Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

Іменем України

№717/2010

26 жовтня 2010 року Апеляційний суд Житомирської області

з складі : головуючої - судді Мельничук Н.М.,

суддів: Михайловського В.І. та ФомінаЮ.В.,

з участю: прокурора Сидоренка О.П.,

засудженого ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Любарського районного суду Житомирської області від 4 серпня 2010 року, -

встановив:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець села Стрижівка, Любарського району Житомирської області, судимий Любарським районним судом Житомирської області:

-20 серпня 2008 року за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

-29 серпня 2008 року за 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Постановою Любарського районного суду від 23 грудня 2008 року на підставі ст.ст.71 і 75 КК України ОСОБА_1 визначено остаточне скарання 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, -

засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України на 6 років позбавлення волі.

У відповідності із ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднана частково не відбута частина покарання за вироком Любарського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2008 року і остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_1 7 років позбавлення з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець та мешканець села Громада, Любарського району Житомирської області, раніше не судимий, -

засуджений: - за ст. 307 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, - за ст. 309 ч. 2 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_2 призначено покарання 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ст.ст. 75, 76 КК України засудженого ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього певні обов'язки.

Запобіжний захід засудженим залишений попередній:

.

-ОСОБА_1 - взяття під варту;

-ОСОБА_2 - підписку про невиїзд з місця постійного проживання.

Згідно вироку, ОСОБА_1 в середині березня 2010 року на горищі пустуючого будинку в одному із сіл Хмельницької області, знайшов близько 8 сухих коробочок рослин снотворного маку, вагою близько 20 грам, які забрав із собою та в подальшому перевіз його в автомобілі під керуванням ОСОБА_2 в Любарський район та зберігав в приміщенні напівзруйнованого гаража на території колишнього колгоспу в с. Громада Любарського району Житомирської області з метою виготовлення з них наркотичного засобу.

Реалізуючи свій злочинний умисел на виготовлення наркотичного засобу та його подальший збут, він 9 квітня 2010 року близько 14 години взяв із собою вище вказані сухі коробочки рослин снотворного маку, алюмінієву кастрюлю, медичні одноразові шприци, розчинник та інші компоненті і в лісосмузі навпроти Любарської ЦРЛ, подрібнивши коробочки рослин маку, методом екстрагування виготовив із них особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,6504 грам /по вазі сухої речовини/, який набрав у одноразовий медичний шприц, для того, щоб в подальшому передати його своїй дружині ОСОБА_4 в м. Київ. Після цього засуджений пішов до ОСОБА_2 жителя ІНФОРМАЦІЯ_3, в якого безоплатно придбав наркотичний засіб - канабіс /марихуана/, масою 4,17 грам /у висушеному стані/, для того, щоб збути його також ОСОБА_4 Все це поклав у поліетиленовий пакет і пішов на автобусну зупинку даного населеного пункту, де передав його із вищевказаними наркотичними засобами водію мікроавтобуса „Фольксваген д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_5, і попросив віддати його ОСОБА_4 по приїзду в м. Київ.

Однак, неподалік магазину «Берізка» в с. Юрівка, Любарського району даний транспортний засіб був зупинений працівниками міліції і під час огляду його салону на полику, під передніми пасажирськими сидіннями було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет темно-синього кольору, в середині якого заходились особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуана/ та опій ацетильований, які засуджений передав водію ОСОБА_5 з метою збуту в м. Києві своїй дружині ОСОБА_4

ОСОБА_2 в період з 3 по 5 березня 2010 року неподалік пустую чого домогосподарства в одному із сіл Хмельницької області, знайшов рослину коноплі, із якої пообривав листя із суцвіттям, чим виробив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс /марихуана/, масою 17,012 грам /у зсушеному стані/ та в подальшому перевіз в салоні автомобіля ВАЗ -2108, д.н.з. AM 1625 ВВ до свого домогосподарства в с. Громада, вул. Корольова 11, Любарського району та зберігав для власних потреб та подальшого збуту.

9 квітня 2010 року близько 15 години він збув ОСОБА_1 частину вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу /марихуана/, масою 4,17 грам /у висушеному стані/, а частину даного наркотичного засобу масою 12,842 грам /у висушеному стані/, залишив зберігати у своєму домогосподарстві для власних потреб без мети збуту.

21 квітня 2010 року о 12 годині 40 хвилин, під час проведення огляду домогосподарства ОСОБА_2 в с. Громада Любарського району, в прихожій кімнаті будинку, на серванті, було виявлено та вилучено суху подрібнену рослинну суміш зеленого кольору, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом /марихуаною/.

В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду щодо нього скасувати за недоведеністю його участі у вчинені злочину, а справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на те, що під час досудового та судового слідства були допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону; висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, призначене йому покарання не відповідає тяжкості злочину.

Апелянт вказує на те, що на досудовому слідстві було порушено його право на захист, оскільки відмова від захисника була ним підписана під тиском працівників міліції, вказане порушення суд не взяв до уваги; проведеними по справі експертизами не була підтверджена його причетність до злочину; суд не взяв до уваги те, що при обшуку будинку, де він мешкає, не було виявлено наркотичних засобів, працівниками міліції були сфальсифіковані матерії справи, показання ним давались під психологічним тиском працівників міліції, його дружині не були доведені її права, щодо дачі свідчень, які передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 69-1 КПК України; свідок ОСОБА_6 змушений був змінити свої показання в судовому засіданні та визнати, що саме йому він передав пакет; суд не врахував обставин, які помякшують покарання - його сімейний стан та наявності на утриманні малолітньої дитини, наявність постійного місця проживання за реєстрацією.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який заперечував проти апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію, обговоривши її доводи, перевіривши справу, апеляційний суд вража, що апеляція засудженого ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні умисних дій, які виразилися в незаконному придбанні, перевезенні, зберіганні, виробництві з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненими повторно, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку. Його дії за ст.ст. 307 ч. 2 КК України судом кваліфіковані правильно.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 вину визнав повністю та пояснив, що 9 квітня 2010 року він взяв із собою коробочки рослин маку, який знайшов в середині березня цього ж року на горищі, каструлю, медичні одноразові шприци, розчинник та інші компоненти і у лісосмузі, що навпроти Любарської ЦРЛ, методом екстрагування вище вказаних коробочок рослин маку виготовив наркотичний засіб опій екстракційний, який набрав в одноразовий медичний шприц, для того, щоб в подальшому передати ви своїй дружині ОСОБА_1 в м. Київ. Затим, пішов до ОСОБА_2, жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, в якого безоплатно придбав наркотичний засіб канабіс, для того, щоб також передати його своїй дружині ОСОБА_1 в м. Київ. Після чого він упакував приготовлені наркотичні засоби у поліетиленовий пакет та пішов на автобусну зупинку, що в с. Громада, зупинив пасажирський мікроавтобус, що рухався по маршруту „Хмельницький-Київ та віддав його в якості передачі ОСОБА_5 Останнього попросив віддати даний пакет дружині по приїзду в м. Київ. В подальшому від неї йому стало відомо, що передачу вона не забрала, поскільки водій маршрутки розповів, що даний пакет був вилучай працівниками міліції, через те, що там знаходились наркотичні засоби.

У вироку суду наведені інші докази вини засудженого ОСОБА_1 в інкримінуємому йому злочині: показання засудженого ОСОБА_2 про те, що 9 квітня 2010 року до його домогосподарства прийшов ОСОБА_1, якому він безоплатно віддав рослину коноплі; показання свідка ОСОБА_4, з яких слідує, що 9 квітня 2010 року близько 18 години до неї зателефонував ОСОБА_1 та сказав, що хоче передати їй передачу через водія мікроавтобуса сполученням „Хмельницький-Київ, який повинен був приїхати на залізничний вокзал м. Києва. Від водія даної маршрутки дізналась, що пакет, якого їй передав її чоловік був вилучений з його маршрутки працівниками міліції, так як в ньому знаходились наркотичні засоби. Після чого у телефонній розмові із ОСОБА_1, останній повідомив, що він передавав їй наркотичні засоби - коноплю та опій, так як хотів з нею помиритись і зробити їй приємне, так як йому відомо про те, що вона раніше вживала наркотичні засоби; показання свідка ОСОБА_5 - водія вищезазначеного мікроавтобуса, який підтвердив вищенаведені обставини, та протокол пред'явлення фотознімків для впізнання, згідно якого він впізнав ОСОБА_1, який 9 квітня 2010 року передав йому поліетиленовий пакет з наркотичними засобами; показання свідка ОСОБА_7 про те, що 9 квітня 2010 року біля 18 години він був запрошений працівниками міліції в якості понятого до пасажирського мікроавтобуса, який знаходився на узбіччі автодороги „Житомир-Чернівці в с. Юрівка, Любарського району. Під час огляду працівниками міліції було виявлено під передньою пасажирською сидушкою поліетиленовий пакет, всередині якого знаходився паперовий згорток із вмістом подрібненої речовини зеленого кольору рослинного і походження, схожою на рослину коноплі та медичний шприц, частково заповнений рідиною темно-коричневого кольору, як пояснив водій автобуса, даний поліетиленовий пакет йому передав молодий хлопець та попросив віддати його дружині в м. Києві; протокол огляду місця події від 9 квітня 2010 року та висновок судово-хімічної експертизи № 2/361, з яких вбачається, що в пасажирському мікроавтобусі «Фольксваген», д.н.з. НОМЕР_2, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із наркотичними засобами - анабісом /марихуаною/ та опій ацетильований; згідно висновку судово-наркологічної експертизи № 425, ОСОБА_1 страждає синдромом залежності від опіоїдів; інші докази.

Вищенаведеними доказами спростовується посилання в апеляції засудженого ОСОБА_1 на недоведеність його участі у вчинені злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.

Твердження в апеляції засудженого ОСОБА_1 про застосування до нього психічного насильства працівниками міліції не є конкретним, ніяких доказів з цього приводу ним не наведено, в ході досудового слідства та судового розгляду справи відповідних заяв він не робив та ніяких клопотань не заявляв, крім цього апеляційний суд відмічає його послідовну позицію щодо предявленого обвинувачення, коли він визнавав свою вину, а його вина у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, крім визнання ним своєї вини повністю підтверджується сукупністю інших вищенаведених доказів, яким суд дав належну оцінку.

Посилання апелянта на те, що на досудовому слідстві було порушено його право на захист, оскільки відмова від захисника була ним підписана під тиском працівників міліції, матеріалами справи не підтверджується, ніяких заяв з цього приводу від засудженого ОСОБА_1 в ході розслідування справи та в судовому засіданні не надходило. Участь захисника по цій категорії справ не є обовязковою. Його права мати захисника, відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, йому були розяснені при його затриманні, при предявленні йому обвинувачення та при оголошенні йому про закінчення досудового слідства, де у відповідних протоколах про виконання слідчих дії та у письмових розясненнях вимог закону, ОСОБА_1 власноручно написав, що він захисника мати не бажає, свої інтереси буде захищати сам (а.с. 77-80,82-85, 108-111, 228). Вказану позицію він підтвердив і в судовому засіданні.

Що стосується посилання в апеляції засудженого ОСОБА_1 про те, що проведеними по справі експертизами не була підтверджена його причетність до злочину; суд не взяв до уваги те, що при обшуку будинку, де він мешкає, не було виявлено наркотичних засобів; працівниками міліції сфальсифіковані матеріали справи; свідок ОСОБА_6 змушений був змінити свої показання в судовому засіданні; не були доведені права свідка ОСОБА_8, щодо дачі свідчень, які передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 69-1 КПК України, то вони необґрунтовані, оскільки його вина доведена сукупністю інших досліджених в судовому засіданні доказів; судом першої інстанції та апеляційним судом не встановлено фактів фальсифікації працівниками міліції матеріалів справи; відповідно до протоколу судового засідання, на який засудженим не було подано зауважень, свідок ОСОБА_9 не змінював свої показання, давав їх вільно за власною ініціативою, йому головуючим та прокурором було задано лише два уточнюючих питання; згідно протоколу судового засідання, свідку ОСОБА_8 були розяснені права, щодо дачі свідчень, які передбачені ст. 63 Конституції України, але права, передбачені ст. 69-1 КПК України їй не були розяснені, але вказане порушення не можна визнати істотним, оскільки права, передбачені п. 6 ч. 1 ст. 69-1 КПК України кореспондуються з правами, передбаченими ст. 63 Конституції України.

Покарання засудженому ОСОБА_1 повинно бути призначене судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України, відповідно до тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу. Обираючи основне покарання засудженому ОСОБА_1 у вигляді позбавлення волі, із застосуванням додаткового покарання у вигляді конфіскації майні, суд врахував обставину, яка помякшує його покарання - щире каяття та сприяння розкриттю злочину та обставину, яка обтяжує його покарання - рецидив злочину. Суд також врахував дані про його сімейний стан та наявність на утриманні малолітньої дитини, постійного місця проживання, про що йдеться в апеляції. Враховувати вказані дані, які не вказані у ст. 66 КК України, як обставини, які помякшують покарання, то є право, а не обовязок суду.

Однак, суд неправильно врахував обставину, яка обтяжує покарання осудженого - рецидив злочину, тому що при кваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 за ст. 307 ч. 2 КК України ним була врахована як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію - повторність, а зі змісту постанови про притягнення ОСОБА_1 як обвинуваченого від 1 травня 2010 року (а.с. 112-114) та обвинувального висновку, тому, що він має дві непогашені судимості саме за ст. 307 ч. 2 КК України. Тому, на підставі ст. 365 КПК України, вказана обставина підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

Апеляційний суд відмічає, що засуджений ОСОБА_1, який раніше був двічі судимий за аналогічний тяжкий злочин із застосуванням ст.с.т 75 та 76 КК України, та знову у період іспитового строку вчинив злочин, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України, що свідчить про те, що він вперто не бажає стати на шлях виправлення і тому призначення йому основного покарання у виді реального позбавлення волі є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Тому апеляційний суд не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України.

Разом з тим, приймаючи до уваги фактичні обставини справи, а саме кількість епізодів та наркотичного засобу; те, що виключена обставина, яка обтяжує його покарання - рецидив злочину, а інших таких обставин не встановлено; обставину, яка помякшує покарання засудженого - щире каятгя, сприяння розкриттю злочину; дані про його особу - сімейний стан, наявності на утриманні малолітньої дитини, постійного місця проживання; що тяжких наслідків від злочину не наступило, апеляційний суд вважає за можливе пом'якшити основне покарання засудженому ОСОБА_1

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_1 підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Любарського районного суду Житомирської області від І серпня 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Призначити ОСОБА_1 покарання за ст. 307 ч. 2 КК України 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

У відповідності до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Любарського районного суду Житомирської області від 29 серпня 2008 року, у вигляді 6 місяців позбавлення волі, і призначити ОСОБА_1 остаточно покарання за сукупністю вироків 5 (пять) років 6 (шість) позбавлення волі з конфіскацією 1/4 частини майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 365 КПК України виключити із мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання засудженого - рецидив злочину.

В решті вказаний вирок залишити без зміни.

Судді: