АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/621/18 Справа № 194/578/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) 26.04.2006 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільненого від його відбування на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України з іспитовим строком 2 роки;

2) 27.11.2007 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 13.02.2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

4) 04.07.2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі звільненого 03.03.2016 року по відбуттю строку покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, по кримінальному провадженню № 0000110, -

встановила:

Вироком Тернівськього міського суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він в період з 21.30 годин 21.05.2016р. до 05.30 годин 22.05.2016 року за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження, відносно якого виділені в окреме провадження, прибули до кв. АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_10 . Скориставшись раніше викраденим ключем у останнього, відкрили зазначену квартиру та проникли до неї, звідки викрали особисте майно ОСОБА_10 , на загальну суму 11 466 грн. 57 коп., а також паспорт потерпілого та грошові кошти в сумі 450 грн., після чого з місця скоєння злочину зникли, заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 11916 грн. 57 коп.

Дані злочинні дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч. 3 ст. 185 КК України, та за даним законом йому призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід, до вступу вироку в законну силу ОСОБА_11 тримання під вартою, залишено без змін.

Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто, з 20.06.2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції чинній станом на 20.06.2017р., зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 20.06.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Із засудженого ОСОБА_7 на користь держави ухвалено стягнути витрати, пов`язані із проведенням товарознавчого та трасологічного дослідження відповідно у розмірі 176 грн. 20 коп. та у розмірі 703 грн. 68 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Докази про обставини вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувалися відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду, в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати, ухвалити новий, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по кваліфікуючим ознакам, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VII) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в один день, а саме з 20.06.2017 року по 20.06.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

При формулюванні обвинувачення суд зазначив, що дії останнього вірно кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК України по кваліфікуючим ознакам як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Разом з тим, згідно обвинувального акту, дії ОСОБА_7 , крім того, кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як вчинені повторно.

В ході судового розгляду були досліджені докази наявності судимостей обвинуваченого, судом першої інстанції всі судимості ОСОБА_7 взяті до уваги, про що вказано у вступній частині вироку та сторонами вказані обставини не оспорювалися. При цьому встановлено, що ОСОБА_7 засуджений вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України 3 років 6 місяців до позбавлення волі, у зв`язку з чим має не зняту та непогашену судимість.

Вказує, що ЗУ № 2046- VII від 28 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України було викладено в новій редакції.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 5 КК України, правила, передбачені ст. 72 КК України У редакції Закону № 838- VII, діють до 20 червня 2017 року включно.

Однак суд першої інстанції у своєму вироку зарахував строк попереднього ув`язнення для обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто застосував вимоги закону про кримінальну відповідальність, які не підлягали застосуванню після 20 червня 2017 року, що є порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав вирок законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухав суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого (а.с. 116-133 т.2), обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню. Вирок скасуванню з ухваленням нового з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за встановлених у вироку фактичних обставин, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки він ґрунтується на дійсному змісті вказаних доказів та їх належній оцінці, як кожного окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, так і їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення про доведеність вини ОСОБА_7 в обсязі пред`явленого обвинувачення.

Разом з тим, як вбачається з обвинувального акта, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Згідно ст. 32 КК України та п. 3 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Частиною першою ст. 88 КК України передбачено, що особа визнається такою, що має судимість з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Відповідно до п. 8 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Згідно матеріалів справи, ОСОБА_7 засуджений вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Був звільнений по відбуттю покарання 03 березня 2016 року, таким чином, має не зняту та не погашену судимість.

Однак, судом першої інстанції при ухваленні вироку не взято до уваги вищезазначені норми закону, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до абзацу першого частини п`ятої статті 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046- VII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування попереднього ув`язнення» частину п`яту статті 72 КК України викладено в наступній редакції: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Зазначений Закон набрав чинності 21 червня 2017 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.

Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовано судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 як до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), апеляційним судом з урахуванням ч. 2 ст. 5 КК прийнято рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а період попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

За таких підстав, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 409, 413, 420 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Тернівскього відділу Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий, яким важати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, оскільки він таємно викрав чуже майно (крадіжка), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в один день, а саме 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4