Справа № 448/820/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/654/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 03 квітня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Покосне Братського району Іркутської області Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , які обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.2 ст.186 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,
їх захисників адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а:
вищевказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України та ч.3 ст.289 КК України, та призначено покарання: за ч.2ст.186 КК України у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.289 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді 7 ( семи ) років позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахується з 21.05.2015 року, тобто з часу фактичного затримання.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано до строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з часу фактичного затримання, а саме з 21.05.2015 року по час набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено обвинуваченому ОСОБА_9 без змін.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в розмірі 184 ( сто вісімдесят чотири) грн. 14 коп. за проведення судової експертизи у даному кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 та ч.3 ст.289 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.3 ст.289 КК України у виді 7 (семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 7(семи) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 12.08.2015 року, тобто з часу фактичного затримання.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зараховано до строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з часу фактичного затримання, а саме з 12.08.2015 року по час набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в розмірі 184 ( сто вісімдесят чотири) грн. 14 коп. за проведення судової експертизи у даному кримінальному провадженні.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено обвинуваченому ОСОБА_7 без змін.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком,ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнано винними у тому, що на початку травня 2015 року вони вступили у злочинну змову з іншою особою (відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження), переслідуючи корисливі мотиви, незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме, автомобілем марки «Міцубісі Паджеро», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_13 .

Так, згідно попередньої домовленості, 02.05.2015 року близько 20 год. 00 хв. інша особа (відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження), шляхом обману заманила потерпілого ОСОБА_13 на вказаному вище автомобілі у лісовий масив неподалік с.Княжий Міст Мостиського району Львівської області, де разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 застосували до ОСОБА_13 фізичне насильство, що виразилось у нанесенні ударів руками по тілу, зв`язуванні клейкою стрічкою рук та ніг, прив`язуванні потерпілого до дерева та заклеюванні клейкою стрічкою рота, що позбавило можливості потерпілого самостійно пересуватися та вільно дихати, а в подальшому залишили ОСОБА_13 в прив`язаному до дерева стані, що створило реальну загрозу для його життя чи здоров`я. Реалізуючи свій злочинний умисел, інша особа, разом з обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_7 незаконно заволоділи автомобілем марки «Міцубісі Паджеро», реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 79 772, 26 грн., та з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Таким чином, своїми діями обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою групою осіб, вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, тобто скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 289 КК України.

Крім цього, інша особа та обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 02.05.2015 року біля 20 год. 00 хв., під час незаконного заволодіння автомобілем марки «Міцубісі Паджеро», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_13 , з правої кишені штанів потерпілого відкрито викрали мобільний телефон марки «Самсунг», моделі GT-S5360, ІМЕІ: НОМЕР_2 , вартістю 3200 грн.

Таким чином, своїми діями обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_7 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж) за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Захисники обвинувачених адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_10 подали аналогічні за змістом апеляційні скарги, в яких просять вирок Яворівського районного суду Львівської області від 03 квітня 2017 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянти покликаються на те, що вирок суду першої інстанції є необгрунтованим та незаконним. Зокрема, як зазначають захисники, суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_13 , який, зокрема, зазначив, що дії обвинувачених не охоплюються ч.3 ст.289, ч.2 ст.186 КК України.
Окрім цього, адвокати вказують на те, що як органом досудового розслідування, так і судом не встановлено власника транспортного засобу автомобіля марки «Міцубісі Паджеро», реєстраційний номер НОМЕР_1 , й не допитано ОСОБА_16 .

Також, як зазначають захисники, судом першої інстанції істотно порушено вимоги кримінального процесуального кодексу, оскільки після зміни одного судді зі складу колегії така не розпочала розгляд справи спочатку, та всупереч ст.ст.86, 87 КПК України визнано допустимими докази, зібрані під час досудового слідства.
На переконання апелянтів, судом не взято до уваги, що досудове слідство розслідувалося за ч.2 ст.289 КК України, а обвинувальний акт складений за частиною третьою вказаної статті.
У рішенні не вказано про те, що ОСОБА_9 20.05.2015 року та ОСОБА_7 18.07.2015 року самі приїхали до відділу поліції, де були затримані, в ці дні практично усі процесуальні дії були виконані, а протоколи затримання ОСОБА_9 складено 21.05.2015 року, ОСОБА_7 12.08.2015 року, поряд з тим доручення з надання правової допомоги ОСОБА_9 надано 21.05.2016 року, що, на думку адвоката ОСОБА_10 , є істотним порушенням прав та недопустимість доказів, які суд взяв до уваги.
Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, а справу передати на додаткове розслідування. Свої апеляційні вимоги обвинувачений мотивує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та таким, що порушує його права, оскільки в його діях відсутні ознаки кримінального правопорушення.
Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурора та представника потерпілого ОСОБА_12 , прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників та обвинуваченого підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався з огляду на таке.
Відповідно до приписів ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків передбачених КПК.
Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.
Як убачається з матеріалів справи, після надходження до Яворівського районного суду Львівської області обвинувальних актів у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 289, ч.2 ст.186 КК України, відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 автоматизованою системою документообігу визначено колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_17 та ОСОБА_18 для розгляду справи (т.1 а.с.п.34).
Цей склад суду у порядку ст.349 КПК України встановив порядок дослідження доказів з допиту потерпілого, свідків, експерта, обвинувачених та огляду матеріалів кримінального провадження, а також розпочав проведення відповідних процесуальних дій, у тому числі було допитано потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25
27 вересня 2016 року у складі колегії суддів у зв`язку із закінченням терміну повноважень судді ОСОБА_17 відбулась його заміна на суддю ОСОБА_26 (т.3 а.с.п.158). Тому, згідно з вимогами ст. 319 КПК в залежності від позиції сторін, потерпілого, його представника, судді, який вступив у справу, а також оцінки можливості негативного впливу прийнятого рішення на судовий розгляд, суд у новому складі повинен був або розпочати розгляд справи спочатку, або ж ухвалити рішення про відсутність такої необхідності.
Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання від 27 вересня 2016 року головуючий суддя довів до відома учасників судового провадження про зміну в складі колегії суддів та заслухав з цього приводу думку учасників провадження в частині наявності у них відводів та довіри до складу суду, після чого колегія суддів вирішила заявлені прокурором клопотання, зокрема про відкладення судового засідання на 12.10.2016 року.
У судовому засіданні 25 жовтня 2016 року захисником ОСОБА_27 заявлено клопотання про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, оскільки в судовому засіданні не досліджено вручення письмового повідомлення про підозру та про зміну повідомлення про підозру обвинуваченим та інші докази щодо проведення слідчих дій. Дане клопотання адвоката на підставі ч.5 ст.364 КПК України було задоволено ухвалою колегії суддів та відновлено з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження.
Таким чином, як вбачається із матеріалів судового провадження, суд першої інстанції в порушення норм кримінального процесуального закону після заміни одного судді зі складу визначеної колегії суддів не поставив на обговорення сторін кримінального провадження питання доцільності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді, та не з`ясував, чи суддя ОСОБА_26 ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження й згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У матеріалах судового провадження відсутні відомості про прийняття колегією суддів вмотивованої ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку, що, на переконання колегії суддів апеляційного суду, є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.

Окрім того, відповідно до вимог п. 7 ч.2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як вбачається із матеріалів судового провадження, у таких відсутній журнал судового засідання від 12 жовтня 2016 року, що в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України є безумовною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та призначення нового розгляду.

Таким чином, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, на переконання колегії суддів апеляційного суду, є істотними, а тому такі є підставою для скасування вироку районного суду з призначенням нового розгляду, у ході якого суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, з дотриманням вимог процесуального закону всебічно й повно дослідити усі обставини справи та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Оскільки вирок суду скасовується з наведених підстав, колегія суддів апеляційного суду згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, відтак решту доводам апеляційних скарг апеляційним судом не надається оцінка та такі слід перевірити при новому розгляді у суді першої інстанції.
Ураховуючи мету і підстави застосування запобіжного заходу, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані слідчим суддею та районним судом під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 та продовження строку його дії під час судового розгляду не перестали існувати й не зменшилися, і матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинувачених під вартою, а стороною захисту такі відомості також не були надані, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 197, 331 КПК України та керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, робить висновок про те, що строк дії обраного обвинуваченим під час досудового розслідування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
постановила:
апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задоволити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 03 квітня 2017 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ч.2 ст.186 КК України.
Обраний ОСОБА_9 та ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без зміни до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів, тобто до 10 грудня 2017 року.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3