Номер провадження: 11-кп/785/258/17
Номер справи місцевого суду: 503/940/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000158 від 12.03.2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 01.04.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Чоботарівка Біляївського району Одеської області, громадянин України, українець, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, а в останнє:

- 28.05.2015 року Піщанським районним судом Вінницької області за ст.ст. 393 ч.1, 289 ч.2 КК України до п`яти років трьох місяців позбавлення волі без конфіскації майна, відповідно до частини 1 статті 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 08 липня 2013 року, йому остаточно призначено покарання у виді п`яти років шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

визнаний винним та засуджений за ст.ст. 15 ч.3, 289 ч.2, 185 ч.2, 289 ч.2 КК України та йому призначено покарання:

- за ст.15 ч.3, 289 ч.2 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст. 185 ч.2 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ст.289 ч.2 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_7 визначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 28.05.2015 року, покаранням, призначеним за оскаржуваним вироком, остаточно обвинуваченому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого 10000 (десять тисяч) грн.,-

встановив
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за скоєння злочинів за наступних обставин:

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, 11.03.2015 року у вечірній час, в місті Кодимі Одеської області, перебуваючи на вулиці Некрасова, поблизу будинку №35, маючи злочинний умисел спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, діючи умисно, шляхом підбору ключа, намагався запустити двигун та незаконно вилучити з території домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 , автомобіль марки «Нива» 2121, білого кольору державний р/н НОМЕР_1 , але не довів свій злочинний намір до кінця з незалежних від нього причин.

Далі, не припиняючи свою злочинну діяльність, того ж дня, в місті Кодимі по вулиці Садовій, 16, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, діючи умисно, шляхом підбору ключа намагався запустити двигун та незаконно вилучити з території двору автомобіль марки «ВАЗ-2106», синього кольору державний р/н НОМЕР_2 , що належав потерпілому ОСОБА_9 , але не довів свій злочинний умисел до кінця з незалежних від його волі причин, оскільки на той час на автомобілі була відсутня акумуляторна батарея. З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, обвинувачений повернувся на АДРЕСА_2 , звідки шляхом вільного доступу, повторно, викрав з належного ОСОБА_10 автомобіля марки «Нива» 2121 акумуляторну батарею марки «Іста-55», вартістю 800 грн., спричинивши потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, знову прибув на територію двору житлового будинку АДРЕСА_3 та скориставшись відсутністю господаря та сторонніх осіб, встановивши викрадену раніше акумуляторну батарею, за допомогою підібраного ключа, запустив двигун автомобіля марки «ВАЗ-2106», синього кольору, який належить потерпілому ОСОБА_9 і здійснив його угон, повторно, здійснивши поїздку до 357 кілометра автомобільної дороги Київ-Одеса.

На вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга та доповнення до неї, в яких обвинувачений послався на його незаконність та вважає, що винесений відносно нього вирок є занадто суворим.

На думку апелянта, судом під час винесення вироку, не в повній мірі були враховані дані про його особу та обставини, які пом`якшують покарання, які на його думку б мали вплинути на визначення строку покарання.

При цьому, обвинувачений посилається на те, що в зв`язку з відсутністю у нього можливості відшкодувати спричинену злочином шкоду, судом незаконно було задоволено цивільний позов потерпілого.

Просив вирок скасувати, та направити справу на новий судовий розгляд.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник уточнили остаточно доводи апеляційної скарги, просили вирок районного суду в частині призначеного покарання - змінити, застосувавши до обвинуваченого дію ст. 69 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили вирок суду в частині призначеного покарання змінити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений висловив незгоду з постановленим відносно нього вироком, заперечуючи при цьому вчинення ним інкримінованих йому правопорушень і посилаючись на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону і неповнота судового розгляду, які на його думку слугують підставою для скасування вироку. При цьому обвинувачений не міг зазначити, які саме порушення були допущені районним судом та в чому вони полягають.

Захисник обвинуваченого також не міг вказати такі порушення та після узгодження своєї правової позиції з обвинуваченим, уточнивши остаточно доводи апеляційної скарги, обвинувачений та його захисник послалися лише на призначення обвинуваченому суворого покарання і просили пом`якшити його, шляхом зміни вироку.

Таким чином, апеляційний суд прийшов до висновку про те, що фактично обвинуваченим вирок оскаржений лише в частині призначеного покарання.

Водночас, апеляційний суд враховує ту обставину, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового засідання районного суду, справа була розглянута в порядку ч.3 ст.349 КПК України, викладені в обвинувальному акті фактичні обставини вчинених злочинів ніким з учасників судового провадження, в тому числі і обвинуваченим не оспорювалися, що у відповідності до вимог ч.2 ст.394 КПК України позбавляє обвинуваченого та його захисника права на оскарження рішення з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Таким чином з урахуванням зміненої стороною захисту позиції та визнання стороною захисту, в тому числі обвинуваченим фактичних обставин вчинених злочинів, які були встановлені районним судом при постановлені вироку, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, незаконному заволодінні транспортним засобом вчиненим повторно, а також таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, тобто скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених районним судом обставин, викладених у вироку, ніким з учасників кримінального провадження, в тому числі обвинуваченим не оспорюються, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, районним судом при розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні не досліджувались, оскільки ці обставини ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися.

Водночас, під час перегляду вироку районного суду, апеляційним судом був встановлений факт порушення районним судом при призначенні покарання вимог кримінального закону.

Так, згідно до положень ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на злочин, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкція ч.3 ст.15 ч.2 ст.289 КК України, яка інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 (п`яти) до 8 (восьми) років з конфіскацією майна або без такої.

Водночас, районний суд, призначаючи покарання за епізодом замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_10 , до уваги наведені вище положення кримінального закону не врахував та помилково визначив обвинуваченому покарання за даним епізодом у виді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років та 6 (шести) місяців, тобто більш ніж двох третин максимального строку покарання, визначеного санкцією частини даної статі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції в тому числі є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, як зазначено у вироку, врахував відповідно до ст.65 КК України ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, з яких злочин, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, наявність обставини, яка у в відповідності до вимог ст.66 КК України пом`якшує його покарання - щире каяття.

Разом з тим, апеляційний суд не може погодитись з твердженням районного суду щодо наявності обставини, яка у відповідності до ст.67 КК України є такою, яка обтяжує покарання, а саме рецидиву злочинів, так як повторність їх скоєння є само по собі кваліфікуючою ознакою, передбаченою ч. 2 ст. 289 та ч. 2 ст. 185 КК України і не може додатково рахуватись як обставина, яка обтяжує покарання.

Однак слід визнати, що висновок суду першої інстанції про можливість для ОСОБА_7 для відбування покарання тільки в умовах ізоляції від суспільства є обґрунтованим.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді 6 років позбавлення волі, призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме того, що раніше він вже притягувався до кримінальної відповідальності і знову вчинив злочини, що вказує на те, що обвинувачений не має бажання ставати на шлях виправлення, не вбачає підстав для застосування дії ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижче нижчої межи, аніж це передбачено санкцією ч. 2 ст. 289 КК України.

При цьому, апеляційний суд вважає безпідставними посилання обвинуваченого на неврахування при призначені покарання наявність у нього вагітної дружини та неповнолітньої дитини, оскільки на підтвердження цих обставин, ні районному суду, ні апеляційному суду належних доказів надано не було. Крім того, наведені вище обставини не можуть бути визнані безумовною підставою для застосування відносно обвинуваченого положень ст.69 КК України та призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбаченого санкцією відповідної статті кримінального закону.

Разом з тим, враховуючи наведені вище порушення вимог кримінального закону, відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що обвинуваченому має бути призначене більш м`яке покарання, яке належить відбувати реально.

Судом першої інстанції визнано і колегія суддів з цим погоджується, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого є те, що ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем відбування покарання, повністю визнав свою провину, що може вважатись за щире каяття.

Слід також визнати, що органами досудового слідства та судом першої інстанції не встановлено, що внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_7 настали тяжкі наслідки.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням сукупності обставин, що пом`якшують покарання, а також повного визнання ОСОБА_7 своєї провини та щирого каяття, обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України може бути призначене більш м`яке покарання.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд апеляційної інстанції вважає, що призначення обвинуваченому покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі за вчинення кримінальних правопорушень, що йому інкримінується, та за обставин, встановлених судом першої інстанції, які знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, є надто суворим і через це явно несправедливим.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання в бік його пом`якшення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що доводи скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо скасування вироку суду першої інстанції в частині розв`язання цивільного позову - задоволенню не підлягають, оскільки як свідчить технічний запис судового засідання районного суду, обвинувачений цивільний позов визнав повністю, а посилання його на неможливість відшкодування спричиненої шкоди не є підставою для відмови у її стягненні, а тому в цій частині вирок необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 01.04.2016 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ст.ст. 15 ч.3, 289 ч.2, 185 ч.2, 289 ч.2 КК України, в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 3 ст.15 ч. 2 ст. 289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ст. 185 ч.2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ст.289 ч.2 КК України до 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_7 визначити покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за попереднім вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 28.05.2015 року та оскаржуваним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років 7 (семи) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі п. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання строк перебування обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою під час досудового розслідування в період з 01.04.2016 року по 29.08.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4