АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/471/2018 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія КК:ч. 2 ст. 186 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва
в складі головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
перекладача ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сабірабат, Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Барда, Республіки Азербайджан, громадянина Республіки Азербайджан, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року ОСОБА_12 та ОСОБА_13 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі /кожного/.

Вироком ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано винними в тому, що 02 грудня 2016 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, вони з метою заволодіння чужим майном зайшли за неповнолітнім ОСОБА_15 до під`їзду №3 будинку АДРЕСА_3 . Діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_13 зачинив двері під`їзду та притиснув ОСОБА_15 до стіни, рукою затулив йому рот, а в цей час ОСОБА_12 вихопив з руки ОСОБА_15 мобільний телефон «Samsung Galaxy» вартістю 1000 гривень, в чохлі вартістю 50 гривень з карткою мобільного оператора, яка не має матеріальної цінності для потерпілого. Після чого обвинувачені покинули місце вчинення злочину, заподіявши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 1050 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 просить скасувати вирок і призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на те, що він щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв слідству у розкритті злочину, раніше на судимий, позитивно характеризується, а також те, що матеріальної шкоди потерпілому не завдано та злочин скоєно ним без застосування насильства до останнього.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить змінити вирок в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_12 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Зарахувати обвинуваченому попереднє ув`язнення в строк позбавлення волі з розрахунку один день за два дні відповідно та звільнити ОСОБА_12 з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Своє прохання захисник обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції, викладені в судовому рішення, про наявність такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою в діях обвинувачених не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, захисник вважає, що з показань потерпілого, протоколу затримання обвинуваченого ОСОБА_13 , висновку експерта №725тв від 22.12.2016 про визначення ринкової вартості викраденого телефону та протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого не вбачається підтвердження наявності попередньої змови між обвинуваченими на вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення, тобто ці докази є неналежними або недопустимими в цій частині.
Крім того, судом не взято до уваги показання обвинувачених, які не заперечують факту вчинення злочину групою осіб, однак вказували на те, що їх дії були спонтанними і неузгодженими.
Тому, захисник вважає, що дії обвинувачених повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги, пояснення прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_13 - залишенню без задоволення з наступних підстав.

Вина обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 /кожного/ у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, доведена доказами, безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Кваліфікація їх дій за ч.2 ст. 186 КК України є вірною.
Відповідно до ч.2 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб /два або більше/, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
З показань потерпілого ОСОБА_15 , наданих ним в ході судового розгляду, а також під час слідчого експерименту в ході досудового слідства, вбачається що 02.12.2016, приблизно о 16 годині він повертався до дому, за ним йшли обвинувачені. Біля входу в під`їзду №3 будинку АДРЕСА_3 вони підійшли до нього та запитали котра година. Зразу після цього обвинувачені зайшли за потерпілим до приміщення між двома дверима вказаного під`їзду, зачинили перші двері. Потім ОСОБА_13 притиснув ОСОБА_15 до стіни, рукою затулив йому рот, а в цей час ОСОБА_12 вихопив з руки ОСОБА_15 мобільний телефон. Після чого обвинувачені покинули місце вчинення злочину.
Саме показання потерпілого, які не викликають сумніву в правдивості, отримані з додержанням вимог кримінального процесуального законодавства, свідчать про наявність попередньої змови обвинувачених, спрямованої на відкрите заволодіння майном неповнолітнього потерпілого. Злочинні дії обвинувачених, скоєні протягом короткого проміжку часу, з розподілом ролі кожного, а саме ОСОБА_13 тримає потерпілого щоб унеможливити його опір та отримання допомоги сторонніх осіб, а ОСОБА_12 в цей час заволодіває майном потерпілого, доводять наявність заздалегідь оговореного плану вчинення злочину.
Інші досліджені судом першої інстанції докази не спростовують наявність у обвинувачених попередньої змови, оскільки підтверджують саму подію заволодіння майном, а тому не є недопустимими.
Тому, доводи апеляційної скарги захисника цій частині не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Покарання обом обвинуваченим призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, відповідає вчиненому та особам обвинувачених.
При цьому судом першої інстанції враховані і ті обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_13 в своїй апеляційній скарзі. Однак, його доводи про щире каяття у вчиненні злочину суперечать його показанням, з яких вбачається невизнання винуватості у відкритому заволодіння майном потерпілого за попередньою змовою з ОСОБА_12 .
Однак, колегія суддів вважає безпідставним зарахування обвинуваченим строку попереднього ув`язнення в строк покарання у виді позбавлення волі на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 лише до 20.06.2017.
Відповідно до ч.2, ч.3 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частина 2 ст. 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
ОСОБА_12 і ОСОБА_13 визнанні винними у вчиненні злочину 02.12.2016.
Враховуючи викладене, під час визначення строку зарахування обвинуваченим попереднього ув`язнення в строк відбування покарання у виді позбавлення волі суд першої інстанції повинен був керуватися ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 та зарахувати в строк відбування покарання обом обвинуваченим строк їх попереднього ув`язнення з 02.12.2016 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
А тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року в цій частині.

Керуючись ст.376, ст.404, ст.405, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22 червня 2017 року, яким ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України змінити.
Зарахувати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на підставі ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення в строк позбавлення волі з розрахунку один день за два дні відповідно, з 02 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення в може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

________________ _______________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4