Ухвала
Іменем України

25 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 1007/4141/2012
провадження № 51-2703км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Березанського міського суду Київської області від 15 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 03 серпня 2017 року.
Вказаним вироком
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, в силу ст. 89 КК не судимого,
засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: пунктами 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК на строк 15 років з конфіскацією майна; ч. 4 ст. 187 КК на строк 10 років з конфіскацією майна; ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржується.
Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винними та засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин.
У вересні 2006 року ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_9 несправний пістолет з барабаном, який відремонтував, зберігав вдома та носив при собі. Також, ОСОБА_8 зберігав у себе та збував ОСОБА_10 бойові припаси (патрони калібру 9 мм), які він виготовляв шляхом переробки патронів з резиновою кулею на бойові.
Крім того, 04 вересня 2008 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вчинили таємне викрадення майна ОСОБА_12 , поєднане з проникненням у її житло, що завдало значної шкоди потерпілій.
Також, 07 листопада 2011 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також умисне вбивство ОСОБА_13 з корисливих мотивів, з метою приховати інший злочин та полегшити його вчинення, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
Так, на початку листопада 2008 року ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (засуджений за даним фактом вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2011 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК) вступили у змову на таємне викрадення майна з будинку Шабанових по АДРЕСА_1 та узгодили між собою план злочину. Згідно плану, вони домовились, що їдуть до будинку ОСОБА_14 , біля якого ОСОБА_9 залишає ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , їде від будинку та чекає дзвінка, щоб забрати їх з викраденим. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , пересвідчившись, що у будинку нікого немає, проникають в середину, викрадають гроші та цінності, після чого телефонують ОСОБА_9 , який приїздить та забирає їх з місця злочину.
07 листопада 2008 року близько 18.00 год., використовуючи службовий автомобіль «КАМАЗ-5511» (д.н.з. НОМЕР_1 ) ОСОБА_9 , діючи згідно узгодженого плану, привіз ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до будинку ОСОБА_14 . Оглянувши територію, та вирішивши, що у будинку нікого немає, ОСОБА_7 металевою фомкою розбив вікно та проникнув до будинку. Слідуючи будинком, щоб відчинити вхідні двері ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , зустрівши у прихожій ОСОБА_13 , яка почала кричати та кликати на допомогу, з метою вбивства завдав потерпілій 9 ударів металевою фомкою по голові. Внаслідок отриманих ушкоджень ОСОБА_13 впала на підлогу та втратила свідомість. ОСОБА_7 , відкривши двері ОСОБА_8 , повідомив його, що в будинку є власниця, яка не зможе їм завадити, оскільки він її вбив. Через декілька хвилин, ОСОБА_8 , шукаючи у будинку гроші та цінності, помітивши, що ОСОБА_13 прийшла до тями, почала кричати й кликати на допомогу, дістав вогнепальну зброю невстановленого зразка, споряджену бойовими набоями калібру 9 мм, яку носив при собі, не повідомляючи ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , з метою вбивства здійснив постріл у голову ОСОБА_13 від якого остання померла.
Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжили обшукувати будинок, однак знайти гроші і цінності не змоги. ОСОБА_8 зателефонував ОСОБА_9 , який прибув до будинку на автомобілі «Опель-Вектра» (д.н.з. НОМЕР_2 ) та відвіз їх з місця злочину, при цьому не знав та не міг знати про вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 убивства ОСОБА_13 .
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 , стверджуючи про істотні порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, ставить питання про зміну постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень та виключення з вироку обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого пунктами 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК. Вважає, що судом неправильно оцінені наявні у справі докази, оскільки у діях ОСОБА_8 направлених на позбавлення життя ОСОБА_13 наявний ексцес виконавця.
До початку судового розгляду від потерпілої ОСОБА_15 надійшла заява про розгляд справи без її участі та без участі її захисника ОСОБА_16 ..
Заслухавши доповідь судді, засудженого, який стверджував, що усупереч його волі апеляційний розгляд відбувся без його участі, позицію захисника, який підтримав доводи касаційної скарги, думку прокурора, який вважав, що мало місце порушення права засудженого ОСОБА_7 на захист, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставою для скасування вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно зі ст. 362 цього Кодексу під час розгляду кримінальної справи в суді апеляційної інстанції учасники процесу мають право давати пояснення з приводу поданих апеляцій та виступати в судових дебатах; особи, які подали апеляції, право підтримувати апеляції або відмовитись від них; якщо в апеляційному розгляді справи брали участь підсудні, їм надається останнє слово.
За змістом ч. 2 ст. 358 КПК 1960 року засуджений чи виправданий, їх законні представники підлягають обов`язковому виклику в апеляційний суд, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення їх становища, що по суті унеможливлює апеляційний розгляд без їх безпосередньої участі. Засуджений, що утримується під вартою, підлягає обов`язковому виклику в апеляційний суд, також у випадках, коли про це надійшло його клопотання.
Ці вимоги закону у даній справі належним чином не виконані.
Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_17 , та потерпілі ОСОБА_18 та ОСОБА_15 подали апеляції, в яких: засуджений та захисник, заперечуючи доведеність винуватості та законність вироку та ставили питання про зміну судового рішення в частині кваліфікації дій засудженого; натомість потерпілі вказували, що місцевий суд прийняв незаконне рішення в частині закриття провадження за їх цивільними позовами та просили скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд. Тобто стороною обвинувачення ставилось питання про погіршення певною мірою становища засудженого.
Поряд із цим, засуджений ОСОБА_7 , надаючи пояснення суду касаційної інстанції стверджує, що заявляв клопотання про виклик до суду апеляційної інстанції. Як убачається з кримінальної справи, у її матеріалах міститься лист судді апеляційного суду щодо доставки ОСОБА_7 до відеоконференцзалу слідчого ізолятора для участі в судовому засідання 03 серпня 2017 року.
Апеляційний суд, не перевіривши підстав відсутності відеоконференцзв`язку зі слідчим ізолятором у якому утримувався засуджений ОСОБА_7 , розглянувши справу без його участі, але за участю прокурора та потерпілих, не дав засудженому можливості скористатись своїми процесуальними правами під час розгляду справи, чим у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та рішень Європейського суду з прав людини фактично позбавив його права щонайменше захищати себе особисто, а також не дотримався принципів змагальності й рівності сторін.
Таким чином, суд апеляційної інстанції розглянув справу щодо ОСОБА_7 з порушенням вимог статей 362, 377 КПК 1960 року, не забезпечивши права засудженого на об`єктивний і неупереджений її перегляд у порядку апеляційної процедури та з порушенням права засудженого на захист.
Порушення зазначених вимог кримінально-процесуального закону відповідно до ст. 370 КПК 1960 року є істотним та в силу п. 1 ч. 1 ст. 398 цього Кодексу тягне за собою скасування судового рішення.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого слід ретельно з використанням усіх процесуальних можливостей, перевірити всі доводи апеляцій, доводи у касаційній скарзі та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Ураховуючи те, що засудженому ОСОБА_7 під час досудового слідства обирався запобіжний захід тримання під вартою, а підстави для обрання іншого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою відсутні, Верховний Суд вважає за необхідне залишити обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили для забезпечення виконання процесуальних рішень й розгляду справи у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 343, 394396, 398 КПК України 1960 року, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 03 серпня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і направити справу на новий апеляційний розгляд.
Запобіжний захід, раніше обраний ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3