Номер провадження 11-кп/775/263/2018

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2018 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 08 листопада 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області Україна, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 та фактично мешкає за адресою АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 121 КК України до восьми років позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку обвинувачений 20 квітня 2016 року приблизно о 09:00 знаходився за місцем свого мешкання, а саме на території домоволодіння АДРЕСА_2 побачив на городі 11 дикорослих кущів рослин конопель, які проросли на городі та в подальшому, в період часу з квітня 2016 року по 25 вересня 2016 року діючи умисно, без належного на те дозволу, вирощував дані рослини, шляхом їх поливу, прополки і підгортання землі навколо них, з метою доведення їх до стану дозрівання для подальшого виготовлення наркотичного засобу канабіс, для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, 20 вересня 2016 року приблизно о 17:00 ОСОБА_7 перебуваючи за місцем свого мешкання, а саме території домоволодіння АДРЕСА_2 , де довівши 11 кущів дикорослої коноплі до стану дозрівання, тим самим раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 310 КК України, діючи умисно, незаконно, шляхом обриву частини гілок з даних кущів коноплі придбав наркотичний засіб, для особистого вживання без мети збуту в особливо великому розмірі. Одну частину незаконно придбаного наркотичного засобу, ОСОБА_7 переніс до господарчої споруди розташованою на території вищезазначеного домоволодіння, де згорнувши їх у 7 в`язанок які підвисив до дерев`яних балок з метою просушування для подальшого незаконного виготовлення наркотичного засобу, для особистого вживання без мети збуту, а другу частину незаконного придбаного наркотичного засобу переніс до дерев`яної споруди розташованою над будівлею підвалу на території вищезазначеного домоволодіння, де 10 гілок поклав на підлогу, а гілки, які залишились, загорнув у дві в`язанки, які підвисив до дерев`яної балки з метою просушування для подальшого незаконного виготовлення наркотичного засобу, для особистого вживання без мети збуту.

25 вересня 2016 року в період часу з 18 годин 20 хвилин до 21 години 10 хвилин в ході огляду місця події на території домоволодіння АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено: у господарчої будівлі - 7 в`язанок гілок з листям та верхівковими частинами рослин масою 6140 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом ( маса канабіса в перерахунку на суху речовину становить 3635 г.), у дерев`яної споруди розташованою над будівлею підвалу було виявлено та вилучено 10 гілок з листям та частинами верхівок рослин та 2 в`язанки гілок з листям та частинами верхівок рослин масою 1060 г., які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маса канабіса в перерахунку на суху речовину становить 882 г), яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, 25 вересня 2016 року приблизно о 15:00 ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за місцем мешкання, у будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті ревнощів, в ході сварки, діючи умисно, не бажаючи смерті іншої людини, умисно наніс ОСОБА_8 один удар лезом ножа в область поверхні правого плеча, один удар в область передньої поверхні грудної клітини, чотири дотичних удари по передньої поверхні шиї справа та один удар в грудну клітину зліва. Від отриманих тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 о 16:30 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.

На вказане рішення прокурор та захисник подали апеляційні скарги

В апеляційних скаргах:

прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

- зазначає, що суд визнаючи обвинуваченого винуватим за ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України не навів у вироку відповідних мотивів не прийняття наданих в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_9 щодо неналежності наркотичних рослин ОСОБА_7 . Таким чином, припустився істотних протиріч при винесенні судового рішення.

захисник, просить вирок суду скасувати та визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.

- вказує, що висновку суду не відповідають фактичним обставинам справи.

- показання обвинуваченого, наведені у вироку викладені вибірково та перекручено. Взагалі не прийнято до уваги, що обвинувачений отримав від потерпілого тілесні ушкодження та не враховано, що ОСОБА_8 прийшов до помешкання, що належало співмешканці обвинуваченого свідку ОСОБА_10 без запрошення та з його боку мало місце насильницьке протиправне проникнення до житла, з застосуванням предметів для завдання тілесних ушкоджень обвинуваченому.

- вважає, що ОСОБА_7 не підлягає кримінальній відповідальності, оскільки діяв в межах необхідної оборони, захищаючись від суспільно небезпечного посягання на охоронювані законом права та інтереси, зокрема життя, здоров`я та недоторканість житла.

- наркотична речовина вилучена під час огляду не належить обвинуваченому. Досліджені в судовому засіданні докази спростовують його винуватість у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК.

Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України є передчасними.

Колегія суддів зазначає, що системний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення показав, що вони складаються з протоколу огляду місця події, висновку експертизи та протоколів слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_10 та самого обвинуваченого, а також пояснень свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Так, під час огляду місця події, а саме території домоволодіння АДРЕСА_2 , яке перебуває у власності співмешканки обвинуваченого ОСОБА_10 , були виявлені та вилучені у господарчих будівлях та спорудах в`язанки гілок з листям та верхівковими частинами рослин, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, а висновком судово-хімічної експертизи лише встановлено масу та інші властивості наданих рослин.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що не вживає наркотичні речовини та не здійснював посів та вирощування наркотичних рослин на території домоволодіння його сестри ОСОБА_10 .

Під час слідчого експерименту та в суді обвинувачений вказав, що він не вирощував та не зберігав коноплю, а також зазначив, що це робив брат його співмешканки, який регулярно приходив до них та здійснював догляд цих рослин. Вказані пояснення обвинуваченого були чіткими та послідовними на всіх стадіях кримінального провадження.

Під час слідчого експерименту співмешканка обвинуваченого, а саме свідок ОСОБА_10 вказала, що вилучені наркотичні рослини належать ОСОБА_7 та вона бачила, як саме він здійснював їх полив, прополку обламував гілки. Цей доказ став єдиним ґрунтовним підтвердженням вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.

Разом з тим, під час допиту, в суді першої інстанції, свідок пояснила, що засіяв, вирощував та доглядав наркотичні рослини її брат, обвинувачений лише раз їх полив. Жодних інших заходів спрямованих на вирощування та зберігання наркотичних рослин ОСОБА_7 не вчиняв.

Отже, свідок ОСОБА_9 спростувала свої показання надані під час досудового розслідування, проте суд на цей факт уваги не звернув та поклав суперечливі докази в основу обвинувального вироку, що призвело до безпідставного засудження обвинуваченого.

Так, під час допиту в суді апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_10 підтвердила свідчення надані суду першої інстанції та пояснила, що під час слідчого експерименту обмовила обвинуваченого, оскільки слідчий сказав, що покарання, призначене за вирощування та зберігання наркотичних рослин, буде поглинуто покаранням за вбивство, тобто жодним чином не вплине на його остаточний розмір, а крім того обвинувачений ОСОБА_7 вже визнав себе винним в інкримінованих йому злочинах, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Колегія суддів приймає, вказані свідчення, як належний та допустимий доказ, оскільки ці пояснення були отримані судом безпосередньо і надані особою, що була попереджена про кримінальну відповідальність. Крім того, вони повністю узгоджуються з поясненнями самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 , яка мешкає по сусідству з домоволодінням ОСОБА_10 та в суді першої інстанції вказала, що наркотичні засоби належать брату ОСОБА_10 і вона чула коли він казав, що вирощує своїх «малишок». Коли вони знаходились у дворі , то вона чула, як брат ОСОБА_13 казав, щоб ОСОБА_7 нічого не брав.

Відповідно до ст. 310 КК України, склад цього злочину містить в собі дві альтернативні дії, а саме посів та/або вирощування рослин роду коноплі.

З обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 вбачається що йому не інкримінувався саме посів рослин конопель, а він їх побачив на городі.

Вирощування конопель містить в собі комплекс заходів спрямованих на доведення їх до стану дозрівання, а саме рихлення, прополювання, букетування, прорідження, полив, підживлення тощо, проте фактично надані суду докази свідчать беззаперечно лише про факт одноразового поливу обвинуваченим цих рослин, що виключає можливість зробити висновок, що саме ОСОБА_7 здійснювались заходи, які б свідчили про вирощування ним нарковмісних рослин.

Крім того, з наявної в справі фототаблиці до протоколу місця огляду не вбачається, що місця зростання конопель містять будь-які сліди рихлення, прополювання, прорідження або інші сліди уходу за ними.

Таким чином, вищенаведені докази викликають розумний сумнів щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України, оскільки у своїй сукупності не підтверджують той факт, що саме ОСОБА_7 вирощував та зберігав наркотичні рослини, які були вилучені в домоволодінні ОСОБА_10 .

Слід зазначити, що свідок ОСОБА_10 та сам обвинувачений не спростовували факту вживання ним наркотичних речовин, проте зазначали, що це відбувалось тільки тоді, коли її брат приходив доглядати наркотичні рослини та пригощав обвинуваченого, тому сам факт наявності в його крові наркотичних речовин не спростовує висновків колегії суддів щодо його не винуватості.

Отже, належної оцінки сукупності доказів наведених у вироку, суд першої інстанції не надав, крім того дійсно навів вибірково пояснення свідків та не усунув наявні в справи протиріччя, за наявності суперечливих доказів, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші, тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи з огляду на вимоги ст. 409 КПК України.

Таким чином, суд припустився істотних порушень КПК України, які відповідно до ст. 412 наведеного закону перешкодили постановити законне та обґрунтоване рішення, тому в цій частині доводи апеляцій прокурора та захисника заслуговують на увагу.

Що стосується висновків суду в частині засудження обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України, то вони також не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, суд першої інстанції вказує, що ОСОБА_7 , на ґрунті ревнощів, в ході сварки, не бажаючи настання смерті іншої людини, умисно наніс ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили його смерть.

Разом з тим, під час слідчого експерименту та в судовому засіданні обвинувачений пояснив, що в день події, він знаходився за місцем проживання зі своєю співмешканкою та дітьми. Приблизно о 15 годині до них додому прийшов ОСОБА_8 , з яким у них почалася сварка, яка переросла у бійку, під час якої ОСОБА_8 наніс обвинуваченому удари руками в обличчя, після чого він впав на підлогу, а потерпілий продовжив його побиття ногами. Далі ОСОБА_14 взяв каструлю та бив обвинуваченого нею в обличчя, потім продовжив побиття мискою з кашею, після чого ОСОБА_7 дотягнувся до столу, взяв ніж та завдав ним ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження.

Згідно висновку експертизи у обвинуваченого виявлені чисельні забиті рани голови, синці на обличчі та садна на кінцівках, які утворилися в зазначений термін при вказаних обставинах і відносяться до легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні та під час слідчого експерименту надала пояснення, які повністю узгоджуються з версією обвинуваченого щодо факту його побиття потерпілим.

Вказані докази свідчать про те, що з боку потерпілого мало місце протиправне посягання на здоров`я обвинуваченого і саме захист порушених прав став причиною завдання ним тяжких тілесних ушкоджень, що спричини смерть ОСОБА_8 , а тому наведений судом мотив вчинення злочину є безпідставним. Крім того, наведене судом формулювання, викладене вкрай стисло і вибірково, в ньому взагалі не відображено факт застосування потерпілим до обвинуваченого насильства, внаслідок чого не враховано право обвинуваченого на свій захист та оборону, внаслідок чого неправильно кваліфіковано його дії.

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Відповідно до п. 5 постанови пленуму Верховного суду України № 1 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Згідно пояснень свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та обвинуваченого між ним та потерпілим був довготривалий конфлікт через його співмешканку ОСОБА_10 в ході якого потерпілий його постійно бив, оскільки був фізично сильнішим та молодшим.

В день події, потерпілий завдавав обвинуваченому чисельні удари ногами, руками та сторонніми предметами по обличчю та тілу, в той час, як він вже перебував на підлозі, що свідчить про реальність загрози заподіяння шкоди здоров`ю обвинуваченого та відсутність, через фізичну перевагу потерпілого, можливості уникнути подальшого насильства з його боку, ніж спричинення більш тяжкої шкоди здоров`ю ОСОБА_8 .

Разом з тим, застосований засіб захисту (кухонний ніж), та заподіяння шкоди у виді тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя, яке в подальшому спричинило смерть, за даних конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, оскільки є очевидним той факт, що спричинена ОСОБА_8 шкода в момент її заподіяння, була явно не співмірна з його суспільно небезпечним посяганням та свідчить про перевищення ОСОБА_7 меж необхідної оборони. Колегія суддів, вважає, що обвинувачений з урахуванням фактичної обстановки міг припинити посягання потерпілого без завдання ударів ножем в грудну клітину та живіт.

Таким чином, наявні підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 124 КК України.

Що стосується доводів сторони захисту про протиправне насильницьке вторгнення до житла ОСОБА_8 , то вони є безпідставними оскільки з матеріалів провадження вбачається, що раніше конфлікти між чоловіками дійсно виникали, але в день загибелі , потерпілий сам прийшов в дім без запрошення, незважаючи що деякий час потому також співмешкав із ОСОБА_10 у її будинку.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує, що обвинувачений вчинив злочин невеликої тяжкості, в силу ст. 89 КК України не судимий.

Обставиною, що обтяжує покарання, колегія суддів визнає вчинення злочину у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння.

Незважаючи на те, що вчинений злочин, є кримінальним правопорушення невеликої тяжкості, колегія суддів вважає, що конкретні обставини та наслідки його вчинення свідчать про необхідність призначення ОСОБА_7 максимального покарання, передбаченого санкцією ст. 124 КК України, оскільки саме покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі буде необхідним та достатнім для його виправлення.

Враховуючи, що до обвинуваченого з 26 вересня 2016 року до теперішнього часу застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк дії якого, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України підлягає зарахуванню у строк покарання, тобто фактично є відбутим строком покарання у виді позбавлення волі, колегія суддів, на підставі ч. 1 ст. 72 КК України, переводить менш суворий вид покарання у виді обмеження волі у більш суворий позбавлення волі, з розрахунку, один день позбавлення волі за два дні обмеження волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 3 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України скасувати, в зв`язку з недоведеністю, що злочин був вчинений обвинуваченим та закрити кримінальне провадження в цій частині.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 08 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 2 ст. 121 КК України змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити ОСОБА_7 за цією статтею покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 72 КК України перевести призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 дню позбавлення волі відповідає 2 дня обмеження волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання.

Зарахувати в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 26 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 скасувати.

ОСОБА_7 звільнити з під-варти в залі суди негайно, як такого, що повністю відбув покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді