носова чоловіча «Китай» шовк 27 одиниць вартістю 4 грн. за одну одиницю;
- хустка носова дитяча «Китай» х/б 33 одиниці вартістю 5 грн. за одну одиницю;
- бриджі жіночі спорт «Китай» х/б 5 одиниць вартістю 70 грн. за одну одиницю;
- бриджі жіночі «Китай» еластик 3 одиниці вартістю 100 грн. за одну одиницю;
- футболка чоловіча «НАЙК ДЖАСТ ДОИТ» х/б 2 одиниці вартістю 130 грн. за одну одиницю;
- кофту жіночу сітка «Китай» ажур 1 одиниця вартістю 70 грн. за одну одиницю,
чим завдав потерпілій ОСОБА_7 матеріальний збиток на загальну суму 13851 грн., після чого із викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 01 вересня 2016 року, в період часу з 00 години 30 хвилин до 01 години 15 хвилин, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, будучи впевненими в тому, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, розподіливши між собою обов`язки, домовилися вчинити злочин. Так, ОСОБА_9 за допомогою фізичної сили заліз на балкон другого поверху будинку АДРЕСА_3 , а невстановлена в ході досудового розслідування особа залишилася біля вищезазначеного будинку спостерігати з метою попередження про можливу появу працівників поліції. У подальшому ОСОБА_9 , знаходячись на вказаному балконі, шляхом віджиму пластикових дверей, проник до зазначеної квартири, звідки таємно викрав належне власнику квартири ОСОБА_11 , майно, а саме:
- кутову шліфувальну машинку (болгарка) «Макіta» GА, вартістю 2657,44 грн.;
- кутову шліфувальну машинку болгарка «Макіta» GА 5030, вартістю 1339 грн.;
- шуруповерт Макіta» DF347D з акумулятором, вартість якого складає 3527, 02 грн.;
- перфоратор «ВOSCH» GВН2-24 DF Рrofessional вартість якого складає 3997, 42 грн.;
- електролобзик «Еіnhell» 800Е, вартість якого складає 859, 14 грн.;
- електропаяльник для пластику «Karaduman», вартістю 280 гривень;
- лазерний рівень «Skil» Laser, вартістю 2800 гривень;
- болгарка «Stern» АG 125А, вартість якої складає 443,33 грн.;
- дриль вартістю 100 гривень;
- дріт з позначенням ШВВП 3*2,5 білого кольору, довжиною 100 метрів, вартістю 21 гривня за 1 метр, на загальну суму 2100 гривень;
- дріт з позначенням ШВВП 3*1,5 білого кольору, довжиною 100 метрів, вартістю 15 гривень за 1 метр, на загальну суму 1500 гривень;
- дріт з позначенням ШВВП 3*1,5 білого кольору, довжиною 40 метрів, вартістю 15 гривень за 1 метр, на загальну суму 600 гривень;
- валізу з перфоратором «Макіta» НR2470, вартість якої складає 3498 гривень 21 копійка, а всього майна потерпілого ОСОБА_11 на загальну суму 23 701 гривня 56 копійок.
Після викрадення вищевказаного майна ОСОБА_9 , разом з невстановленою особою перенесли його у двір будинку по АДРЕСА_4 , де у подальшому невстановлена особа зникла в невідомому напрямку, а ОСОБА_9 залишився з викраденим майном, де був помічений та затриманий потерпілим ОСОБА_11 та у подальшому переданий працівникам поліції. Внаслідок крадіжки потерпілому ОСОБА_11 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 23 701,56 грн.
В апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні. Зазначає, що ОСОБА_9 щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, чим довів своєю поведінкою і в суді, що призвело до проведення судового слідства із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України. Щире каяття ОСОБА_9 виявилося у визнанні своєї вини, даванні правдивих свідчень, як на етапі досудового розслідування, так і судового слідства, прояві щирого жалю, негативній оцінці вчиненого злочину, співчутті потерпілим та готовності понести заслужене покарання. Активне сприяння розкриттю злочинів ОСОБА_9 полягало у допомозі органам досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочинів. Виходячи з цього, та враховуючи, що він має малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , та позитивно характеризується за місцем проживання, є достатні підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Таким чином, незастосування положень ст. 75 КК України, призвело до призначення обвинуваченому покарання, яке за розміром є явно несправедливим через свою суворість.
Враховуючи викладене, просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить врахувати його щиросердне каяття, активну допомогу в розкритті та встановленні всіх обставин вчиненого злочину, народження дитини. Просить застосувати до нього ст. 69 КК України та пом`якшити покарання, зменшивши строк позбавлення волі.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_10 , за погодженням з обвинуваченим ОСОБА_9 , заявив клопотання про застосування до обвинуваченого Закону України «Про застосування амністії у 2016 році».

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема й в останньому слові, які прохали задовольнити їх апеляційні скарги і клопотання про застосування акту амністії; прокурора та представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували, як проти задоволення апеляційних скарг, так і проти клопотання про застосування акту амністії; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , а також клопотання захисника про застосування акту амністії, задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні повністю визнавав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши добровільність їх позицій, роз`яснивши, при цьому, порядок та об`єм права на оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися, у тому числі і обвинуваченим.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій та призначений вид покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому колегією суддів не переглядаються.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням до іншого приміщення, а також як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане із проникненням у житло, кваліфіковані правильно.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , у відповідності зі ст. 65 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Так, ОСОБА_9 вчинив два епізоди аналогічних злочинних дій, які відносяться до тяжких злочинів, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини проти власності, що свідчить про схильність до злочинної діяльності, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працював, має малолітню дитину ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , однак батьківство не зареєстровано з об`єктивних причин (відсутність паспорту).
Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставин, які обтяжують покарання суд не встановив.
Суд призначив покарання в межах, встановлених законом про кримінальну відповідальність для такого виду покарання, в розмірі найбільш наближеному до мінімального, а саме, трьох років шести місяців позбавлення волі, врахувавши при цьому і обставини, на які, в тому числі, посилалися апелянти в своїх апеляційних скаргах.

При апеляційному розгляді провадження колегія суддів нових обставин, які б давали підстави для призначення покарання нижче мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, у відповідності до положень ст. 69 КК України, та для застосування положень ст. 75 КК України не встановила.

Призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_9 покарання, по доводах зазначених в його апеляційній скарзі, не вбачається.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Що ж стосується клопотання захисника ОСОБА_10 , погодженого зі своїм підзахисним ОСОБА_9 , про застосування до останнього Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів дійшла наступного.

Згідно зі ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

ОСОБА_9 раніше був засуджений 06.09.2010 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки та 12.09.2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців. Зазначені злочини, у відповідності до ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами.
Отже, обвинувачений є особою, яка має дві непогашені і не зняті у встановленому законом порядку судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, відтак він є суб`єктом, який вказаний у ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», тому амністія щодо нього не може бути застосована, відтак клопотання захисника про застосування щодо обвинуваченого вказаного Закону задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 01 червня 2017 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Клопотання захисника ОСОБА_10 про застосування щодо ОСОБА_9 Закону України «Про амністію у 2016 році» залишити без задоволення.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4