АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 554/7483/16-к Номер провадження 11-кп/786/495/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
виправданого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 24.02.2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, працюючого слідчим Полтавського відділу поліції ГУ НП України в Полтавській області, раніше не судимого, -

виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що, перебуваючи на посаді слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської діяльності слідчого відділу Полтавського міського управління УМВС України в Полтавській області, виконуючи функції представника влади, тобто будучи службовою особою, у період часу з 15.11.2014 до 23.08.2015 неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, порушуючи вимоги ч. 2, п. 1 ч. 6 ст. 100, ч. 4 ст. 40 КПК України, п.п. 5, 10, 11, 20 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104 (далі - Порядок), чим заподіяв істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_9 .
Так, 22.09.2014 слідчому ОСОБА_7 доручено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000536 від 22.09.2014 за ч.І ст.190 КК України.
Кримінальне провадження № 0000536 відкрито після внесення до ЄРДР відомостей за заявою ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_9 у кінці листопада 2013 року позичив у нього грошові кошти у сумі 10000 доларів США, за які придбав легковий автомобіль, марки «NISSAN PRIMERA», д.н.з. НОМЕР_1 , а у відповідний строк грошові кошти ОСОБА_11 не повернув.
За дорученням слідчого ОСОБА_7 , відповідно до ухвали Октябрського районного суду м. Полтава, за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 14.11.2014 працівниками ВКР ПМУ УМВС України в Полтавській області проведений обшук, у ході якого вилучений вищевказаний автомобіль.
Автомобіль перегнаний ОСОБА_9 спільно з працівниками ВКР ПМУ УМВС України в Полтавській області з сел. Нові Санжари Полтавської області до Полтавського міського управління УМВС України в Полтавській області за адресою: м. Полтава вул. Сковороди, 2-6, і переданий слідчому ОСОБА_7 .
У подальшому ОСОБА_7 , не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у вигляді втрати речового доказу, хоча повинен був і міг їх передбачити, визнавши постановою від 15.11.2014 автомобіль « NISSAN PRIMERA», д.н.з. НОМЕР_1 , речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000536, в порушення п.п. 10, 11 Порядку, не надав відповідальній особі Полтавського МУ УМВС України в області протокол обшуку в домогосподарстві ОСОБА_9 від 14.11.2014 для взяття на облік вилученого транспортного засобу, та в порушення вимог ч. 2 ст. 100 КПК України, п.п. 5, 20 Порядку залишив зберігатися його на території, прилеглій до Полтавського МУ УМВС України в Полтавській області, за наявності безперешкодного доступу на неї для сторонніх осіб.
У ході подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000536 ОСОБА_9 неодноразово звертався до ОСОБА_7 з клопотаннями про повернення вилученого автомобіля, у яких зазначав, що автомобіль зберігається у неналежних умовах, що призводить до його псування, а він є законний власник цього транспортного засобу, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 .
Крім цього, процесуальним керівником у кримінальному провадженні - старшим прокурором прокуратури міста Полтави ОСОБА_12 10.02.2015, ОСОБА_7 надано вказівки в порядку п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України прийняти рішення про закриття кримінального провадження в термін до 14.02.2015, у зв`язку з відсутністю достатніх доказів вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та вирішити питання щодо повернення автомобіля « NISSAN PRIMERA », д.н.з. НОМЕР_1 , власнику.
ОСОБА_7 , ігноруючи вказівки прокурора всупереч вимог ч. 4 ст. 40 КПК України, усвідомлюючи те, що речовий доказ - автомобіль « NISSAN PRIMERA», д.н.з. НОМЕР_1 , - зберігається з порушенням вимог ч. 2 ст. 100 КПК України та п. 20 Порядку, а виконання останніх неможливе внаслідок відсутності договору між ПМУ УМВС України в області та ДП МВС України «Інформ-Ресурси» на зберігання вилучених транспортних засобів на спеціальному майданчику, а також те, що речовий доказ не містить слідів кримінального правопорушення, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння у вигляді втрати речового доказу, хоча повинен був і міг їх передбачити, не виконав вимоги п.1 ч.6 ст.100 КПК України та не повернув речовий доказ власнику, при наявності можливості вчинення таких дій без шкоди для кримінального провадження.
Близько 01 години ЗО хвилин 24.08.2015 невідомими особами з території, прилеглої до ПМУ УМВС України в Полтавській області, що знаходиться за адресою м. Полтава, вул. Сковороди, 2-6, викрадено автомобіль « NISSAN PRIMERA» д.н.з. НОМЕР_1 .
Згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи № 116 від 25 лютого 2016 року, середня ринкова вартість легкового автомобіля « NISSAN PRIMERA « , д.н.з. НОМЕР_1 станом на 24.08.2015 складала - 163460,00 грн.
Отже, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_7 своїх службових обов`язків, потерпілому ОСОБА_9 заподіяні матеріальні збитки на суму 163460,00 грн., що у 268 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений на 2015 рік, та є істотною шкодою.
Суд першої інстанції за результатами судового розгляду, відповідно до вироку, вважає недоведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Мотивуючи прийняте рішення суд зазначив, що вилучаючи автомобіль
ОСОБА_9 відповідно до ухвали суду, визнаючи його речовим доказом, вирішуючи питання щодо місця його зберігання, обвинувачений ОСОБА_7 виконував професійні обов`язки, не виконуючи при цьому владні, організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції.
Залишаючи речовий доказ (транспортний засіб) на прилеглій до ПМУ УМВС України в області території, ОСОБА_7 виконував розпорядження начальника слідчого відділу ОСОБА_13 , якій таким чином й виконав організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
При цьому, за висновками суду, ОСОБА_7 фактично передав речовий доказ під охорону працівників чергової частини ПМУ, які здійснювали охорону всієї території, в тому числі й майна, що на ній знаходилось.
Таким чином, з моменту постановки транспортного засобу « NISSAN PRIMERA» д.н.з. НОМЕР_1 , навіть і з порушенням вимог п.п. 5, 20 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104, слідчий вже не відповідав за схоронність речового доказу.
Такий обов`язок виник у працівників чергової частини, про що свідчить притягнення свідка ОСОБА_14 до дисциплінарної відповідальності, у зв`язку із викраденням автомобіля 24.08.2015, за неналежне виконання обов`язків по охороні майна.
Судом розцінено, як припущення твердження сторони обвинувачення про невиконання ОСОБА_7 повторних вказівок, наданих процесуальним керівником ОСОБА_12 10.02.2015 у кримінальному провадженні № 0000536, щодо закриття зазначеного кримінального провадження за відсутності доказів вчинення шахрайських дій ОСОБА_9 та вирішення питання про повернення останньому належного йому автомобіля.
Неповернення ОСОБА_9 речового доказу суд визнав правомірним, посилаючись на наявність відмови ОСОБА_9 у задоволенні такої вимоги з боку процесуального керівника та суду.
Суд розцінив посилання сторони обвинувачення на ч. 2 ст. 100 КПК України як на підставу повернення вилученого автомобіля власнику із-за існування труднощів його зберігання, обумовлених відсутністю угоди про це з суб`єктом такого зберігання, та визнав, таке посилання надуманим, оскільки вказаною нормою така підстава на передбачена.
Суд також зауважив, що факт викрадення з автомобіля замка запалення та акумулятора ще до викрадення самого автомобіля у червні - липні 2015 року, про що було відомо ОСОБА_7 , не свідчить про неналежне ставлення обвинуваченого до своїх службових обов`язків із забезпечення збереження речового доказу у передбачених кримінально-процесуальним законодавством України умовах, оскільки такі наслідки наступили внаслідок протиправних дій третіх осіб, а ОСОБА_7 , не міг передбачити настання таких наслідків та запобігти їх настанню, оскільки автомобіль перебував на території ПМУ, яка була об`єктом охорони відповідних посадових осіб
Суд прийшов до висновку, що відсутній прямий причинно-наслідковий зв`язок між діянням обвинуваченого ОСОБА_7 та наслідками, оскільки викрадення автомобіля сталося не із-за бездіяльності слідчого, а внаслідок вчинення злочину третіми особами, що не залежало від дій обвинуваченого і не могло ним бути передбачено.
Реальна можливість запобігти настанню тяжких наслідків органами досудового розслідування та державним обвинувачем не доведена.
Суд прийшов до висновку про те, що відповідно до службових обов`язків обвинувачений ОСОБА_7 не зобов`язаний забезпечувати належне зберігання речових доказів, переданих ним на зберігання, а тому не може нести відповідальність за їх втрату з вини інших осіб.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок щодо останнього засудивши його за ч.1 ст. 367 КК України.
При цьому вказує, що ОСОБА_15 перебуваючи на посаді слідчого вилучений автомобіль «NISSAN PRIMERA» залишив на території яка прилегла до ПМУ УМВС України в Полтавській області, про що нікого не повідомив і не передавав на зберігання до ПМУ УМВС України в Полтавській області. Зазначена територія не огороджена, не освітлена,Ю а також відсутнє відео спостереження, що знайшло своє підтвердження під час розгляду справи в суді та на досудовому слідстві.
Зазначає, що по кримінальному провадженню № 0000536 за ч.1 ст. 190 КК України він мав статус свідка і в період часу з 22.11.14 року по 24.08.15 року як свідок та власник автомобіля «NISSAN PRIMERA» неодноразово письмово звертався до слідчого Овсія з проханням повернути автомобіль, оскілки він зберігається без належної охорони та догляду.
Вважає, що під час судового розгляду справи в суді знайшов підтвердження той факт, що автомобіль не був переданий на зберігання до ПМУ УМВС України в Полтавській області, а був залишений слідчим Овсієм без будь якого догляду та належної охорони, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Свідок ОСОБА_16 в своїх показаннях зазначав, що за дві неділі до викрадення він помітив, що двері в автомобілі «NISSAN PRIMERA» відчинені, капот відкритий та викрадено акумуляторну батарею, після чого повідомив про це ОСОБА_15 . В свою чергу ОСОБА_15 ніякого процесуального документу не склав. а також не повідомив про вчинений злочин відділ міліції та власника автомобіля.
Вважає, що дії ОСОБА_15 на протязі тривалого часу сприяли викраденню його автомобіля, а тому такі дії службової особи в межах службових обов`язків виконані не так, як того вимагають інтереси служби. А в діях ОСОБА_15 наявні всі обов`язкові ознаки об`єктивної сторони яка виразилась у невиконанні службовою особою своїх службових обов`язав із наслідками у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам потерпілого, завдавши останньому майнової шкоди на суму 63460,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні вказує, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Так, судом не враховано, що повноваження ОСОБА_13 , як керівника органу досудового розслідування, визначені ст. 39 КПК України, відповідно до положень якої він мав право надати письмові вказівки у кримінальному провадженні, що стосуються ходу досудового розслідування, які не можуть суперечити рішенням та вказівкам прокурора.
Отже ОСОБА_7 , приймаючи рішення щодо місця зберігання речових доказів діяв як службова особа - представник влади, який, згідно ч. 5 ст. 40 КПК України є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
ОСОБА_7 про це було достеменно відомо, оскільки він ознайомлений із своїми функціональними обов`язками, відповідно до змісту яких під час досудового розслідування слідчий самостійно приймає процесуальні рішення, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання вмотивованого рішення слідчого судді, суду або згоди прокурора, і є відповідальним за законне і своєчасне виконання цих рішень.
На час події кримінального правопорушення умови зберігання речових доказів були визначені «Порядком зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 № 1104.
У вказаному Порядку чітко регламентовано місця зберігання речових доказів, а саме: п. 20 Порядку зберігання речових доказів у вигляді автомобілів та інших транспортних засобів здійснюється на спеціальних майданчиках і стоянках Державтоінспекції МВС для зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів.
Крім цього, Порядком, затвердженим постановою КМУ від 19.11.2012 № 1104, передбачено ведення обліку речових доказів відповідальною особою. ОСОБА_7 не виконав вимоги п. 10 Порядку та не передав відповідальній особі, якою на той час був ОСОБА_18 , протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 для взяття на облік речового доказу.
Таким чином, не передавши речовий доказ на зберігання до визначеної Порядком установи, слідчий залишився відповідальним за стан його збереження.
Діяльність чергової частини ПМУ УМВС України в Полтавській області визначена Інструкцією про організацію діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ України, направленої на захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, затвердженою Наказом МВС України № 181 від 28.04.2009.
Відповідно до положень вказаного нормативного акту, чергова частина органу внутрішніх справ - це підрозділ, який забезпечує оперативне управління силами і засобами органів і підрозділів внутрішніх справ (далі - ОВС), цілодобово перебуває в постійній готовності для реагування на злочинні прояви, надзвичайні ситуації, інші події і є координуючим органом управління при встановленні осіб, які підозрюються у вчиненні кримінальних правопорушень.
Згідно п. 1.4.8. Інструкції, на чергову частину покладено обов`язок забезпечення збереження службової документації, зброї, спеціальних засобів, засобів індивідуального захисту, зв`язку, оперативної та криміналістичної техніки, іншого майна, що знаходиться на зберіганні в черговій частині.
Про це повідомляли суду під час допиту свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_14 .
Оцінюючи повноту заходів, вжитих ОСОБА_7 до збереження речового доказу, суд не надав оцінку фактам відсутності видимості у місці зберігання речового доказу на камерах відеоспостереження внаслідок неосвітленості території, наявності безперешкодного в`їзду на територію ПМУ УМВС України в області, що зафіксовано на відеозаписах, досліджених судом.
Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_21 не повідомляли у ході судового розгляду про те, що працівники чергової частини ПМУ здійснювали охорону всього майна, що знаходилось на прилеглій території установи.
Надаючи оцінку твердженню сторони обвинувачення про невиконання ОСОБА_7 письмових вказівок процесуального керівника ОСОБА_12 , суд лише прийняв до уваги обставини, на які посилався у своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_7 щодо неотримання зазначених вказівок. При цьому судом визнано такі показання логічними, послідовними та такими, що в повній мірі відповідають іншим, дослідженим по матеріалах кримінального провадження доказам.
Також суд послався на показання ОСОБА_22 , який безпосередньо
слідчому ОСОБА_7 вказівки не передавав.
Водночас суд не прийняв до уваги та надав оцінку показанням ОСОБА_12 про надання таких вказівок, а також щодо безпосереднього повідомлення ним слідчому ОСОБА_7 за результатами вивчення матеріалів досудового розслідування у лютому 2015 року про необхідність прийняття рішення про закриття кримінального провадження та вирішення питання про повернення речового доказу власнику.
Крім цього суд не врахував наявність непрямих доказів надання таких вказівок та передачі їх слідчому.
Так, державним обвинувачем зверталась увага суду при подачі доказів та у судових дебатах на те, що вказівки були передані з реєстром через ОСОБА_22 разом з матеріалами кримінального провадження. Окремого реєстру на вказівки не було.
З показань свідка ОСОБА_22 встановлено, що документи передаються до канцелярії. Потім начальник слідчого відділу забирає ці вказівки та передає їх слідчим.
Крім цього, у супровідному листі до кримінального провадження при поверненні його до СВ ПМУ УМВС України в області у лютому 2015 року вказано, що додатком є повторні письмові вказівки на 2 арк.
Слідчий отримав матеріали кримінального провадження й проводив подальші процесуальні та слідчі дії у ньому, що також свідчить про те, що твердження обвинуваченого про неотримання письмових вказівок прокурора є лише способом захисту та не відповідає дійсності.
Про надання повторних вказівок також свідчать відомості з ІС «ЄССА» органів прокуратури за 10.02.2015, що також залишилось поза увагою суду.
Висновки суду щодо відмови процесуального керівника у поверненні автомобіля ОСОБА_9 за його запитом не підтверджуються доказами, оскільки у матеріалах кримінального провадження № 0000536 та наглядового провадження відсутні будь-які відомості щодо розгляду таких запитів ОСОБА_12 . Органами прокуратури не відмовлялось у задоволенні заяв ОСОБА_9 з вказаних питань, оскільки вони направлялись за належністю до СВ ПМУ УМВС України в області.
Слідчий суддя вирішуючи заяву ОСОБА_9 щодо повернення вилученого автомобіля не надавав оцінку діям слідчого, а відмовив у задоволенні скарги лише з тих підстав, що автомобіль марки визнаний речовим доказом й розгляд питання щодо повернення речового доказу не відноситься до компетенції слідчого судді.
Твердження суду щодо підтвердження правомірності зберігання речового доказу слідчим тими обставинами, що процесуальний керівник не прийняв рішення про закриття кримінального провадження відповідно до своїх, повноважень, суперечать положенням статті 284 КПК України.
Обставини, зазначені судом як підстави для критичної оцінки наведеної стороною обвинувачення об`єктивної сторони злочину, є надуманими та не відповідають змісту обвинувального акту.
Так, відповідно до сформульованого обвинувачення об`єктивна сторона кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 , полягає не стільки у невиконанні положень Порядку, щодо зберігання речового доказу - транспортного засобу, скільки у невиконанні п. 1 ч. 6 ст. 100 КПК України.
Сторона обвинувачення погоджується з тим, що об`єктивно ОСОБА_7 не міг виконати вказані вище норми Порядку за відсутності відповідного договору між ПМУ УМВС України в області та ДП МВС України «Інформ-Ресурси» на зберігання вилучених транспортних засобів на спеціальному майданчику.
Але у судових дебатах зверталась увага суду на те, що неможливість зберігання речового доказу - автомобіля у відповідності з вимогами ч. 2 ст. 100 КПК України, п.п. 5, 20 Порядку, свідчить про наявність «зайвих труднощів» у зберіганні речового доказу, у зв`язку з чим повинно було вирішуватись питання подальшого зберігання в порядку ч. 6 ст. 100 КПК України.
Крім цього, відповідно до ч. 1 цієї статті слідчий не повинен чекати до закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні для вирішення питання щодо місця зберігання речового доказу, він повинен якнайшвидше повернути речовий доказ, який був наданій стороні кримінального провадження або нею вилучений, володільцю крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 КПК України.
Суд не надав оцінку доказам, які свідчили про відсутність шкоди для кримінального провадження, у разі застосування положень п. 1 ч. 6 ст. 100 КПК України щодо повернення вилученого автомобіля ОСОБА_9 під відповідальну розписку з попередженням про кримінальну відповідальність за ст. 388 КК України.
Так, досліджені судом матеріали кримінального провадження № 0000536 вказують на те, що слідчим ОСОБА_7 на початку розслідування здобуто відомості, що свідчили про відсутність достатніх доказів для повідомлення ОСОБА_9 про підозру за ч. 1 ст. 190 КК України, що підтвердив в судому засіданні сам ОСОБА_7
Після вилучення автомобіля упродовж 9 місяців у кримінальному провадженні проведено лише 2 слідчі дії.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 допитаний лише як свідок.
Натомість суд, зазначаючи у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , вказав, що у кримінальному провадженні №0000536 ОСОБА_9 був обвинуваченим, підозрюваним, що суперечить дійсним показанням вказаних учасників кримінального провадження відповідно до технічного запису судових засідань.
Висновки суду щодо недоведеності реальної можливості Овсієм передбачити наслідки у вигляді втрати речового доказу та запобігти їм не відповідають дослідженим доказам.
На наявність можливості передбачити зазначені наслідки вказують докази обізнаності ОСОБА_7 з фактом викрадення з автомобіля замка запалення та акумулятора у червні - липні 2015 року ще до викрадення самого автомобіля, що підтверджується показаннями ОСОБА_21 , які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_14 .
Крім того, суд не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , які повідомили про те, щочерез пару місяців після постановлення автомобіля у нього спустило переднє колесо, а свідок ОСОБА_24 крім цього повідомив, що за пару тижнів до викрадення вказаного автомобіля колесо було накачане.
Отримавши інформацію про доступ сторонніх осіб до речового доказу, ОСОБА_7 , залишаючись особою, відповідальною за його збереження з огляду на наведені вище обставини, не вжив будь-яких додаткових заходів, якими могли бути, зокрема, негайне повернення автомобіля законному власнику.
Також судом надано оцінку показанням обвинуваченого без урахування суперечності між ними та показаннями свідка ОСОБА_25 в частині звернення ОСОБА_7 до останнього з питанням постановки на облік як речового доказу вилученого автомобіля.
Зазначена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 .
Крім того, при постановленні вироку не дотримано вимоги п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, оскільки відсутнє посилання на прийняття рішення щодо невинуватості особи у пред`явленому обвинуваченні.
З огляду на наведені вище докази вважає що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України повністю доведена.
Просить вирок яким ОСОБА_7 виправдано за пред`явленим обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, - скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
1.Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, і призначити йому міру покарання у вигляді штрафу у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади, у правоохоронних органах строком на 1 рік.
Витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням експертизи в сумі 3072,00 грн. покласти на ОСОБА_7 .
Колегія суддів, заслухавши доповідача, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги потерпілого та прокурора у кримінальному провадженні, прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляцій, вважає, що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. ст. 91, 92 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, він в повній мірі відповідає вище зазначеним вимогам.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України, суд виходив з сукупності досліджених в суді належних та допустимих доказів, наведених у вироку.

За диспозицією ст. 367 КК України відповідальність настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи.
Обумовленість діяння службовим становищем суб`єкта та вчинення його всупереч інтересам служби є обов`язковою ознакою, що характеризує об`єктивну сторону злочину, вчинюваного у сфері службової діяльності, в тому числі і злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України. Тобто, для кваліфікації діяння за ч.1 ст. 367 КК України необхідно встановити, що воно вчинене службовою особою при виконанні владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків. Дія чи бездіяльність службової особи повинні бути обумовлені її службовим становищем.
З об`єктивної сторони службову недбалість характеризує наявність трьох обов`язкових ознак у їх сукупності: 1) діяння (дія або бездіяльність) у вигляді невиконання або неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків; 2) наслідки у вигляді заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб; 3) причинним зв`язком між вказаними діяннями та шкідливими наслідками.
При цьому слід враховувати, що для наявності об`єктивної сторони недбалості необхідно встановити: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; 2) коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку; 3) які конкретні обов`язки й у якому порядку вона повинна була виконати у даній обстановці; 4) чи мала вона можливість виконати ці обов`язки у даній конкретній обстановці; 5) у чому саме виявилися допущення нею порушення службових обов`язків; 6) які наслідки спричинили ці порушення; 7) чи знаходилися вони у причинному зв`язку з наслідками, що настали.
Невиконання службових обов`язків означає невиконання службовою особою дій, передбачених як безумовних для виконання нею по службі.
Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби.
Відповідальність за ст. 367 КК настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті - наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, іншими словами, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.
Для наявності складу службової недбалості слід встановити, що службова особа мала реальну можливість виконати належним чином свої обов`язки. Визначення можливості (чи неможливості) виконання нею своїх обов`язків здійснюється за допомогою відповідних об`єктивних та суб`єктивних факторів. До об`єктивних факторів належать зовнішні умови, в які поставлена службова особа (забезпечення охорони матеріальних цінностей, наявність транспорту чи людських ресурсів), а до суб`єктивних - особливості цієї особи (її фізичні дані, ступінь інтелектуального розвитку, наявність спеціальних знань, досвіду роботи тощо).
При службовій недбалості за наявності об`єктивної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служби, службова особа безвідповідально, неякісно ставиться до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим виконує їх неналежним чином (поверхово, неуважно несумлінно) або взагалі не виконує.
Склад службової недбалості передбачає заподіяння істотної шкоди.
Для кваліфікації діяння за ст. 367 КК слід встановити, що воно вчинене службовою особою під час виконання владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Діяння, яке полягало у невиконанні чи неналежному виконанні професійних функцій, навіть якщо воно призвело до істотної шкоди, не може розцінюватись як службова недбалість.
Шкода, заподіяна через недосвідченість, недостатню кваліфікацію службової особи або з інших обставин, що не залежали від неї і не давали можливості справитись належним чином з роботою, не дають підстав говорити про наявність злочинної службової недбалості. Так само не утворюють складу цього злочину шкідливі наслідки, що настали з причин, які службова особа не могла усунути.
Місцевим судом правильно встановлено, що слідчий ОСОБА_7 , визнаючи автомобіль « NISSAN PRIMERA», д.н.з. НОМЕР_1 речовим доказом, виконував професійні обов`язки (вилучив автомобіль відповідно до ухвали суду, визнав його речовим доказом, винісши відповідні процесуальні рішення), а не організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції.
Відповідно до п. 20 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності, тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104, зберігання речових доказів у вигляді автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, здійснюється на спеціальних майданчиках і стоянках територіальних органів Національної поліції для зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів.
Разом з тим, як встановлено матеріалами провадження угоду про зберігання тимчасово затриманих транспортних засобів на спеціальних майданчиках і стоянках територіальних органів Національної поліції між УМВС України в Полтавській області чи його структурним підрозділом та Полтавською філією ДП МВС України «Інформ-Ресурси» укладено не 6уло, що було підтверджено висновком службового розслідування за фактом викрадення речового доказу у кримінальному провадженні від 18 вересня 2015 року (том 1 а. п. 104-109).
Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 після визнання автомобіля « NISSAN PRIMERA», д.н.з. НОМЕР_1 речовим доказом, за відсутності угоди щодо зберігання вилучених автомобілів на спеціальних майданчиках, відповідно до розпорядження свого безпосереднього керівника ОСОБА_26 , помістив вказаний автомобіль на зберігання на охоронюваній території ПМУ.
Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_26 підтвердив вказане пояснивши, що на той час він працював начальником слідчого відділу ПМУ УМВС України в Полтавській області, в підлеглості якого перебував обвинувачений, оскільки на той час між УМВС України в Полтавській області або ПМУ не було укладено угоди на зберігання вилучених автомобілів на спеціальних майданчиках, то він, як керівник структурного підрозділу управління, розпорядився зберігати його на огородженій та охоронюваній території ПМУ, як це робилося зазвичай в таких випадках. Територія, на яку був поміщений вилучений автомобіль, на його думку, відповідала всім необхідним умовам зберігання таких речей, оскільки була обнесена високим бетонним парканом, перебувала під озброєною охороною працівників чергової частини ПМУ та на ній велось відео спостереження.
За цих обставин, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_7 визнаючи автомобіль «NISSAN PRIMERA» д. н. з. НОМЕР_1 речовим доказом по справі виконував професійні, а не організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, а поміщаючи автомобіль, як речовий доказ, на прилеглу до ПМУ територію на зберігання, виходив з відсутності договору зберігання речових доказів, укладеного між Полтавською філією ДП МВС України «Інформ-Ресурси» та УМВС (його територіальним підрозділом) відповідно до п. 32 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності. тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104 і діяв за вказівкою начальника слідчого відділу ПМУ ОСОБА_13 , який як один з керівників Управління дав розпорядження помістити автомобіль для зберігання на прилеглу до ПМУ територію, тобто виконав організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, що він підтвердив під час допиту в суді.
Матеріалами провадження достеменно встановлено, що при передачі на зберігання автомобіль був доставлений його власником та в його присутності опечатаний і залишений в зоні видимості працівників чергової частини ПМУ, які здійснювали охорону всієї території, в тому числі і майна, яке на ній знаходилось, що підтвердили під час допиту в суді першої інстанції свідки - ОСОБА_18 , ОСОБА_14 та ОСОБА_21 .
Допитані місцевим судом свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_22 , вказували, що така практика зберігання транспортних засобів, визнаних речовими доказами по матеріалах кримінального провадження в ПМУ на той час була сталою, а непоодиноким випадком.
Колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не надано будь-яких об`єктивних доказів, які б спростовували, що обвинувачений в межах розслідування кримінального провадження діяв поза рамками процесуальних повноважень, визначених КПК України.
Колегія суддів, не приймає до уваги твердження апелянтів про те, що обвинуваченим ОСОБА_7 не були створені належні умови для зберігання вилученого у ОСОБА_9 автомобіля на території ПМУ, як доказ його вини у вчиненні службової недбалості.
Як вбачається із матеріалів провадження, автомобіль перебував на території ПМУ, яка була об`єктом охорони відповідних посадових осіб, виходячи з функцій та призначення цього органу, що встановлено висновком службового розслідування.
Зокрема, згідно висновку службового розслідування за фактом викрадення речового доказу у кримінальному провадженні, встановлено порушення вимог наказу МВС України №181 від 28.04.09 року, яким затверджено «Інструкцію з організації діяльності чергових частин органів і підрозділів внутрішніх справ України, направленої на захист інтересів суспільства і держави від протиправних посягань» з боку добового наряду чергової частини ПМУ УМВС України в Полтавській області, яким у нічний час доби було проявлено неуважність, допущено на прилеглу до адміністративної будівлі ОВС сторонніх осіб, що сприяло вчиненню ними злочину.
Таким чином, колегія судів підтримує висновок місцевого суду про те, що наслідки у вигляді викрадення автомобіля, наступили не внаслідок недбалості з боку обвинуваченого ОСОБА_7 , а внаслідок протиправних дій третіх осіб, запобігти яким або передбачити їх, виходячи з тих обставин, в яких ОСОБА_7 діяв та згідно його процесуальних повноважень, останній не міг.
Стороною обвинувачення не доведено, що обвинуваченому ОСОБА_7 надавалися письмові чи будь які усні вказівки прокурора чи вищестоящого керівництва про повернення автомобіля власнику, а тому колегія суддів не може прийняти ці твердження апелянтів до уваги, та розцінює їх, як припущення.
Колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду, про те, що посилання сторони обвинувачення на ч. 2 ст. 100 КПК України як підставу повернення вилученого автомобіля власнику із-за існування нібито труднощів його зберігання, обумовлених відсутністю угоди про це з суб`єктом такого зберігання, не ґрунтуються на позицій закону, вказаною нормою не передбачена і є вочевидь надуманою.
Зважаючи на тривалість періоду, протягом якого здійснювалось досудове розслідування за фактом шахрайства щодо ОСОБА_9 , наявність фактів відмови в поверненні автомобіля власнику з боку слідчого, процесуального керівництва, яке здійснювалось прокурором, та суду, колегія суддів вважає, що по справі були процесуальні підстави для неповернення власнику автомобіля, а тому обвинувачений діяв правомірно, виходячи з тих реальних обставин, які на той час існували в ПМУ органі, працюючи в якому, він здійснював покладені на нього відповідно до закону функціональні обов`язки.
Крім того, згідно своїх посадових обов`язків, як слідчій, ОСОБА_7 мав право повернути автомобіль власнику або здати його на зберігання, що останнім і було зроблено. Зазначена альтернатива, передбачена діючим законодавством, унеможливлює притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованого злочину в частині не передачі автомобіля на зберігання власнику.
Згідно кримінального процесуального закону, наявність в діяннях службової особи об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України можлива лише за умови існування прямого причинного зв`язку між діянням і його наслідками, який в даному випадку відсутній, оскільки наслідки, а саме викрадення автомобіля наступили не із-за бездіяльності слідчого, а внаслідок вчинення злочину третіми особами, що не залежало від дій обвинуваченого і не могло ним бути передбачено.
Службова недбалість це єдиний службовий злочин, який вчинюється з необережності.
Отже, з суб`єктивної сторони цей злочин характеризується тільки необережною формою вини у вигляді злочинної або злочинної службової недбалості. Якщо буде встановлено, що за обставинами справи службова особа не повинна була або не могла передбачити настання суспільно небезпечних наслідків, суб`єктивна сторона складу службової недбалості відсутня.
Органами досудового слідства не доведено, що ОСОБА_7 мав реальну можливість запобігти викраденню автомобіля, оскільки відповідно до службових обов`язків він не зобов`язаний забезпечувати належне зберігання речових доказів, переданих ним на зберігання, а тому не може нести відповідальності за їх втрату з вини інших осіб.
Виходячи з оцінки наведених доказів, місцевий суд правильно дійшов висновку що за обставин, які склалися, обвинувачений ОСОБА_7 не повинен був і не міг передбачити тих наслідків, які наступили, а тому в його діяннях відсутня суб`єктивна сторона інкримінованого йому складу злочину.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зі змісту ч. ч. 1 і 2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Водночас, виправдувальний вирок відповідно до підпункту 1 частини 1 цієї ж статті, може бути постановлений у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що ні органом досудового розслідування, ні прокурором в ході розгляду кримінального провадження не наведено доказів, які б забезпечували надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування щодо обвинувачення ОСОБА_7 , а тому останній підлягає виправданню за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405 ,407, 418 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 24.02.2017 року, яким ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК України без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4