АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/310/18 Справа № 183/2968/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 19 січня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, маючого не повну середню освітою, не одруженого, не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.20.11.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

2. 03.06.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

3. 03.09.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

4.13.02.2012 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;

5.17.02.2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 125, ч.2 125, ст. 75 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням строком 1 рік,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого 3 ст. 185 КК України;

за участю учасників судового провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71, 72 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.02.2016 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 15 днів позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду, 18 січня 2017 року о 01.00 годині, ОСОБА_7 , знаходився по вул. Комсомольській, с. Вільне, Новомосковський район Дніпропетровської області, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з території домоволодіння АДРЕСА_2 , реалізуючи який, в цей же день, тобто 18 січня 2017 року приблизно о 01.15 годин, ОСОБА_7 о підійшов до воріт вищевказаного домоволодіння, відкрив ворота та зайшов у двір, після чого, шляхом пошкодження вхідних дверей в господарському приміщенні проник в середину, де побачив 6 пластикових каністр з дизельним пальним, які вирішив викрасти та діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, заволодів майном.
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном, з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3077 гривень 50 копійок.
В апеляційній скарзі та доповненнях до скарги прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання на місце відбування покарання засудженого.Просить також виключити обтяжуючу покарання обставину- рецидив злочину.

В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.

На думку прокурора суд першої інстанції, в порушення вимог ч.2 ст. 86 КВК України та ч.3 ст. 372 КПК України, в резолютивній частині вироку взяв на себе повноваження, які не входять до його компетенції та встановив місце відбування покарання засудженому, чим допустив істотні вимоги кримінально процесуального закону, у зв`язку з чим вирок підлягає зміні.

Апелянт, крім того, зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 337 КПК України вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого, застосувавши положення п.1 ч.1 ст. 67 КК України, оскільки у ході досудового розслідування не було встановлено обтяжуючої покарання обставини.

Вислухавши доповідь судді- доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд здійснювався відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України та порушень вимог закону при вказаному розгляді колегією суддів не встановлено та в апеляційному порядку не оскаржується вирок з цих підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, обґрунтовано дійшов висновку про кваліфікацію злочину, вчиненого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження,колегія суддів вважає доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі обґрунтовані та заслуговують на увагу.

Судом у резолютивній частині вироку при призначені покарання у виді позбавлення волі було помилково зазначено про поміщення обвинуваченого до кримінально- виконавчої установи, тоді як суду слід при призначені виду покарання керуватися ст. 51 КК України, де саме зазначено у п. 11 такий вид покарання, як позбавлення волі на певний строк.

Відповідно вимогам п.3 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Як вбачається з вимог ст. 86 КВК України та абз. 2 п. 29 постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання», вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань та суд не має повноважень визначати місце виконання покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення відбування покарання обвинуваченому з «поміщенням до кримінально виконавчої установи», тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на досудовому розслідуванні не було встановлено обтяжуючих обставин відповідно до вимог ст. 67 КК України.

Слід зазначити також, що дотримуючись вимог ст. ст. 50,65 КК України, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідності. Водночас, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо визнання обставиною, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, з огляду на те, що вказані висновки суду суперечать вимогам ст.34, ч.4 ст.67 КК України, оскільки непогашена судимість ОСОБА_7 вплинула на кваліфікацію дій останнього в якості ознаки повторності, а відтак і призначене йому покарання, і тому не може ще раз враховуватись при призначенні покарання, як обтяжуюча покарання обставина рецидив злочину.
Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких, рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин, суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини, що відсутнє у оспорюваному вироку.

Таким чином, підлягає виключенню з вироку суду визнання обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину, тому апеляційна скарга прокурора та доповнення до апеляційної скарги підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_7 за 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення відбування покарання обвинуваченому «з поміщенням до кримінально виконавчої установи».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою, у той же строк ,з моменту вручення копії ухвали.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- -------------------- ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4