АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
23 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , судимого:
- 28.03.2016 Солом`янським райсудом міста Києва за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.;
- 31.08.2016 Солом`янським райсудом міста Києва за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 01 рік позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 01 рік,
який обвинувачуються у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 ч.1 ст.309 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_8
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 11.09.2017 ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання:за ч.2 ст.185 КК України у виді 02 років позбавлення волі;за ч.1 ст.309 КК України у виді 01 року 06 місяців позбавлення волі. В силу ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого визначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 02 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 31.08.2016 і остаточно за сукупністю вироків визначено до відбуття покарання у виді 02 років 06 місяців позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_10 процесуальні витрати в сумі 1587,72 грн. за проведення судово-хімічної експертизи в дохід держави. Початок строку покарання ОСОБА_9 обчислюється з 28.12.2016, зараховано в строк відбуття покарання термін перебування під вартою з 08.11.2016 по 11.11.2016.Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.12.2016 по 21.06.2017 та з 08.11.2016 по 11.11.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд оскаржуваний вирок Деснянського районного суду міста Києва від 11.09.2017 змінити, пом`якшивши йому покарання.
В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність та правильність кваліфікації, обвинувачений вважає призначене судом йому покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, тобто таким, що за своїм розміром є занадто суворим. Посилається на неврахування судом тяжкості вчиненого ним правопорушення, повне визнання вини, наявність ІІ групи інвалідності та важких хронічних захворювань, які потребують стаціонарного лікування. Також обвинувачений вказує, що він доглядає хворого батька, який теж є інвалідом І групи, та який потребує догляду.

За обставин викладених у вироку, 23.11.2016. приблизно о 17 год. ОСОБА_11 , знаходячись в торговому залі магазину «Ашан Україна Гіпермаркет» по вул.Г.Хоткевича, 1-Б в м.Києві, побачив раніше невідомого ОСОБА_12 , біля якого у візку для товарів знаходилася барсетка чорного кольору, після чого у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір, впевнившись, що за його злочинними діями піхто зі сторонніх осіб не спостерігає, а ОСОБА_12 відволікся, розглядаючи товар, ОСОБА_11 підійшов до візка, який тримав ОСОБА_12 , та повторно таємно викрав належну останньому барсетку чорного кольору, що не представляє матеріальної цінності для потерпілого, в якій знаходилися гроші в сумі 3052 грн. З викраденим ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зник.
Крім того, 05.12.2016, приблизно о 19.40 год. ОСОБА_11 , перебуваючи біля будинку 12 по пр.Маяковського в м.Києві, знайшов пачку з-під цигарок «Парламент», в якій знаходилось 10 поліетиленових згортків прозорого кольору з наркотичним засобом ? метадоном загальною масою 1,334 г, тобто незаконно придбав наркотичний засіб, без мети збуту, який поклав до лівої кишені штанів, в які був одягнутий, де став незаконно зберігати, без мети збуту.
Того ж дня приблизно о 20 год. на пр.Маяковського, 12 в м.Києві ОСОБА_11 був затриманий працівниками поліції, які виявили і вилучили у нього придбаний наркотичний засіб.

Таким чином, ОСОБА_11 визнається винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, а саме, у таємному викраденні чужого майна повторно, та ч.1 ст.309 КК України, а саме, у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та клопотання захисника про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році», просивши колегію суддів їх задовольнити, думку прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого та не заперечував проти клопотання захисника щодо застосування до ОСОБА_10 амністії, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданої апеляційної скарги та наявного клопотання, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та задоволення клопотання захисника про застосування до ОСОБА_10 Закону України «Про амністію у 2016 році», з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, з`ясування обставин та дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думки обвинуваченого проводилося згідно ч.3 ст.349 КПК України. Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна повторно та у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст.309 КК України, ? є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались сторонами по справі. Будь-яких заперечень щодо цього учасниками не надано, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст.404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки учасниками судового провадження не оскаржуються та не ставляться ніким під сумнів.

Натомість доводи, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого щодо невідповідності призначеного йому судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні ОСОБА_9 виду та міри покарання, врахувавступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, обставини які пом`якшують та відсутність обтяжуючих відповідальності обставин.
Зокрема судом враховано, що ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно правил ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, має судимість, характеризується позитивно, зважено на стан його здоров`я, а саме на органічне ураження головного мозку та ознаки психічних і поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання наркотиків, інших психоактивних речовин, алкоголю, а також на стан здоров`я його матері, те, що викрадене майно повернуто власнику. Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 суд визнав щире каяття у вчиненому. В якості обставини, що обтяжує покарання ? рецидив злочину.
З урахуванням наведених обставин, зокрема ступеня тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, даних про особу ОСОБА_10 , який будучи раніше неодноразово судимим повторно скоїв в період іспитового строку кримінальні правопорушення, в тому числі і умисний корисливий злочин проти власності, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про призначення останньому покарання у виді двох років позбавлення волі, тобто в межах санкцій відповідного виду покарання, які передбачені нормами інкримінованих обвинуваченому кримінального закону, яке ОСОБА_9 слід відбути реально.
З вказаним також погоджується і суд апеляційної інстанції з огляду на ступінь суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_13 злочинів, особи обвинуваченого, наявності в нього неодноразової судимості за вчинення корисливих злочинів проти власності, а також у зв`язку з вчиненням ним злочину в період іспитового строку.
Таким чином, саме покарання у виді позбавлення волі, яке з урахуванням наявності у ОСОБА_10 невідбутого покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 31.08.2016 сягає строку 02 (два) роки 06 (шість) місяців, на думку колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобігання вчинення ним нових злочинів у майбутньому.
У зв`язку з цим, зважаючи, що всі обставини, на які посилається в апеляційній скарзі ОСОБА_5 були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання, яке як за своїм видом так і розміром, не може бути визнано явно несправедливим внаслідок його суворості, поза як місцевим судом у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення, доводи існуючої апеляційної скарги не знаходять свого підтвердження.

Апеляційний суд переконаний, що саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку суду, колегією суддів не встановлено і в апеляційних скаргах не наведено.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що клопотання захисника ОСОБА_8 про застосування до ОСОБА_5 Закону України «Про амністію у 2016 році» підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ч.1 ст.1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Згідно положень п."г" ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набув чинності 07.09.2017, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнанівинними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4), онкологічні захворювання (III, IV стадії за міжнародною класифікацією TNM), СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2014 № 1348/5/572.
Так, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, який згідно правил ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.
Згідно довідки №0002080 від 12.12.2016 знаходиться на диспансерному обліку у зв`язку з наявністю тяжкого захворювання , яке передбачене п."г" ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році»(а.с. 171-172, 200).
Передбачених ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» заборон для застосування до ОСОБА_5 амністії, колегією суддів у справі не встановлено.
За таких обставин, заявлене захисником клопотання слід задовольнити, а ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання, призначеного вироком вирок Деснянського районного суду міста Києва від 11.09.2017 на підставі ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 11.09.2017, яким ОСОБА_5 визнано винним за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України та остаточно на підставі ст.70, 71 КК України остаточно визначено до відбуття покарання у виді 02 років 06 місяців позбавлення волі, ? залишити без змін.
Клопотання захисника ОСОБА_8 про застосування амністії задовольнити.
Застосувати до обвинуваченого ОСОБА_5 , Закон України «Про амністію у 2016 році», звільнивши його від відбування покарання.

Звільнити ОСОБА_5 з-під варти в залі суду в даному кримінальному провадженні.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1994/2017
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.190 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_14
Доповідач ОСОБА_1