Номер провадження: 11-сс/785/183/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.01.2018 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

представника власника майна ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу директора ТОВ «Союз» ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні №0000083, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.09.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні №0000083, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.09.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, та накладено арешт на майно, вилучене під час проведення обшуку в приміщеннях за місцем розташування ТОВ «Союз» за адресою: м. Одеса, вул. Марії Демченко, 30 від 14.12.2017 року.

Своє рішення про накладення арешту, слідчий суддя мотивував тим, що з наданих матеріалів досудового розслідування вбачається, що є достатньо підстав вважати, що перелічені у клопотанні речі та документи, які були вилучені під час проведення обшуку в приміщеннях за місцем розташування ТОВ «Союз» за адресою: м. Одеса, вул. Марії Демченко, 30 від 14.12.2017 року, містять інформацію щодо обставин кримінального правопорушення та можуть містити сліди злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, а тому відповідають критеріям, зазначеним у ч.2 ст.167 КПК України та мають значення речових доказів.

На дану ухвалу директор ТОВ «Союз» подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та прийняти нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого під час обшуку майна та зобов`язати уповноважену особу органу досудового розслідування повернути вилучене під час обшуку майно власнику ТОВ «Союз».

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що вважає, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, оскільки слідчим суддею не взято до уваги доводи ТОВ «Союз», що обшук проведено не уповноваженою ухвалою суду особою. Так, ні під час обшуку, ні в судовому засіданні, слідчий не зміг надати доручення, яке уповноважує його та інших осіб на проведення обшуку. Також апелянт вказує, що слідчий суддя, на виконання вимог ч.6 ст.173 КПК України, зобов`язаний був прийняти рішення про відмову в арешті тимчасово вилученого під час обшуку майна, оскільки з моменту надходження клопотання до суду минуло 264 години.

Заслухавши суддю-доповідача, думку представника власника майна ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.
Згідно з ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Частиною першою статті 172 КПК України встановлено, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження вбачається, що слідчим під час складання вищевказаного клопотання та слідчим суддею під час його розгляду не в повній мірі дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

З матеріалів судового провадження вбачається, що СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000083, внесеному до ЄРДР 14.09.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що у в період часу 2016-2017 років службові особи ТОВ "Союз", шляхом відображення у бухгалтерському та податковому обліку проведення недійсних (фіктивних) операцій з низкою підприємств, ухилились від сплати податку на додану вартість у сумі 4530297,78 гривень, що є грошовими коштами в особливо великих розмірах.
З долучених до клопотання слідчого матеріалів вбачається, що з моменту внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення 14.09.2017 року та до моменту звернення прокурора 15.12.2017 року до суду з клопотанням про арешт майна у даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру.
Крім того, клопотання слідчого про арешт майна не містить належного викладення переліку майна, яке належить арештувати, а міститься лише загальний опис вилучених під час обшуку предметів та документів з кількістю аркушів, на яких ці документи викладені, у зв`язку з чим таке майно неможливо ідентифікувати, воно не є індивідуально визначеним та не може бути в подальшому використане як доказ у кримінальному провадженні у зв`язку з незазначенням відмінних ознак таких документів та відомостей, що містяться у них.
До клопотання долучені лише витяг з ЄРДР, копія ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, та копія протоколу обшуку.
Вищевказані матеріали не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, оскільки не підтверджують підстави, мету та відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Таким чином, в порушення вимог ст.173 КПК України, надані слідчому судді матеріали на момент постановлення оскаржуваної ухвали взагалі не містять ознак жодного кримінального правопорушення, вчиненого будь-якими особами, а також здійснення належного досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
В порушення вимог ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого про арешт майна не зазначені правові підстави, мета відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
Встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, яке слідчий суддя районного суду, маючи таку можливість, не повернув органу досудового розслідування, а прийняв його до розгляду та, більш того, безпідставно задовольнив, на переконання апеляційного суду, унеможливлює розгляд даного клопотання слідчого по суті.

Вищевказані обставини залишились поза увагою слідчого судді, клопотання слідчого було розглянуто неповно та однобічно, внаслідок чого слідчий суддя дійшов передчасного висновку про необхідність накладення арешту на майно, не мотивував своє рішення та в ухвалі не зазначив, чим саме зумовлена необхідність арешту майна та якими конкретно доказами вона підтверджується. Вищевикладені порушення є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

За наявних недоліків клопотання та долучених матеріалів слідчий суддя взагалі не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно розглянути його, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність накладення арешту на майно з підстав, викладених у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, враховуючи вищезазначені порушення, допущені під час оформлення клопотання та додаткових матеріалів, є передчасним, необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними вимогами кримінального процесуального Закону та Конвенції.

На переконання апеляційного суду, слідчі судді та суди апеляційної інстанції не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення невмотивованих клопотань слідчого, які не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги директора ТОВ "Союз" щодо проведення обшуку неуповноваженою службовою особою, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.11.2017 року надано дозвіл на проведення обшуку старшому слідчому СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_11 або іншим працівникам ГУ ДФС в Одеській області, які будуть діяти за відповідним письмовим дорученням (постановою). Також до матеріалів справи долучене письмове доручення про проведення обшуку від 14.12.2017 року, яким старший слідчий 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_11 доручив проведення обшуку старшим слідчим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 (а.с.17).

Згідно з долученою до матеріалів провадження копією протоколу обшуку від 14.12.2017 року дану слідчу дію провів старший слідчий з ОВС 2 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_12 .

Крім того, апеляційний суд визнає безпідставними доводи апеляційної скарги щодо того, що розгляд слідчим суддею клопотання про арешт майна понад строки, встановлені КПК України, є підставою для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки така обставина не входить до переліку підстав для зміни або скасування судового рішення, встановленого ст.ст.409-415 КПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 169 КПК України, в разі пропуску слідчим, прокурором строку на звернення до суду з клопотанням про арешт майна (ч.5 ст.171 КПК України), або відмови в задоволенні такого клопотання, тимчасово вилучене майно підлягає негайному поверненню особі, у якої її було вилучено.

Апеляційний суд вважає, що у випадку ненакладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку, протягом встановленого ч.1 ст.172 КПК України строку, особа, у якої таке майно було вилучене, має право звернутись до органу досудового розслідування із заявою про повернення тимчасово вилученого майна.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги та вважає за необхідне її частково задовольнити, оскаржувану ухвалу слідчого судді - скасувати та постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення недоліків, відповідно до вимог ч. 3 ст.172 КПК України.

Керуючись ст.ст. 131, 132, 167, 170-173, 376,404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу директора ТОВ «Союз» ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про арешт майна, вилученого 14.12.2018 року в ході обшуку за адресою: м. Одеса, вул. Марії Демченко, 30, у кримінальному провадженні №0000083, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14.09.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою повернути прокурору клопотання для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з дня отримання ним копії ухвали апеляційного суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4