Справа № 131/11/17
Провадження №11-кп/772/964/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Головуючого : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 04.05.2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000400 від 17.11.2016 року по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, учня 11 класу Жаданівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, раніше судимого:
-13.07.2016р. Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим терміном 1 рік; ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 13.10.2016р. змінено вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 13.07.2016р. та визнано засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим терміном 3 роки; 13.03.2017р. Липовецьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років і 1 місяця позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , дня уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, освіта середня спеціальна, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:
-14.04.2016р. Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим терміном 1 рік; 13.07.2016р. Іллінецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим терміном 3 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 185 КК України, -
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, раніше несудимого ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-
З участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
законного представника неповнолітнього обвинуваченого : ОСОБА_11 ,
захисника : ОСОБА_12 ,
Встановив:
Обвинувачені ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_7 , ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою між собою, вчинили крадіжку за наступних обставин .
16 листопада 2016 року близько 21.00 години, з метою крадіжки чужого майна, ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підійшли до автомобіля «Форд Транзит», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_13 та який стояв на вул. Центральній, поблизу території ЗОШ І-ІІІ ступенів с. Жадани, Іллінецького району Вінницької області. ОСОБА_7 замотавши камінець в шматок тканини, розбив скло у водійській дверці автомобіля та , відчинивши дверку, проник в середину.
Продовжуючи свій злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна неповнолітній ОСОБА_7 між водійським та пасажирським сидіннями, в салоні автомобіля, таємно викрав бувшу у використанні матерчату чоловічу сумку - барсетку з ремінцем, вартість якої складає 145 грн., що підтверджується довідкою вартості № 104 від 08.12.2016 виданою Іллінецькою РССТ «Райспоживспілка», в середині якої знаходились: гроші в сумі 2000 грн. номіналом 50, 20 та 10 грн. ; гроші в сумі 50 грн. номіналом по 1 та 2 грн.; 15 карток на поповнення рахунків мережі «Київстар» на 50 грн. кожна, вартістю за одну 52 грн. на загальну суму 780 грн.; 2 картки на поповнення рахунків мережі «МТС» на 50 грн. кожна, вартістю 52 грн. на загальну суму 102 грн.; 2 картки на поповнення рахунків мережі «МТС» на 40 грн. кожна, вартістю 42 грн. на загальну суму 82 грн..
Також, з панелі салону автомобіля викрав 10 пачок цигарок «Ротманс Демі» вартістю 17 грн. 43 коп. за 1 пачку на загальну суму 174 грн. 30 коп., яку передав ОСОБА_8 та з викраденим залишили місце події і розпорядились ним на власний розсуд. Таким чином, потерпілому ОСОБА_13 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 3333 гривні 30 копійок.
Вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 04.05.2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 13.03.2017р. та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 13.07.2016р. та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Визначено ОСОБА_9 іспитовий строк тривалістю 1 рік та згідно із п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено долю речових доказів .
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив, вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 04.05.2017 відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати у частині правової кваліфікації дій обвинувачених, а також у частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та визначенні початку строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити свій вирок, яким
- у мотивувальній частині вироку дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_9 кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.
- призначити покарання
ОСОБА_7
за ч.2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 13.03.2017р. та остаточно призначити покарання у виді 3 років і 2 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня приведення вироку до виконання.
- у резолютивній частині вироку вказати, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахувати з дня проголошення вироку суду, тобто з 04.05.2017.
У решті вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначивши кваліфікуючу ознаку проникнення в приміщення, яка не передбачена ч.2 ст.185 КК України, безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виключивши кваліфікуючу ознаку повторність, при визначенні покарання ОСОБА_7 застосував ст. 71 КК України , хоча підлягає застосуванню ст.70 ч.4 КК України, при визначенні початку строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не застосував ст.165 КВК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_10 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги , просила задоволити , захисника ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Судом першої інстанції провадження розглянуто відповідно до вимог ст.349 КПК України.
Доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.
Однак, наявні підстави для скасування вироку суду першої інстанції.
Відповідно п.1 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінальною провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Як убачається з обвинувального акту ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) , вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб.
Під час судового розгляду прокурор відповідно до ст.338 КПК України обвинувачення відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не змінював.
Незважаючи на це, суд першої інстанції постаноляючи вирок визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
При цьому безпідставно, немотивуючи своє рішення виключив одну їз кваліфікуючих ознак вчинення крадіжки повторно.
Крім того, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції дійшов висновку, що сукупність приведених і оцінених доказів доводить, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення.
ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення.
ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення.

Диспозицією ч.2 ст.185 КК України передбачена відповідальність за крадіжку, вчинену повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Зі змісту даної ч.2 ст.185 К України слідує, що така кваліфікуюча ознака, як « проникнення у приміщення» не передбачена.
Дана кваліфікуюча ознака міститься у диспозиції ч.3 ст.185 КК України.
За таких обставин, суд першої інстанції всупереч ст. 337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту .
Твердження апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ч.1, ч. 4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За цими правилами призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Виходячи з положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 16.11.2016 року.
Вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 13.03.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України .
Суд першої інстанції в порушення вимог ч.4 ст.70, ст.71 КК України, всупереч роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення покарання обвинуваченому призначаючи покарання ОСОБА_7 , частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 13.03.2017 відповідно до ст. 71 КК України, допустивши застосування закону, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає до застосування, а саме: ч.4 ст. 70 КК України.
Відповідно до вимог ст. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.
При визначенні початку строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав до застосування ст. 165 КВК України, не визначив, що іспитовий строк має обчислюватися з моменту проголошення вироку суду, а саме з 04.05.2017 року.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст.413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню .
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, судове рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню .
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_12 подав клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 Закону України « Про амністію у 2016 році».
Вислухавши думку сторін кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно п. « а» ст.1 Закону України « Про амністію у 2016 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань , не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, які на момент вчинення злочину були неповнолітніми.
Поскільки ОСОБА_7 на час вчинення злочинів був неповнолітнім вчинив злочини до набрання законної сили Законом України « Про амністію у 2016 році», вчинив злочини середньої та невеликої тяжкості він є суб`єктом Закону України « Про амністію у 2016 році» , тому підлягає звільненню від покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, суд апеляційної інстанції , -
У х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Погребищенського районного суду від 04.05.2017 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати у частині правової кваліфікації дій обвинувачених, а також у частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та визначенні початку строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити свій вирок.
У мотивувальній частині вироку дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, а дії ОСОБА_9 кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.
Призначити покарання
ОСОБА_7
за ч.2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 13.03.2017р. та остаточно призначити покарання у виді 3 років і 2 місяців позбавлення волі.
Застосувати п. «а» ст.1 Закону України « Про амністію у 2016 році» .
Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі
У резолютивній частині вироку вказати, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 рахувати з дня проголошення вироку суду, тобто з 04.05.2017.
У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення , а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:
Суддя: