АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/2257/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/82/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 квітня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000110 від 12.01.2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Тарасівка, Івано-Франківської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
-06.09.2012 року Тлумачевським районним судом Івано-Франківської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду, направити справу на новий розгляд, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства. В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а його виправдати у зв`язку з недоведеністю стороною обвинувачення його участі у вчиненні злочину.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати його, так як не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією майна.
Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією усього особистого майна.

Застосовано до ОСОБА_6 положення ч.5 ст.72 КК України та зараховано в строк відбуття покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 12.03.2017 року до 26.06.2017 року включно.

Вироком стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судово-авто товарознавчої експертизи в розмірі 703 грн. 68 коп. та для проведення судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 880 грн. 40 коп.

Цим вироком вирішено долю речових доказів.

За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_6 12.01.2017 року, приблизно о 02.00 годині, прийшов до раніше знайомого ОСОБА_10 , за місцем його мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , та попрохав його допомогти завести автомобіль, який, як він пояснив, він взяв у тимчасове користування у товариша. На що останній дав свою згоду та вони разом направились до вказаної ОСОБА_6 адреси, а саме: біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_4 . Перебуваючи за вказаною адресою, побачили там припаркований автомобіль марки «ВАЗ-21120», реєстраційний номер якого НОМЕР_1 , 2001 року випуску, що належить потерпілому ОСОБА_11 .
Після цього, ОСОБА_6 , повідомив ОСОБА_10 , про те, що транспортний засіб марки «ВАЗ-21120», реєстраційний номер якого НОМЕР_1 взяв покататися у свого знайомого, та попрохав штовхнути вказаний транспортний засіб, для того щоб запустити двигун, на що ОСОБА_10 не підозрюючи того, що даний транспортний засіб не належить ОСОБА_6 погодився допомогти.
В подальшому ОСОБА_6 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, відчинив передні водійські дверцята вказаного вище автомобіля, таким чином проник до салону вказаного автомобіля, сів за водійське місце, та намагався запустити двигун автомобіля. В свою чергу ОСОБА_10 будучи впевненим в істинних намірах ОСОБА_6 перебуваючи позаду вказаного автомобіля почав штовхати транспортний засіб для того щоб ОСОБА_6 мав змогу завести автомобіль «ВАЗ-21120», реєстраційний номер якого НОМЕР_1 .
Таким чином, ОСОБА_6 продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір,направленийна незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, на куті будинку АДРЕСА_4 , за допомогою того, що ОСОБА_10 штовхав автомобіль марки «ВАЗ-21120», реєстраційний номер якого НОМЕР_1 , а ОСОБА_6 перебував за кермом вказаного автомобіля, шляхом з`єднання дротів, запустив двигун вказаного автомобіля, на якому ОСОБА_6 разом з ОСОБА_10 поїхали до м. П`ятихатки Дніпропетровської області.
Тим самим, ОСОБА_6 , незаконно заволодів транспортним засобом, автомобілем марки «ВАЗ 21120», реєстраційний номер якого НОМЕР_1 , та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 , згідно з висновком авто-товарознавчої експертизи № 18/12.2-033, від 11 лютого 2017 року, матеріальну шкоду на загальну суму 86293,17 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України, за ознаками: незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповнень до неї обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що вирок є незаконним і необґрунтованим, так як суд виніс вирок не маючи доказів його вини. На думку обвинуваченого вирок винесений на підставі пояснень свідка ОСОБА_10 , якого працівники поліції заставили давати неправдиві свідчення, тому вони не можуть бути визнані належним доказом по справі. Крім цього, обвинувачений вказує, що судом було порушено його право на захист, так як він заявляв клопотання про допит свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні, а суд неправомірно відхилив його клопотання. Також ОСОБА_6 зазначає, що в протоколі огляду місця події немає жодних даних, які б підтвердили, що саме він незаконно заволодів вказаним автомобілем, а в машині не знайдено жодних слідів його рук. Крім цього, суд не допитав свідка ОСОБА_12 , у якої він позичав гроші, і не маючи прямих доказів його вини, виніс обвинувальний вирок.

Також обвинувачений вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме те, що судові засідання проводилися без фіксації технічними засобами, так як секретар судового засідання не повідомляла про здійснення фіксації судового засідання на технічний носій інформації.

На думку обвинуваченого, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, щодо створення на початку розслідування групи слідчого підрозділу з органів внутрішніх справ. Суд першої інстанції при винесенні вироку не перевірив хто саме є власником автомобіля ВАЗ 21120, а визнав потерпілим ОСОБА_11 , дізнавшись про доручення, яке начебто існувало з 2006 року, тобто більше 10 років назад, що свідчить про те, що строк дії генеральної довіреності вже закінчився. Відповідно до реєстраційних документів власником автомобіля є ОСОБА_13 і саме він мав бути визнаний потерпілим, а ОСОБА_11 свідком по даному кримінальному провадженні. Угоном є заволодіння автомобілем всупереч волі його власника або законного користувача, не встановлення судом господаря машини, виключає будь-яке протиправне її заволодіння іншими людьми.

Крім того, обвинувачений звертає увагу, що придбав за 8000 гривень вказаний автомобіль у свого знайомого ОСОБА_10 , у зв`язку з чим його дії не повинні були визнаватися, як угон автомобілю. Ці обставини підтверджує свідок ОСОБА_14 (дружина обвинуваченого), яка у судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_6 дійсно придбав машину за 8000 гривень на запчастини, проте суд не взяв ці свідчення до уваги. Також суд відмовив в клопотанні про повторний допит свідка ОСОБА_10 , який міг би підтвердити, що ОСОБА_6 дійсно купив у нього цю машину на запчастини. Тому під час розгляду справи у суді було порушено принцип законності, змагальності та диспозитивності, а в основу вироку були покладені недопустимі докази органу дізнання.

Також обвинувачений вказує, що під час проведення слідчого експерименту від 31.01.2017 року під час відтворення обстановки та обставин подій, обставин, що сталися зі свідком ОСОБА_10 є очевидні помилки слідства, тому він не може бути визнаний допустимим доказом.

Обвинувачений також посилається на те , що судом було визнано , що він заподіяв шкоду потерпілому ОСОБА_11 на суму 86293,17 грн. , що становить вартість нового автомобіля, а також судом не було враховано , що напередодні він придбав зазначений автомобіль у ОСОБА_10 і тому він став дійсним володільцем-користовачем цього транспортного засобу в тому його дії не можуть визнаватись як угон автомобіля.

З матеріалами кримінального провадження він знайомився в умовах СІЗО без захисника. Протокол огляду місця події від 17.01.2017 року було складено з порушеннями , оскільки в протоколі зазначено , що він складений в м.Кривий Ріг , в той час як огляд проводився в м.П`ятихатки біля будинку АДРЕСА_5 , однак огляд відбувався без дозволу володільців домоволодіння, що є порушенням ,тому ці докази повинні бути визнані недопустимими. Крім того , в судовому засіданні судом безпосередньо не були досліджені письмові докази і текс письмових документів , які містяться в матеріалах кримінального провадження було зачитано прокурором. В судовому засіданні також не оглядались речові докази , а саме транспортний засіб автомобіль марки «ВАЗ- 21120» р/н НОМЕР_1 , свідоцтво про реєстрацію даного транспортного засобу та гумовий ущільнювач вікна дверей автомобіля.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, так як суд дав неправильну оцінку доказам, не усунув протиріч і в основу прийнятого вироку поклав не факти, а припущення.

Так, суд за відсутності постанови про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні, не встановив і не пересвідчився у повноваженні слідчих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які проводили слідчі дії, а саме складали протоколи огляду місця події в даному кримінальному провадженню. Крім того, у судовому засіданні суд взагалі не дослідив підстави та час затримання ОСОБА_6 та не надав оцінку чи взагалі було повідомлено особу про підозру у відповідності до вимог закону та не надав оцінку часу та даті вручення повідомлення про підозру, яке відбулося з порушеннями. При наданні оцінки письмовому клопотанню сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 12.01.2017 року з додатками складений слідчим ОСОБА_15 і від 12.01.2017 року з додатками складений слідчим ОСОБА_16 , а також протокол огляду місця події від 17.01.2017 року з додатками складений слідчим ОСОБА_17 у вироку зазначені висновки суду, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Крім того, у вироку суд послався на рапорт оперуповноваженого СКП Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 який взагалі не може бути визнано належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_6 .

Також у вироку суд зазначив, що винність ОСОБА_6 підтверджується висновком дактилоскопічної експертизи, однак згідно висновку експерта вилучені сліди пальців рук для ідентифікації за ними особи є не придатними, також висновок експерта від 11.02.2017 року лише свідчить про середню ринкову вартість колісного транспортного засобу та жодним чином не вказує на причетність ОСОБА_6 до незаконного заволодіння транспортним засобом. Крім цього слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_10 взагалі не відповідає вимогам ст. 240 КПК України, оскільки за своєю сутністю не відтворює дії, а по суті є розповіддю ОСОБА_10 які він повідомив при допиті. Допитані свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 взагалі з приводу скоєння злочину ОСОБА_6 нічого не повідомили.

На думку захисника не були оглянуті та досліджені речові докази, що є предметом злочину по даному провадженню, судом проігноровано те, що доказами можуть бути визнані ті відомості, які містяться в показаннях, речах і документах, які були предметом безпосереднього дослідження суду. Отже, у судовому засіданні не встановлено наявність належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які вказували б на винуватість ОСОБА_6 , тому просить ухвалити новий, яким виправдати обвинуваченого.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є несправедливим через м`якість. На думку прокурора, суд при винесенні вироку щодо ОСОБА_6 достатньою мірою не прийняв до уваги суспільну небезпечність вчиненого ним тяжкого злочину, важливість та цінність об`єкта посягання, крім того обвинувачений не розкаявся у вчиненому, свою вину не визнав не дивлячись на повну доведеність його вини. Тому на думку прокурора вирок суду має бути скасовано з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого .

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , просив залишити їх без задоволення, а вирок суду скасувати, в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією його майна.
Обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримали свої апеляційні скарги, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд обґрунтовує вирок на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими у сукупності судом відповідно до статті 94 КПК України, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав ухвалення свого рішення.
Зазначених вимог Закону суд першої інстанції дотримався.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в тій частині, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, через неправильну оцінку доказів, оскільки судом не було усунуто протиріччя в показах свідка ОСОБА_10 шляхом його повторного допиту, а в основу ухваленого вироку покладено не факти, а припущення.
Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні зазначених у вироку злочинних діях, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується всією сукупністю досліджених судом доказів, які повно і правильно відповідно до вимог ст. 374 КПК України, приведені у вироку, не викликають сумнівів у своїй достовірності, а скоєне ОСОБА_6 кримінальне правопорушення правильно кваліфіковано за ст. 289 ч.2 КК України.
Тому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо незаконності та необґрунтованості вироку є безпідставними.
Як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, суд обґрунтовано послався на покази потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_10 , та ряд письмових доказів по кримінальному провадженню, в тому числі отриманих під час проведення досудового розслідування та в суді першої інстанції, які отримано у відповідності до вимог КПК України.
Так, судом досліджено всі обставини справи: допитаний обвинувачений, потерпілий, свідки, досліджені письмові докази, що підтверджено матеріалами провадження, журналом судових засідань і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження і в свою чергу спростовує посилання обвинуваченого на те, що були порушення під час судового розгляду та вирок суду ґрунтується на припущеннях, а не на фактах.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на те, що судом не було здійснено фіксування судового засідання на технічний носій інформації , а секретар судового засідання не повідомляв учасників судового провадження про фіксацію судового засідання спростовуються журналами судових засідань, які містяться в матеріалах кримінального провадження відповідно до яких всі судові засіданні у даному кримінальному провадженні фіксувались на технічний носій інформації за допомогою комплексу «Камертон», про що секретарем судового засідання було повідомлено учасникам судового провадження ( а.кп.99 т.1).
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою провину не визнав та суду пояснив, що злочин він не скоював, а автомобіль придбав у ОСОБА_10 за 8000 гривень. Придбав автомобіль, оскільки йому необхідні були запасні частини для ремонту його автомобіля, який у нього пошкоджений. Автомобіль забирали з ОСОБА_10 пізно ввечері. Ключів та документів на автомобіль не було, розписку про отримання коштів, ОСОБА_10 йому не писав. Заперечував, що він дзвонив ОСОБА_10 та погрожував. Пояснив, що інколи друзі називають його « ОСОБА_21 ».
Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , надані ним в судовому засіданні про те, що саме свідок ОСОБА_10 запропонував йому придбати автомобіль ВАЗ за 8000 гривень, оскільки йому необхідні були запчастини до його пошкодженого автомобіля, він погодився із пропозицією ОСОБА_10 , та придбав автомобіль без документів, без ключів від автомобіля, без розписки про отримання грошей за його придбання та навів відповідні доводи у вироку.
Колегія суддів погоджується з висновком суду, що надані обвинуваченим пояснення спрямовані на введення суду в оману стосовно дійсних намірів та подій які відбувалися, з метою уникнути відповідальності за скоєний тяжкий злочин, зважаючи на те, що обвинуваченим не надано ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні підтверджуючих доказів щодо наявності на праві власності чи у користуванні у нього чи його близьких родичів будь-яких транспортних засобів, в тому числі автомобілю марки ВАЗ. Також не надано будь-яких доказів щодо пошкодження автомобілю ВАЗ з переліком запчастин, які необхідно замінити, що могло підтвердити його версію стосовно необхідності придбання іншого автомобілю для ремонту належного йому автомобіля.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про те, що він не вчиняв злочину, за який його засуджено, спростовуються поясненнями потерпілого ОСОБА_11 , з яких вбачається, що 12.01.2017 року в нього був викрадений автомобіль, який стояв під під`їздом біля будинку за адресою АДРЕСА_4 . Автомобіль ВАЗ 21120, НОМЕР_2 АВ належав ОСОБА_13 . Зазначеним транспортним засобом він керував за дорученням з 2006 року, комплект ключів був в одному екземплярі та знаходився лише у нього. Звечора він автомобіль залишив біля будинку, вийшов зранку на роботу, але автомобілю вже не було. Сусід з п`ятого поверху ОСОБА_22 , бачив, як двоє штовхали машину, але подумав, що це він з товаришем штовхали автомобіль, тому не викликав поліцію. Після цього автомобіль знайшли в місті П`ятихатки та повернули йому. Автомобіль був пошкоджений, на колесах в автомобілі була поміняна резина, пошкоджена панель приборів, зірваний замок запалювання. В автомобілі на пасажирському передньому вікні, з зовнішньої сторони, був зірваний гумовий ущільнювач скла, тому вважає, що в автомобіль проникли саме таким чином. Останній раз він автомобіль бачив біля будинку 11.01.2017 року приблизно о 23:00 годині. О 9 годині ранку 12.01.2017 року після виявлення пропажі автомобіля зателефонував до поліції та повідомив про викрадення автомобіля.
Пояснення потерпілого ОСОБА_11 співпадають з показами свідка ОСОБА_10 , наданими ним в судовому засіданні, де він пояснив, що 11 січня 2017 року, вдень, йому зателефонував його знайомий ОСОБА_23 , та повідомив, що він приїде до міста Кривий Ріг та запропонував ввечері зустрітися. Приблизно о 22:00 годині він почав телефонувати ОСОБА_24 на мобільний телефон, але він був вимкнений, тому він поїхав до себе додому та вже збирався відпочивати. Приблизно о 00:30 годині ночі у вхідні двері квартири почали стукати, коли відкрив двері, то побачив на порозі ОСОБА_25 . ОСОБА_25 повідомив йому , що в нього розрядився телефон, що він взяв автомобіль у товариша та приїхав на ньому до Кривого Рогу, сказав, що автомобіль заглох та попросив допомоги штовхнути даний автомобіль. ОСОБА_25 повідомив, що автомобіль знаходиться неподалік від будинку де проживає ОСОБА_26 , тому він погодився допомогти. Вони пішли в бік, де стояв автомобіль «Лада 12» сіро-зеленого кольору. Приблизно о першій-другій годині ночі підійшли до автомобілю, ОСОБА_25 відкрив водійські двері, як саме, він не бачив, та обидва почали штовхати автомобіль, після цього автомобіль майже одразу завівся. Він не питав в ОСОБА_25 відносно документів на автомобіль, так як на той час не розумів, що даний автомобіль був викрадений. В автомобілі ключів запалення не було, та він помітив, що дроти обірвані та на питання, що з автомобілем ОСОБА_25 нічого не повідомив. ОСОБА_25 запропонував поїхати разом із ним до міста П`ятихатки для того, щоб відпочити , на що він погодився. Приїхавши до міста П`ятихатки зайшли до магазину, купили пива та сиділи спілкувались в автомобілі. Після цього, вранці, він сів на електричку та поїхав назад до ОСОБА_27 . Після того, як ОСОБА_25 було затримано, та він знаходився в Слідчому ізоляторі за фактом викрадення автомобілю, він телефонував на мобільний телефон йому та погрожував, змушував написати розписку, що нібито саме він - ОСОБА_26 даний автомобіль продав ОСОБА_25 , але він на це не погодився, після чого в його адресу прозвучали погрози, що не дивлячись на те, що ОСОБА_25 знаходиться під вартою є люди, які знаходяться на свободі, та які прийдуть до нього до дому, якщо він не зробить так як йому потрібно. Дана телефонна розмова була записана на диктофон та вилучена у нього працівниками поліції.
Показання свідка ОСОБА_10 , надані ним в судовому засіданні узгоджуються з його поясненнями, наданими під час проведення слідчого експерименту на досудовому слідстві ( а.кп.137-139 т.1).
Доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого про те, що слідчий експеримент під час досудового слідства зі свідком ОСОБА_10 було проведено з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки слідчий експеримент було проведено з дотриманням вимог ст.ст.223, 240 КПК України.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників на те, що судом безпідставно було відмовлено в повторному допиті свідка ОСОБА_10 , який бажав змінити раніше надані в судовому засіданні свідчення не можуть бути прийняті до уваги, оскільки свідок ОСОБА_10 відповідно до вимог ст.23 КПК України був безпосередньо допитаний в судовому засіданні, в присутності обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 , які мали можливість надати свої запитання свідку. Свідок був попереджений судом про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за надання завідомо неправдивих показань суду, тому колегія суддів вважає, що судом не було допущено порушень ст. 23 КПК України і суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що у суду не було достатніх підстав для повторного допиту свідка ОСОБА_10 .
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.
Посилання обвинуваченого, що судом безпідставно не взято до уваги пояснення його дружини - свідка ОСОБА_14 , яка зазначала, що 11 січня 2017 року чоловік повідомив їй, що йому запропонували купити автомобіль на запчастини за вісім тисяч гривень. Цього ж дня, приблизно об 11 годині, ОСОБА_25 поїхав до ОСОБА_27 до їх спільної подруги ОСОБА_28 для того, щоб позичити в неї три тисячі гривень.12 січня 2017 року до її чоловіка приїхали двоє хлопців, яким він віддав вісім тисяч гривень, також не заслуговують на увагу, оскільки у вироку судом наведені відповідні доводи, з яких пояснення свідка ОСОБА_14 не були прийняті до уваги.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом не було задоволено його клопотання про виклик і допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_29 , у якої він позичив кошти на придбання автомобіля також спростовуються технічним записом судових засідань відповідно до яких обвинувачений тільки зазначав про те, що він позичив 3 000 гривень у своєї знайомої ОСОБА_28 , однак клопотань про допит даного свідка ні він, ні захисник в судових засіданнях не заявляли.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі також вказує на порушення в ході проведення досудового слідства вимог кримінального процесуального законодавства в тій частині, що з матеріалами кримінального провадження він знайомився без участі захисника, чим було порушено його право на захист.
Однак, зазначені обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини спростовуються матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких він був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі ( а.кп.187 т.1), ніяких заяв та клопотань не заявляв, не наполягав на тому, що бажає знайомитись з матеріалами кримінального провадження в присутності захисника. Захисник ОСОБА_7 також була ознайомлена з матеріалами кримінального провадження.
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що судом не було з`ясовано, коли саме було затримано обвинуваченого ОСОБА_30 спростовуються матеріалами кримінального провадження, відповідно до яких обвинуваченого було затримано 12.03.2017 року (а.кп.157 т.1) та обвинуваченому відразу після затримання були роз`ясненні його процесуальні права, про що свідчить пам`ятка про права та обов`язки та є розписка про її вручення обвинуваченому (а.кп. 157- 158 т.1), а також йому було роз`яснено його право на захист ( а.кп.159 т.1) та він зазначив, що бажає, щоб його права захищала захисник ОСОБА_7 .
Колегія суддів не може прийняти до уваги посилання захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що повідомлення про підозру було вручено обвинуваченому з порушенням норм кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складання слідчим або прокурором, а у випадках неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлення.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження повідомлення про підозру було складено слідчим та погоджено з прокурором 31.01.2017 року (а.кп.149-150), однак не було вручено в той же день обвинуваченому, оскільки не було встановлено місце знаходження ОСОБА_6 , у зв`язку з чим було оголошено його розшук (а.кп.155 т.1).
Затриманий ОСОБА_31 був 12.03.2017 року (а.кп.157-158) та 13.03.2017 року йому, в присутності захисника було вручено повідомлення про підозру (а.кп.150 т.1).
Вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення огляду місця події (т.1 а.кп. 109-112, 113-117), про що зазначають в апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник ОСОБА_7 , так як відповідно до вимог ч.3 ст.237 КПК України огляд місця події проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд місця події проводився 12.01.2017 року, з 09-00 до 09-20 годин, одразу після вчинення кримінального правопорушення та зверненням потерпілого ОСОБА_11 з заявою про викрадення його автомобіля (т.1 а.кп.109-112), тому колегія суддів не вбачає підстав вважати, що огляд місця події було проведено з порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.
Також, не можуть бути прийняті до уваги посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що протокол огляду місця події ділянки місцевості, біля будинку АДРЕСА_5 не може бути визнаний допустимим доказом, оскільки його було проведено без дозволу власників домоволодіння, зважаючи на те, що в судовому засіданні були допитані свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які пояснили, що 13 січня 2017 року, біля місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_5 побачили автомобіль, кому належить даний автомобіль та хто його поставив вони не бачили. Близько 17 годин, цього дня до них пришли чотири чоловіки, які представились працівниками поліції та стали питати « ОСОБА_32 » , після чого стали оглядати зазначений автомобіль. Вони не заперечували проти огляду ділянки місцевості, біля їх будинку та вказаного автомобіля.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що органом досудового слідства безпідставно було визнано потерпілим ОСОБА_11 , який не є належним власником автомобіля «ВАЗ-21120» реєстраційний номер якого НОМЕР_1 , в незаконному заволодінні якого його звинувачують не можуть буті прийняті до уваги.
Відповідно до ст.55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 користувався зазначеним автомобілем тривалий час на підставі доручення та саме він звернувся з заявою про викрадення автомобіля, який був у його користуванні ( а.кп.107 т.1).
Відповідно до висновку експерта № 18/12.2-033 від 11.02.2017 року, була визначена середня ринкова вартість колісного транспортного засобу марки «ВАЗ 21120», 2001 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , станом на 12.01.2017 року, яка складає 86293 (вісімдесят шість тисяч двісті дев`яносто три) гривні 17 копійок.
Доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого в апеляційних скаргах про те, що судом безпідставно визнано допустимим доказом висновок дактилоскопічної експертизи № 30/4.6-220 від 26.01.2017 р. ( а.кп. 132-134 т.1) також не заслуговують на увагу, оскільки судом у вироку вірно було зазначено, що два сліди пальців рук , вилучені 17.01.2017 року при огляді автомобіля марки «ВАЗ 21120», 2001 року випуску, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходився біля будинку № 108 по вул. Удільна в м. П`ятихатки Дніпропетровської області, для ідентифікації за ними особи не придатні.
Колегією суддів також не встановлено порушення судом вимог ст.23 КПК України при дослідженні доказів, на що посилається в апеляційній скарзі обвинувачений.
Відповідно до вимог ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису судового засідання вбачається, що всі докази були досліджені в судовому засіданні, за участі прокурора, обвинуваченого та його захисника, які мали можливість ставити питання потерпілому, свідкам, які допитувались судом, заявляти клопотання та приймати участь в досліджені письмових доказів.
Клопотань про дослідження під час судового розгляду речових доказів ні обвинувачений, ні його захисник не заявляли.

На думку колегії суддів, сукупності викладених у вироку доказів достатньо для того, щоб зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_30 , у скоєнні злочину передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, навіть при невизнанні обвинуваченим своєї вини.
Докази, які б викликали сумнів в об`єктивності показань допитаних в суді потерпілого та свідка відсутні. Натомість, докази, зібрані по кримінальному провадженню, є достовірними, допустимими і достатніми. Ніяких даних про те, що вони здобуті незаконним шляхом або сфальсифіковані, колегією суді не встановлено.
З огляду на наведене, всупереч доводам апеляційної скарги про непричетність до інкримінованих злочинів, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив наявні в матеріалах провадження докази, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах прийшов до обґрунтованого висновку про вчинення, за наведених у вироку обставин, ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України та належним чином вмотивував і обґрунтував прийняте рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання, ніж призначене судом першої інстанції, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд дотримався вимог ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, а також його суспільну небезпеку, дані про особи обвинуваченого ОСОБА_6 , якій раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення аналогічних злочинів, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
Обставиною, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_6 судом визнано знаходження на його утриманні неповнолітньої дитини.
Обставиною, що відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, судом обґрунтовано визнано - рецидив злочинів.
За змістом наведеного вище, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини, за яких вони були скоєні, форму вини, наслідки скоєних діянь, дані про особу обвинуваченого, обставини, що впливають на покарання, ставлення обвинуваченого до вчинених дій та інші обставини справи, які впливають на дотримання відповідності покарання характеру та тяжкості вчинених злочинів та призначив обвинуваченому покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Наведені ж в апеляційній скарзі прокурора доводи, про те, що судом не було враховано тадостатньою мірою не прийнято до уваги суспільну небезпечність вчиненого ним тяжкого злочину, важливість та цінність об`єкта посягання, а також те, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому, свою вину не визнав не дивлячись на повну доведеність його вини, не спростовують правильності призначеного ОСОБА_33 судом першої інстанції кримінального покарання, оскільки зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини повністю були враховані судом першої інстанції.
Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому, судом враховано усі обставини, в тому числі ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі. Підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж призначено судом першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
За викладених обставин колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , в частині скасування вироку суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, внаслідок його суворості та скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000110 від 12.01.2017 року стосовно ОСОБА_6 , яким його визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4