11-кп/775/535/2017(м)
221/4644/17

Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 11-кп/775/535/2017(м)
Доповідач: ОСОБА_2 221/4644/17к

іменем У к р а ї н и
22 листопада 2017 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Ширяївського району Одеської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, раніше не судимий, військовослужбовець військової служби за контрактом, номер обслуги 1 взводу 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 19 вересня 2017 р. ОСОБА_7 визнаний винним за ст. 407 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
09 лютого 2015 року наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 (тепер військова частина НОМЕР_1 ) від 03.01.2017 року № 1 військовослужбовець військової служби за контрактом ОСОБА_7 призначений на посаду номера обслуги 1 взводу 1 мінометної батареї 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 з 23.12.2016р. та зарахований до списків особового складу частини на всі види забезпечення у військовому званні «солдат».
Наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 09.01.2017 року № 5, разом з особовим складом зазначеної військової частини, солдат ОСОБА_7 вибув на навчання до військової частини НОМЕР_3 (загальновійськовий полігон Міжнародного центру миро творчості та безпеки (далі МЦМБ), що дислокується у АДРЕСА_3 .
16 червня 2017 року близько 14 години солдат контрактної служби ОСОБА_7 , з хибних розумінь про встановлений порядок проходження військової служби, нехтуючи вимогами ст.ст. 17,65 Конституції України, ст.ст. Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, Дисциплінарного статуту Збройних сил України, не маючи на те поважних причин, діючи з прямим умислом та з метою тимчасово ухилення від виконання службових обов`язків військової служби за контрактом, знаючи про те, що повинен проходити військову службу за контрактом, достовірно знаючи, що особовий склад військової частини польова пошта НОМЕР_2 буде виконувати бойові завдання у зоні проведення антитерористичної операції, а саме у Волноваському районі Донецької області, самовільно, без поважних причин, залишив розташування 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 , який дислокувався у АДРЕСА_3 , перебував за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , де проводив час на свій розсуд.
28.06.2017 року ОСОБА_7 самостійно повернувся до розташування 1 механізованого батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_2 , що дислокується у АДРЕСА_2 , де продовжив виконання своїх обов`язків.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 ч.4 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.2 ЗУ «Про амністію в 2016 році» звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання.
Вважає, що суд, безпідставно виключив з обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_7 , кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину в умовах особливого періоду та помилково кваліфікував його дії за ст. 407 ч.2 КК України. Вважає помилковими висновки суду, наведені у вироку в обґрунтування доводів про відсутність особливого періоду про те, що на час вчинення злочину обвинуваченим з 16.06.2017 р. по 28.06.2017 р. не приймалося рішення щодо мобілізації, не діяли попередні укази про мобілізацію та не тривав відбудовний час після закінчення воєнних дій. Зауважує, що 17.03.2014 року в.о. Президента України видав указ «Про часткову мобілізацію», відповідно до якого в Україні настає особливий період, який досі триває. Скасування особливого періоду буде здійснено Указом Президента «Про демобілізацію» після стабілізації ситуації на Сході України.
Вислухавши доповідача, прокурора, який уточнив апеляційні вимоги, просив скасувати вирок суду та повернути кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, вивчивши матеріали судового провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду з наступних підстав.
З матеріалів судового провадження вбачається, що судовий розгляд відбувся за положеннями ст. 349 ч. 3 КПК України, за якою суд має право якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження визнати недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`ясніє їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Виходячи з технічного запису фіксування процесу вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним у повному обсязі висунутого йому обвинувачення за ст. 407 ч.4 КК України, не заперечував обставини, викладені в обвинуваченні, прокурор також підтримував обвинувачення у межах, викладених в обвинувальному висновку, просив допитати обвинуваченого та дослідити матеріали провадження в частині даних характеризуючих особу обвинуваченого.
У межах, запропонованих прокурором, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було розглянуто судом, сторонам роз`яснено зміст фактичних обставин, встановлених слідством та викладених в обвинуваченні, суд переконався у тому, що учасники судового провадження правильно їх розуміють, у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Між тим, діючи в супереч положенням ст. 349 ч.3 КК України, не досліджуючи докази, надані обвинуваченням у повному обсязі, суд у вироку не погодився з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ст. 407 ч.4 КК України, мотивувавши своє рішення висновком про відсутність особливого періоду під час залишення обвинуваченим військової частини з 16.06.2017 р. по 28.06.2017 р. та призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 407 ч. 2 КК України.
При цьому в порушення вимог ст. 374 КПК України суд у вироку не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за ст. 407 ч.2 КК України, обов`язковою кваліфікуючою ознакою якої є повторність, з посиланням на досліджені судом докази, на відміну від обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, не зазначив правову кваліфікацію дій обвинуваченого за статтею закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнано обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що суд, не досліджуючи докази по справі, припустився суперечностей у висновках, викладених у вироку, розглянув кримінальне провадження з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Наведені недоліки підлягають усуненню та можуть бути усунуті під час нового судового розгляду, під час якого може бути вирішено і питання щодо застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію в 2016 році» за наявності заяви обвинуваченого.
З урахуванням викладеного, вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст. 412,415 КПК України з призначенням нового судового розгляду.
Керуючись ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 19 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в Волноваському районному суді Донецької області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: