Дата документу Справа № 328/551/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/978/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №328/551/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 14 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Білі Пруди Данилівського району Волгоградської області російської федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він в один з днів першої декади вересня 2016 року, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, на території скверу, розташованого по вул.Парковій у м.Токмаку, зірвав декілька дикорослих рослин конопель, чим незаконно придбав наркотичний засіб. Зірвані рослини ОСОБА_7 переніс до сараю, розташованого на території пустуючого домоволодіння АДРЕСА_3 , де залишив сушитись. В один з останніх днів грудня 2016 року ОСОБА_7 повернувся до вказаного сараю, де шляхом перетирання долонями рук сухого листя рослин конопель, незаконно виготовив наркотичний засіб, який загорнув у паперовий згорток, помістив до полімерного пакету з написом «бажаємо здоров`я», та став зберігати у кишені своєї куртки з метою подальшого вживання шляхом паління.

01.02.2017 року приблизно о 15 годині 20 хвилин ОСОБА_7 розпивав пиво біля будівлі АДРЕСА_4 , де до нього підійшли працівники Токмацького відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.178 КУпАП. Під час складання протоколу, в період часу з 15 год. 28 хв. до 15 год. 33 хв., на підставі ст.264 КУпАП працівниками поліції був проведений особистий огляд ОСОБА_7 , під час якого останній добровільно видав пакет з написом «бажаємо здоров`я», у якому знаходився паперовий згорток с речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, масою 7,41 г (в перерахунку на суху речовину).

Крім того, ОСОБА_7 , в один з днів другої декади вересня 2016 року, маючи окремий умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, та реалізуючи свій злочинний умисел на території скверу, розташованого по вул.Парковій у м.Токмаку, зірвав декілька дикорослих рослин конопель, чим незаконно придбав наркотичний засіб. Зірвані рослини ОСОБА_7 переніс до сараю, розташованого на території пустуючого домоволодіння АДРЕСА_3 , де залишив сушитись. 10.02.2017 року приблизно о 08 годині ОСОБА_7 повернувся до вказаного сараю, де шляхом перетирання долонями рук сухого листя рослин конопель, незаконно виготовив наркотичний засіб, який помістив у полімерний пакет жовтого кольору та став зберігати у кишені своєї куртки з метою подальшого вживання шляхом паління.

10.02.2017 року приблизно о 18 год. 15 хв. ОСОБА_7 знаходився на території залізничної станції, розташованої по вул.Вокзальній у м.Молочанськ, де побачив працівників Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, після чого дістав з кишені куртки та викинув на землю полімерний пакет жовтого кольору з речовиною сіро-зеленого кольору, рослинного походження, у висушеному та подрібненому стані, який під час подальшого проведення огляду місця події був оглянутий та вилучений. Надана на дослідження суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження в полімерному пакеті жовтого кольору, виявлена 10.02.2017 року під час огляду ділянки території, розташованої перед входом у приміщення залізничної станції по вул.Вокзальній у м.Молочанськ Токмацького району, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, масою 39,04 г. (в перерахунку на суху речовину).

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за

ч.1 ст.309 КК, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту,

ч.2 ст.309 КК, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.309 КК у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, при призначенні покарання, не вказав і відповідно не врахував таку обтяжуючу покарання обставину як рецидив злочинів, в той час як ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за корисливі злочини, вчинив умисні злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Крім того, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, суд розглянув кримінальне провадження за відсутності захисника.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Стаття 409 КПК визначає, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно до ст.412 КПК є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК участь захисника є обов`язковою щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не прийняв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 ще з 2004 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок зловживання алкоголем, синдром алкогольної залежності (а.п. 36).

Незважаючи на зазначену обставину, кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 було здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 не можна визнати законним, оскільки судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Крім того, враховуючи, що обвинуваченому запобіжний захід не обирався, колегія суддів, зважаючи на всі обставини справи, не вбачає підстави для обрання такого заходу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 в цій справі скасувати.

Призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4