АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/858/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.2 ст. 389 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0007340 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 грудня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, 24 червня 2014 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 грудня 2017 року, затверджено угоду про визнання винуватості від 01 грудня 2017 року, що укладена у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0007340 від 12.04.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, між прокурором Київської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 , у присутності захисника ОСОБА_10 .

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено йому узгоджене сторонами покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Зобов`язано на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28.12.2017 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та кримінальне провадження № 0007340 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що як убачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за ухилення від відбування громадських робіт, які були застосовані до нього 28.11.2016 ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва на підставі ст. 53 КК України в порядку заміни покарання у виді штрафу, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва 24.06.2014.
Суб`єкт злочину, передбаченого ст. 389 КК України спеціальний, тобто засуджений до відповідного виду покарання вироком суду, який вступив в закону силу. Відповідальність за ст. 389 КК України є наслідком ухилення від покарання лише за умови, якщо особу засуджено до цього покарання на законних підставах. Разом з тим, суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт.
З огляду на наведене, покарання ОСОБА_7 у виді громадських робіт призначено не за вироком суду, тому він не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а відтак в його діях відсутній склад вказаного злочину.
За таких обставин, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28.12.2017 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України є незаконним, необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Також апелянт зазначає, що оскільки в даному кримінальному провадженні відсутній суб`єкт та об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а отже й відсутній склад злочину, тому угода про визнання винуватості в даному кримінальному провадженні взагалі не могла бути укладена.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилися, про день та час судового засідання повідомлялися належним чином, враховуючи положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити судове засідання у їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 будучи засудженим 24.06.2014 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

25 липня 2016 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 24 червня 2017 року відносно ОСОБА_7 набрав законної сили. Останньому роз`яснено порядок та строки сплати штрафу у відповідності до вироку суду, роз`яснено наслідки ухилення від відбування покарання. Засуджений ОСОБА_7 у місячний строк, а саме: з 25 липня 2016 року по 25 серпня 2016 року не сплатив штраф та таким чином ухилився від покарання не пов`язаного з позбавленням волі.
28 листопада 2016 року ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва засудженому ОСОБА_7 змінено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на громадські роботи строком на 50 годин.
При цьому, ОСОБА_7 , будучи 28.11.2016 ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва засуджений до громадських робіт строком на 50 годин, у встановленому законом порядку, не встав на облік до Шевченківського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства Юстиції, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. О.Теліги, 43-а.

Згідно матеріалів особової справи № 6/17 від 06.02.2017, в порядку ст. 164 Кримінального виконавчого Кодексу України засудженому ОСОБА_7 надіслано виклики за адресою проживання: АДРЕСА_1 , а саме: 06.02.2017, 13.02.2017 та 20.02.2017, ОСОБА_7 отримав виклик до Шевченківського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства Юстиції, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. О.Теліги, 43-а, для ознайомлення його з порядком відпрацювання громадських робіт, але без поважних причин, за викликами не з`явився.
Так, ОСОБА_7 , в період часу з 06.02.2017 по теперішній час ухилився від покладеного на нього вироком суду обов`язку і не з`явився до Шевченківського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства Юстиції, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. О.Теліги, 43-а, для ознайомлення з порядком та умовами перебування на обліку та ознайомлення його з порядком відпрацювання громадських робіт.

У судовому засіданні обвинувачений, захисник та прокурор, кожен окремо, підтвердили суду, що угода про визнання винуватості між ними укладена добровільно, не є наслідком застосування насильства, примусу, погроз або наслідком обіцянок чи дії будь-яких інших обставин, ніж ті, що передбачені в угоді.
Дослідивши угоду про визнання винуватості, вислухавши доводи сторін, суд першої інстанції вважав, що укладена між прокурором та обвинуваченим, у присутності захисника, угода відповідає вимогам КПК України, тому суд вважав доведеним, що ОСОБА_7 , ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, будучи особою засудженою до цього покарання, та кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, умови угоди не суперечать інтересам суспільства і не порушуються права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, обвинувачений може виконати взяті на себе за угодою зобов`язання, фактичні підстави для визнання винуватості наявні, узгоджена міра покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначених ст. 65 КК України.

З огляду на викладене, суд прийшов до висновку, що укладена між обвинуваченим ОСОБА_7 в присутності захисника, та прокурором Київської місцевої прокуратури ОСОБА_9 угода про визнання винуватості підлягає затвердженню.
З такими висновками суду першої інстанції, не може погодитись колегія суддів, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 62 Конституції України, п.п. 18, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо дотримуватися принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях. Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини,як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.
Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.
На порушення вищенаведених вимог, суд, належним чином не забезпечив належне і правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 5 ст. 52 КК України ухилення від покарання, призначеного вироком суду, має наслідком відповідальність, передбачену ст.ст. 389 та 390 цього ж Кодексу.

Так, відповідно до змісту ч.2 ст. 389 КК України суб`єктом цього кримінального правопорушення може бути особа, засуджена вироком суду до покарання у вигляді громадських робіт.

За змістом ч.5 ст. 52 КК України, відповідальність, передбачена ст. 389 КК Україниможе бути застосована до особи, за ухилення від відбування покарання, призначеного саме вироком суду.
В постанові Верховного Суду України від 12 квітня 2012року, винесеній за заявою заступника Генерального прокурора України з питань однакового застосування законодавства, вказано, щосуб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває це покарання на підставі інших судових рішень.
На користь такого висновку говорять і положення частини 5 статті 52 Кримінального кодексу України, відповідно до яких кримінальна відповідальність за ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі (статті 389, 390 цього Кодексу), настає за умови, що таке покарання призначено вироком суду.
З наведених норм Кримінального Кодексу України і згідно постанови Верховного Суду України випливає висновок про те, щоправовою підставою для відбування покарань, передбачених санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, може бути лише вирок суду, а не призначення такого покарання,в порядку заміни покарань.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 не був засуджений до громадських робіт, а останньому громадські роботи були замінені ухвалою суду 28 листопада2016 року за невиконання вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 25 липня 2016року у виді штрафу.
За таких обставин, висновок районного суду про скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК Україниє незаконним, оскільки він не є суб`єктом передбаченого ч. 2 ст. 389 КК Україникримінального правопорушення, що відповідно до вимог, передбачених п. 4 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку і закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 389 КК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування було предявлено підозру та в подальшому було складено обвинувальний акт, затверджений прокурором ОСОБА_9 , щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК Українита укладено угоду про визнання винуватості, не дивлячись на те, що останній не являється субєктом пред"явленого йому кримінального правопорушення.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що покарання ОСОБА_7 у виді громадських робіт призначено не за вироком суду, тому він не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, відтак в його діях відсутній склад вказаного злочину.

У відповідності до положень п. 2 ч. 1 ст. 284, КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За таких обставин, оскільки ОСОБА_7 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції, як це передбачено ст. 417 КПК України, та закриває кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.284, 404, 407,409,412, 417, 418, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 , - задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 грудня 2017 року, яким затверджено угоду про визнання винуватості від 01 грудня 2017 року, що укладена у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0007340 від 12.04.2017 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, між прокурором Київської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 , у присутності захисника ОСОБА_10 , - скасувати.
Провадження у справі щодо ОСОБА_7 , якого обвинувачено у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4