Справа № 462/1663/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/352/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши кримінальне провадження про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, громадянина України, не працюючого, з середньо-спеціальною освітою, раніш судимого 09.02.2015 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1рік 6 місяців, проживаючого за адресою АДРЕСА_1
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,-
за участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
його захисника адвоката ОСОБА_8
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 17 січня 2017 року,-
в с т а н о в и л а :
цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 70 (сімдесяти ) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1050 ( одна тисяча п`ятдесят) грн.
Вирок Шевченківського районного суду Львова від 9 лютого 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1рік 6 місяць вирішено виконувати самостійно.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Згідно з вироком до суду надійшов обвинувальний акт згідно якого 26.11.2015 року близько 17 год. 20 хв. під час обшуку працівниками Залізничного ВП ГУ НП у Львівській області в квартирі ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 було вилучено 7 фольгованих згортків з білими кристалами невідомого походження в середині, які ОСОБА_6 зберігав з метою власного вживання. Згідно висновку експертизи Львівського НДКСЕ МВС України № 3/1531 від 18.02.2016 року в кристалічних речовинах білого кольору, що знаходиться в сімох згортках фольги, виявлено метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальна маса метадону становить 0, 4873 г.
На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченогота ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 09.02.2015 р., визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Включити до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів. В обґрунтування апеляційної скарги заступник прокурора зазначає, що оскільки злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, є триваючим злочином, який є закінченим у даному випадку з моменту припинення його правоохоронними органами (26.11.2015), кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, вчинене ОСОБА_6 під час іспитового строку за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 09.02.2015 року. На думку апелянта, суд на вищезазначені обставини уваги не звернув і призначаючи покарання ОСОБА_6 , не застосував норми ст.ст. 71, 72 КК України. Крім того, апелянт вважає, що суд безпідставно не включив до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів. Також, при призначені покарання ОСОБА_6 судом не враховано, що вчинений обвинуваченим злочин, відповідно до положень ст. 12 КК України, хоч і відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, але становить підвищену суспільну небезпеку. Судом першої інстанції належним чином не мотивовано рішення про призначення ОСОБА_6 покарання саме у виді штрафу.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задоволити з таких підстав.
Так, колегією суддів встановлено, що 26.11.2015 року близько 17 год. 20 хв. під час обшуку працівниками Залізничного ВП ГУ НП у Львівській області в квартирі ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 було вилучено 7 фольгованих згортків з білими кристалами невідомого походження в середині, які ОСОБА_6 зберігав з метою власного вживання. Згідно висновку експертизи Львівського НДКСЕ МВС України № 3/1531 від 18.02.2016 року в кристалічних речовинах білого кольору, що знаходиться в сімох згортках фольги, виявлено метадон, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальна маса метадону становить 0, 4873 г.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні доказами і є обгрунтованим.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій не оспорюється в апеляційній скарзі, які, на думку колегії суддів, вірно кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з п.4 ч.І ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 судимий 09.02.2015 Шевченківським районним судом м. Львова за ч.2 ст.15, ч.1 ст.186 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України (незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту), є триваючим злочином, який є закінченим у даному випадку з моменту припинення його правоохоронними органами (26.11.2015). Таким чином, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_6 вчинене під час дії іспитового строку за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 09.02.2015р..
Згідно з ч.1ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлений вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК України), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (ст.75, 104 КК України) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (ст.81, 107 КК України) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Згідно ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, виходячи зі змісту ч.З ст.78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

У разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку ст.ст.75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч.3 ст.72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на цe, має застосувати вимоги ст.71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції на вищезазначені обставини не звернув уваги і призначаючи покарання ОСОБА_6 , безпідставно не застосував норми ст.ст.71, 72 КК України.
Відповідно до ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17.01.2017р. ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, який враховуючи

попередній вирок від 09.02.2015р. стосовно ОСОБА_6 , утворює рецидив злочинів.

Таким чином, суд безпідставно не включив до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів.

Крім цього, відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суду необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, суд врахував тяжкість злочину та особу винного, який посередньо характеризується, його стан здоров`я - захворювання на гепатит Є, пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На думку колегії суддів такий висновок суду першої інстанції не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Судом не було враховано з достатньою повнотою зазначені обставини при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Зокрема, судом першої інстанції не враховано, що вчинений обвинуваченим злочин, відповідно до положень ст. 12 КК України, хоча і відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, але становить підвищену суспільну небезпеку. Також, судом при призначенні покарання ОСОБА_6 безпідставно не враховано рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання та факт вчинення обвинуваченим злочину під час дії іспитового строку за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 09.02.2015 року. Захворювання обвинуваченого ОСОБА_6 на гепатит С документально не підтверджено.

Крім того, у вироку не зазначено, які обставини справи і дані про особу дають підстави стверджувати про можливість її виправлення у разі призначення покарання у виді штрафу, не враховано майновий стан обвинуваченого.

З огляду на наведене, призначене ОСОБА_6 покарання у виді штрафу є необгрунтованим та недостатнім для виправлення обвинуваченого.

Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів на підставі ст. 65 КК України, з урахуванням вчинення обвинуваченим злочину середньої тяжкості, встановлених судом першої інстанції та перевірених при апеляційному розгляді справи обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особи винного, вважає за необхідне обрати покарання у виді позбавлення волі. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що вирок Залізничного районного суду м. Львова в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 - задоволити.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 09 лютого 2015 року, визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Включити до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , рецидив злочинів.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 слід рахувати з часу звернення вироку до виконання.
Вирок вступає в законну силу після його проголошення і його можна оскаржити в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня його проголошення.

Головуючий:
Судді: