АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/2156/16-к Номер провадження 11-кп/786/467/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.187 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретаремОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 13 лютого 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Засулля та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, одружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.1 ст.187 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно засуджений на 7 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого:

- на користь фінансового управління Миргородської районної державної адміністрації 3663 грн. 50 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілого;

- на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 2111 грн. 04 коп.
Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

24 липня 2016 року, близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на полі з посівами кукурудзи поблизу села Показове Миргородського району Полтавської області, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 та з погрозою застосування такого насильства, відкрито, демонструючи пістолет «Zoraki» та погрожуючи ним, заволодів мобільним телефоном «BRAVIS» вартістю 506 грн. 63 коп., примусив потерпілого лягти на землю, сів на нього та почав наносити удари кулаком руки по голові, від яких неповнолітній ОСОБА_10 втратив свідомість. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 підняв потерпілого і погрожуючи йому пістолетом, обшукав ОСОБА_10 , виявив ніж «Stainless» вартістю 69 грн., яким заволодів, при цьому приставляючи лезо ножа до шиї потерпілого.

Такими діями обвинувачений заподіяв неповнолітньому потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Цього ж дня близько 23 год. ОСОБА_8 прибув на охоронювану територію свинотоварної ферми, розташованої в селі Показове Миргородського району Полтавської області, що належить філії «Дібрівський кінний завод №62» Державного підприємства «Конярство України», відчинивши защіпку на вхідних дверях, проник до приміщення, звідки повторно, таємно, викрав кобилу Новоолександрівської вагоновозної породи, ідентифікаційний номер UA 530000346, балансовою вартістю 29381 грн.

Крім того, ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав і переносив без передбаченого законом дозволу перероблену вогнепальну зброю - стартовий пістолет «Zoraki», серійний номер « НОМЕР_1 », калібр 9мм, який 25 липня 2016 року було виявлено та вилучено працівниками поліції під час проведення огляду будинку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .

В апеляційній скарзі обвинувачений, не заперечуючи вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу інших злочинів. Вказує, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, стверджує, що суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 , який був очевидцем події, та пояснення експерта ОСОБА_12 про можливість отримання потерпілим ОСОБА_10 тілесних ушкоджень внаслідок падіння. Заперечує факт крадіжки вилученої в його домогосподарстві кобили та стверджує, що купив її у невідомого чоловіка.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку в зв`язку з м`якістю призначеного обвинуваченому покарання та вважає за необхідне ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.1 ст.187, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України на 10 років позбавлення волі. При цьому просить врахувати тяжкість вчинених злочинів, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та невизнання обвинуваченим своєї вини. Крім того, просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо неповнолітнього. Також просить вирішити долю речових доказів, а саме: посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 знищити, а мопед «Дефіант» повернути обвинуваченому.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо неповнолітнього і вирішити долю речового доказу - мопеду «Дефіант», повернувши його обвинуваченому, та не підтримав апеляційну скаргу в іншій частині, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за наведених у вироку обставин та кваліфікація цих дій в апеляційних скаргах не оспорюються.

Факт перебування обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_10 ввечері 24 липня 2016 року на полі поблизу села Показове Миргородського району Полтавської області і заволодіння ОСОБА_8 речами неповнолітнього ОСОБА_10 встановлений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, оціненими відповідно до ст.94 КПК України та ніким із учасників провадження не заперечується.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він не причетний до нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, а телефон і ніж підібрав після втечі ОСОБА_10 спростовуються такими доказами.

Як вбачається з показань потерпілого, наданих в присутності законного представника та психолога, він впевнено і послідовно розповідав про обставини побиття його ОСОБА_8 та заволодіння майном. При чому як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні ОСОБА_10 достатньо послідовно і точно відтворював всі обставини події і не посилався на те, що чогось не пам`ятає.

Відповідно до висновків судово-психіатричної експертизи, неповнолітній ОСОБА_10 будь-яким психічним розладом не страждає, схильності до підвищеної навіюваності не виявляє. Він міг правильно сприймати обставини, що мають значення у кримінальному провадженні, характер та значення вчинених проти нього протиправних дій та чинити опір, а також давати про ці обставини відповідні свідчення (т.1 а.с.151-160).

Показання потерпілого підтверджуються також висновками судово-медичних експертиз, відповідно до яких у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми, синців навкруг правого ока, в ділянці зовнішнього кута лівого ока, правої біля вушної залози, садно в правій скроневій ділянці, які могли утворитися не менш ніж від 5 точок прикладання сили тупих твердих предметів, якими могли бути удари рукою, зжатою в кулак (окрім синця в ділянці правої біля вушної залози, який міг утворитися внаслідок притискування ствола пістолета, вилученого у обвинуваченого) (т.1 а.с.229-230, 231).

Крім того, показання ОСОБА_10 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 його вітчима, а також законного представника ОСОБА_14 , які в судовому засіданні пояснили, що 24 липня 2016 року ОСОБА_15 зателефонував з невідомого номеру і повідомив, що його побили і він знаходиться поблизу поля. Після чого батьки розшукали сина неподалік села Лазні і побачили у нього сліди побиття. При цьому ОСОБА_15 розповів як саме його бив обвинувачений та як заволодів телефоном і ножем.

Такі показання потерпілого і свідків є послідовними, узгодженими між собою та взаємодоповнюючими, а також підтверджені висновками судових експертиз і спростовують доводи обвинуваченого про отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень внаслідок падіння, а також про те, що телефоном і ножем він заволодів не в результаті розбійного нападу.

Показання свідка ОСОБА_11 місцевий суд оцінив з точки зору належності, допустимості та достовірності і дійшов висновку, що цей свідок не був безпосереднім свідком подій, не бачив осіб, які знаходилися на полі, а тому неможливо стверджувати, що почута ним розмова відбувалася саме між обвинуваченим та потерпілим.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку і дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу, правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.187 КК України та належним чином мотивував своє рішення.

Непереконливими є і доводи обвинуваченого про те, що кобилу він не викрадав, а купив у незнайомого чоловіка.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого у крадіжці з огляду на показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , відповідно до яких після виявлення крадіжки кобили, ОСОБА_18 та ОСОБА_17 пішли по її слідах, які привели в с. Литвяки Лубенського району Полтавської області.

Саме в цьому селі у господарстві обвинуваченого і була виявлена викрадена кобила, що підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , які були залучені в якості понятих під час проведення огляду місця події.

При цьому працівники свинотоварної ферми, всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого, впізнали кобилу господарства, зазначивши при цьому індивідуальні її ознаки.

Жодних об`єктивних даних, які б спростовували висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у крадіжці судом не встановлено і в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено.

Доводи апеляційної скарги про визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом не ґрунтуються на вимогах закону.

Як вбачається з матеріалів провадження та протоколу огляду місця події, ця слідча дія проведена у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону (ст.214, 223, 237 КПК України), а протокол за її результатами відповідає приписам ст.104 цього Кодексу.

Обставин, передбачених ст.87 КПК України, які б давали підстави визнати цей доказ недопустимим, колегією суддів не встановлено.

Тому колегія суддів вважає, що місцевий суд обґрунтованого визнав ОСОБА_8 винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у приміщення, правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України, навівши відповідні мотиви свого рішення.

Разом з тим, обираючи міру покарання, суд залишив поза увагою таке.

Згідно з приписами ч.3 ст.67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
З мотивувальної частини вироку вбачається, що місцевий суд, всупереч наведеним вимогам закону, визнав обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо неповнолітнього. Тоді як законом при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення злочину щодо малолітнього.
Відповідно до п.11 ч.1 ст.3 КПК України малолітня особа - дитина до досягнення нею чотирнадцяти років, тобто ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не є малолітньою особою.
За таких обставин вказівка суду про визнання обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину щодо неповнолітнього підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Крім того, призначаючи ОСОБА_8 міру покарання за ч.1 ст.187 КК України, суд виходив лише з тяжкості вчиненого злочину і не взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має сімю та неповнолітню доньку 2000 року народження, характеризується позитивно.

Пленум Верховного Суду України в п.2 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснив, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини.
Враховуючи викладене, з огляду на відсутність обставин, які обтяжують покарання та приймаючи до уваги конкретні обставини справи, колегія суддів вважає за можливе в порядку, передбаченому ст.404 КПК України, пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначене за вчинення злочину, пердбаченогоч.1 ст.187 КК України і, відповідно, - остаточне покарання за сукупністю злочинів.
В зв`язку з цим колегія суддів не вбачає підстав для посилення покарання, про що просив прокурор.
При цьому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність вирішення питання щодо речового доказу мопеду «Дефіант», який на підставі ст.100 КПК України підлягає поверненню обвинуваченому.
Водночас прокурор не навів належних і допустимих доказів на підтвердження своїх доводів про необхідність знищення посвідчення водія НОМЕР_2 , а тому в цій частині апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
З огляду на приписи ст.5 КК України та ч.5 ст.72 (в редакції від 26 листопада 2015 року) цього Кодексу, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.
Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 13 лютого 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ст.404 КПК України пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначене за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, до 3 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.1 ст.263 КК України до покарання, обраного судом, тобто:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про наявність обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину щодо неповнолітнього.

Речовий доказ - мопед «Дефіант», у відповідності до вимог ст.100 КПК України повернути власнику - ОСОБА_8 .

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4