АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2017 рокуу кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003406, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця реєстрації, раніше судимого: вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2005 року за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до 14 років позбавлення волі, звільненого 09 лютого 2016 року по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 15 березня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим в умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, з правовою кваліфікацією таких дій за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, за таких обставин.

11 березня 2017 року, приблизно о 22 год. 40 хв. ОСОБА_6 зайшов у квартиру, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де тимчасово проживав спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
В той час, як ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відпочивали, ОСОБА_6 зайшов до кухні та почав вживати алкогольні напої.
Викидаючи сміття, ОСОБА_6 побачив поліетиленовий пакет, у якому знаходився пристрій, схожий на вогнепальну зброю. Діставши з пакету даний пристрій, у ОСОБА_6 , на грунті неприязних відносин до ОСОБА_9 , виник злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті останньому.

Реалізовуючи свій умисел, спрямований на заподіяння смерті ОСОБА_9 , близько 23 год. 00 хв. того ж дня, ОСОБА_6 , керуючись мотивом помсти, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді настання смерті людини, з пістолетом ПМ Серії КІКП №1650 направився до житлової кімнати №2, де на той час відпочивав ОСОБА_9 , та, підійшовши до нього, здійснив три постріли у останнього.
Смерть ОСОБА_9 настала відразу на місці події від вогнепальних поранень голови та тулуба.
В цей час ОСОБА_10 , перебуваючи в житловій кімнаті №1 та почувши постріли, з метою припинення злочинних дій ОСОБА_6 , попрямував до житлової кімнати № 2, після чого між ними виникла бійка.
Надалі ОСОБА_10 , усвідомлюючи небезпеку, направлену на його життя та здоров`я, вибіг з квартири, та з метою затримання ОСОБА_6 , зачинив вхідні двері до квартири, однак до приїзду працівників поліції ОСОБА_6 зник в невідомому напрямку через балкон квартири.
Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_6 вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_11 17 листопада 2017 року подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості, просив вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2017 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді довічного позбавлення волі.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, посткримінальну поведінку ОСОБА_6 та підвищену суспільну небезпеку його особи. Крім того, суд першої інстанції помилково визнав щире каяття обвинуваченого обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про наявність такої обставини, а визнання ОСОБА_6 винуватості у вчиненому злочині, на думку прокурора, свідчить лише про його бажання уникнути покарання, та не є тотожним поняттю щирого каяття.
Від обвинуваченого ОСОБА_6 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначав про законність та обгрунтованість оскаржуваного вироку, просив врахувати його щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, та наявність на утриманні неповнолітньої дитини, 2017 року народження.
Інші сторони кримінального провадження вирок суду не оскаржували у апеляційному порядку.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану заступником прокурора міста Києва апеляційну скаргу за наведених у ній обставин, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, дослідивши у порядку ст. 404 КПК України дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, допитом потерпілого та обвинуваченого.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Проте, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, оскільки не з`ясував у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених органом досудового розслідування, не встановив, чи немає в учасників судового провадження сумнівів у добровільності їх позиції, та не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Так, як убачається з дослідженого під час апеляційного розгляду журналу та аудіозапису судового засідання від 31 жовтня 2017 року, сторони погодились на дослідження доказів у даному кримінальному провадженні у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки після проголошення змісту обвинувального акта обвинувачений пояснив, що визнає себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і висловив свою згоду надавати показання.
Разом з тим, журнал та аудіозапис судового засідання не містять даних про виконання судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України у частині з`ясування, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції. Також суд першої інстанції не роз`яснив учасникам судового провадження, що у випадку розгляду кримінального провадження у порядку ст. 349 КПК України, вони будуть позбавлені права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку
Крім того, суд належним чином не з`ясував, чи дійсно обвинувачений визнає фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими.
Як в суді першої, так і апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 зазначав, що він не мав умислу на вбивство потерпілого, та здійснював хаотичні постріли у ході боротьби із ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з метою захисту, не спрямовуючи їх у потерпілого.
З показань обвинуваченого убачається, що він діяв не з метою вчинення вбивства, а з метою самозахисту, що може свідчити про наявність в його діях ознак необхідної оборони, або перевищення меж необхідної оборони.
Визначаючи обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що зміст показів обвинуваченого щодо часу, місця, способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, що свідчить про наявність сумнівів у добровільності позиції ОСОБА_6 та неповне розуміння ним фактичних обставин кримінального правопорушення.
За таких обставин, висновок суду першої інстанції про доведеність формулювання обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, є передчасним, оскільки судом першої інстанції не досліджено у повному обсязі докази зі сторони обвинувачення та сторони захисту.
Крім того, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо призначення ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України в наближених до мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, відношення обвинуваченого до вчиненого, та матеріали, що характеризують його особу.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не надав належної оцінки ступеню суспільної небезпеки обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисного вбивства, та конкретним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, відповідно до яких, обвинувачений умисно позбавив життя потерпілого, здійснивши три постріли з вогнепальної зброї у життєво важливі органи, після чого зник з місця події.

Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати, що за умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_6 та відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання є занадто м`яким.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 та ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції має усунути вищезазначені недоліки, здійснити розгляд згідно з вимогами розділу 4 КПК України, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи та докази, дати їм належну оцінку, вжити заходів щодо реалізації прав сторін кримінального провадження стосовно з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, належно оцінивши при цьому відомості про особу обвинуваченого, обставини, які впливають на визначення заходу примусу, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, приймаючи до уваги, що за тих самих даних про особу обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, призначене йому покарання є явно несправедливим через м`якість.
Враховуючи, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 залишено без змін обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, скасовано з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, вирішуючи у порядку ч. 3 ст. 419 КПК України питання про запобіжний захід обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Колегією суддів враховуються обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема можливість обвинуваченого переховуватись від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення інших кримінальних правопорушень чи продовження кримінального правопорушення, у якому обвинувачується, беручи до уваги в сукупності обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не працює, не одружений.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення, вважає необхідним продовжити ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Керуючись статтями 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 31 жовтня 2017 рокустосовно ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 днів, починаючи з 14 год. 30 хв. 15 лютого 2018 року по 14 год. 30 хв. 15 квітня 2018 року включно.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

__________________ ____________________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2