Справа № 358/380/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/313/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 14.03.2018

У Х В А Л А
іменем України
14 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9 ,
представника потерпілого: ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сидорівка, Корсунь-Шевченківського району, Черкаської області, громадянина України, українця, маючого базову загальну середню освіту, не одруженого, не працюючого, тимчасово проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05 березня 2014 року Богуславським районним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 02 червня 2014 року Богуславським районним судом за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком і вироком від 05 березня 2014 року остаточно засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 8 місяців; 02 червня 2016 року на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 травня 2016 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання з невідбутим строком 1 рік 1 місяць 13 днів, реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1 ,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Богуславського районного суду Київської області від 02 червня 2014 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 2 720 грн. заподіяної злочином майнової шкоди та 4 000 гривень моральної шкоди, всього 6 720 (шість тисяч сімсот двадцять) грн.; цивільний позов ОСОБА_12 залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 703 (сімсот три) грн. 68 (шістдесят вісім) коп. судових витрат, понесених на залучення есперта у кримінальному провадженні. Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази,
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 25 грудня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні орендованої спільно з ОСОБА_12 квартири АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю останньої, вирішив поліпшити свій матеріальний стан за рахунок майна ОСОБА_12 шляхом повторного вчинення таємного викрадення чужого майна.
З цією метою ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні вказаної квартири, за відсутності ОСОБА_12 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю власниці майна та очевидців своєї злочинної діяльності, реалізуючи свій корисливий злочинний умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, в ході пошуку предметів побутового призначення, що становлять матеріальну цінність з метою їх подальшої реалізації та обернення на власну користь, знайшов на кухні електровафельницю марки «Supra WIS100» вартістю 237 грн. та електроміксер марки «МРМ product LW-2019/Z» вартістю 1 540 грн., що належать ОСОБА_12 , які таємно викрав та поклавши до пакету, виніс з приміщення вказаної квартири з метою їх подальшої реалізації, чим довів свій злочинний умисел на повторне викрадення чужого майна до кінця.
Того ж дня ОСОБА_7 , перебуваючи за межами вказаної квартири в м. Богуслав Київської області, маючи можливість вільно розпорядитись викраденим майном, направився до приміщення ломбарду ПТ «Ломбард Сіндікат-Плюс, Гульцов та Компанія» за адресою: вул. Шевченка, 32, м. Богуслав, Київська область, де за допомогою посередників ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яких не поставив до відома про походження вказаного, наявного в нього майна, здав під заставу електровафельницю марки «Supra WIS100» та електроміксер марки «МРМ product LW-2019/Z», що належать ОСОБА_12 , отримавши при цьому гроші в сумі 250 гривень.
В подальшому незаконно отриманий прибуток ОСОБА_7 витратив на власні потреби.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 1 777 грн.
Крім того, ОСОБА_7 23 січня 2017 року, перебуваючи в приміщенні орендованої спільно з ОСОБА_12 частині будинку, що належить ОСОБА_15 , за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив поліпшити свій матеріальний стан за рахунок майна ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , яке знаходилось у вказаному будинку, шляхом повторного вчинення таємного викрадення чужого майна.
З цією метою ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні вказаного будинку, за відсутності ОСОБА_12 , власника будинку та очевидців його злочинної діяльності, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю власниці майна та очевидців своєї злочинної діяльності, реалізуючи свій корисливий злочинний умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, в ході пошуку будь-яких предметів, що становлять матеріальну цінність з метою їх подальшої реалізації та обернення на власну користь, зайшов до ванної кімнати вказаного будинку, де за допомогою викрутки та власної фізичної сили розукомплектував напівавтоматичну пральну машинку «Saturn ST-WK 7606» моделі ПМН-6Д», що належить ОСОБА_12 , звідки вилучив електродвигун вартістю 300 грн., який поклав у пакет та продовжив пошук інших предметів, що становлять матеріальну цінність.
Після цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним протиправним наміром, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, реалізуючи свій корисливий злочинний умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, перебуваючи у ванній кімнаті вказаного будинку, виявив алюмінієву каструлю об`ємом 10 літрів вартістю 120 грн., що належить ОСОБА_12 , яку поклав до того ж пакету з метою зручності його подальшого переміщення за межі домоволодіння.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним наміром, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, реалізуючи свій корисливий злочинний умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, в ході здійснення пошуку інших предметів, що становлять матеріальну цінність, маючи доступ до веранди вказаного будинку, перебуваючи у вказаній кімнаті, виявив у господарчій шафі залишені на зберігання ОСОБА_15 предмети, що належать йому на праві власності, а саме: дві бокові шліфувальні машинки «FERM» у розукомплектованому стані загальною вартістю 40 грн., електролобзик «FERM» у розукомплектованому стані вартістю 20 грн., бокову шліфувальну машинку «FERM» вартістю 392 грн., ніхромову пружину до зварювального апарату довжиною близько 1 м діаметром 120 мм та вартістю 200 грн., багатожильний мідний кабель від зварювального апарату довжиною 4 м, діаметром 1 см та вартістю 200 грн. та відеопрогравач марки «DAEWOO» вартістю 150 грн.
Вказані виявлені речі ОСОБА_7 поклав до мішка з метою зручності його подальшого переміщення за межі домоволодіння.
Після цього, скориставшись відсутністю власників майна та очевидців своєї злочинної діяльності, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні вказаного будинку, діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою завершення свого злочинного умислу, спрямованого на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, виніс викрадене ним майно з приміщення будинку з метою його подальшої реалізації.
Того ж дня, ОСОБА_7 , маючи можливість вільно розпорядитись викраденим ним майном, що належать ОСОБА_15 , за допомогою посередника ОСОБА_16 , якого переконав у законності походження вказаного майна, здав його за ціною брухту чорного металу ОСОБА_17 за гроші на загальну суму 300 грн.
В подальшому незаконно отриманий прибуток у сумі 300 грн., ОСОБА_7 витратив на власні потреби.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_15 майнової шкоди на суму 420 грн. та 1 002 грн., відповідно.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 10 лютого 2017 року близько 15 години, перебуваючи в приміщенні будинку ОСОБА_18 по АДРЕСА_4 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з власником будинку та його співмешканкою ОСОБА_19 попросив у останньої зателефонувати з її мобільного телефону своїй колишній співмешканці ОСОБА_12 . На вказану пропозицію ОСОБА_19 погодилась та надала йому для тимчасового використання для здійснення телефонного дзвінка свій мобільний телефон марки «Samsung S5» вартістю 3 600 грн., укомплектований карткою оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» вартістю 5 грн.
Отримавши від ОСОБА_19 її мобільний телефон марки «Samsung S5», ОСОБА_7 вийшов у веранду вказаного будинку та зателефонував своїй колишній співмешканці ОСОБА_12 . Закінчивши розмову з вказаного телефону, ОСОБА_7 поклав його собі до кишені куртки з метою його повернення власнику в кімнаті будинку, де він спільно з ОСОБА_19 та ОСОБА_18 вживали алкогольні напої. Повернувшись до кімнати будинку, де відбувалось застілля з вищевказаними присутніми особами, ОСОБА_7 продовжив бесіду та вживання алкогольних напоїв спільно з ОСОБА_19 , натомість телефон марки «Samsung S5», який знаходився в кишені його куртки повернути їй забув.
Того ж дня, близько 15 години 30 хвилин, по закінченні застілля, ОСОБА_7 , залишивши приміщення вказаного будинку, направився в центр м. Богуслав на раніше заплановану зустріч з колишньою співмешканкою ОСОБА_12 Рухаючись по вул. Франка в м. Богуслав Київської області, ОСОБА_7 виявив у кишені своєї куртки мобільний телефон марки «Samsung S5», що належить ОСОБА_19 , який забув їй повернути. В цей час маючи можливість вільного розпорядження чужим майном, яке залишилось в нього випадково, ОСОБА_7 вирішив його продати і в подальшому шляхом обману ОСОБА_19 переконати останню у випадковій втраті її мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, повторно, маючи на меті заволодіння майном ОСОБА_19 , шляхом подальшого введення її в оману з приводу випадкової втрати її мобільного телефону, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння направився до приміщення магазину «Альфа», розташованого в м. Богуслав по вул. Миколаївська, де продав телефон марки «Samsung S5», що належить ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , отримавши при цьому гроші у сумі 100 грн. Цим самим ОСОБА_7 повторно, довів до кінця свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману.
В подальшому незаконно отриманий прибуток у сумі 100 грн. ОСОБА_7 витратив на власні потреби, а потерпілу ОСОБА_19 11 лютого 2017 року перебуваючи в неї вдома, ввів в оману, повідомивши її, що випадково втратив її мобільний телефон, який найближчим часом знайде та поверне їй.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_19 майнову шкоду на суму 3605 гривень.
23 березня 2017 року о 18 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Фора», що розташований по вул. Миколаївська, 98 м. Богуслав Київської області, зустрів свою знайому ОСОБА_21 , з якою почав спілкуватись. Цього ж дня, близько 21 години ОСОБА_7 , з метою здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_21 мобільний телефон марки «Huawei У336-U02» вартістю 790 грн., укомплектований сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 5 гривень та оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 5 гривень, який належить останній. ОСОБА_21 добровільно надала йому свій мобільний телефон для здійснення телефонного виклику. ОСОБА_7 , отримавши мобільний телефон та здійснивши виклик, вирішив заволодіти вказаним майном, з метою його власного використання.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_21 ввів її в оману, та залишивши вказаний мобільний телефон при собі, а саме поклавши його у кишеню своєї куртки після здійсненого телефонного дзвінка, пішов додому за місцем свого проживання, заволодівши таким чином чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Huawei У336-U02» вартістю 790 грн., укомплектованим sim-картками оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 5 грн. та оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 5 грн. без грошових коштів на рахунках, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_21 майнову шкоду у розмірі 800 грн.
25 березня 2017 року о 05 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Корсунській м. Богуслав Київської області, помітив господарство ОСОБА_9 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_5 , після чого вирішив вчинити таємне викрадення будь-якого майна з вищевказаного господарства.
Реалізуючи свій злочинний корисливий умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись відсутністю власника та очевидців своєї злочинної діяльності, проник через хвіртку на територію вказаного господарства та через відчинені вхідні двері проник всередину будинку.
В подальшому у період з 25 березня 2017 року по 27 березня 2017 року, перебуваючи у вказаному приміщенні, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 27 березня 2017 року таємно викрав, винісши вручну, належне ОСОБА_9 майно, а саме: армійський штик-ніж до автоматів АКМ, АКС-74, який відноситься до військової холодної зброї колючої дії, виготовлений промисловим способом, вартістю 1 000 грн.; набір столових приборів вартістю 900 грн.; каремат зеленого кольору вартістю 150 грн.; 2-спальний набір постільної білизни вартістю 720 грн.; ножний насос марки «kioki» вартістю 188 грн., та телевізор марки «LG» модель: 29FS2ANX вартістю 2 000 грн.
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном, здобутим злочинним шляхом, на власний розсуд.
Своїми умисними, протиправними діями ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 4 958 грн.
В подальшому викрадений 27 березня 2017 року армійський штик-ніж до автоматів АКМ, АКС-74, який відноситься до військової холодної зброї колючої дії, виготовлений промисловим способом з належного ОСОБА_9 господарства, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 носив із собою до 29 березня 2017 року, не повідомивши органи влади про те, що у нього на зберіганні знаходиться предмет, схожий на армійський штик-ніж.
29 березня 2017 року працівниками поліції у службовому кабінеті № 21 Богуславського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області, що знаходиться за адресою: вул. Франка, 14 м. Богуслав Київської області, при огляді особистих речей ОСОБА_7 було виявлено та вилучено предмет, схожий на армійський штик-ніж.
Згідно з висновком експерта № 8-5/575 від 12 квітня 2017 року, наданий на дослідження предмет, схожий на армійський штик-ніж, є холодною зброєю штик-ножем до автоматів АКМ, АКС-74, відноситься до військової холодної зброї колючої дії, виготовлений промисловим способом.
Таким чином, ОСОБА_7 , усвідомлюючи те, що не має необхідних дозвільних документів на носіння холодної зброї, передбачених Положенням про дозвільну систему, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року № 576, та розділом II глави 12 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21 серпня 1998 року №622, діючи умисно, в період з 25 березня 2017 року до 29 березня 2017 року, незаконно носив із собою вищевказану холодну зброю.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Богуславського районного суду Київської області щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. У відповідності до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Богуславського районного суду Київської області від 02 червня 2014 року та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 6 років 1 місяця 13 днів позбавлення волі. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 22 грудня 2015 року, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року до 21 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року термін попереднього ув`язнення зарахувати з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі; в іншій частині вирок суду залишити без змін. Вимоги обґрунтовує тим, що вирок Богуславського районного суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не в повному обсязі враховано вимоги ст. 65 КК України, зокрема, особу обвинуваченого та його суспільну небезпечність. Так, прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за умисні злочини до реальної міри покарання, однак, відбувши покарання, належних висновків для себе не зробив, і маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, в період умовно- дострокового звільнення, вчинив ряд нових умисних злочинів. На думку апелянта, вказане свідчить про неможливість його виправлення та запобігання вчинення інших злочинів без ізоляції від суспільства, а також на його небажання вести законослухняний спосіб життя. Окрім того, судом першої інстанції надано не належну оцінку характеристикам обвинуваченого, що, у сукупності з вище викладеним, на переконання прокурора, призвело до призначення невідповідного через м`якість покарання. Також прокурор зазначає, що зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки Законом №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року було скасовано дію Закону №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, у зв`язку з чим, на думку прокурора, починаючи з 21 червня 2017 року попереднє ув`язнення повинно зараховуватися в строк покарання у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України день за день.
- обвинувачений просить прекваліфікувати його дії по епізоду щодо потерпілого Нагірного з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та зменшити йому покарання з 5 років позбавлення волі до 3 років позбавлення волі. Вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду першої інстанції в частині покарання, призначеного йому по епізодах з потерпілими Нагірним та Когутом є незаконними та такими, що підлягають зміні, оскільки ним було доведено до відому суду, що під час досудового слідства працівники поліції змусили його визнати ряд злочинів. які він не вчиняв. На думку обвинуваченого, вказні обставини підтверджують зміни в обвинувальному акті під час розгляду справи, а також зміну показань свідків та потерпілих. ОСОБА_7 зазначає, що судом першої інстанції було проігноровано його заяву про фальсифікацію матеріалів провадження, а той факт, що в ході судового розгляду ним було змінено показання, свідчить про те, що на досудовому розслідуванні він надав їх під тиском, він не визнає ряд викрадених речей, зокрема, тих, які викрадені у потерпілого ОСОБА_22 та Нагірного, однак, його аргументи були відкинуті судом першої інстанції. Обвинувачений зазначає, що оскільки домогосподарство Нагірного десь з 2008 року перебуває на продажу, воно уже було неодноразово обкраденим, і, у зв`язку із збігом важких обставин, зокрем, неможливості влаштуватися на роботу через упереджене ставлення працівників поліції, він був змушений 25 березня 2017 року проникнути до господарства Нагірного через відчинену фіртку та двері з метою перебувати у теплі, і наміру викрасти будь-які речі у нього не було. Однак, після того, як він пробув там декілька днів і в нього скінчилися продукти харчування, апелянт вирішив пошукати речі, які він може продати, що підтверджується показаннями самого потерпілого. На думку ОСОБА_7 , оскільки умисел на крадіжку виник у нього уже під час проживання, його дії по відношенню до потерпілого Нагірного мають бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України. Також, на думку обвинуваченого, неправомірно не було враховано його позитивну характеристику, надану депутатом місцевої ради.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор Богуславського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури просить вирок Богуславського районного суду від 16 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення. Позицію обґрунтовує тим, що доводи обвинуваченого є необгрунтованими, оскільки призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_7 під час досудового розслідування свою вину у вчиненні інкримінованих йому діянь не визнав, не розкаявся, вибачення у потерпілих не попросив, постійно змінював показання. На думку прокурора, дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, у зв`язку з чим, його апеляційні вимоги не підлягають до задоволення.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; думку захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, проти задоволення апеляційної скарги прокурора запречував; обвинуваченого, який підтримав свої апеляційні вимоги, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, потерпілого ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, апеляційну скаргу обвинуваченого просили залишити без задоволення; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку та правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 263 КК України.
В судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину не визнав тільки в частині викрадення шліфувальної машинки, що належить ОСОБА_15 , телевізора, належного ОСОБА_9 та в частині кваліфікації його дій по епізоду крадіжки у ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, тому колегія суддів переглядає вирок відповідно до ст.404 КПК України в межах апеляційних скарг.
Частиною 3 статті 185 КК України передбачено кримінальну відповідальність за тємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.
Відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 «Про судову практику у злочинах проти власності» від 06 листопада 2009 року,
вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі , що під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Під житлом потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо).
Так, вказівка обвинуваченого на те, що умисел на викрадення майна у потерпілого ОСОБА_9 виник уже під час перебування в приміщенні домоволодіння, колегія суддів розцінює критично, оскільки обвинувачений проник до вказаного будинку незаконно, саме з метою викрадення майна, що в подальшому і вчинив. Обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, повністю підтверджуються наявними матеріалами кримінального провадження, зокрема:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково визнав свою вину у вчиненні вказаного злочину, при цьому заперечував факт викрадення телевізора марки «LG» і стверджував, що проник в будинок з метою тимчасового проживання, а не таємного викрадення майна;
- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який як в суді першої, так і суді апеляційної інстанції пояснив, що 15 квітня 2017 року він виявив, що в належний йому будинок, який розташований по АДРЕСА_5 , було здійснено проникнення та викрадено його майно, а саме: армійський штик-ніж до автоматів АКМ, АКС-74, вартістю 1 000 грн.; набір столових приборів вартістю 900 грн.; каремат зеленого кольору вартістю 150 грн.; 2-спальний набір постільної білизни вартістю 720 грн.; ножний насос марки «kioki» вартістю 188 грн., та телевізор марки «LG» модель: 29FS2ANX вартістю 2 000 грн.;
- протоколом огляду місця події від 15 квітня 2017 року, відповідно до якого на час огляду в приміщенні будинку АДРЕСА_5 було виявлено порушення обстановки, речі розкидані по підлозі /т. 3 а.п. 191-196/;
- протоколом огляду місця події від 10 травня 2017 року згідно з яким, при огляді підвального приміщення в будинку АДРЕСА_6 , який було проведено за участю ОСОБА_7 , було виявлено каремат зеленого кольору та ножний насос марки «kioki» /т. 3 а.п. 217-222/;
- висновком товарознавчої експертизи від 12 травня 2017 року, відповідно до якого вартість викрадених у потерпілого ОСОБА_9 речей становить: армійський штик-ніж до автоматів АКМ, АКС-74, який відноситься до військової холодної зброї колючої дії, виготовлений промисловим способом, - 1 000 грн.; набір столових приборів - 900 грн.; каремат зеленого кольору - 150 грн.; 2-спальний набір постільної білизни - 720 грн.; ножний насос марки «kioki» - 188 грн., телевізор марки «LG» модель: 29FS2ANX 2 000 грн. /т. 3 а.с. 225-227/;
- протоколом проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 15 травня 2017 року, де ОСОБА_7 добровільного розповів та показав на місцевості, яким чином він проник в будинок АДРЕСА_5 , а також детально вказав місце знаходження речей, які ним були викрадені. Зокрема, підозрюваний ОСОБА_7 показав в одній з кімнат будинку, де на тумбочці стояв викрадений ним телевізор марки «LG» / т. 4 а.с. 13-22/.
Суд критично відноситься до показань обвинуваченого ОСОБА_7 в тій частині, де він заперечує факт викрадення у ОСОБА_9 телевізора марки «LG».
Такі показання обвинуваченого є непослідовними, оскільки під час судового розгляду справи він при першому допиті в якості обвинуваченого визнав весь обсяг викраденого майна у потерпілого ОСОБА_9 .
Також вказане твердження обвинуваченого спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який під час допиту в судовму засіданні стверджував, що все викрадене майно зберігалося в його будинку та підтвердив, що телевізор марки «LG» знаходився в залі будинку на тумбочці поблизу меблевої стінки, що повністю співпадає із результатами проведеного слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_7 вказав на те ж саме місце.
Таким чином, зібрані та досліджені докази повністю підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом викрадення майна у ОСОБА_9 .
Що стосується заперечення обвинуваченого з приводу викрадення у потерпілого ОСОБА_15 шліфувальної машинки, то слід зазначити, що потерпілий вказав, що все викрадене майно зберігалося в одному місці, а саме в господарчій шафі у веранді будинку. Крім того, обвинувачений не заперечував щодо його викрадення вказавши, що таким чином навів порядок.
Оскільки суд першої інстанції дослідив усі вище перелічені докази, колегія суддів погоджується з висновками, викладеними у вироку і, враховуючи позицію, висловлену в постанові Верховного Суду України від 20 квітня 2017 року у справі №5-465кс(15)16, потреба в повторному їх дослідженні відсутня.
Частиною 1 статті 338 КПК України передбачено, що з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
У зв`язку з положеннями КПК України, зміна обсягу обвинувчення щодо ОСОБА_7 вказувала лише на те, що в ході судового розгляду виникла процесуальна необхідність таких дій, однак, це жодним чином не є підставою для перекваліфікації його дій в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
У зв`язку з цим, вказівка ОСОБА_7 про те, що потерпілими та свідками були змінені показання, не може бути взята до уваги, оскільки судом першої інстанції було безпосередньо отримано їх показання, які повно та всебічно відображені у вироку.
Посилання ОСОБА_7 на те, що органами досудового розслідування щодо нього було застосовано психологічний тиск, не знайшли свого підтвердження в суді пеляційної інстанції, оскільки докази звернення з заявою про вчинення кримінального правопорушення щодо нього відсутні. Теж стосується його вказівки на неможливість вчинення ряду злочинів у зв`язку з травмою та перебуванням в гіпсі правої руки з 05.01.2017 року, оскільки вказані обставини не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, зокрема, щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, то з цього приводу слід зазначити наступне.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Засади призначення покарання визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У частині 2 статті 65 КК України зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами покарання» передбачено, що, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, обставини, що обтяжують покарання , а саме рецидив злочинів.
Оцінивши та проаналізувавши вказані факти, колегія суддів приходить до висновку, що, з урахуванням обставин кримінального провадження і даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання, яке є достатнім і необхідними для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Що стосується аргументів прокурора щодо порядку зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , то вони є слушними.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, чинній на момент вчинення обвинуваченим злочинів, судом першої інстанції ОСОБА_23 зараховано строк попереднього увязнення з 30 березня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.
Однак, відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046 -VIII від 18 травня 2017 року (далі - Закон №2046 - VIII від 18 травня 2017 року), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Таким чином, час попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні підлягає зарахуванню у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, чинній на момент вчинення злочинів, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Оскільки Закон №2046 -VIII від 18 травня 2017 року скасував дію Закону № 838 -VIII від 26 листопада 2015 року, тому, починаючи з 21 червня 2017 року попереднє ув`язнення має зараховуватися судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
З огляду на викладене, зарахування судом першої інстанції у період дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 строку попереднього ув`язнення у строк покарання ОСОБА_7 після 26 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вирок в цій частині підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Богуславського районного суду Київської області від 16 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 , відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 22 грудня 2015 року, у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 30 березня 2017 року до 21 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, а саме до 14.03.2018 року термін попереднього ув`язнення зарахувати з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4