Справа № 462/2315/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1101/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження № 0001728 від 02.05.2017 р. про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Самбір Львівської області, громадянина України, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.08.2010 року Самбірським міськрайонний судом Львівської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, 28.08.2014 року Самбірським міськрайонний судом Львівської області за ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, 23 травня 2017 року Самбірським міськрайонний судом Львівської області за ч. 2 ст. 185 КК України 2 р. обмеження волі, звільненого за ст.75,76 КК з іспитовим строком 1 рік.,

за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_6 ,

встановила:
вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.358 КК України , ч.4 ст.358 КК України, та призначено покарання: за ч.1 ст.358 КК України 1 (один) рік обмеження волі; за ч.4 ст.358 КК України - 2 (два) роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання ОСОБА_6 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України приєднано частково невідбуте покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 травня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 1 місяця обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання ОСОБА_6 звільнити з випробовуванням з іспитовим строком два роки та з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, ОСОБА_6 у квітні 2017 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи по вул. Городоцька,174 у м.Львові, біля приміського вокзалу, знайшов посвідчення реабілітованого та потерпілого від політичних репресій на прізвище ОСОБА_9 , №33/24-П, видане 27.03.2013р., після чого забрав його собі. Через декілька днів, знаходячись біля приміського вокзалу, що по вул..Городоцька,174 у м.Львові, маючи намір на вчинення підроблення документів, маючи при собі вказане посвідчення, з метою підробки даного документа, ОСОБА_6 , самовільно вклеїв свою фотографію у вказане посвідчення з метою подальшого використання в громадському та приміському транспорті Львова та Львівської області. Крім того, ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом та діючи з прямим умислом, достовірно знаючи, що наявне у нього посвідчення реабілітованого та потерпілого від політичних репресій на прізвище ОСОБА_10 , №33/24-П, видане 27.03.2013 р., в якому вклеєна його фотографія є підроблене, з метою отримання безкоштовного проїзду в приміському транспорті Львівської області, з другої половини квітня 2017 року (точної дати в ході досудового розслідування не встановлено) по 2.05.2017 р. використовував вказане посвідчення шляхом пред`явлення його контролеру перонику на ст. Львів, що знаходиться у м.Львові по вул. Городоцькій, 174.

На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ст. 69-1 КК України зменшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.358 КК України до 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі. Вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч.І ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді 1 (одного) року З (трьох) місяців обмеження волі, з визначенням на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточного покарання, шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23.05.2017, у виді 2 (двох) років 1 (одного) місяця обмеження волі та звільненням на підставі ст.75 КК України від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку - 2 (два) роки.

В обґрунтування вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що у вироку зазначено, що ОСОБА_6 в суді свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та розкаявся у скоєному. При обранні міри покарання обвинуваченому судом враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме визнання вини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. Крім того, діянням ОСОБА_6 не завдано збитків, що не є перешкодою для застосування ст.69-1 КК України відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 14.04.2016 у справі №5-23кс16, який є обов`язковим для застосування. Згідно із зазначеним правовим висновком при призначенні покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Наголошує, що вказане свідчить про те, що при визначенні покарання ОСОБА_6 суду необхідно було застосувати вимоги ст.69-1 КК України та призначити йому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.

Звертає увагу, що санкцією ч.1 ст.358 КК України передбачено покарання у виді штрафу до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років. Санкцією ч.4 ст.358 КК України передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років. В порушення зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді двох років обмеження волі, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією статті.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Як передбачено, ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з п.62 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялася або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

Як встановлено колегією суддів, вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13.09.2017, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 в суді свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та розкаявся у скоєному. При обранні міри покарання обвинуваченому судом враховано пом`якшуючі покарання обставини, а саме визнання вини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

На переконання колегії суддів, вказане свідчить про те, що при визначенні покарання ОСОБА_6 суду необхідно було застосувати вимоги ст.69-1 КК України та призначити йому покарання, строк якого не перевищує двох третин строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті.

При цьому, санкцією ч.1 ст.358 КК України передбачено покарання у виді штрафу до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років. Санкцією ч.4 ст.358 КК України передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до двох років.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно визначив ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.358 КК України у виді двох років обмеження волі, тобто у розмірі, який перевищує дві третини максимального строку, передбаченого санкцією статті.

Відтак, при визначенні покарання ОСОБА_6 , судом першої інстанції, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні вимог ст.69-1 КК України та потягло призначення покарання більш суворого, ніж це передбачено кримінальним законом.

Тому, апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 підлягає до задоволення, а вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13.09.2017 р. зміні в частині в частині призначеного покарання.

Оскільки, ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю та розкаявся у скоєному. Враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, а саме визнання вини, щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Відсутність обтяжуючих покарання обставин. Враховуючи, що діянням ОСОБА_6 не завдано збитків, а тому, на переконання колегії суддів, ОСОБА_6 при призначенні покарання за ч. 4 ст. 358 КК України слід застосувати ст. 69-1 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим:

-за ч.1 ст.358 КК України 1 (один) рік обмеження волі;

-за ч.4 ст.358 КК України з застосуванням ст. 69 КК України - 1 (один) рік 3 (три) місяці обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання ОСОБА_6 1 (один) рік 3 (три) місяці обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України приєднати частково невідбуте покарання за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 23 травня 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 1 місяця обмеження волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4