Справа № 459/1785/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/9/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0002033 від 01.10.2016 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червоноград Львівської області, українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: 23.06.2016 Червоноградським міським судом Львівської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із випробувальним терміном 1 рік 6 місяців, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.2 ст.186 КК Україниза ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28 листопада 2017 року, -

встановила:
вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 28 листопада 2017 року визнано ОСОБА_6 винним у учиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком у 1 (один) рік 6 (шість) місяців, за ч.3 ст.357 КК України у виді арешту строком у 1 (один) місяць, за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком у 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.
На підставі ст. 70 КК України визначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком у 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23.06.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком у 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.
Запобіжний захід обвинуваченому тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому рахувати з 30.06.2017 року.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 01.10.2016 року в період часу з 13 год 00 хв по 15 год 00 хв, перебуваючи по вул. Б. Хмельницького навпроти магазину «Омега Люкс» що в м.Червоноград Львівської області, виявив автомобіль марки ВАЗ 2101 державний номерний знак НОМЕР_1 жовтого кольору, яким користується ОСОБА_9 розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає таємно шляхом відчинення дверей водія за допомогою невідомого предмета, із автомобіля викрав автомагнітолу іноземного виробництва марки X-Digital, чим спричинив матеріальну шкоду на суму 550 гривень 00 копійок.
Не зупиняючись на скоєному ОСОБА_6 01.10.2016 року в період часу з 13 год 00 хв по 15 год 00 хв перебуваючи по вул. Б. Хмельницького навпроти магазину «Омега Люкс» що в м. Червоноград Львівської області виявив автомобіль марки ВАЗ 2101 державний номерний знак НОМЕР_1 жовтого кольору, яким користується ОСОБА_9 , проник в салон автомобіля та користуючись, що за його діями ніхто не спостерігає відкривши сонцезахисну панель із її кишені викрав важливі особисті документи, а саме посвідчення водія категорії «В» серії НОМЕР_2 видане на ім`я ОСОБА_9 від 26.08.2014 року та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 від 02.12.2000 року.
Крім цього, ОСОБА_6 25.04.2017 року близько 19 год 50 хв перебуваючи біля будинку по вул. Стуса 4 в м. Червоноград Львівської області виявив автомобіль марки ВАЗ 21013 д.н.з. НОМЕР_4 синього кольору належного ОСОБА_10 проник в салон даного автомобіля, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно шляхом вільного доступу викрав автомагнітолу марки Хюндай чорного кольору вартістю 1000 гривень 00 копійок, та дві музикальні колонки марки «Піонер» чорного кольору, вартістю 700 гривень 00 копійок чим спричинив матеріальну шкоду на суму 1700 гривень 00 копійок.
Крім цього, ОСОБА_6 16.06.2017 року близько 02 год 30 хв, перебуваючи навпроти другого під`їзду будинку по проспекту Шевченка 7 в м. Червоноград Львівської області виявив автомобіль марки ЗАЗ-110307 д.н.з. НОМЕР_5 темно-вишневого кольору шляхом пошкодження замка дверей автомобіля, проник в салон автомобіля, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, намагався викрасти гвинтовий домкрат чорного кольору вартістю 300 гривень, набір ріжкових ключів в кількості 15 штук вартістю 500 гривень та сонцезахисні окуляри марки «Полароїд» вартістю 650 гривень, після чого його дії помітила ОСОБА_11 , та вказала останньому на припиненні незаконних дій, однак ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, незаконно заволодів вказаними вище речами, і з викраденим майном з місця події втік, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 1450 гривень 00 копійок.
На вирок суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_6 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (року) років 6 (місяців) позбавлення волі.
ОСОБА_6 визнати винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. З ст. 357 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) місяця арешту.
Кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України закрити, у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання біль суворим покаранням, остаточно визначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23.06.2016 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що оскаржуваний вирок вважає незаконним, необгрунтованим винесеним з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, без дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Зазначає, що під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_12 неодноразово стверджував, що не був очевидцем вчинення кримінального правопорушення. В своїх показах та в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.06.2017 року вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу що вчинила злочин, виключно зі слів своєї дружини. Однак незважаючи, на той факт, що стороною обвинувачення не було надано а судом не досліджено будь-яких доказів, які б підтверджували показання з чужих слів надані потерпілим ОСОБА_12 , суд першої інстанції постановляючи вирок зазначив, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_12 та протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.06.2017 року.
Наголошує, що суд першої інстанції при постановленні вироку, як на доказ вини ОСОБА_6 , послався на лист територіального сервісного центру № 4646 від 27.06.2017 року № 31/13-1252. Однак, такий не містить фактичних даних, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин (а саме вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України), що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Звертає увагу на спосіб вчинення кримінального правопорушення та вказує, що під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 зазначив, що замки на його автомобілі, під час вчинення кримінального правопорушення, були сильно пошкоджені та вирвані. Тобто автомобіль відкривався вандальними методами. В цей же час потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 даючи покази в судовому засіданні, зазначили, що замки на їхніх автомобілях пошкодженні не були. Про те що з їхніх автомобіль було вчинено крадіжку, вони дізнались лише тоді коли побачили відсутність викраденого майна.
Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_6 , який визнав свою вину по епізодах де є потерпілими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зазначив, що він вчиняючи кримінальні правопорушення завжди акуратно відкривав автомобілі, не пошкоджуючи замків в автомобілі. Тобто спосіб вчинення кримінального правопорушення відносно майна потерпілого ОСОБА_12 та способи вчинення кримінальних правопорушень відносно майна потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кардинально відрізняються, що свідчить лише про те, що ОСОБА_6 не вчиняв кримінального правопорушення відносно майна ОСОБА_12 .
Підкреслює, що потерпілий ОСОБА_12 , після того як виявив, зламані замки на його автомобілі, залишив відкритим автомобіль та пішов в квартиру спати. І лише зранку особисто провів огляд автомобіля. Тобто приблизно з 3:00 години ночі і до 09:00 години ранку автомобіль потерпілого залишався відкритим, таким чином будь-хто мав змогу, без прикладення будь-яких додаткових зусиль, залізти в автомобіль та викрасти належне ОСОБА_12 майно.
Апелянт зауважує, що 13.11.2017 року через канцелярію суду стороною захисту було подано клопотання про визнання доказів недопустимими, яке суд першої інстанції мав вирішити в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Однак суд першої інстанції не прийняв жодного рішення відносно заявленого клопотання та не навів у вироку жодних мотивів, на підставі яких суд задоволив або відмовив в задоволенні клопотання.
Заслухавши доповідача, думку захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про заперечення апеляційної скарги та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України ґрунтується, на показах потерпілого ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції пояснив, що15.06.2017 року приблизно о 02.30 год. був стук в двері. Це був сусід, який повідомив, що його автомобіль грабують. Вказав, що сказав про це дружині, яка повідомила про даний факт поліцію. Зазначає, що коли він вибіг на вулицю, нікого вже не було. В автомобілі були пошкоджені замки в багажнику і на водійських дверях. Побачив, що пропали речі: сонцезахисні окуляри, блок запобіжників, набір ключів, домкрат. Дружина впізнала зловмисника, це був обвинувачений ОСОБА_6 , який проживав колись в їхньому будинку. Вона кричала ОСОБА_6 припинити дії, останній почувши та побачивши дружину втік; протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 19.06.2017 року, згідно з яким 16.06.2017 року близько 02:30 години ОСОБА_6 шляхом пошкодження замків дверей автомобіля ЗАЗ-1 10307 р.н. НОМЕР_5 , який знаходився навпроти 2 під`їзду будинку по АДРЕСА_2 проник в салон даного автомобіля звідки таємно викрав гвинтовий домкрат вартістю 300 гривень, набір ріжкових ключів в кількості 15 штук загальною вартістю 400 гривень, сонцезахисні окуляри «Полароїд» вартістю 600 гривень, пошкодив замок речового ящика вартістю 150 гривень, з викраденим місця вчинення правопорушення втік, чим завдав ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1450 гривень, проте колегія суддів з ним погодитись не може, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Згідно ст. 97 КПК України показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами.
Як встановлено колегією суддів, потерпілий ОСОБА_12 не був очевидцем подій, які трапились 16.06.2017 року, а саме в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції вказав, що 15.06.2017 року приблизно о 02.30 год. був стук в двері. Це був сусід, який повідомив, що його автомобіль грабують. Вказав, що сказав про це дружині, яка повідомила про даний факт поліцію. Зазначає, що коли він вибіг на вулицю, нікого вже не було. В автомобілі були пошкоджені замки в багажнику і на водійських дверях. Побачив, що пропали речі: сонцезахисні окуляри, блок запобіжників, набір ключів, домкрат. Дружина впізнала зловмисника, це був обвинувачений ОСОБА_6 , який проживав колись в їхньому будинку. Вона кричала ОСОБА_6 припинити дії, останній почувши та побачивши дружину втік.
При цьому, сама дружина потерпілого ОСОБА_12 ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді першої інстанції, як свідок допитана не була.
Крім цього, як слушно зазначив апелянт, лист територіального сервісного центру № 4646 від 27.06.2017 року № 31/13- 1252, на який суд при постановленні вироку, послався як на доказ вини ОСОБА_6 , не містить фактичних даних, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин (а саме вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України), що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Як передбачено ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Згідно ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відтак, на підставі вищевказаного, апеляційний суд, приходить до висновку, що будь-які належні докази наявності в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України відсутні.
За змістом ст. 288 КПК України, якщо під час судового розгляду справи будуть встановлені підстави для закриття кримінального провадження передбачені законом про кримінальну відповідальність, суд, вислухавши думку учасників процесу, зобов`язаний винести ухвалу про закриття кримінального провадження і звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Згідно п. 5 ч. 1 ст. 407 КК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу або закрити кримінальне провадження.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України, вирок в усякому разі належить скасувати, якщо за наявності підстав для закриття провадження у справі його не було закрито.
Згідно ст. 417 КПК України, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково, вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.
На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів ,-
постановила :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 28 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виправдати ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України на підставі ч. 3 ст. 284 КПК України і провадження у цій частині закрити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
-за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 3 ст. 357 КК України на 1 місяць арешту.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23.06.2016 року ОСОБА_6 вважати засудженим на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим з дня вручення копії рішення суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4