АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 647/3111/13-к
Справа № 11-кп/791/926/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.1ст. 122, ч.2 ст.146, чч2ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2017 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

Обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в матеріали кримінального провадження № 0000745 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 , апеляційної скаргою із змінами захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженню на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 28 серпня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав, українця, громадянина України, освіта вища, не одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює на посаді директора приватного підприємства «Грандконтинентайл-Ойл», депутата Бериславської міської ради, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.122, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Веселе Бериславського районну Херсонської області, українця, громадянина України, вища освіта, не працює, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 27.03.2012 року Комсомольським районним судом м. Херсон, за ч.5 ст.27, ч.3 ст187, ст.69 КК України до 3 років позбавлення волі,

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст.122, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець с. Доманівка, Доманівського району Миколаївської області, українець, громадянин України, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28 ч.1 ст.122, ч.2 ст.146, ч.2 ст.289, ч.1 ст.185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146 КК України, ч.2 ст.289 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком два роки.
На підставі ст. 86 КК України та п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 .04.2014 р. №1185-VII, ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання.
Визнано ОСОБА_10 винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Постановлено строк відбування покарання відраховувати з 14.01.2016 року.
Зараховано у строк відбування ОСОБА_10 покарання строк досудового тримання його під вартою з 14.01.2016 року по 20.06.2017 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) із розрахунку один день досудового тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції станом на теперішній час, зарахувано обвинуваченому ОСОБА_10 , у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_11 винуватим та призначити покарання за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.146 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід ОСОБА_11 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.
Постановлено строк відбування покарання відраховувати з 14.01.2016 року.
Зараховано у строк відбування ОСОБА_11 покарання строк досудового тримання його під вартою з 14.01.2016 року по 20.06.2017 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), із розрахунку один день досудового тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції станом на теперішній час, зарахувано обвинуваченому ОСОБА_11 , у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;
Стягнуто з обвинувачених солідарно на користь держави витрати на проведення судово-медичних експертиз у загальній сумі 195 гривень 85 копійок.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 у період часу з 10 години 00 хвилин до 10 години 20 хвилин 02.05.2013 року спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , умисно, знаходячись на березі річки Дніпро між с. Новокаїри і с. Республіканець Бериславського району Херсонської області, діючи групою, чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, з метою помсти ОСОБА_12 за зневажливі висловлювання останнього, спільними діями спричинили ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді ушкодження головного мозку середнього ступеня, крововиливу у м`які тканини голови, закритих переломів поперечних відростків 2 та 3 поперекових хребців, ушкодження підковоподібної нирки, саден поперекової області, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень по критерію тривалості розладу здоров`я. При цьому, реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 групою осіб, ОСОБА_10 наніс один удар кулаком правої руки потерпілому в праву частину голови, від чого останній упав на землю. Потім ОСОБА_10 наніс невстановленим предметом один удар потерпілому у живіт і два удари по спині, в область попереку. Після цього ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нанесли не менше п`ятнадцяти ударів ногами і руками по різних частинах тіла ОСОБА_12 ..
ОСОБА_10 у період часу з 10 години 00 хвилин до 10 години 20 хвилин 02.05.2013 року спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 умисно, знаходячись на березі річки Дніпро між с. Новокаїри і с. Республіканець Бериславського району Херсонської області, діючи групою, чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, з метою помсти ОСОБА_12 за зневажливі висловлювання останнього відносно ОСОБА_9 , спільними діями спричинили ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді ушкодження головного мозку середнього ступеня, крововиливу у м`які тканини голови, закритих переломів поперечних відростків 2 та 3 поперекових хребців, ушкодження підковоподібної нирки, саден поперекової області, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень по критерію тривалості розладу здоров`я. При цьому, реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 групою осіб, ОСОБА_10 , наніс один удар кулаком правої руки потерпілому в праву частину голови, від чого останній упав на землю. Потім ОСОБА_10 наніс невстановленим предметом один удар потерпілому у живіт і два удари по спині, в область попереку. Після цього ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нанесли не менше п`ятнадцяти ударів ногами і руками по різних частинах тіла ОСОБА_12 .. Після цього діючи групою осіб, чітко розуміючи характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 перемістили ОСОБА_12 , який перебував у непритомному стані, у багажник автомобіля «Daewoo Lanos», р.н. НОМЕР_1 . Після приїзду в с. Новокаїри, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 витягнули ОСОБА_12 з багажника та кинули у р. Дніпро.
ОСОБА_11 у період часу з 10 години 00 хвилин до 10 години 20 хвилин 02.05.2013 року спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , умисно, знаходячись на березі річки Дніпро між с. Новокаїри і с. Республіканець Бериславського району Херсонської області, діючи групою, чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, з метою помсти ОСОБА_12 за зневажливі висловлювання останнього відносно ОСОБА_9 , спільними діями спричинили ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді ушкодження головного мозку середнього ступеня, крововиливу у м`які тканини голови, закритих переломів поперечних відростків 2 та 3 поперекових хребців, ушкодження підковоподібної нирки, саден поперекової області, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень по критерію тривалості розладу здоров`я. При цьому, реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 групою осіб, ОСОБА_10 , наніс один удар кулаком правої руки потерпілому в праву частину голови, від чого останній упав на землю. Потім ОСОБА_10 наніс невстановленим предметом один удар потерпілому у живіт і два удари по спині, в область попереку. Після цього ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нанесли не менше п`ятнадцяти ударів ногами і руками по різних частинах тіла ОСОБА_12 . Після цього діючи групою осіб, чітко розуміючи характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 перемістили ОСОБА_12 , який перебував у непритомному стані, у багажник автомобіля «Daewoo Lanos», р.н. НОМЕР_1 . Після приїзду в с. Новокаїри, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 витягнули ОСОБА_12 з багажника та кинули у р. Дніпро.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неповноту дослідження всіх матеріалів кримінального провадження, невідповідністю висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам. Зокрема зазначає, що суд не дав належної оцінки показам свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Наполягає, що автомобілем потерпілого не заволодівав, а сів за кермо на прохання потерпілого ОСОБА_12 . Також стверджує, що поза увагою суду залишилися його клопотання про виклик свідків. Просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі із змінами захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв"язку з неповнотою судового розгляду, висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та постановлений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що доказів вини обвинуваченого ОСОБА_9 в судовому засіданні не встановлено, не надано оцінки показам свідка ОСОБА_15 . Також суд не навів у вироку достатніх та переконливих підстав з яких приймає покази свідка ОСОБА_16 , якому відомо про обставини з чужих слів. Під час судового слідства прокурором не забезпечено присутність свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , при цьому були надані матеріали щодо їх допиту під час досудового слідства, які проведені з порушенням кримінального процесуального закону. Крім того, суд не врахував доводи сторони захисту щодо недопустимості вказаних доказів. Також зазначає, що протокол огляду місці події від 08.05.2013 року, слідчі експерименти з потерпілим ОСОБА_12 від 05.06.2013 року та із свідком Малою від 10.05.2013 року є неналежними доказами. Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 28.08.2017 року скасувати, ухвалити нове рішення яким визнати невинуватим ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочині, передбаченого ч.1 ст. 28, ч.1 ст. 122 КК України.

Адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , в апеляційній скарзі посилається на незаконність рішення суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що суд в порушення ст. п.2 ч.3 ст. 374 КПК України не сформулював обвинувачення щодо ОСОБА_11 , обвинуваченого за ст. 185 ч.1 КК України та стверджує, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.28, ч. 1 ст.122, ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 185 КК України. Також суд порушив вимоги ч.3 ст. 376 КПК України. Крім того, суд послався у вироку на докази, які є недопустимими, в силу порушення процесуального порядку їх отримання, що є порушенням ч.3 ст.17, ст.ст. 86-90 КПК України. Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 28.08.2017 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, вважає,що висновки суду, які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, а крім того суд допустив істотні порушення кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що під час досудового слідства слідчим ОСОБА_17 чинився психологічний тиск. Так свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснювала, що в ході досудового слідства надавала неправдиві свідчення під тиском працівників міліції, в тому числі під час слідчого експерименту. Під час судового слідства прокурором не забезпечено присутність свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , при цьому були надані матеріали щодо їх допиту під час досудового слідства, які проведені з порушенням кримінального процесуального закону. Доказів його вини під час судового слідства не встановлено, а докази на які послався суд у вироку є неналежними. Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні стверджує, що вирок суду першої інстанціє незаконним, прийнятим з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Так, суд, в порушення п.1 ч. 3 ст.374 КПК України, виправдовуючи ОСОБА_9 за ст. 146 ч.3 КК України, при наявності достатніх підстав для визнання його винним, свого рішення не мотивував, підстав для виправдання не навів. Крім того зазначає, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 підтвердили, що ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наносили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , та після чого помістили непритомного потерпілого в його автомобіль. Вказані факти судом не прийнято до уваги, суд їх не проаналізував і не дав їм відповідної оцінки, не зазначив переконливих мотивів чому він не бере до уваги докази обвинувачення. Також не зазначено у вироку підстави для визнання неналежними доказами договір прокату транспортного засобу, вилучені під час огляду об"єки, які були предметами досліджень експертиз, а також протокол огляду автомобіля. Наполягає на тому, що висновки суду, які викладені у вироку, є хибними чим порушено кримінальний процесуальний закон, що призвело до постановлення незаконного вироку, та призначення покарань, які не відповідають ступеню тяжкості злочину та особам засуджених, внаслідок м"якості. Просить вирок скасувати, постановити новий, яким призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 28. ч.1 ст. 122 КК України - 1 рік позбавлення волі за ч. 2 ст. 146 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ст. 70 КК України - шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. ОСОБА_11 за ч.1 ст.28, ч.1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі терміном на строк 5 років 6 місяців.
ОСОБА_10 за ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 122 КК України - 2 роки позбавлення волі за ч. 2 ст. 146 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 289 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 70 КК України - шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Заслухавши суддю - доповідача, обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, а доводи апеляційної скарги прокурора просили залишити без задоволення, прокурора, який вважав апеляції обвинувачених та захисників такими, що не підлягають задоволенню, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, обвинувачених під час надання останнього слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

В силу ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться пп. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як указують положення ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, а також у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Дані вимоги закону судом першої інстанції під час судового провадження та ухваленні вироку належним чином не дотримані, допустивши не конкретне формулювання обвинувачення.

Як убачається з вироку суду першої інстанції суд вказав про обставини, які були встановлені під час досудового слідства, при цьому суд в порушення ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинувачених, не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм ніякої оцінки та в порушення п.1 ч. 3 ст.374 КПК України, виправдовуючи ОСОБА_9 за ст. 146 ч.3 КК України, свого рішення не мотивував, підстав для виправдання не навів.

Отже, судове рішення, відповідно до статті 370 КПК, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.
Також, відповідно до ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості найменування та склад суду (слідчий суддя); реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників;

дата і час початку та закінчення судового засідання; час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання

Згідно із ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

З огляду на положення закону, колегія суддів вважає, що журнал судового засідання ведеться у будь якому разі, а фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді може не здійснюється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судові засідання призначені на 29.06.2016, 22.11.2016 та 27.03.2017 років і відповідно до довідок не відбулося у з"язку з неявкою сторін. Проте журнал судового засідання відсутній, що є порушенням ст. 108 КПК України. Колегія суддів кримінальної палати Апеляційного суду Херсонської області позбавлена можливості перевірити чи проводилось судове засідання та які процесуальні рішення були прийняті під час його проведення.

Відповідно до п.п.5, 7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

Згідно статті 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Ухвалою судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області від 17 листопада 2015 року вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 25 серпня 2015 року відносно ОСОБА_9 скасований з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому повно і всебічно розглянуто кримінальне провадження та ухвалити законний і обґрунтований вирок.
Незважаючи на вказівки апеляційного суду, суд першої інстанції в порушення ч. 3 ст. 415 КПК України їх не виконав та допустив істоні порушення кримінального процесуального закону.

На думку колегії суддів вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 28 серпня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, виконати вказівки апеляційного суду та дослідити обставини, зазначені в даній ухвалі апеляційного суду, ретельно перевірити зібрані в справі докази щодо їх належності та допустимості, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

Відповідно до ст. 419 ч.1 п.3 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено рішення щодо запобіжного заходу.

Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 , колегія суддів враховує, що на момент розгляду провадження ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу не зменшилися.

Крім того, суд враховує репутацію підозрюваних, ОСОБА_10 який раніше притягався до кримінальної відповідальності, не працюють, не маюють джерел доходу та міцних соціальних зв`язків, а тому вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинувачених.

Таким чином, обвинуваченим ОСОБА_11 , та ОСОБА_10 має бути продовжений запобіжний захід у виді тримання під вартою.

При цьому строк тримання під вартою має бути визначений на 30 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.6, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 , апеляційні скарги із змінами захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженню задовольнити частково.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 28 серпня 2017 року відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ,- скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_11 , ОСОБА_10 строк тримання під вартою на 30 днів, до 11.01.2018 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

(підпис) (підпис) (підпис)

Судді: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2