Справа № 137/1678/15-к
Провадження №11-кп/772/1014/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 26.05.2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000239 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Іванівський, Чуйського району, Киргизької РСР, громадянки України, українки, з вищою освітою, освіта вища, працюючої головним спеціалістом відділу професійно-технічної освіти Управління професійної освіти, інноватики та науки Департаменту освіти та науки Вінницької обласної державної адміністрації, одруженої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України,-
за участю сторін кримінального провадження :

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченої : ОСОБА_7

захисника : ОСОБА_9

В с т а н о в и в:

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу , просила вирок Літинського районного суду Вінницької області від 26.05.2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .

Постановити новий вирок , яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. .

Вироком Літинського районного суду від 26 травня 2017 року ОСОБА_7 , обвинувачену у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України виправдано.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона 05.08.2014 року звернулася до Літинського районного центру зайнятості, розташованого за адресою: вул. Леніна 7 смт. Літин Вінницької області із заявою про надання їй статусу безробітного з виплатою допомоги по безробіттю, відповідно до Законів України «Про зайнятість населення» та «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття».
На підставі вищевказаної заяви Літинським районним центром зайнятості згідно наказу директора від 06.08.2014 року, ОСОБА_7 зареєстровано як шукаюча роботи та їй надано статус безробітного з призначенням виплат допомоги по безробіттю у вигляді грошових коштів у встановленому законодавстві розмірі.
У подальшому, 05.09.2014 року ОСОБА_7 звернулася до Літинського районного центру зайнятості з заявою про призначення їй допомоги по безробіттю у розрахунку на рік виплати одноразово для організації підприємницької діяльності. Однак, немаючи наміру займатися підприємницькою діяльністю, діючи умисно, з метою заволодіння бюджетними коштами - одноразовою допомогою по безробіттю для організації підприємницької діяльності, ОСОБА_7 склала бізнес-план на тему «Роздрібна торгівля на ринку із лотків», в якому визначила першочергові витрати на організацію підприємницької діяльності, а саме на оренду приміщення, придбання обладнання, закупівлю необхідних товарів, рекламу, транспортні витрати, усього на загальну суму 45 993 гривень. Зазначений бізнес-план ОСОБА_7 05.09.2014 року надала на розгляд комісії Літинського районного центру зайнятості з питань одноразової виплати допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності, якою було прийнято рішення рекомендувати директору Літинського районного центру зайнятості видати безробітній ОСОБА_7 одноразову допомогу по безробіттю для організації підприємницької діяльності.
Наказом директора Літинського районного центру зайнятості № 43 від 09 вересня 2014 року призначено здійснення виплати допомоги по безробіттю одноразово для організації підприємницької діяльності ОСОБА_7 . Згідно з цим наказом ОСОБА_7 отримала від Літинського районного центру зайнятості одноразову допомогу по безробіттю для організації підприємницької діяльності у розмірі 42 165,29 гривень.
У подальшому, 10.09.2014 року ОСОБА_7 зареєструвалась у реєстраційній службі Літинського районного управління юстиції як фізична особа-підприємець з основним видом економічної діяльності 47.82 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям. Після отримання коштів, ОСОБА_7 , немаючи наміру займатись підприємницькою діяльністю, 11.11.2014 року за власним рішенням припинила реєстрацію фізичної особи-підприємця, про що внесенні відповідні відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Таким чином, ОСОБА_7 до реалізації свого бізнес-плану не приступила і не прийняла жодних заходів для здійснення своєї підприємницької діяльності, не вживала жодних маркетингових та рекламних програм, належним чином про свою діяльність населенню не сповіщала, торгівлю не здійснювала, оголошення у засобах масової інформації не розміщала, не оформлювала в оренду торгові точки та не вживала інших заходів для належної організації своєї підприємницької діяльності, витративши отримані кошти на власні потреби, не пов`язані зі створенням та розвитком підприємницької діяльності, чим спричинила Літинському районному центру зайнятості матеріальну шкоду у розмірі 42 165,29 гривень.
Вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні мотивовано тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 .
Так, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 , безпідставно не визнав доказами вини обвинуваченої документи, які слугували підставою для нарахування та виплати їй неодноразової допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності, зокрема суд залишив поза увагою дані, що містяться у бізнес плані обвинуваченої на тему « Роздрібна торгівля з лотків і на ринках» від 05.09.2014 року ; документи, які були досліджені в судовому засіданні , а саме : лист Літинського відділення Хмільницької ДФС у Вінницькій області ; лист директора Центрального ринку про те, що ОСОБА_7 протягом 2012-12015 років про відкриття торгівельної точки взагалі не зверталась ; лист селищної голови про те, що до Літинської слушної ради не надходило заяви від ОСОБА_7 стосовно виділення земельної ділянки для розміщення об`єкту торгівлі ; витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців , згідно якого ОСОБА_7 припинила підприємницьку діяльність 11.11.2014 року за власним бажанням.
Крім того, суд у своєму рішенні не надав оцінку відомостям, які містяться у протоколах огляду місця події від 22.03.2015 року , зокрема , судом не враховано те, що при огляді домогосподарства по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_7 на металевій стійці вішаку жодних цінників, маркувань не виявлено ; при огляді підсобного приміщення поряд з багатоквартирним будинком по АДРЕСА_3 виявлено АДРЕСА_4 металевих кріплень з отворами круглої форми, одну дерев`яну полицю , розміром 1,20 х 1,20 м. , 20 полімерних манекенів у вигляді чоловічого тулуба з надписом у нижній частині « ROBERT» рожево- жовтого кольору, два металевих вішака для одягу , металеву стіку вішак, на яких також будь - яких маркувань, дат виготовлення не міститься . Суд не взяв до уваги зображення , які містяться у доданій фототаблиці до протоколу огляду підсобного приміщення по АДРЕСА_3 , зокрема зображення вивіски з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Також, судом не в повному обсязі враховано показання обвинуваченої ОСОБА_7 , яка пояснювала в судовому засідання, що вона була куратором РЦЗ та була добре обізнана з законодавством стосовно статусу безробітного, розробила відповідально бізнес- план, прорахувала все до копійки , а витрата коштів , отриманих як одноразова допомога по безробіттю для зайняття підприємницької діяльності виключно для реалізації підприємницької діяльності є правом гарантованим законом, оскільки рішенням Конституційного Суду України визнано неконституційною правову норму, яка передбачала повернення таких коштів у випадку не зайняття підприємницькою діяльністю. При цьому ОСОБА_7 пояснювала, що у зв`язку з економічною кризою не змогла реалізувати бізнес план, а також те, що бізнес планом не передбачала настання економічної кризи.
Суд, ухвалюючи вирок, не звернув увагу на суперечливі показання обвинуваченої щодо місця здійснення підприємницької діяльності, зазначеного у розробленому нею бізнес- плані,; не взято до уваги показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ..

Разом з тим, суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченої об`єкту та об`єктивної сторін складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України , обґрунтовує свою позицію лише тим, що повернення коштів, отриманих як одноразова виплата відповідно до ч.1 ст,1 , ч.7 ст. 22 ЗУ « Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» діючим законодавством не передбачено, а ч.3 ст. 36 вказаного Закону, яка регулювала повернення цих коштів та діяла до 22.05.2008 року визнана неконституційною. Окрім того, судом не враховано, що згідно ст.16 Закону України « Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття» джерелами формування коштів Фонду є не тільки страхові внески страхувальників також інші джерела, зокрема кошти державного бюджету, що спрямовують до Фонду у випадках установлених законом.

Таким чином, на думку прокурора, при винесенні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 , судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 , що є підставою для скасування вироку.

Обвинувачена ОСОБА_7 подала заперечення , просила залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , оскільки апеляційна скарга написана прокурором раніше винесення вироку 20.05.2017 року , залишити без змін вирок Літинського районного суду Вінницької області від 26.05.2017 року .
На думку обвинуваченої жодних положень діючого законодавства стосовно отримання матеріального забезпечення на випадок безробіття нею не порушено, будь- яких зобов`язань у разі нереалізації бізнес плану вона , згідно діючого законодавства немала.
Крім того, жодних претензій в тому числі і матеріальних до неї, ОСОБА_7 від Літинського РЦЗ, Вінницького ОЦЗ, Державного центру зайнятості, Фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування на випадок безробіття немає, а отже в справі відсутня потерпіла особа.
Не було надано суду стороною обвинувачення жодних зауважень щодо операцій по виплаті їй допомоги по безробіттю . Також відсутня у справі обов`язкова ознака злочину ст. 190 ч.1 КК України , як протизаконний психічний вплив на особу у формі обману та / або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет злочину винній особі.
Даних про наявність у неї корисливого мотиву та мети на незаконне заволодіння майном немає , прямий умисел не доведено .
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який просив задоволити вимоги апеляційної скарги, захисника ОСОБА_9 та обвинувачену ОСОБА_7 , які просили залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 виправдано за відсутності складу злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України .

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначив, що вина обвинуваченої ОСОБА_7 підтверджується крім її показань, в яких не заперечуються окремі обставини, усією сукупністю досліджених судом доказів, зокрема бізнес планом, листом Літинського відділення Хмільницької ДФС у Вінницькій області, де зазначено, що ОСОБА_7 на податковому обліку перебувала на загальній системі оподаткування з 11.09.2014 року до 26.02.2015 року , податків не сплачувала ; листом головного редактора газети « Літинський вісник» про те, що звернення ОСОБА_7 до редакції газети « Літинський вісник» про надання газетної площі для публікації про відкриття торговельної точки та реклами продукції впродовж 2014-2015 років не поступало ; листом директора Центрального ринку про те, що ОСОБА_7 протягом 2012 2015 років про відкриття торговельної точки взагалі не зверталась ; листом селищного голови про те, що до Літинської селищної ради не надходило заяви від ОСОБА_7 стосовно виділення земельної ділянки для розміщення об`єкту торгівлі ; витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, згідно якого ОСОБА_7 припинила підприємницьку діяльність 11.11. 2014 року за власним бажанням; показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та іншими.

Відповідальність за ч.1 ст. 190 КК України передбачено за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Об`єктом даного злочину може бути як чуже майно, так і право на таке майно.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Згідно судової практики особливістю шахрайства вважається те, що особа, яку зазвичай позначають як потерпілого ( це власник або особа, якій ввірене чи під охороною якої перебуває майно) і воля якої сфальсифікована обманом чи зловживанням довірою, бере безпосередню участь у передачі майна чи права на нього.

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної , фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Однак , як убачається з обвинувального акту, з матеріалів кримінального провадження особа, визнана потерпілою внаслідок дій ОСОБА_7 відсутня.

Крім того, проаналізувавши належним чином показання обвинуваченої ОСОБА_7 , давши оцінку показам свідків : ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , доказам з точки зору належності , допустимості, достовірності, а саме: протоколу огляду місця події від 22.07.2015 року, у якому вказано, що під час огляду домогосподарства ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 в будинку виявлено стійку-вішалку металеву на колесах для одежі (а.с.143-150); протоколу огляду місця події від 22.07.2015 року, в якому вказано, що оглядом є приміщення, що розташоване поблизу багатоквартирного будинку АДРЕСА_5 , в якому виявлено 10 дерев`яних полиць, 4 металевих кріплень з отворами круглої форми, одну дерев`яну полицю, 20 полімерних макетів в у вигляді чоловічого тулуба; двох металевих вішаків для одягу; металевих стійків - вішалок для одягу (а.с.152-159); протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11.02.2015 року (а.с.160-161); заяві про надання статусу безробітного від 05.08.2015 року (а.с.166); заяві ОСОБА_7 про призначення допомоги по безробіттю від 05.09.2014 р. (а.с.167); наказу № 43 від 09.09.2014 року про здійснення виплати ОСОБА_7 допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності (а.с.168-170); бізнес - плану ОСОБА_7 від 05.09.14 року (а.с.171-187) ; виписці з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 10.09.2014 року, відповідно до якої ОСОБА_7 зареєстрована як фізична особа-підприємець (а.с.188); витягу із наказів про прийняття рішення від 12.09.2014 року про припинення виплати по безробіттю ОСОБА_7 у зв`язку із одноразовою виплатою для організації підприємницької діяльності; персональної картки на ОСОБА_7 (а.с.190-191); довідці про середню зарплату ОСОБА_7 від 12.08.2014 року № 432-1/20 (а.с.192); відомостям виплат за вересень 2014 року та платіжне доручення № 703 від 26.09.2014 року про перерахування Літинським РЦЗ через ПАТ КБ «Приват Банк» ОСОБА_7 коштів у сумі 42165, 29 грн. (а.с.193); листі директора КП «Муніципальний ринок» від 20.05.2015 року № 6 , у якому вказано, що ОСОБА_7 щодо оренди торгівельної точки на ринку не зверталася (а.с.194); витягу з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб підприємців, у якому зазначено, що ОСОБА_7 зареєстрована приватним підприємцем 10.09.2014 року (а.с.204); договору оренди нежитлового приміщення відповідно до якого ОСОБА_19 передала в оренду приміщення в смт Літині ОСОБА_10 (а.с.205); наказу від 11.06.2015 р. № 113- к про призначення ОСОБА_7 на посаду головного спеціаліста Департаменту освіти і науки Вінницької облдержадміністрації ( а.с. 206); виписці по особовому рахунку ОСОБА_7 за період від 01.10.2014 року до 22.07.2015 р., з якої видно рух коштів, отриманих ОСОБА_7 у якості виплати по безробіттю (а.с.207-216) у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, суд , враховуючи вимоги Закону України « Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування на випадок безробіття», рішення Конституційного Суду України № 10-рп/2008 від 22.05.2008 року, дійшов вірного висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони та об`єкта шахрайства, та наявності підстав для закриття кримінального провадження, передбаченого п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

При цьому, судом критично оцінено доводи та висновки сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 не мала наміру на зайняття підприємницькою діяльністю, що не зверталась з приводу оренди приміщення, щодо витрат коштів, отриманих ОСОБА_7 від Літинського РЦЗ на підприємницьку діяльність не за цільовим призначенням, та належним чином мотивовано рішення щодо відсутності протиправних дій зі сторони ОСОБА_7 ..

За таких обставин, доводи апеляційної скарги є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав , передбачених ст.409 КПК України для зміни чи скасування судового рішення, яке є законним, обґрунтованим, належним чином вмотивованим .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П о с т а н о в и в :
В задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити .

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 26.05 2017 року , яким виправдано ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Відповідно ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

Згідно з оригіналом:

Суддя: