Категорія:ч.4 ст 368-3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 жовтня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку міста Дубровиця, Рівненської області, українку, громадянку України, заміжню, мешканку АДРЕСА_1 , працюючої директором Луцького кооперативного коледжу Львівського торговельно-економічного Університету, раніше не судиму,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні та виправдано на підставі ч.1 п. 3 ст. 373 КПК України.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання скасовано.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_8 досудовим розслідуванням обвинувачувалася в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно правової форми, неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, поєднанні з вимаганням неправомірної вигоди.

Так, ОСОБА_8 , відповідно до Наказу Укоопспілки Львівської комерційної академії (юридичної особи приватного права) № 321/02 від 24 листопада 2014 року призначена на посаду директора Луцького кооперативного коледжу ЛКА, яка, також, згідно положення про відбіркову комісію Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету, являється головою відбіркової комісії.

Відповідно до ст. 1.5 положення про Луцький кооперативний коледж Львівської комерційної академії (змінено на Львівський торговельно-економічний університет) коледж є відокремленим структурним підрозділом Львівського торговельно-економічного університету з окремими правами юридичної особи, визначеними даним положенням. Відповідно до ст. 5 статуту Львівського торговельно-економічного університету, затвердженого постановою правління Укоопспілки від 24 грудня 2015 року № 95, Університет підпорядкований Центральній спілці споживчих товариств України (Укоопспілці), яка є його засновником і власником всього майнаУніверситету та відповідно до єдиного реєстру юридичних осіб являється особою приватного права.

Відповідно до контракту, укладеного з директором Луцького кооперативного коледжу Львівської комерційної академії від 24 листопада 2014 року, на ОСОБА_8 покладалися наступні права та обов`язки: 1) діяти від імені академії за дорученням, представляти її в усіх органах, установах, організаціях, підприємствах держави і за її межами; 2) видавати накази, розпорядження та давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників коледжу; 3) розпоряджатися коштами коледжу у межах отриманих ним асигнувань та коштів; 4) організація навчально-виховного процесу на рівні державних стандартів якості освіти, підготовка спеціалістів відповідного рівня кваліфікації; 5) виконання Державних освітянських програм; 6) виконання замовлень підприємств і організацій системи споживчої кооперації на підготовку спеціалістів, а також підготовку спеціалістів на комерційних засадах за договором з організаціями, в межах допустимих ліцензованих обсягів.

Відповідно до положення про відбіркову комісію Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету на ОСОБА_8 , як голову відбіркової комісії та інших членів вказаної комісії покладалися наступні права та обов`язки: 1) забезпечення інформування вступників, їх батьків та громадськості з усіх питань вступу до коледжу; 2) організація прийому заяв та документів, прийняття рішення про допуск вступників до участі у конкурсі; 3) організація та контроль діяльності технічних, інформаційних і побутових служб щодо створення умов для проведення вступної компанії; 4) прийняття рішення про зарахування вступників за формами навчання і джерелами фінансування.

Відповідно до правил прийому на навчання до Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету в 2016 році від 22 квітня 2016 року організацію прийому вступників до Коледжу здійснює відбіркова комісія, склад якої затверджується директором коледжу, який є її головою. Відбіркова комісія діє згідно з положенням про відбіркову комісію Коледжу, затвердженим наказом директора.

Тобто, у зв`язку із виконанням своїх функціональних обов`язків ОСОБА_8 наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому являється службовою особою юридичної особи приватного права.

Так, 20 липня 2016 року ОСОБА_9 , бажаючи навчатися та отримати освітньо-кваліфікаційний рівень молодшого спеціаліста за спеціальністю «облік і оподаткування», прибув до Луцького кооперативного коледжу Львівського торгівельно-економічного університету (Львівської комерційної академії) для ознайомлення з процедурою участі в конкурсному відборі на денну форму навчання, який знаходиться за адресою м. Луцьк вулиця 8-го Березня, 8. Перебуваючи у службовому кабінеті директора вище вказаного Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ ОСОБА_9 , особисто заповнив заяву відповідного зразка форми №Н-1.01.2, анкету студенту Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ та надав їй наступні документи: свідоцтво про базову загальну середню освіту на прізвище ОСОБА_9 , додаток до свідоцтва, їх копії, копію паспорта громадянина України на прізвище ОСОБА_9 , копію ідентифікаційного номеру та чотири фотокартки.

Після чого, ОСОБА_8 , перебуваючи разом із останнім у своєму службовому кабінеті, що розташований на другому поверсі з лівої сторони по коридору за адресою: АДРЕСА_2 , запитала його чи впевнений він у своїх розумових здібностях та в успішній здачі вступних іспитів з української мови та математики. Отримавши його не впевнену відповідь, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, висунула вимогу щодо позитивного вирішення питання здачі екзаменів ОСОБА_9 та подальшого зарахування його до даного навчального закладу у разі надання їй в якості неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 500 доларів США.

Таким чином, ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, що проявилося у використанні своїх повноважень, вимагала та створила умови, за яких ОСОБА_9 , будучи переконаним в наявності реальної небезпеки своїм правам та законним інтересам, змушений був погодитися з її вимогою про надання їй грошових коштів в сумі 500 доларів США в якості неправомірної вигоди, з метою запобігання шкідливим наслідкам, щодо своїх законних інтересів, оскільки зловживаючи своїми службовими повноваженнями, ОСОБА_8 могла перешкодити йому в успішній здачі екзаменів та зарахуванні до даного навчального закладу.

ОСОБА_9 , 25 липня 2016 року, близько 9.30 год. прибув у Луцький кооперативний коледж ЛТЕУ для складання вступного екзамену з української мови, а саме написання диктанту. Перед іспитом, при зустрічі у даному навчальному закладі з ОСОБА_8 , остання надала йому вказівку уважно писати слова, а розділових знаків не ставити, оскільки вони будуть розставлятися за нього потім, для зменшення кількості помилок, які він може допустити.

27 липня 2016 року, близько 9.30 год. ОСОБА_9 знову прибув у Луцький кооперативний коледж ЛТЕУ для складання наступного вступного екзамену з математики. Перед іспитом до нього підійшла невідома жінка з листком паперу, на якому було зазначено, щоб він писав будь-які відповіді і після екзамену до директора не заходив.

В подальшому, 03 серпня 2016 року, ОСОБА_9 прибув у Луцький кооперативний коледж ЛТЕУ для зясування результатів здачі вступних іспитів, а також подальшого зарахування у даний навчальний заклад. У кабінеті директора від ОСОБА_8 дізнався, що екзамени він склав успішно, а наказ про його зарахування повинен бути виданий Луцьким кооперативним коледжем ЛТЕУ 11 серпня 2016 року. Крім того, остання висунула вимогу, що за успішну здачу екзаменів та зарахування у коледж ОСОБА_9 повинен надати їй неправомірну вигоду в розмірі 500 доларів США. У випадку відмови у передачі їй даних коштів, він не буде зарахований до даного навчального закладу.

Так, 12 серпня 2016 року, приблизно о 11.30 год. ОСОБА_8 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті на другому поверсі Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ, що знаходиться за адресою м. Луцьку, вул. 8-го Березня, 8 діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи злочинність своїх дій та їх правові наслідки, отримала від ОСОБА_9 неправомірну вигоду, зменшену від заявленої у вимозі, в звязку з його матеріальним становищем, у вигляді грошових коштів в сумі 300 доларів США, що згідно курсу НБУ на день вчинення кримінального правопорушення становить 7455 гривень, за сприяння в успішній здачі вступних екзаменів та зарахуванні до Луцького кооперативного коледжу ЛТЕУ.

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані як одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто передає чи надає таку вигоду, поєднаної з вимаганням неправомірної вигоди, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368-3 КК України.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 виправдано за ч. 4 ст. 368-3 КК України, у зв`язку з недоведеністю її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

У поданій апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок суду через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання обвинуваченої. Вказує, що виправдувальний вирок суду є невмотивованим та необґрунтованим, так як не містить належних мотивів прийнятого рішення про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України. Судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 , а також іншим доказам, які в своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення. Зазначає, що суд поставив у нерівні умови сторони кримінального провадження стосовно подання доказів до суду та доведення їх переконливості перед судом, відмовивши стороні обвинувачення у задоволенні клопотання про допит оперуповноваженого УЗЕ у Волинській області ОСОБА_10 , яким приймалась у ОСОБА_9 заява вимагання у нього неправомірної вигоди та задовольнии клопотання сторони захисту про витребування з Виноградівського районного суду Закарпатської області копії вироку від 12 листопада 2015 року. Вказує на відсутність провокації ОСОБА_8 на вчинення даного кримінального правопорушення та наявність істотних суперечностей у вироку суду, які полягають у визнанні недопустимими доказів протоколів НСРД, проте невизнанні недопустимими інших матеріальних носіїв, на яких зафіксовані результати негласних слідчих дій. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна. Стягнути з ОСОБА_8 судові витрати в сумі 792, 04 грн. за проведення експертизи хімічних речовин та проведення технічної експертизи документів. Вирішити питання про долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

В силу ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

При цьому згідно ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині виправдувального вироку має міститися формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно рішення Конституційного Суду України у справі від 20 жовтня 2011 року № 1-31/2011, за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції України, аналізуючи положення: "обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом", Конституційний Суд України прийшов до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо. Відповідно до п.3.2 цього Рішення визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно- розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» , особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Види негласних слідчих розшукових дій (НСРД), а також підстави та порядок отримання дозволу на їх проведення, а також організація самого їх проведення детально регламентовано главою 21 Кримінального процесуального кодексу України а також Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні (Інструкція).

Відповідно до ч.ч. 3,4 ст. 246 КПК України рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Контроль за вчиненням злочину може бути лише за умови процесуального рішення прокурора, а саме постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, яке відповідає вимогам ст.ст. 251, 271 КПК України, з зазначенням уповноваженого оперативного підрозділу, який має виконувати негласну слідчу (розшукову) дію.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону (ч.3 ст.246, ст.260, ч.8 ст.271 КПК України), негласні слідчі (розшукові) дії, а саме аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину, можуть проводитися виключно за рішенням слідчого судді, визначеного в порядку, передбаченому ст. 247 КПК України.

Таким чином, доказ, отриманий внаслідок проведення НСРД за відсутності ухвали слідчого судді чи постанови прокурора у випадку проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину, є очевидно недопустимим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом, НСРД стосовно обвинуваченої ОСОБА_8 , як це зазначено у відповідних протоколах, проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 05 серпня 2016 року. Однак, констатуючи факт, що орган досудового розслідування, з метою одержання доказів, діяв всупереч Конституції та Законам України, суд дійшов висновку, що здобуті таким чином докази, зокрема, протоколи негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими.

Разом з тим, визнаючи недопустимими доказами протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, суд не визнав недопустимими доказами інші матеріальні носії, на яких зафіксовані результати негласних слідчих дій (флеш-носії та стенограми до протоколів), постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 серпня 2016 року, яка приймалась прокурором, як відповідне рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину, і яка в порядку ст. 290 КПК України стороною обвинувачення відкрита не була, що свідчить про недостатню повноту з`ясування правових підстав та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права та свободи ОСОБА_8 , що є основним критерієм для визначення допустимості їх результатів як доказів у цій справі.
П.1 ч. 7 статті 271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.
Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.
Порядок проведення такої негласної слідчої дії, як контроль за вчиненням злочину не був перевірений судом, попри те, що при ухваленні виправдувального вироку, суд повинен спростувати усі докази покладені в основу обвинувачення. А тому, висновок суду про недоведеність вини у ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, за наведених підстав, є передчасним.
Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, при цьому істотними є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки апеляційним судом було виявлено істотні порушення кримінального процесуального кодексу, які апеляційна інстанція усунути не може, та які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення щодо ОСОБА_8 , а тому вирок суду відносно останньої відповідно до вимог ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий
Судді: