Постанова
Іменем України
15 березня 2018 року
м. Київ
справа № 381/2259/15-к
провадження № 51-258км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 20 липня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000083, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таганчі Канівського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 травня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених обставин отримав 8 реактивних протитанкових гранат (РПГ), які перемістив і зберігав у підвалі будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
В подальшому, наприкінці січня 2015 року, ОСОБА_7 погодився допомогти ОСОБА_8 у продажу боєприпасів третім особам, при цьому останній діяв на прохання ОСОБА_9 (матеріали щодо останніх двох виділено в окреме провадження), а той у свою чергу діяв в інтересах легендованої особи ОСОБА_10 (про що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не знали).
У період із 24-го по 27 січня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 узгодили вартість РПГ 108 000 грн за 8 шт, після чого ОСОБА_8 познайомив ОСОБА_9 з ОСОБА_7 , які зустрілися 04 лютого 2015 року близько 12:30 в м. Фастові, де ОСОБА_7 показав ОСОБА_9 місце, в якому близько 20:30 того ж дня залишить боєприпаси після передачі останнім брату ОСОБА_8 ОСОБА_11 (який не знав про злочинну угоду) вищезазначеної суми грошей.
Того ж дня близько 20:30 ОСОБА_7 автомобілем «ЗАЗ Славута», (д.н.з. НОМЕР_1 ), перемістив і залишив 8 РПГ у заздалегідь обумовленому з ОСОБА_9 місці, яке знаходилося на стихійному сміттєзвалищі неподалік м. Фастова поряд із автодорогою Р-19, про що одразу повідомив ОСОБА_9 , а той передав 108 000 грн ОСОБА_11 в кімнаті № 3 готелю «Унава» на вул. Чапаєва, 110 в м. Фастові в якості оплати за придбані боєприпаси, після чого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані.
Апеляційний суд Київської області 20 липня 2016 року залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. На обґрунтування цих вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, не врахувавши того, що він вчинив збут 8 РПГ, тобто небезпечних боєприпасів, призначених для знищення броньованої техніки, а також не врахував даних про особу обвинуваченого, котрий характеризується виключно позитивно і, будучи учасником Революції Гідності, не міг не знати про негативні наслідки такої діяльності, вини у вчиненому не визнав, надавав неправдиві показання щодо мети продажу боєприпасів під час досудового розслідування, а суд не з`ясував, із чого обвинувачений отримує дохід для утримання дітей і чи дійсно він їх утримує. Апеляційний суд не звернув уваги на ці доводи, а також необґрунтовано відмовив у розгляді доводів прокурора щодо безпідставного невизнання доказами у кримінальному провадженні протоколів негласних слідчих розшукових дій

(далі НСРД) на підставі того, що клопотання про необхідність дослідження відповідних доказів ніхто не заявляв, хоча сам факт оспорювання прокурором порушень місцевим судом норм процесуального права та твердження про відсутність порушень вимог ст. 257 КПК з боку органу досудового розслідування вказував на необхідність перевірки апеляційним судом зазначених доводів відповідно до вимог ст. 419 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити і скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Захисник та засуджений просили залишити скаргу прокурора без задоволення, а оскаржуване судове рішення без зміни.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та про правильність кваліфікації його дій, а також справедливість призначеного за ч. 1 ст. 263 КК покарання у касаційній скарзі не оспорюються, а доводи прокурора про безпідставне звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується виключно позитивно, був активним учасником Майдану та Революції Гідності, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, займається активною волонтерською діяльністю. Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено, а обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
Врахувавши вищезазначені обставини в сукупності, місцевий суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки. З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції.
Разом із тим, статтею 75 КК передбачено, зокрема, що в разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Погоджуючись із висновком місцевого суду про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК, апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора, що у вироку суду першої інстанції не наведено даних, на підставі яких цей суд дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з урахуванням тяжкості інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК (у придбанні, носінні, зберіганні та збуті бойових припасів без передбаченого законом дозволу), конкретних обставин справи, зокрема кількості небезпечних боєприпасів 8 РПГ (призначених для знищення важкої броньованої техніки), а також даних про особу засудженого, котрий, як правильно стверджує прокурор, будучи активним учасником Майдану та Революції Гідності, не міг не знати про наслідки застосування таких боєприпасів серед мирного населення.
За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід визнати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, м`яким покаранням.
Крім того, як убачається з апеляційної скарги прокурора, останній ставив під сумнів висновок місцевого суду щодо невизнання доказами окремих протоколів НСРД.
Зокрема, місцевий суд встановив, що наявною в матеріалах кримінального провадження ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 15 квітня 2015 року № 52нт надано дозвіл на використання результатів НСРД, отриманих у кримінальному провадженні № 0010747, в іншому провадженні, а саме у кримінальному провадженні № 0000025, з якого в подальшому виділено матеріали кримінального провадження від 20 квітня 2015 року № 0000084 (в тому числі матеріали НСРД), котрі були об`єднані з кримінальним провадженням від 20 квітня 2015 року № 0000083 в єдине під останнім номером, однак судового рішення, яким би санкціонувалося використання результатів НСРД у вказаному кримінальному провадженні прокурор не надав. У зв`язку із цим суд не взяв до уваги та не поклав в основу вироку відповідні протоколи НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номерами телефонів, що належать ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , з чим не погодився прокурор і оскаржив цей висновок до апеляційного суду.
Однак вищезазначені доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції не розглядав і не перевіряв з підстав того, як зазначено в ухвалі, що клопотання про дослідження відповідних доказів (протоколів НСРД) учасники процесу не заявляли.
Колегія Верховного Суду не погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, оскільки апеляційний суд відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК був зобов`язаний перевірити доводи прокурора щодо дотримання органом досудового розслідування вимог ст. 257 КПК та висновки місцевого суду на їх відповідність положенням глави 4 «Докази і доказування» Кримінального процесуального кодексу, чого не зробив.
Через відсутність висновків суду апеляційної інстанції щодо вищезазначених доводів прокурора ухвалу апеляційного не можна вважати такою, що відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в ухвалі надати вичерпні переконливі відповіді на всі доводи, викладені в апеляційних скаргах сторін обвинувачення та захисту.
За умови підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у тому ж обсязі, за наявності тих самих даних про особу обвинуваченого та обставин, що впливають на призначення покарання, призначене ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 20 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3