Справа №587/603/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/120/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження 587/603/16-к за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 12 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Глухів Сумської області, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 07.12.2010 за ч.2 ст.186, 41 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційна скарга зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 12 вересня 2017 року, якими:

- прокурор ОСОБА_8 у зміненій апеляційній скарзі порушує питання про зміну вироку суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р. за період з 14.02.2016р. по день набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

- обвинувачений ОСОБА_7 у своїх остаточних вимогах просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії на ст.124 КК України та зарахувати час тримання під вартою день за два до набрання вироком чинності.

- захисник ОСОБА_6 порушує питання про зміну вироку суду, перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, призначення покарання ОСОБА_7 за ст.124 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, та зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р.

Даним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Постановлено зарахувати в строк відбування покарання час утримання ОСОБА_7 в СІЗО м. Суми з 14 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку, встановленого Законом України від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання час утримання ОСОБА_7 в СІЗО м. Суми з 21 червня 2017 року по 12 вересня 2017 року включно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 2421 грн. 10 коп. судових витрат, пов`язаних з проведення судових експертиз.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави 13840 грн. 02 коп. шкоди, пов`язаної з перебуванням потерпілого на лікуванні у КЗ «Сумська обласна клінічна лікарня».

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд невірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.121 КК України, оскільки конфлікт між ним та ОСОБА_10 виник з ініціативи потерпілого, він не нападав, а захищався від потерпілого. Вказує, що потерпілий ОСОБА_10 не підтвердив свої покази під час судового розгляду, його вина не доведена ні показами свідків, ні висновками експертизи, вважає, що удари потерпілому наносив хаотично, не готуючись, у стані афекту та душевного хвилювання, оскільки захищався від потерпілого. Зауважує, що за змістом наявної у матеріалах справи експертизи, він також отримав удари від потерпілого ОСОБА_10 , проте істина по даному факту встановлена не була. Зазначає, що залишено поза увагою суду також його клопотання з приводу виклику в судове засідання для дачі показань свідка ОСОБА_11 , покази якого мають суттєве значення на підтвердження необхідності кваліфікації його дій саме за ст.124 КК України. Окрім того наголошує на односторонності ведення досудового та судового слідства, зокрема слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки та обставин події був проведений з порушенням норм КПК України, не на місці вчинення кримінального правопорушення. Вказує на здійснення правоохоронними органами на нього тиску. Зауважує також на тому, що судом не було враховано наявність у нього двох неповнолітніх дітей.

За змістом доводів доповненої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить взяти до уваги також покази свідка ОСОБА_12 на підтвердження його невинуватості за ч.1 ст.121 КК України, та перекваліфікувати його дії на ст.124 КК України, керуючись ч.4 ст.17, ч.ч.1,2 ст.408 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що зазначена в обвинувальному акті особа, як потерпілий, жодного разу не прибула до суду, при цьому у кримінальному провадженні відсутні відомості про належне повідомлення потерпілого про судові засідання в розумінні ст.111 КПК України, що призвело до відсутності його показань у справі, висловлення думки щодо покарання, а також щодо спричинення йому шкоди. Наголошує, що відповідно до показань свідка ОСОБА_12 та відеозапису слідчого експерименту, ОСОБА_7 наніс тяжкі тілесні ушкодження потерпілому внаслідок дій, пов`язаних з необхідною обороною, між тим суд першої інстанції обґрунтовує встановлення вини в повному обсязі висновками судових експертиз, які підтверджують наявність тілесних ушкоджень і ніяким чином не свідчать про підстави їх нанесення. Разом з тим зазначає, що суд першої інстанції не викликав свідка ОСОБА_11 , який також був присутній під час вчинення ОСОБА_7 правопорушення та проігнорував показання свідка ОСОБА_12 , за змістом яких ОСОБА_7 змушений був захищатись від потерпілого, що знаходився у стані алкогольного сп`яніння.

В обґрунтування змінених вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , а також доведеності його вини, вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції у строк відбування покарання обвинуваченому зараховано строк попереднього увезення з 14.02.2016р. по 20.06.2017р., що не відповідає вимогам ст.5 КК України, оскільки суттєво погіршує права обвинуваченого.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 13.02.2016 р. він приїхав до будинку лісника, розташованого поблизу ставка на вул. Лісна в с. Писарівка Сумського району, де знаходилися його знайомі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 14 лютого 2016 року близько 14:30 до вищевказаного будинку прийшов місцевий житель ОСОБА_10 , який приніс з собою спиртне, після чого всі присутні особи, сівши за стіл в кухні, почали спілкуватися та вживати спиртні напої. Під час спілкування ОСОБА_10 , використовуючи в якості приводу наявність у ОСОБА_7 татуювань, почав словесно ображати ОСОБА_7 та демонструвати своє зневажливе ставлення до обвинуваченого, а коли між потерпілим та обвинуваченим виникла сварка, ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних стосунків вирішив завдати ОСОБА_13 тілесних ушкоджень. З цією метою ОСОБА_7 схопив зі столу кухонний ніж, яким наніс удар в область грудної клітини з лівого боку потерпілому ОСОБА_13 , який в цей час піднявся з-за столу та, агресивно поводячи себе, висловлював погрози на адресу потерпілого та намагався вдарити обвинуваченого.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження, які були небезпечними для життя в момент заподіяння та за цією ознакою відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, обвинуваченого, його захисника та прокурора на підтримку поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які є достовірними, допустимими і достатніми.

Зокрема, вказані висновки підтверджуються:

- поясненнями допитаного під час судового засідання обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину фактично визнав частково і пояснив, що дійсно 13 лютого 2016 року, під час перебування у будинку лісника за адресою: АДРЕСА_3 , в ході виниклої між ним та ОСОБА_10 сварки, потерпілий агресивно поводячи себе, висловлюючи погрози фізичною розправою, встав з-за столу та кинувся на нього, намагаючись вдарити та у відповідь обвинувачений щось схопив зі столу і махнув в бік ОСОБА_10 . Через деякий час він зрозумів, що вдарив потерпілого ножем, після чого сам викликав «швидку допомогу» та поліцію, залишився на місці пригоди, дав свої пояснення з приводу того, що сталося;

- поясненнями допитаного під час судового засідання 20 квітня 2016 року потерпілого ОСОБА_10 , який зазначив, що дійсно 14 лютого 2016 року в зазначеному будинку він познайомився з обвинуваченим, вони разом з іншими особами розпивали спиртні напої та спілкувалися. Про те, що сталося, він не пам`ятає, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння, пам`ятає, що в нього текла кров. Вже в лікарні він дізнався, що ОСОБА_7 вдарив його ножем (т.1 а.с.69-73);

- поясненнями допитаного під час судового засідання свідка ОСОБА_14 , відповідно до яких 14 лютого 2016 року при проведенні огляду місця події ОСОБА_7 пояснив, що саме він під час сварки вдарив ножем потерпілого, який був п`яний і агресивно себе поводив. При цьому ОСОБА_7 показав, де знаходиться ніж, яким він вдарив потерпілого; при вилученні на ножі малися сліди крові;

- поясненнями допитаного під час судового засідання свідка ОСОБА_15 , за змістом яких під час цієї слідчої дії було виявлено взуття та ніж кухонний з слідами крові, речі були розкидані, в будинку не придбано, на столі стояли чарки та порожні пляшки з-під горілки. Плями крові були і на підлозі біля столу, і по всій кімнаті. Під час огляду йому стало відомо, що в будинку когось вдарили ножем;

- поясненнями допитаного під час судового засідання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що ОСОБА_10 чіплявся до обвинуваченого, ображав його, виникла сварка, в ході якої потерпілий хапав ОСОБА_7 , кидався на нього з кулаками, виникла штовханина. Під час сварки ОСОБА_10 розмахував руками, ОСОБА_7 також відмахувався від ОСОБА_10 . В якійсь момент він побачив кров; коли підняли светр, то побачили в потерпілого колоту рану, яку перев`язали простирадлом та «швидкою допомогою» відправили потерпілого до лікарні. Коли приїхала поліція, ОСОБА_7 сказав, що це саме він вдарив потерпілого ножем;

- висновком експертизи №228 від18 березня 2016 року, за змістом якої в результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 були завдані тілесні ушкодження, які були небезпечними для життя в момент заподіяння та за цією ознакою відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Зазначені ушкодження виникли від дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості, про що свідчить характер ушкоджень і могли утворитися при нанесенні удару ножем;

- протоколом ознайомлення з відеозаписом слідчої дії та відеозаписом слідчого експерименту від 16 лютого 2016 року, відповідно до яких під час зазначеної слідчої дії ОСОБА_7 докладно розповів та продемонстрував механізм нанесення ним удару ножем потерпілому;

- висновком судово-медичної експертизи №229 від 18 березня 2016 року, відповідно до якого тілесні ушкодження, що були виявлені у потерпілого ОСОБА_10 , могли утворитися при нанесенні одного удару ножем, як було продемонстровано обвинуваченим при проведенні слідчого експерименту;

- протоколом огляду місця події від 14 лютого 2016 року, за змістом якого під час огляду будинку лісника, розташованого поблизу ставка на вул. Лісна в с. Писарівка Сумського району, на підлозі, речах, меблях виявлені сліди крові та вилучені речі, одяг та ніж кухонний.

- висновком судово-медичної експертизи №67 від 24 березня 2016 року, за змістом якого на кухонному ножі, виявленому та вилученому під час огляду місця події, виявлена кров людини, походження якої можливо від потерпілого ОСОБА_10 . На рукоятці ножа також виявлені сліди поту, походження яких можливо від обвинуваченого ОСОБА_7 і виключається від потерпілого ОСОБА_10 ;

- висновками судово-медичних експертиз №255 від 24 березня 2016 року, №256 від 23 березня 2016 року, №257 від 24 березня 2016 року, №258 від 23 березня 2016 року, №261 від 23 березня 2016 року, №259 від 24 березня 2016 року, №254 від 23 березня 2016 року, за змістом яких на джемперах, спортивних брюках, лівому черевику, марлевому тампоні зі змивом з сейфу в кімнаті будинку, вирізі килимового покриття, вилучених під час огляду місця події, виявлена кров людини, походження якої можливо від потерпілого ОСОБА_10 та даних за походження цієї крові від ОСОБА_7 не отримано;

- висновком судово-медичної експертизи №254 від 23 березня 2016 року, відповідно до якого на наданих на дослідження спортивних брюках ОСОБА_7 знайдено кров людини з домішкою поту, походження яких можливо від потерпілого ОСОБА_10 . Даних за походження цієї крові від ОСОБА_7 не отримано;

- висновком судово-медичної експертизи №197 від 14 березня 2016 року, згідно якого при обстеженні ОСОБА_7 виявлені ушкодження в області лівої кисті, які могли виникнути від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, якими могли бути виступаючі частини ножа, про що свідчить характер ушкоджень. Крім того, у обвинуваченого виявлені ушкодження в області правої гомілки, які могли утворитися від ударів ногами, руками і тому подібними предметами. Зазначені легкі тілесні ушкодження могли утворитися понад 2-3 діб до моменту огляду судово-медичним експертом.

При цьому, згідно наданих під час судового розгляду пояснень, обвинувачений ОСОБА_7 вважав, що він захищав себе від неправомірних дій потерпілого, вдарив потерпілого ножем не умисно, а з необережності, та подальшому він стверджував, що завдав потерпілому тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки захищав своє життя та здоров`я від неправомірних дій потерпілого, що, на переконання колегії суддів, свідчить про суперечливість наданих показів та ставить під сумнів їх правдивість.

Таким чином, наведені вище докази повністю підтверджують ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_7 на ґрунті особистих неприязних стосунків завдав потерпілому ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_6 з приводу наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, зокрема тих обставин, що ОСОБА_7 перебував в стані необхідної оборони і, захищаючи своє життя та здоров`я від неправомірних дій ОСОБА_10 , перевищив межі необхідної оборони, задавши потерпілому удар ножем, судова колегія вважає необґрунтованими з наступних підстав.

Так, згідно ч.3 ст.36 КК України перевищенням меж необхідної оборони, визнається умисне заподіяння тому хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

Обов`язковою умовою кваліфікації заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження за ст.124 КК України є відповідна обстановка вчинення злочину перебування винного при вчиненні цього діяння у стані необхідної оборони.

Обставинами даного кримінального провадження, доказами по справі встановлено, що дії потерпілого ОСОБА_10 не були таким суспільно-небезпечним посяганням, не були безпосередньо спрямовані на заподіяння обвинуваченому ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень або такої негайної та невідворотної шкоди, яка вимагала від обвинуваченого діяти в стані необхідної оборони. Тобто, обвинувачений не перебував при вчиненні злочинного діяння у стані необхідної оборони, а отже в його діях відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України.

При цьому, колегія суддів виходить також з того, що з встановлених в ході розгляду провадження судом першої інстанції та перевірених судом апеляційної інстанції обставин вбачається, що тілесні ушкодження були завдані ОСОБА_10 обвинуваченим під час обопільної сварки, що не може вважатися перебуванням у стані необхідної оборони. Слід також зауважити, що під час сварки поряд з обвинуваченим та потерпілим знаходились також ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , на допомогу яких міг розраховувати ОСОБА_7 за наявності реальної загрози посягання на його адресу з боку потерпілого.

Разом з тим, колегія суддів погоджується і з висновками суду першої інстанції в частині того, що не видається можливим встановити, що 14 лютого 2016 року під час сварки ОСОБА_10 наносив удари ОСОБА_7 , не зазначав про це ОСОБА_7 і під час проведення слідчого експерименту за його участю, відеозапис якого був досліджений судом першої інстанції в судовому засіданні.

Крім того, як вірно зазначив суд, допитані в судовому засіданні свідки не могли достовірно підтвердити, чи наносив ОСОБА_10 удари ОСОБА_7 , чим і куди саме.

В тому числі, досліджені судом першої інстанції пояснення свідка ОСОБА_12 підтверджують лише факт сварки та штовханини між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_10 , а також завдання обвинуваченим ударів потерпілому ножем та не доводять наявності з боку потерпілого ОСОБА_10 такого характеру та роду дій, які б дійсно загрожували життю та здоров`ю ОСОБА_7 , а тому вимоги обвинуваченого щодо наявності підстав для перекваліфікації його дій з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, на чому наголошує обвинувачений у своїх доводах, а також твердження захисника щодо ігнорування судом показань свідка ОСОБА_12 , є безпідставними.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що суд першої інстанції неодноразово вживав заходів для здійснення приводу свідка ОСОБА_11 , проте вони не були виконані підрозділом органів поліції у зв`язку із відсутністю вказаної особи за місцем їх фактичного мешкання, а тому за наявності у матеріалах справи ряду беззаперечних доказів, що доводять вину ОСОБА_7 у скоєному, допитаних під час судового розгляду обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також ОСОБА_12 , переглянутого відеозапису слідчого експерименту від 16 лютого 2016 року, а також відмови прокурора від приводу та допиту свідка ОСОБА_11 через неможливість забезпечення його явки, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит вказаного свідка та дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а тому вимоги обвинуваченого та захисника, що стосуються виклику свідка ОСОБА_11 , не є слушними.

Разом з тим, в ході перегляду та прослуховування відеозапису слідчого експерименту від 16 лютого 2016 року, обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що потерпілий ОСОБА_10 сильно грубив, погрожував його посадити, підняти свої зв`язки, оскільки в минулому працював у правоохоронних органах, при цьому погрози вбити як зі сторони потерпілого, так і з його сторони були відсутні. Окрім того, на запитання слідчого з приводу тих обставин, як відбувався сам конфлікт, обвинувачений ОСОБА_7 зауважив, що наскільки він зрозумів, він злякався потерпілого та вказав, що не пам`ятає, чи замахувався на нього потерпілий чи ні, вказав, що потерпілий міг його ударити, побити.

На переконання колегії суддів, сукупність наведених вище обставин свідчить про те, що ОСОБА_7 мав умисел на заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, що підтверджується не лише висновками експертиз, на чому зауважує захисник у поданій скарзі, а рештою інших доказів, а саме поясненнями обвинуваченого, потерпілого, свідків, протоколами слідчих дій, а також відеозаписом слідчого експерименту, які суд в цілому обґрунтовано поклав в основу прийнятого рішення, а тому доводи захисника ОСОБА_6 в цій частині та обвинуваченого з приводу відсутності у нього умислу на вчинення вищезазначених дій, спростовуються матеріалами даного кримінального провадження.

За таких обставин, посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на завдання потерпілому тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони є ніщо іншим, як природнє бажання пом`якшити свою відповідальність.

Факт виклику обвинуваченим ОСОБА_7 швидкої допомоги потерпілому ОСОБА_10 для надання невідкладної допомоги після скоєного також було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, проте це не спростовує висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України.

Непереконливими є також доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в частині того, що в момент завдання ударів він діяв у стані афекту та душевного хвилювання, оскільки в ході проведення слідчого експерименту на запитання слідчого, що стосувалися стану обвинуваченого в момент заподіяння потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, обвинувачений давав чіткі відповіді з приводу обставин скоєного ним злочину, до того у матеріалах даного провадження відсутні дані з приводу перебування обвинуваченого на обліку у лікарів з приводу наявності у нього будь-яких психічних захворювань чи розладів психіки.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу отримання ним ударів від потерпілого ОСОБА_10 також не заслуговують на увагу колегії суддів, з огляду на те, що в ході проведення слідчого експерименту сам обвинувачений наголосив на тому, що не пам`ятає, чи замахувався на нього потерпілий чи ні. Окрім того, за змістом наявного у матеріалах даного кримінального провадження висновку судово-медичної експертизи №197 від 14 березня 2016 року, виявлені ушкодження в області лівої кисті могли виникнути від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею, якими могли бути виступаючі частини ножа, про що свідчить характер ушкоджень, а ушкодження в області правої гомілки могли утворитися понад 2-3 діб до моменту огляду судово-медичним експертом, тобто за 2-3 доби до вчинення ОСОБА_7 злочину.

Що стосується тверджень ОСОБА_7 в частині здійснення тиску на нього з боку правоохоронних органів, то вони спростовуються матеріалами даного провадження, зокрема відеозаписом слідчого експерименту від 16 лютого 2016 року, під час якого на запитання слідчого обвинувачений у присутності свого захисника зазначив про відсутність будь-якого тиску на нього та зауважив, що покази дає добровільно, без будь-якого впливу на нього.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неврахування судом першої інстанції наявності у нього двох неповнолітніх дітей також не є слушними з огляду на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченого враховано дану обставину.

Підстав ставити під сумнів продемонстрований обвинуваченим ОСОБА_7 під час слідчого експерименту механізм нанесення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень з огляду на його проведення у приміщенні Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури, про що зауважує у поданій апеляційній скарзі обвинувачений, колегія суддів не має, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив подію, яка відбулася за його участю за місцем скоєння злочину, надані ним показання узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, під час проведення даного слідчого експерименту, а також після ознайомлення з відеозаписом слідчої дії згідно протоколу, будь-яких зауважень, заяв та клопотань з приводу наведених обставин від обвинуваченого ОСОБА_7 не надійшло, при цьому, на думку колегії суддів, місце проведення слідчого експерименту не впливає на відтворення механізму спричинення тілесних ушкоджень.

Разом з тим, не заслуговують на увагу колегії суддів і доводи сторони захисту в частині істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема неналежного сповіщення потерпілого про дату, час і місце судового засідання з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції вживалися заходи для сповіщення потерпілого ОСОБА_10 про розгляд даного кримінального провадження.

Так, за змістом журналів судових засідань від 20.04.2016р. та 06.06.2016р., потерпілий був присутній під час судового розгляду вказаного провадження у зазначені дати, був допитаний та надавав пояснення з приводу фактичних обставин, при цьому згідно поданої ним заяви від 06.06.2016р., в зв`язку з переїздом на постійне місце проживання до іншого міста, потерпілий порушив питання про подальший розгляд вказаного кримінального провадження за його відсутності без пред`явлення до обвинуваченого ОСОБА_7 претензій морального та матеріального характеру, проте адресу постійного місця проживання суду не повідомив.

При цьому, зі змісту журналу судового засідання від 07.12.2016р. вбачається, що судом приймалися міри щодо сповіщення потерпілого засобами телефонного зв`язку, проте у телефонній розмові він повідомив, що проживає у м. Дніпро та адресу проживання також не назвав.

Крім того, колегія суддів зауважує, що апеляційним судом також вживалися заходи щодо сповіщення потерпілого ОСОБА_10 як засобами поштового зв`язку, так і телефонного, під час якого при повідомленні секретарем суду про час і місце судового розгляду вказаного провадження потерпілий уникав з ним розмови, а на прохання працівника суду надати адресу його постійного проживання, ОСОБА_10 поклав слухавку, що свідчить про небажання його з`являтися до суду та використання першою та апеляційною інстанцією усіх дієвих заходів щодо сповіщення потерпілого.

Таким чином, колегія суддів приводить до висновку, що потерпілий будучи присутнім в судових засіданнях, скористався своїми процесуальними правами, та його подальша відсутність у судових засіданнях, з огляду на викладене, не є істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону та не тягне за собою зміну чи скасування даного рішення з цих підстав.

В той же час, колегія суддів погоджується з доводами прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_16 з приводу неправильного застосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р. зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вимог ч.ч.1,2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Між тим, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, в порушення наведених вимог закону, зарахував у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк його перебування під вартою з 14 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року як день за два в редакції від 26.11.2015 р., а не по день набрання судовим рішенням законної сили, як того вимагають положення чинного законодавства, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України, задоволення вимог апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 в повному обсязі та часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_16 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 зі змінами задовольнити, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 12 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 14 лютого 2016 року по 18 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4