Номер провадження: 11-кп/785/862/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.09.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області на вирок Малиновського районногосуду м. Одеси від 05.05.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Умань Черкаської області, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий: 1) 26.09.2002 року військовим місцевим судом Черкаського гарнізону за ст.ст. 406 ч. 2, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 2) 06.05.2003 року Київським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 4, 69, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;3) 28.12.2009 року Приморським районним судом м. Одеси за ст.ст. 187 ч. 2, 69, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений з місць позбавлення волі 11.04.2011 року за відбуттям покарання; 4) 03.10.2012 року Київським районним судом м. Одеси за ст.ст. 185 ч. 2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 04.11.2013 року за відбуттям покарання,
засуджений - за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк два роки; - за ч. 2 ст. 342 КК України у виді арешту на строк шість місяців; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки. Строк відбування ОСОБА_7 покарання обчислюється з дня його затримання з 31 серпня 2016 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбутого основного покарання у вигляді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення з 09 серпня 2015 року до 09 листопада 2015 року включно, а також з 31 серпня 2016 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, близько 03 години 09.08.2015 року ОСОБА_7 за попередньою змовою і разом з ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 63 по вул. Прохорівській в м. Одесі, намагався повторно таємно викрасти чуже майно, що перебувало в автомобілі «Мазда 626» потерпілого ОСОБА_9 . Відповідно до заздалегідь розподілених ролей ОСОБА_8 рукою, перев`язаною футболкою, яку для цієї мети йому передав ОСОБА_7 , розбив праве переднє скло автомобіля та вирвав з панелі магнітолу «Сони» вартістю 1200 грн. В той час ОСОБА_7 очікував його осторонь та спостерігав, щоб злочинні дії ОСОБА_8 залишились непоміченими. Побачивши працівників міліції, ОСОБА_7 голосом попередив про це ОСОБА_8 , після чого той залишив автомобіль, поклав біля нього вирвану з панелі автомагнітолу «Сони», та разом з ОСОБА_7 попрямували в сторону вул. Запорізької, однак їх дії були помічені командиром взводу № 2 роти № 2 ППС ОМУ ГУМВС України в Одеській області лейтенантом міліції ОСОБА_10 та інспектором ППС взводу № 2 роти № 2 ППС ОМУ ГУМВС України в Одеській області молодшим сержантом міліції ОСОБА_11 , які виконували службові обов`язки щодо патрулювання території обслуговування Хмельницького ВМ Малиновського РВ ОМУ ГУМВС України в Одеській області, з метою виявлення, попередження та розкриття правопорушень. З метою доставки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до відділення міліції для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення вони були запрошені працівниками міліції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до службового автомобіля. Однак ОСОБА_7 та ОСОБА_8 намагалися втекти з місця вчинення злочину. ОСОБА_7 , скориставшись тим, що увага співробітників міліції відвернута на ОСОБА_8 , намагався покинути місце вчинення злочину. Однак, ОСОБА_11 наздогнав ОСОБА_12 , який штовхав працівника міліції та намагався його вдарити, таким чином чинив опір та відмовлявся виконувати законні вимоги співробітників міліції. 31 серпня 2016 року близько 11 години 30 хвилин ОСОБА_7 та Особа 1, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження, перебуваючи в районі будинку 7 по вул. Прохорівській в м. Одесі, побачили припаркований автомобіль марки «Mitsubishi Space Star» реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_13 . Діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за їх діями не спостерігають сторонні особи, ОСОБА_7 повторно, за попередньою змовою з Особою 1, групою осіб, відповідно до розподілених ролей, здійснили крадіжку майна ОСОБА_13 . Так, Особа 1 за допомогою металевого свердла розбив скло у вікні автомобіля та викрав із салону автомобіля відеореєстратор «DOD 108 OP» вартістю 800 грн., після чого з місця скоєння злочину втекли та розпорядились викраденим на свій розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого у скоєнні інкримінованих йому злочинів, кваліфікації його дій, а також призначеної судом міри покарання, вважає вирок таким, що ухвалений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, оскільки суд без проведення судового розгляду відносно ОСОБА_14 визнав його винуватим у вчиненні злочину, чим порушив його конституційні права та допустив істотні порушення вимог КПК України. У зв`язку з зазначеним, прокурор просить вирок змінити і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 185 КК України за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, дослідивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що суд першої інстанції, визнав недоцільним дослідження доказів по даному кримінальному провадженню, розглянув справу у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України, та висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, правильність кваліфікації його дій за відповідними статтями КК України, а також призначеної судом міри покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, та, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 діючого КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою суду від 05.05.2017 року матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 виділені в окреме провадження (т.2 а.п. 99) у зв`язку з його неявкою до суду і подальший судовий розгляд відносно нього не проводився.
В такому випадку суд першої інстанції повинен був вказати у вироку про скоєння злочинів ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження і не вправі був зазначати у вироку про скоєння злочину саме ОСОБА_8 .
З огляду на викладене,суд першої інстанції дійсно допустив істотне порушення вимог норм КПК України та конституційних прав ОСОБА_8 , оскільки визнав того винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342 КК України, без проведення стосовно нього судового розгляду, тобто вийшов за межі судового розгляду, чим позбавив себе можливості ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
Апеляцію заступника прокурора Одеської області задовольнити, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 185 КК України за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4