Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
захисникаОСОБА_5 ,
виправданогоОСОБА_6 ,
прокурораОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000088 за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 липня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 16 травня 2016 року, залишеним без зміни оскаржуваною ухвалою апеляційного суду,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця c. Насташки Рокитнянського району Київської області, який проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307; ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінальних правопорушень.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
У невстановлений досудовим розслідуванням час у невстановленому місці виправданий незаконно з метою збуту придбав у невстановленої особи та зберігав психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін.
22 березня 2015 року близько 17.20 год. ОСОБА_6 поблизу районного військового комісаріату, розташованого на вул. Леніна у cмт Рокитному, під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів без затримання продавця незаконно збув вказану психотропну речовину масою 0,0232 г з корисливих мотивів за 200 грн. особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 .

Крім цього, 02 квітня 2015 року близько 17.30 год. виправданий у цьому ж селищі поблизу АЗС, розташованої на вул. Телешівській, 2, під час проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів із затриманням продавця повторно незаконно збув ОСОБА_9 з корисливих мотивів за 200 грн. психотропну речовину амфетамін масою 0,0138 г.
Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, суд першої інстанції виходив із того, що висунуте обвинувачення переважно ґрунтувалося на даних, одержаних у результаті оперативних закупівель психотропної речовини, однак доводи захисту щодо провокації злочинів при проведенні таких негласних слідчих (розшукових) дій не спростовано поза розумним сумнівом. При цьому суд узяв до уваги, що ініціатором придбання у виправданого амфетаміну виступала легендована особа ОСОБА_9 , котра діяла під контролем працівників міліції, і стороною обвинувачення не підтверджено наявності на момент проведення оперативних закупівель законних підстав для цього одержаних з інших джерел достатніх даних про можливу причетність ОСОБА_6 до незаконного обігу заборонених речовин. Вказано у вироку і на відсутність у матеріалах документування протиправної діяльності виправданого письмової згоди закупника на участь у негласних слідчих (розшукових діях).
Крім цього, суд дійшов висновків про оформлення матеріалів оперативних закупівель із порушеннями вимог КПК України та спеціального підзаконного нормативно-правового акта.
Зокрема, як на порушення законної процедури контролю за вчиненням злочину у вироку вказано на непідтвердження походження використаних при цьому коштів і на відсутність у матеріалах справи актів огляду, ксерокопіювання, помітки грошових купюр та контролю за їх рухом.
Результати аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 суд не взяв до уваги, пославшись на те, що вручення ОСОБА_9 технічних засобів фіксації не було задокументовано, а магнітні носії з відеозаписами оформлені неналежним чином не упаковані та не засвідчені підписами осіб, які брали участь у їх виготовленні.
Одержання доказів злочинної діяльності виправданого у ході слідчих дій, проведених оперуповноваженим ВБНОН, судом не визнано законним з огляду на ненадання стороною обвинувачення доручень слідчого на проведення таких дій оперативним працівником.
Як на порушення права ОСОБА_10 на захист суд вказав на допит його під час досудового розслідування за відсутності захисника, хоча перед цим виправданий виявив бажання користуватися правовою допомогою, і на час допиту адвокат уже був залучений до участі у кримінальному провадженні.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. На думку скаржника, висновки цього суду про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора на вирок, в якій ішлося про безпідставність виправдання обвинуваченого, не відповідають вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення. Як на порушення засад безпосередності судового розгляду та змагальності процесу прокурор посилається на те, що апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості доказів обвинувачення, не досліджуючи їх у судовому засіданні, та безпідставно відмовив у задоволенні відповідного клопотання державного обвинувача.
Автор скарги оспорює дану судом оцінку результатів слідчих дій, проведених оперативним працівникам ВБНОН. Обґрунтовуючи свою позицію, стверджує, що слідчий давав доручення на виконання таких дій у встановленому законом порядку, однак прокурором при направленні обвинувального акта до суду питання про зняття з такого доручення грифу секретності не вирішувалося, оскільки воно саме по собі не є джерелом доказів. Водночас державний обвинувач зауважує, що при дослідженні судом першої інстанції письмових доказів наявність в оперативних працівників відповідних процесуальних повноважень під сумнів не ставилася. Вказує прокурор і неправильне зазначення у вироку спеціального нормативно-правового акта, яким регламентовано порядок проведення оперативних закупівель.
Крім цього, як на порушення місцевим судом приписів ст. ст. 366, 367 КПК України скаржник посилається на те, що після проведення судового розгляду за скороченою процедурою, встановленою ч. 3 ст. 349 КПК України, у ході якого виправданий повністю визнавав вину у висунутому звинуваченні, та видалення до нарадчої кімнати суд замість ухвалення вироку повернувся з нарадчої кімнати і відновив судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, думку виправданого та його захисника, які просили залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про таке.
Ухвала апеляційного суду повинна відповідати передбаченим статтею 370 КПК України загальним вимогам щодо судових рішень, тобто бути законною обґрунтованою і вмотивованою.
Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до приписів ч. 2 ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При цьому суд має ретельно перевірити доводи апеляційних скарг і на кожний із них дати вичерпну відповідь, яка би ґрунтувалася на належному аналізі таких доводів, їх співставленні з висновками місцевого суду, поданими сторонами і дослідженими у судовому засіданні доказами та вимогами закону.
Ухвала суду апеляційної інстанції, яка не містить вмотивованих висновків щодо доведеності або недоведеності обвинувачення, правильності застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність та з інших питань, які були порушені в апеляційних скаргах, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Наведених вимог суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, у своїй апеляційній скарзі на вирок прокурор ставив питання про його скасування з підстав, зокрема, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та про ухвалення нового вироку про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому державний обвинувач наводив докладні доводи щодо незаконності й необґрунтованості висновків суду про недопустимість доказів обвинувачення, зокрема про одержання їх унаслідок провокації злочину.
Всупереч приписам ст. 419 КПК України цих доводів апеляційний суд належним чином не перевірив, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які би ґрунтувалися на матеріалах кримінального провадження, точному змісті норм кримінального процесуального закону та правових позицій Європейського Суду з прав людини (далі Суд).
Не отримали жодного аналізу й оцінки початкові свідчення ОСОБА_6 у судовому засіданні, сприйняті судом безпосередньо, в яких він повністю визнавав свою винуватість у збуті психотропної речовини за наведених в обвинувальному акті обставин. При цьому ні обвинувачений, ні його захисник не ставили під сумнів допустимості доказів обвинувачення і на будь-які порушення законного порядку їх одержання не посилалися. Визнання ОСОБА_6 вини стало підставою для застосування скороченої процедури судового розгляду, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України. Аналогічної позиції обвинувачений дотримувався аж до видалення суду до нарадчої кімнати, і лише після відновлення з`ясування обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами і зміни прокурором обвинувачення шляхом уточнення обвинувального акта ОСОБА_6 змінив показання та заявив про вчинення інкримінованих йому дій у результаті провокації (т. 2, а. к. п. 26).
Погоджуючись із такою позицією захисту, суд обмежився посиланням на те, що ініціатива придбання у виправданого психотропної речовини належала закупнику. Проте вказане мотивування не ґрунтується на матеріалах справи та не узгоджується з критеріями законності, виробленими Судом та відображеними у національному кримінальному процесуальному законодавстві України.
Відповідно до правової позиції Суду, викладеної у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01), саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд.
Вказані докази можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26 жовтня 2006 року у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00),). За умови дотримання вказаних гарантій вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, розцінюється Судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам як небезпечному соціальному явищу (рішення від 24 червня 2008 року у справі «Мілінііне проти Литви» (скарга № 74355/01).
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на його вчинення з метою подальшого викриття, тобто допомагати особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.
Виходячи з наведених правових орієнтирів не є провокацією одноразова пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний одразу погоджується. Адже за відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення (придбання чи виготовлення та зберігання предмета, знарядь злочину тощо) сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.
Крім цього, при юридичній оцінці поведінки учасників оперативних закупівель слід брати до уваги, що будь-яка домовленість щодо протиправних дій має обопільний характер, а з урахуванням прийнятих у відповідному середовищі особливостей взаємовідносин між споживачами та реалізаторами наркотичних засобів і вироблених способів конспірації, малоймовірними є односторонні ініціативні дії реалізатора щодо збуту предмета злочину.
Даних про неодноразове наполегливе схиляння ОСОБА_9 виправдного до продажу йому психотропної речовини, крім власних свідчень ОСОБА_6 у межах обраної позиції захисту, у судових рішеннях не наведено та з досліджених судом доказів не вбачається.
Констатувавши факт відсутності у правоохоронних органів на час оперативних закупівель отриманої з законних джерел інформації про можливу причетність ОСОБА_6 до збуту заборонених речовин, і відповідно законних підстав для таких закупівель, суд не дав оцінки результатам санкціонованого слідчим суддею зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відображеним у відповідному протоколі. У ході вказаної негласної слідчої (розшукової) дії було зафіксовано телефонне спілкування виправданого, в якому він у завуальованій формі з використанням сленгу вів мову про придбання наркотичних засобів і передачу їх іншим особам, у тому числі за грошову винагороду. Такі розмови велися, зокрема, і в період з 28 лютого до 22 березня 2015 року, тобто до першої оперативної закупівлі (т. 1, а. к. п. 155-159, 179-180).
Визнавши недопустимими докази, одержані у результаті таких закупівель, суд послався на неповну відповідність процедури їх проведення вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби Безпеки, Адміністрації державної прикордонної служби, Міністерства фінансів та Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі Інструкція).
Такі висновки суду не ґрунтуються на нормах ч. 1 ст. 86 КПК України, згідно з якими критерієм допустимості доказів є отримання їх у порядку, встановленому цим Кодексом.
Вказаний законодавчий припис підлягає застосуванню у взаємозв`язку з загальною нормою ч. 2 ст. 1 КПК України, згідно з якою кримінальне процесуальне законодавство складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Підзаконні нормативно-правові акти до наведеного переліку джерел процесуального права не належать.
Недопустимими відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України визнаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частиною 2 цієї статті передбачено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, а частиною 3 інші безумовні підстави для визнання доказів недопустимими.
Вказані судом окремі формальні невідповідності документування результатів негласних слідчих (розшукових) дій приписам підзаконного нормативно-правового акта до таких підстав не належать. Конкретного обґрунтування того, що зазначені недоліки призвели до істотного порушення прав та свобод людини, ні вирок, ні ухвала не містять.
Зокрема, як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону суд послався на відсутність у матеріалах справи актів огляду виділених закупнику грошових коштів, їх ксерокопіювання, помітки та контролю за їх рухом.
Однак поза увагою суду залишено ті обставини, що здійснені у межах кримінального провадження у ході контролю за вчиненням злочину огляд, помітку, ксерокопіювання грошових купюр та вручення їх закупнику зафіксовано у відповідних протоколах, і вказаний спосіб документування не суперечить вимогам статей 103105, 252 КПК України (т. 1, а. к. п. 143151). Подальший рух коштів передачу їх ОСОБА_9 . ОСОБА_6 як оплати за психотропну речовину зафіксовано у протоколі про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи, санкціонованого слідчим суддею (т. 1, а. к. п. 152-154, 177-178).
Докази, що містяться у зазначених джерелах підлягають належному аналізу й оцінці відповідно до вимог статей 8587, 94 КПК України, чого судом зроблено не було.
Не приймаючи до уваги як допустимі докази результати аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_6 під час оперативних закупівель, суд виходив із відсутності у матеріалах справи актів про вручення закупнику спеціальних технічних засобів і про інструктаж останнього щодо користування ними, а також із незазначення такої інформації у протоколах огляду покупця. Вказав суд і на неналежне упакування додатка до протоколу аудіо-, відеоконтролю у виді цифрового носія з відеозаписом та на незасвідчення такого додатка підписами осіб, котрі брали участь у його виготовленні, всупереч вимогам ст. 105 КПК України.
Проте вказаний висновок суду зроблено без урахування вимог кримінального процесуального закону щодо фіксації ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій. Згідно зі ст. 252 КПК України за результатами такої слідчої дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Фіксування може здійснюватись і за допомогою технічних та інших засобів.
Вважаючи неналежним оформлення додатка до протоколу у виді відеозапису на магнітному носії, суд не вмотивував своїх висновків про те, що застосований спосіб його упакування був недостатнім для надійного збереження інформації. Що стосується засвідчення задокументованих результатів слідчої дії підписами уповноважених осіб, то у силу положень статей 104, 105 КПК України додаток є невід`ємною частиною протоколу, який містить відповідні підписи та інші необхідні реквізити.
Посилання суду на відсутність письмової згоди ОСОБА_9 на залучення до оперативних закупівель є необґрунтованими, оскільки закупник підтвердив таку згоду у своїх показаннях у судовому засіданні.
Висновки суду про невиконання органом досудового розслідування вимог ст. 253 КПК України щодо повідомлення підозрюваного не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом про застосування негласних слідчих (розшукових) дій, у ході яких тимчасово обмежувалися його конституційні права і свободи, є передчасними. У межах наданих законом повноважень суд не позбавлений можливості з`ясувати факт такої поінформованості ОСОБА_6 , у тому числі шляхом перевірки ознайомлення його у порядку ст. 290 КПК України з матеріалами кримінального провадження, які містять інформацію про факти й результати негласних слідчих (розшукових) дій у необхідному обсязі.
Констатоване судом порушення права ОСОБА_6 на захист під час його допиту на досудовому розслідуванні не може вплинути на доведеність або недоведеність обвинувачення в суді. Виходячи з вимог ч. 4 ст. 95 КПК України показання, надані слідчому або прокурору, не є процесуальними джерелами доказів під час судового розгляду, і суд не вправі обґрунтовувати свої рішення такими свідченнями або посилатися на них. Натомість суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Отже апеляційний суд не дослідив і не проаналізував усіх доказів в аспекті дотримання положень статей 91, 94 КПК України, що колегія суддів вважає істотним порушенням вимог КПК України.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку що ухвала суду апеляційної інстанції є невмотивованою, постановленою з порушенням вимог ст. 419 КПК України і підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду у цьому суді.
Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене, ретельно дослідити усі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на них умотивовані відповіді.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд
п о с т а н о в и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3