Справа № 359/3202/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/16/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 24.01.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 січня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 25.12.2013р. Солом`янським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 та ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено від основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та призначено іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави України - 1058 (одну тисячу п`ятдесят вісім) грн. 48 коп. витрат на залучення експерта.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів по справі, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком, обвинувачений незаконно придбавав, виготовив та зберігав наркотичний засіб без мети збуту за таких обставин.

Так, в листопаді 2016 року точної дати та часу в ході досудового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік місця свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , побачив, що на пустирі ростуть рослини коноплі. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення, та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено-канабісу без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, цього ж дня, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на вищевказаному місці, ОСОБА_7 , знаючи властивості та способи вживання наркотичних засобів, діючи з умислом, направленим на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу без мети збуту, підійшов до кущів рослин конопель і зірвав декілька стебел з листям, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-канабіс без мети збуту.

Відразу ж після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, зібрав зірвані ним рослині коноплі, відділив листя від стебел та переніс їх до місця свого проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб для власного вживання, без мети збуту.

Цього ж дня, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщені квартири АДРЕСА_3 , розклав зірвані ним листя рослин коноплі з метою їх сушки.

Через деякий час, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 перебував за місцем свого проживання та виявив, що листя коноплі висохли. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, останній руками його подрібнив, чим довів його до стану, придатного для вживання шляхом куріння, чим вчинив незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабіс загальною вагою в перерахунку на суху речовину 151,33г та 0,03г без мети збуту. Незаконно виготовлений вищевказаним способом особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс ОСОБА_7 , помістив до двох полімерних згортків та продовжив його незаконно зберігати за місцем свого проживання.

У подальшому 23.02.2017р. ОСОБА_7 взяв із собою вище вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс метою вжити його при можливості, помістити його до кишені своєї куртки та на автомобілі марки Daewoo Lanos чорного кольору з прикріпленим реєстраційним номером НОМЕР_1 під керуванням його власника ОСОБА_9 , виїхав від місця свого проживання АДРЕСА_4 та направлялися до с. Мартусівка, Бориспільського р-ну., Київської обл., чим вчинив незаконне перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений канабіс без мети збуту.

24.02.2017р., приблизно у період часу 00 годині 40 хвилин до 01 години 50 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: с. Мартусівка, Бориспільського р-ну., Київської обл., був зупинений працівниками Бориспільського відділу поліції ГУ НП в Київській області з метою перевірки. В автомобілі марки «Daewoo Lanos» чорного кольору з прикріпленим реєстраційним номером НОМЕР_1 , під керуванням його власника ОСОБА_9 , виявлено та в подальшому вилучено два полімерні згортки з сухою подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, які знаходилися на підлозі позаду попереднього лівого сидіння автомобіля, де знаходився в якості пасажира ОСОБА_7 .

Згідно висновку експерта №11-2/1954 від 29.03.2017 року представлена на експертизу суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу в перерахунку на суху речовину становить 151,33г. Надані на дослідження частки речовини рослинного походження зеленого кольору, що механічним шляхом були відокремлені від фрагмента тканини чорного кольору являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,03г.

Відповідно до Списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, канабіс - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

В апеляційній скарзі, прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2017 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Прокурор вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовані положення ст.75 КК України, оскільки ОСОБА_7 раніше відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення умисних злочинів, однак маючи не зняту і не погашену судимість, знову вчинив умисний злочин. Крім цього, ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, не вживає заходів щодо працевлаштування.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити;

обвинуваченого та його захисника, які проти апеляційної скарги прокурора заперечували та просили відмовити в її задоволенні;

вивчивши матеріали справи, дослідивши характеризуючі обвинуваченого матеріали, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений судом від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Згідно ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Так, судом першої інстанції, з дотриманням вимог закону було призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. При цьому враховано тяжкість злочину, щире каяття засудженого та сприяння судовому слідству в якості обставини, що пом`якшують покарання.

Обґрунтовуючи звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку, суд послався на те, що ОСОБА_7 допустимо звільнити від відбування покарання з випробуванням, йому доцільно встановити іспитовий строк певної тривалості та покласти обов`язки , передбачені ст.76 КК України.

Однак, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений раніше відбував покарання у виді реального позбавлення волі за вчинення умисних злочинів, які відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких. Маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність та знову вчинив умисний злочин.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належним чином не вмотивований, що призвело до необґрунтованого звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :
(підписи)