АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/499/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №623/2604/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Ізюмської міжрайонної прокуратури Харківської області на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 26 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець с.Федорівка Ізюмського району Харківської
області, громадянин України, із середньою освітою,
неодружений, не працюючий, зареєстрований за
адресою:
АДРЕСА_1 , проживає без
реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 31 березня 1997 року Харківським обласним судом за
ст.ст.19, 93 п.п.«е», «ж», ч.2 ст.140 КК України (в
редакції 1960 року) до 9 років позбавлення волі з
конфіскацією майна, звільнений умовно-достроково на
1 рік 4 місяця 17 днів;
2) 14 липня 2009 року Ізюмським міським судом
Харківської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років
позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільнений від
відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
3) 16 вересня 2010 року Ізюмським міським судом
Харківської області за ч.1 ст.310 КК України до 3 місяців
арешту;
4) 13 травня 2015 року Ізюмським міськрайонним судом
Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років
позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України на
3 роки, -
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 травня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Вирішено питання про процесуальні витрати.
Вироком встановлено, що 19 травня 2015 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись на пасовищі, яке розташоване на відстані 200 метрів від будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав корову вагою 350 кг, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8750 гривень.
Крім того, в середині серпня 2015 року, ОСОБА_7 , знаходячись на окраїні с.Федорівка Ізюмського району Харківської області, зірвав декілька дикоростучих рослин роду конопля, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб канабіс (марихуану не висушену) для особистого вживання без мети збуту і в той же день переніс до місця свого проживання розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом висушування, незаконно без мети збуту, зберігав цей наркотичний засіб, частину якого вжив шляхом куріння, а частину, що залишилась, незаконно без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання.
17 серпня 2015 року о 10 годині 20 хвилин, в ході проведення огляду домоволодіння АДРЕСА_3 , працівники міліції виявили та вилучили особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 123,1378 грамів та верхню частину полімерної пляшки, з нашаруванням речовини коричневого кольору на внутрішній поверхні, що є особливо небезпечним наркотичним засобом екстракт канабісу, маса екстракту канабісу (в перерахунок на суху речовину) становить 1,9798 грамів, які ОСОБА_7 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить про пом`якшення покарання, посилаючись на повне визнання вини, повне добровільне відшкодування матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 та відсутність претензій з її сторони, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та страждання на ряд хронічних захворювань, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 просив про зарахування у строк відбування покарання весь час знаходження в слідчому ізоляторі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та про застосування до нього вимог Закону України «Про амністію у 2016 році»;
- прокурор просить вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст.71 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 травня 2015 року, і остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий вирок, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Крім того, при призначенні покарання, на думку прокурора, не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_7 раніше судимий за умисний корисний злочин і в період іспитового строку вчинив аналогічний злочин.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, думку прокурора, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, посилаючись на обставини наведені в скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого залишенню без задоволення, виходячи з наступного.

З матеріалів справи убачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України.

Висновок суду щодо доведеності винності обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій, в апеляційних скаргах не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданих апеляційних скарг.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.71 КК України, є обґрунтованими.

При призначенні покарання, суд хоча і зазначив, що застосовує положення ст.71 КК України, але призначив покарання обвинуваченому за сукупністю вироків всупереч вимогам зазначеного закону.
Яким встановлено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий вирок, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Маючи дані про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин у період іспитового строку, призначеного йому вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 травня 2015 року, яким його засуджено до позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком три роки, суд призначив обвинуваченому остаточно покарання за правилами, передбаченими ст.71 КК України, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, тобто менше ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, що суперечить вимогам ст.71 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є обґрунтованими, а тому відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.420 КПК України, вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону підлягає скасуванню, і ухвалює свій вирок.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує, що він на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем тимчасового проживання характеризується позитивно, працює по найму, не одружений, раніше судимий за корисні злочини, і знову вчинив аналогічний злочин в період іспитового строку, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.

В якості обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд визнає щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків потерпілій, сприяння розкриттю злочину.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 ,не встановлено.

Наряду з цим, суд враховує характер та ступень тяжкості вчинених злочинів, що злочини, передбачені ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, віднесено до категорії середньої тяжкості, вчинення злочинів в період іспитового строку свідчить про стійку антисоціальну спрямованість ОСОБА_7 .
Вчинення злочинів під час іспитового строку само по собі є підставою для висновку про те, що виправлення обвинуваченого неможливе без відбування покарання і відповідно до положень ст.78 КК України покарання обвинуваченому призначається за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.
Ці данні про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , дають підстави призначити йому покарання в межах санкцій, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, у виді позбавлення волі, і саме таке покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування у строк відбування покарання весь час знаходження в слідчому ізоляторі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, оскільки відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) підлягає зараховуванню ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 23 січня 2018 року - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_7 було заявлено клопотання про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році», колегія суддів вважає, що дане клопотання не підлягає задоволенню, оскільки згідно до вимог п.«в» ч.1 ст.4 Закону України «Про застосування амністії», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, п.1 ст.413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скарги обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Ізюмської міжрайонної прокуратури Харківської області задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 26 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України два роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.309 КК України один рік позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 13 травня 2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.
На підставі положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 23 січня 2018 року із розрахунку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя
Судді: