АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУН 667/9986/13 Провадження № 11кп/791/688/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у провадженні ОСОБА_9 зі змінами до неї, поданими заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду міста Херсона від 03 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Херсон, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Зарахований в строк відбування покарання Шевченку строк тримання під вартою з 17 по 19 вересня 2013 року.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Суворовського районного суду міста Херсона від 03 лютого 2015 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 у невстановлений час та в невстановленому місці незаконно, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 5,33 г., який незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого мешкання у кв. АДРЕСА_2 , канабіс масою в перерахунку на суху речовину - 114,73 г., 28,3 г., 258,65 г., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смолу канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,149 г. - які незаконно, без мети збуту зберігав у підвальному приміщенні, розташованому під вказаною квартирою, до моменту вилучення працівниками міліції під час проведення обшуку 17.09.2013 року.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 оголошено про підозру та складено обвинувать ний акт у тому що він також 18.08.2013 року близько 15 години, перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 незаконно збув особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу під псевдонімом ОСОБА_12 , шляхом продажу за 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 1,46 г.
Крім того, 09.09.2013 року, близько 8 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в подвір`ї буд. АДРЕСА_3 незаконно збув особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу під псевдонімом ОСОБА_12 , шляхом продажу за 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 1,98 г.
17.09.2013 року близько 16.50 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в підвальному приміщенні, розташованому під квартирою АДРЕСА_2 незаконно збув особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу під псевдонімом ОСОБА_12 , шляхом продажу за 100 грн., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 2,18 г.
Перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 незаконно придбав з метою збуту, в невстановлений час та місці, особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, а саме - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 5,33 г., канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 114,73 г., 28,3 г., 258,65 г., смолу канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,149 г., які він незаконно зберігав в підвальному приміщенні під квартирою АДРЕСА_2 , до моменту їх вилучення працівниками міліції під час проведення обшуку 17.09.2013 року.
Органами досудового слідства дії ОСОБА_7 за вказаними епізодами кваліфіковані за ч. 2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.
Суд першої інстанції, проаналізувавши докази, які були покладені в основу обвинувачення, дав їм оцінку і прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано достатніх даних, які б свідчили про причетність ОСОБА_7 , до незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та встановив, що докази, на яких ґрунтується обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, не можна визнати законними та допустимими, оскільки їх було одержано без дотримання установленого законом порядку.
У врахуванням зазначеного та ненаданням стороною обвинувачення доказів про наявність у ОСОБА_7 мети збуту канабісу, перекваліфікував його дії з ч. 2 ст.307 на ч 1 ст.309 КК України, як незаконне, без мети збуту придбання та зберігання наркотичних засобів за епізодом вилучення під час обшуку 17.09.2013 року по місцю його проживання наркотичних засобів.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у провадженні подав на нього апеляційну скаргу, до якої заступник прокурора області ОСОБА_10 подав зміни, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати. винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України за всіма епізодами злочинної діяльності згідно обвинувального акта, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного майна.
Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Як зазначає апелянт, вина ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, які суд безпідставно не взяв до уваги та визнав їх недопустимими.
На думку апелянта, висновки суду про те, що на відеозйомках, які проводились 09.09.2013, 17.10.2013 під час збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів ОСОБА_12 не видно, що саме у ОСОБА_7 проводилась закупівля наркотичних засобів, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно яким вони проводилися саме у ОСОБА_7 .
Також, як зазначає апелянт, твердження суду про незаконність отримання грошових коштів для проведення оперативних закупок у ОСОБА_7 не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки суду був наданий видатковий ордер № 88 від 29.05.2013 року про отримання співробітником ВБНОН УМВС України в Херсонській області ОСОБА_13 15 000 грн. під звіт за видатками спецпризначення, з яких була виділена сума на оперативні закупки.
Крім того, у резолютивній частині вироку не зазначено, що ОСОБА_7 виправдано за ч. 2 ст.307 КК України та внаслідок виключення з об`єму обвинувачення частини епізодів злочинної діяльності ОСОБА_7 і перекваліфікації його дій за останнім епізодом обвинувачення, призначене йому покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та привело до необґрунтованого застосування положень ст.75 КК України.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги зі змінами до неї, обвинуваченого ОСОБА_7 і захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти апеляційних вимог прокурора, просили залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги зі змінами до неї, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання, розгляд провадження відбувався, в тому числі 19.03:2014 року під час якого відбувався допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_14 ..Однак, фіксація судового провадження при допиті зазначених свідків, показання яких мають суттєве значення для встановлення об`єктивної істині в справі, і на які посилається суд у оскаржуваному вироку, має численні сторонні шуми та інші вади, що унеможливлює сприйняти інформацію повідомлену зазначеними свідками та надати цим показам належну оцінку.

Крім того, відповідно до ст. 352 КПК України, перед допитом свідка, суд встановлює відомості про його особу.

Як вбачається з журналу судового засідання та аудіо фіксації судового засідання від 02.06.2014 року, в даному судовому засіданні в якості свідка був допитаний ОСОБА_15 , показання якого взяті до уваги судом першої інстанції та враховані при, ухваленні вироку, однак належно завірених документів, які посвідчують його особу суду надано не було. Встановлення особи зазначеного свідка відбулося на підставі незавіреної ксерокопії форми 1 на ім`я ОСОБА_15 .

Таким чином, допит ОСОБА_15 відбувся без належного встановлення відомостей про його особу, що прямо суперечить вимогам КПК.

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку, що тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_7 з призначенням нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до Указу Президента України № 15/2016 від 19.01.2016 року «Про ліквідацію та утворення місцевих загальних судів» ліквідовано три районні суду в місті Херсоні: Дніпровський, Комсомольський і Суворовський та утворено Херсонський міський суд Херсонської області, який розпочав роботу з 04.04.2016 року, у зв`язку з чим дане кримінальне провадження підлягає розгляду у Херсонському міському суді Херсонської області.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_9 зі змінами до неї задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду міста Херсона від 03 лютого 2015 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати

Призначити новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено о 08:45 годині 09 листопада 2017 року.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: