11-кп/775/377/2017(м)
220/330/17

Єдиний унікальний номер 220/330/17 Головуючий суддя у суді 1-ої інст.: ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/377/2017(м) Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.125, ч.1 ст.129 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області (м. Маріуполь) у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000105 за апеляційними скаргами прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 травня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Багатир Великоновосілківського району Донецької області, українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, з середньо-технічною освітою, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за:

- ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 грн.;

- ч.1 ст.129 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 30 травня 2017 року по час набрання вироком законної сили за правилами ч.5 ст.72 КК України, де одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

В с т а н о в и л а:

вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 22 лютого 2017 року знаходився в стані алкогольного сп`яніння у буд. АДРЕСА_1 , де останній мешкає з матір`ю ОСОБА_8 та батьком ОСОБА_9 . Приблизно о 16.20 год., між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на веранді будинку, на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, будучи оберненим обличчям до ОСОБА_8 наніс їй два удари лівою рукою в область голови. В результаті умисних дій ОСОБА_7 - ОСОБА_8 спричинені тілесні ушкодження у вигляді синця лобної області та правої щоки, які згідно висновку експерта № 33 від 02 березня 2017 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 22 лютого 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в буд. АДРЕСА_1 , де останній мешкає з матір`ю ОСОБА_8 та батьком ОСОБА_9 . Приблизно о 16.20 год. між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , у веранді будинку виник конфлікт, на ґрунті того, що ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_8 , в ході якого ОСОБА_7 , діючи умисно наніс чотири удари кулаком правої руки в область голови ОСОБА_9 , спричинивши при цьому останньому тілесні ушкодження у вигляді: синця лівої вушної раковини, синців повік обох очей, садно спинки носа, синця лівої щоки з розповсюдженням на ліву вилицю, які згідно висновку експерта № 29 від 23 лютого 2017 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Від отриманих ударів ОСОБА_9 впав на підлогу. Після чого ОСОБА_7 продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи їх протиправний характер, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, з метою вчинення погрози вбивством, бажаючи викликати у ОСОБА_9 побоювання за своє життя, взяв в одній із кімнат будинку ніж і приставив його до горла свого батька та погрожував йому вбивством, створюючи реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози. ОСОБА_9 , захищаючись від протиправних дій свого сина, схопив його за праву руку, в якій був ніж та спробував відвести її в бік, а ОСОБА_7 , в свою чергу, не даючи можливості це зробити та, не бажаючи припинити свої протиправні дії, тримав руку на місці, в результаті чого спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді рани внутрішньої поверхні першого пальця правої кисті, які згідно висновку експерта № 29 від 23 лютого 2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. При цьому у ОСОБА_9 , з урахуванням обстановки, що склалася, форми і характеру вираження загроз, були реальні підстави побоюватися здійснення погроз вбивством, висловлених на його адресу ОСОБА_7 .

Дії ОСОБА_7 були припинені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які увійшли в зазначений будинок на оклик потерпілого про допомогу.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурором, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, та обвинуваченим ОСОБА_7 подані апеляційні скарги.

Прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначив, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не вирішив долю речових доказів ножа та відрізка марлі з речовиною бурого кольору. Вказав, що у мотивувальній частині вироку суд послався на ряд протоколів допиту, як на докази, однак при судовому розгляді названі протоколи судом не досліджувались, стороною обвинувачення до матеріалів судової справи не долучались.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що останній просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити, і з урахуванням даних, що характеризують особу обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують покарання, призначити покарання із застосуванням вимог ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та клопотав про застосування щодо нього вимог Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнивши його від відбування покарання, призначеного вироком суду першої інстанції; прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури, просив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протоколи допиту, вирішити долю речових доказів, та не заперечував відносно застосування щодо обвинуваченого вимог Закону України «Про амністію у 2016 році», звільнивши обвинуваченого від відбування покарання; перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора в їх межах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку не в повній мірі дотримався вказаних вище вимог Закону.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Крім того, у мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів (п.2 ч.3 ст.374 КПК України).

З мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення убачається, що суд першої інстанції поклав в основу вироку у якості доказів протоколи допиту потерпілих, свідків та обвинуваченого ОСОБА_7 .

Разом з тим, перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що зазначені вище протоколи допиту в судовому засіданні не досліджувались.

Таким чином, посилання суду на протоколи допиту потерпілих, свідків та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає виключенню, оскільки вони не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Відповідно до ч.4 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

За змістом вимог п.12 ч.1 ст.368, п.1 ч.4 ст.374 КПК України при ухваленні вироку в його резолютивній, серед іншого, зазначається рішення щодо речових доказів і документів.

Постановою слідчого СВ Великоновосілківського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області від 23 лютого 2017 року визнано речовими доказами та передано на відповідальне зберігання до камери речових доказів ніж, відрізок марлі (а.кп.68).

Так, суд першої інстанції, залишаючи у матеріалах кримінального провадження диски з записами слідчого експерименту, не вирішив долю ножа, відрізку марлі з речовиною бурого кольору, які відповідно до постанови слідчого СВ Великоновосілківського ВП Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області від 23 лютого 2017 року, визнані речовими доказами та передані на відповідальне зберігання до камери речових доказів.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що в даному випадку при вирішенні питання щодо долі речових доказів судом були порушені вимоги кримінального процесуального закону, вирок в цій частині підлягає зміні.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного йому покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, в повній мірі дотримався вказаних вимог Закону, покарання відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, оскільки призначене з врахуванням конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, обставин, що впливають на покарання, є домірним скоєному та необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Підстав для застосування положень ст.69 КК України та пом`якшення покарання ОСОБА_7 колегія суддів не знаходить.

Крім того, відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 статі 72 КК України викладено в іншій редакції та визначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, в строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 30 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, однак лише по 20 червня 2017 року включно, оскільки ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року втратила чинність, і з 21 червня 2017 строк попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання день за день.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2016 році» від 22 грудня 2016 року.

Так, відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про амністію у 2016 році» (набрав чинності 07 вересня 2017 року) питання про застосування амністії суд вирішує також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників.

Пунктом «г» статті 13 зазначеного Закону передбачено, що його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на осіб, які вчинили триваючі або продовжуючи злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом.

Відповідно до п «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнані інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу (диспансерні категорії 1-4), онкологічні захворювання (III, IV стадії за міжнародною класифікацією TNM), СНІД (III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення Переліку захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, затвердженого у додатку 12 до Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства охорони здоров`я України від 15 серпня 2014 року № 1348/5/572.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин 22 лютого 2017 року, тобто до набрання сили Законом України «Про амністію у 2016 році».

Кримінальна справа стосовно ОСОБА_7 за інкримінованими злочинами розглянута судом першої інстанції, проте вирок стосовно нього не набрав законної сили, та на день набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» в установленому порядку ОСОБА_7 визнаний інвалідом другої групи за загальним захворюванням.

Зазначена обставина вказує на те, що на обвинуваченого поширюється дія п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Обмежень, визначених ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» щодо застосування вказаного Закону до ОСОБА_7 , встановлено не було.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 . Закон України «Про амністію у 2016 році».

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, ч.5 ст.72 КК України, ст.ст. 1, 9, 10, 13 Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 травня 2017 року абзац 16, викладений в наступній редакції: «Згідно протоколів допитів потерпілих, свідків та обвинуваченого ОСОБА_7 , які надали тотожні покази, встановлено, що 22.02.2017 року, в сім`ї ОСОБА_12 , які проживають за однією адресою, виникла сварка та у ході сварки обвинувачений ОСОБА_7 спричинив потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження та погрожував спричинити останньому смерть ножем».

Змінити абзац 6 резолютивної частини вироку Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 травня 2017 року, виклавши його в наступній редакції: речові доказі, а саме: диски з записами слідчого експерименту залишити в матеріалах кримінального провадження, а ніж та відрізок марлі з речовиною бурого кольору - знищити.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Звільнити ОСОБА_7 від подальшого відбування покарання, призначеного вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 30 травня 2017 року, у виді арешту на підставі п. «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року.

Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти із зали суду негайно.

Ухвалу може бути оскаржено безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4