Справа № 140/2668/15-к
Провадження №11-кп/772/775/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою (зі змінами) захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді провадження в суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Немирівського р-ну с. Мухівці, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, одруженого, з середньою освітою, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено долю речових доказів та питання судових витрат.
в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду, 16.08.2015 року о 20 год. 45 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Грош Експрес 17», що розташований в АДРЕСА_2 , знаходячись поруч з вітриною парфумерних виробів, де у нього виник намір на таємне викрадення чужого майна, реалізовуючи свій намір, умисно, таємно, протиправно з корисливих спонукань, скоїв крадіжку одного флакону місткістю 100 мл. чоловічої туалетної води «Unique Suny», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1959/15-21 від 28.10.2015 року становить 253 грн. 33 коп. Вийшовши з приміщення магазину ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, 18.08.2015 року о 21 год. 25 хв. ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Грош Експрес 17», що розташований в АДРЕСА_2 , знаходячись поруч з вітриною парфумерних виробів, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з даної вітрини, повторно, умисно, таємно, протиправно з корисливих спонукань, скоїв крадіжку одного флакону місткістю 100 мл. чоловічої туалетної води «Unique Suny», вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1959/15-21 від 28.10.2015 року становить 253 грн. 33 коп. Вийшовши з приміщення магазину ОСОБА_7 розпорядився викраденим на власний розсуд.
Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить в своїй апеляційній скарзі (зі змінами) скасувати вирок та прийняти ухвалу про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за недоведеністю вини у скоєнні ним кримінальних правопорушень за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, відсутні прямі докази винуватості обвинуваченого, відео файли, на які послався суд, не містять інформації про крадіжку ОСОБА_7 туалетної води, запис має перерви в зображенні, відео підтверджує тільки, те що останній брав коробки з парфюмом з полиці, що ним і не заперечується. Крім того, був проведений обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , який не підтвердив наявність у нього дома товару чоловічої туалетної води Unigue Suny 100 мл., яку начебто він викрав. Судом першої інстанції був визнаний неналежним доказ - інвентаризаційна відомість ТОВ НВП «Аргон» від 03.09.2015 року, так як «не має форми офіційного документа, ніким не підписана, не затверджена, не завірена печаткою».
Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 виним у вчинені кримінальних правопорушень та призначити йому покарання за ст. 185 ч. 1 КК України 1 рік позбавлення волі, за ст. 185 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 покарання 3 роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. Апеляційна скарга прокурором відкликана.
В судовому засіданні ОСОБА_7 апеляційну скаргу, подану адвокатом ОСОБА_8 підтримав, просив її задовольнити, вказав, що дійсно він неодноразово перебував в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де здійснював покупки, розраховуючись на касі магазину, в тому числі і був біля парфумерного відділу, де він разом з дружиною оглядав парфумерні вироби, брав їх з полиці, однак в подальшому їх залишав на іншій полиці торгового залу магазину, факт скоєння крадіжки заперечив.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які апеляційну скаргу підтримали, посилаючись на обставини викладені в ній, просили оскаржуваний вирок скасувати, провадження в справі закрити, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти апеляційної скарги (зі змінами) захисника та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали провадження, вважає що провадження в частині апеляційної скарги прокурора слід закрити прийнявши відмову від неї, обговоривши доводи апеляційної скарги (зі змінами) захисника ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок апеляційний суд має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У відповідності до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість, вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження доказом вини обвинуваченого ОСОБА_7 є протокол огляду місця події від 24.09.2015 року, який судом першої інстанції взято до уваги.
Згідно оголошеної підозри, крадіжки (чоловічої туалетної води) ОСОБА_7 були скоєні 16.08.2015 року та 18.08.2015 року, проте ні слідством а ні судом першої інстанції не було встановлено коли саме стало відомо про крадіжку парфумів і хто саме був відповідальним за веденням обліку наявності чи відсутності даного виду товару, і чому лише 24.09.2015 року була подана заява про вчинення кримінального правопорушення, а не відразу ж після складання інвентаризаційної відомості від 03.09.2015 року.
В протоколі огляду місця події від 24.09.2015 року зазначено, що під час огляду вітрини не виявлено зазначеної туалетної води (а.с.24-26), що не можна вважати доказом крадіжки саме ОСОБА_7 даних парфумів, зважаючи на те, що з часу ймовірних крадіжок пройшло більше місяця.
В якості доказу судом першої інстанції взято до уваги відеозапис камер спостереження за 16.08 та 18.08.2015 року, які судом визнані допустимими та належними, зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_10 визнали факти фіксації їх зображення та перебування в зазначений час в даному магазині, біля вітрини з парфумами, проте це само по собі не може слугувати безспірним доказом скоєння крадіжки обвинуваченим, крім того суд залишив без уваги заперечення захисника щодо недопустимості даного доказу.
Згідно відео файлів, які були досліджені судом в ході апеляційного розгляду вбачається що 16.08.2015 року ОСОБА_7 разом із дружиною перебували в приміщенні торгового залу магазину, де разом підходили до прилавку із парфумами, у ОСОБА_7 у руках будь-яких предметів, речей не виявлено, у подальшому до прилавку із парфумами ніхто не підходив, хоча запис відео всього 03:29 хв.
З відео за 18.08.2015 року, видно, що ОСОБА_7 підійшов до прилавку із парфумами та взяв упаковку і тримаючи її в руках, разом із ОСОБА_10 підійшли до товарів побутової хімії. Коли останні відходили від прилавку із побутовою хімією у руках ОСОБА_7 парфумів та будь-яких інших товарів не було, відео довжиною 02:14 хв. На касі видно, що останні не купували жодних парфумів.
Виходячи із наведеного, в обвинуваченні ОСОБА_7 не з`ясовано яким саме чином ним було приховано викрадені парфуми, зважаючи на розмір коробок та можливість приховування, досліджене апеляційним судом відео з камер спостереження магазину не спростовує версію обвинуваченого про залишення зазначених парфумів на іншій полиці магазину в торговому залі.
Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Досліджені апеляційним судом відео файли з камер спостереження в приміщенні магазину «Грош Експрес 17» від 16.08 та 18.08.2015 року не є належними доказами, оскільки вони не є оригіналом запису, а є змонтованою копією, яка має перерви в зображені, що також підтвердив і представник потерпілого ТОВ НВЛ «Аргон» в суді першої інстанції.
Крім того, апеляційним судом оглянуто заяву контролера ОСОБА_11 , яка міститься матеріалах провадження (а.с. 27), про долучення в якості речового доказу відео файлів з камер спостереження магазину «Грош Експрес 17», проте вона не містить дати, не надано документів, які б надавали йому право здійснювати дії щодо видачі документів, тому відповідно до ст.85 КПК України, зазначені вище відео файли слід визнати недопустимим доказом.
Судом першої інстанції вірно визнано недопустимим доказом інвентаризаційну відомість ТОВ НВП «Аргон» від 03.09.2015 року, оскільки вона не відповідає вимогам офіційного документу не підписана, не затверджена, не завірена печаткою, містить інший населений пункт, а тому доводи сторони захисту щодо недоведеності факту крадіжки з магазину туалетної води у кількості 2 штук є вірними.
Крім того, досудовим та судовим слідством не спростовано можливість викрадення туалетної води працівниками магазину, зважаючи на несвоєчасне виявлення відсутності парфумів, відсутності даних щодо здійснення контролю за наявністю продукції та не зазначення матеріально-відповідальних осіб, які відповідають за наявність продукції і складання відповідних документів у разі їх відсутності.
Оскільки інших доказів у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_7 у викрадені зазначених парфумів 16 і 18 серпня 2015 р. не зібрано, сторонами про дослідження нових доказів не заявлено, не спростовано, що вони могли бути реалізовані іншим особам або ж знаходились в іншому відділі магазину, то наявні в матеріалах кримінального провадження докази не є достатніми, щоб вважати, що згадані речі були саме викрадені обвинуваченим, і як наслідок була встановлена нестача даних товарів, яка не підтверджена документально.
Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що доказів, які б підтверджували крадіжку парфумів з магазину «Грош Експрес 17» м.Немирів обвинуваченим 16 та 18 серпня 2015 року немає, а тому дане кримінальне провадження, відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, із-за не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 за ч.1, 2 ст.185 КК України, слід закрити.
Керуючись ст.ст. 284, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :
Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора - закрити.

Апеляційну скаргу (зі змінами) захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити із-за не встановлення достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_7 .

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: (підпис)

Згідно з оригіналом