11-кп/775/41/2018(м)
264/3318/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження № 0000216 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 червня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Маріуполя Донецької області, громадянку України, працюючу головним бухгалтером КЗОЗ «Донецьке обласне бюро СМЕ», не судиму, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою та засуджено за ч.2 ст.367 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції на строк три роки, зі штрафом у розмірі семисот неоподаткованих мінімумів громадян, що становить 12750 гривень.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою та засуджено за те, що вона, як головний бухгалтер комунального закладу охорони здоров`я «Донецьке обласне бюро судово-медичної експертизи» (далі ДОБСМЕ, Бюро), будучи службовою особою, яка здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарських функції, не виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки за наступних обставин.

Генеральним зарплатним договором № 290956931/300331, укладеним 02.03.2015 року між публічним акціонерним товариством «Райффайзен банк Аваль» (далі Банк) та ДОБСМЕ, передбачено надання Банком послуг з безготівкового зарахування на карткові рахунки співробітників Бюро заробітної плати, авансів, коштів на відрядження, відпускних виплат, виплат при звільненні.

Згідно з додатком № 1 до Генерального договору уповноваженими особами ДОБСМЕ з правом першого підпису є його керівник та головний бухгалтер ОСОБА_8 , яка мала електронно-цифровий підпис (ЕПЦ) у системі «ІBank 2 UA» Банку з ідентифікатором 631286871 і була ознайомлена з Інструкцією про порядок забезпечення захисту ключової інформації на клієнтському місці (додаток до Додаткової угоди до Генерального договору), за якою носій ключової інформації, що містить чинний ключ ЕПЦ (рухомий носій інформації, USB-токен) повинен зберігатись під контролем власника ключа ЕПЦ, що забезпечує унеможливлення доступу до нього інших осіб, та за жодних обставин не передавати носій ключової інформації та/або розголошувати пароль до нього іншим особам, оскільки електронні документи, які містять чинні ЕПЦ, розглядаються як такі, що мають юридичну силу нарівні з паперовими документами.

Не зважаючи на це, Лєвашова відповідно до наказу начальника ДОБСМЕ № 4/а від 03.03.2015 року «Про призначення відповідального за використання та зберігання електронно-цифрових ключів», нехтуючи своїми посадовими обов`язками, положеннями зазначеної інструкції та правом вимагати від начальника Бюро вжиття заходів для підвищення ефективності використання засобів, посилення збереження власності, забезпечення правильної організації бухгалтерського обліку і контролю, передала USB-токен з ключем ЕЦП бухгалтеру з розрахунку заробітної плати ОСОБА_9 , яка з метою привласнення грошових коштів комунального закладу на робочому місці, що на той час знаходилося за адресою: АДРЕСА_2 , склала лист-звернення щодо виготовлення Банком карт співробітникам Бюро, до якого внесла неправдиві відомості стосовно працевлаштування свого колишнього чоловіка ОСОБА_10 та, зловживаючи довірливим до неї ставленням, надала документ на підпис керівнику ДОБСМЕ, завірила печаткою закладу, після чого передала ОСОБА_11 , який за її вказівкою 06.04.2015 одержав у Банку тимчасову платіжну картку № НОМЕР_1 та за кілька днів передав її ОСОБА_12 , котра в подальшому при підготовці заявок на видачу готівки та перерахування коштів на вкладні рахунки і платіжних доручень для безготівкового переказу грошей Головним управлінням Державної казначейської служби України у Донецькій області (далі - ГУ ДКС) на рахунок ДОБСМЕ, відкритий у Банку для виплати заробітної плати (авансу) співробітникам Бюро, вірно зазначала загальну суму нарахованої заробітної плати, а після надходження грошей на вказаний рахунок, при подачі електронної відомості нарахування коштів через систему «Клієнт-банк» до Банку, використовуючи ЕПЦ керівника та головного бухгалтера установи для доступу до системи та підписання електронного документа з метою розподілу грошей на рахунки співробітників, суми нарахуванні окремим робітникам зменшувала, зараховуючи різницю на платіжну картку ОСОБА_11 . Згодом, удосконалюючи схему розкрадання бюджетних коштів, ОСОБА_12 при складанні платіжних документів, призначених для направлення до ГУ ДКС для отримання грошей на рахунок ДОБСМЕ, які безконтрольно власноруч підписувала ОСОБА_13 , стала зазначати в них значно вищу загальну суму коштів, необхідних для виплати заробітної плати (авансу) співробітникам комунального закладу та в подальшому, при складанні електронної відомості нарахування грошей для банківської установи, різницю між реально нарахованою загальною сумою виплат співробітникам та отриманою загальною сумою на банківський рахунок, відображала як заробітну плату ОСОБА_11 , після чого через банкомат знімала незаконно нараховані йому кошти і обертала їх на свою користь.

Недбале ставлення до службових обов`язків головного бухгалтера Лєвашової, відсутність з її боку контролю за належним виконанням працівниками бухгалтерії своїх функціональних обов`язків, складанням розрахунків, дотриманням порядку оформлення бухгалтерських документів, розрахунків і платіжних зобов`язань, використанням фонду оплати праці створило умови для подальшої злочинної діяльності ОСОБА_12 , яка вирішила частину привласнених грошових коштів у той самий спосіб перераховувати своїй бабі ОСОБА_14 , котра 21.07.2015 року за вказівкою ОСОБА_12 відкрила у Банку рахунок і отримала платіжну картку № НОМЕР_2 , на яку надходили викрадені нею кошти.

Загалом у період з 08 квітня по 10 грудня 2015 року з поточного рахунку ДОБСМЄ № НОМЕР_3 , відкритого в ГУ ДКС, переказано на рахунок ОСОБА_10 390008,56 грн. (з урахуванням заробітної плати ОСОБА_9 в сумі 29198,66 гривень) та на рахунок ОСОБА_14 10402,97 грн. Таким чином, недбале ставлення ОСОБА_15 до своїх службових обов`язків дало змогу ОСОБА_9 привласнити 371212,87 грн., що спричинило тяжкі наслідки у вигляді заподіяння комунальному закладу матеріальної шкоди, яка на момент скоєння злочину у понад 250 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:

Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а висновки, викладені в ньому такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, суд неправильно встановив фактичні обставини провадження, однобічно та неповно дослідив докази, через що прийшов до хибного висновку про наявність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого їй злочину. В обґрунтування вказує, що з формулювання обвинувачення, викладеного у вироку, яке суд вважав доведеним, взагалі не вбачається які конкретні посадові обов`язки головного бухгалтера з посиланням на певні нормативні акти, були порушені обвинуваченою, форму вини та її вид, тобто в ньому відсутня інформація щодо того, в чому саме полягала службова недбалість ОСОБА_8 та яким чином це вплинуло на настання негативних наслідків у вигляді вчинення злочину бухгалтером ОСОБА_9 , у вироку суду відсутні будь-які розрахунки або висновки відповідних експертиз стосовно бухгалтерських документів щодо правильності нарахування загальних сум зарплати та завданої шкоди, суд фактично визнав злочинними дії, які не є караними. Стверджує, що висновки суду про те, що ОСОБА_9 порушила вимоги Інструкції про порядок забезпечення захисту ключової інформації на клієнтському місці є необґрунтованими, так як ключ електронно-цифрового підпису надала ОСОБА_9 за письмовим наказом першого керівника закладу, без якого остання не змогла б складати електронні відомості з нарахування заробітної плати та перерахування коштів працівникам, що прямо передбачено її посадовою інструкцією. Також посилається на те, що загальні суми нарахованих зарплат та податків відповідали дійсності, так як розкрадання відбувалося шляхом зменшення сум іншим працівникам та перерахування коштів непрацюючим особам, що виявити можливо лише під час комплексної перевірки, а деталізовані дані про фактично отримані кошти працівниками знаходилися лише у банку, але саме завдяки пильним діям ОСОБА_8 й був виявлений факт вчинення злочину під час позапланової перевірки, ініційованої нею, що навпаки свідчить про належний контроль з боку останньої та хибність обвинувачення. Крім того, при призначенні покарання суд взагалі не обґрунтував неможливість застосування до обвинуваченої ст.75 КК України з огляду на зазначені обставини та дані про її особу.

Обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанціїї. В обґрунтування своїх вимог зазначає доводи, які фактично за змістом співпадають з доводами апеляційної скарги її захисника, додатково посилаючись на ті обставини, що працює на посаді головного бухгалтера ДОБСМЕ лише з січня 2015 року, в той час були дуже тяжкі умови для роботи, після переїзду частини відділень у зв`язку з бойовими діями, відсутність документації, приміщення, техніки, меблів, тощо. Неконкретне та суперечливе обвинувачення у вироку порушило її право на захист. Також звертає увагу на те, що, судом було порушено вимоги ст.ст.27,32,35 КПК України щодо автоматизованого розподілу провадження та визначення складу суду, повного фіксування судового засідання технічними засобами, а також правил територіальної підсудності.

Заслухавши доповідача, обвинувачену та її захисників на підтримання вимог апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню за наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, зазначені обставини за результатами судового розгляду також й повинен встановити та зазначити суд у вироку, згідно до ч.3 ст.374 КПК України, правових позицій, викладених в п.п.8,15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» № 8 від 24 жовтня 2003 року.

Вимоги щодо ступеня детальності обвинувачення встановлені й усталеною практикою Європейського суду з прав людини, відповідно до якої це повинно бути твердження про вчинення особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту (рішення у справах: «Ващенко проти України», «Маттоціа проти Італії», «Абрамян проти Россії», «Девеєр проти Бельгії», «Екле проти ФРН», «Фоті та інші проти Італії»).

На виконаня цих вимог звертає увагу й Конституційний Суд України в ухвалі від 05 жовтня 2010 року (№ 61-у/2010), де зазначає, що правозастосовна діяльність полягає в індивідуалізації правових норм щодо конкретних суб`єктів і випадків, тобто в установленні фактичних обставин справи і підборі правових норм, які відповідають цим обставинам.

Однак, як видно з вироку, при розгляді даного кримінального провадження місцевий суд в повній мірі вказаних вимог закону не виконав, а тому постановлений ним вирок в повному обсязі не можна визнати законним та обґрунтованим.

Відповідальність за ч.2 ст.367 КК України настає лише у випадку, якщо дії (бездіяльність), а саме невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені у зазначеній статті тяжкі наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, іншими словами, якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи. Таким чином, для наявності об`єктивної сторони недбалості орган досудового розслідування (суд) зобов`язан встановити: нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи; коло службових обов`язків, покладених на неї цим актом у встановленому законом порядку; які конкретні обвов`язки й у якому порядку вона повинна була виконувати у дані обстановці; чи мала вона реальну можливість виконати ці обов`язки в даній обстановці; у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов`язків; які наслідки спричинили ці порушення; чи знаходилися вони у причинному зв`язку з наслідками, що настали.

Викладаючи у вироку фабулу обвинувачення, визнану доведеною, суд взагалі не зазначив вказані складові об`єктивної сторони злочини, є тільки вказівка загального характеру про недбале ставлення обвинуваченої до своїх службових обов`язків та відсутність з її боку належного контролю за належним виконанням працівниками бухгалтерії своїх функціональних обов`язків, що й за висновком суду створило можливість вчинення злочину бухгалтером ОСОБА_9 .. Крім того, зазначається, що ключ ЕЦП було надано останній саме за письмовим наказом першого керівника ДОБСМЕ, якій він був необхідним для нарахування зарплати та співпраці з держказначейством та банком. Але одночасно ОСОБА_16 ставиться в провину саме виконання цього наказу, без зазначення, що такий наказ був завідомо злочинний. Уся інша інформація стосується лише обставин вчинення злочину самою ОСОБА_9 .. Також з обвинувачення у вироку не вбачається в чому полягала суб`єтивна сторона злочину, яка передбачає в даному випадку дві форми вини, як то необережність чи непрямий умисел, які в свою чергу також підлягають деталізації.

Таким чином, слід визнати, що обвинувачення ОСОБА_8 , яке суд визнав доведеним, є неконкретним та суперечливим, не відповідає загальним вимогам, визначеним кримінальним процесуальним законом, в тому числі ст.ст.91,374 КПК України, що потягло за собою порушення прав обвинуваченої на захист від такого обвинувачення та справедливий суд, передбачені п.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому вирок суду слід визнати незаконним, таким, що не відповідає вимогам ст.370 КПК України, а тому доводи обвинуваченої та її захисників в апеляційних скаргах про це є цілком слушними.

За таких обставин колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника про відсутність складу злочину, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначеного покарання.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й усунути їх та переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, так як розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції.

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.ст.409,415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, на умовах змагальності та диспозитивності, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, перевірити усі доводи, викладені в апеляційних скаргах, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 07 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області