Справа №587/371/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/795/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" грудня 2017 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 10 серпня 2017 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Степанівка Сумського району Сумської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого

26 квітня 2017 року Сумським районним судом Сумської області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 в якій він не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 , просив вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок за яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 3 місяців арешту. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 місяців арешту. Відповідно до ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, із розрахунку, що одному дню арешту відповідають 8 годин громадських робіт, зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком Сумського районного суду Сумської області від 26 квітня 2017 року у виді 80 годин громадських робіт.

Даним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 263 грн. 88 коп. витрат за проведення експертизи.

Долю речового доказу вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги прокурор вказує на те, що суд визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту, не звернув уваги на ту обставину, що обвинувачений вчинив вказаний злочин 15.01.2017 року, тобто до ухвалення відносно нього попереднього вироку Сумським районним судом Сумської області 26.04.2017 року, а тому призначення йому покарання, за оскаржуваним вироком суду, повинно відбуватися з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, що безпідставно не враховано судом та свідчить про неправильне застосування ним закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для скасування судового рішення в частині призначення ОСОБА_9 покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, 15 січня 2017 року близько 12 години ОСОБА_9 перебуваючи у свого знайомого ОСОБА_11 в квартирі АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав мобільний телефон марки «LG KG 290», вартістю 150 грн., у якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Vodafone», вартістю 50 грн., з грошовими коштами на рахунку у сумі 50 грн., завдавши таким чином шкоду ОСОБА_11 на загальну суму 250 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, думки обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши докази вирок Сумського районного суду Сумської області від 26 квітня 2017 року перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції були вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Разом з тим, вірно встановивши фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та вірно кваліфікувавши дії ОСОБА_9 , суд першої інстанції призначаючи останньому покарання не врахував всі обставини справи та допустив не правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів , суд, призначаючи покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Між тим, згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винною поряд з іншими відомостями зазначаються відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене по кожному обвинуваченню, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 оскаржуваним вироком Сумського районного суду Сумської області від 10 серпня 2017 року був визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто вчинення таємного викрадення чужого майна, кваліфікуючою ознакою якого виступає повторність, яке він вчинив 15 січня 2017 року про що свідчать встановлені судом фактичні обставини справи.

Разом з тим, в ході вивчення матеріалів справи колегією суддів було встановлено і наявність в них іншого судового рішення вироку Сумського районного суду Сумської області від 26 квітня 2017 року (а.с. 45) відповідно до якого ОСОБА_9 було визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, яке він вчинив 23 серпня 2016 року.

З огляду на викладені обставини вбачається те, що обвинувачений ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні вчинив злочин 15 січня 2017 року, тобто до постановлення відносно нього попереднього вироку Сумського районного суду Сумської області від 26 квітня 2017 року.

Однак, як вірно наголошує в своїй апеляційній скарзі прокурор, та з чим за встановлених обставин погоджується і колегія суддів апеляційного суду, вказані обставини були залишені судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання поза увагою, оскільки резолютивна частина оскаржуваного судового рішення взагалі не містить посилань на ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 72 КК України, як того вимагає закон.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку.

З огляду на викладене вирок Сумського районного суду Сумської області від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначення покарання у звязку з неправильним застосуванням судом кримінального закону, з ухваленням в цій частині, на підставі п.2 ч.1 ст.420 КПК України, нового вироку.

Ухвалюючи новий вирок колегія суддів не входить в обговорення призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки ні його вид ні розмір прокурором не оспорюється.

При цьому, оскільки в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції зовсім при призначенні покарання ОСОБА_9 не застосував положення ч. 4 ст. 70 та положення ст. 72 КК України, тому колегія суддів вважає за можливе виправити цю помилку шляхом ухвалення нового вироку з призначенням ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів із зарахуванням повністю відбутого покарання за вироком Сумського районного суду Сумської області від 26 квітня 2017 року.

При скасуванні вироку, та ухваленні нового колегія суддів з огляду на відсутність в обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу та відсутність клопотань про його обрання, вважає за необхідне його не обирати.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 10 серпня 2017 року відносно ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати, у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Сумського районного суду Сумської області від 26 квітня 2017 року у виді 80 годин громадських робіт, більш суворим, за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 3 місяців арешту.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, із розрахунку, що одному дню арешту відповідають 8 годин громадських робіт, зарахувати повністю відбуте покарання за попереднім вироком Сумського районного суду Сумської області від 26 квітня 2017 року у виді 80 годин громадських робіт.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5

.