АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/212/17 Справа № 204/5206/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 лютого 2017 року м. Дніпро

09 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001869 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта середня, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-23.11.2009 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 185 ч.3, 263 ч.1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

-01.11.2012 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 185 ч.3, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

-10.04.2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 02.06.2015 року умовно-достроково на не відбутий строк 8 місяців 25 днів

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 рокуОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 24.06.2016 року близько 10 години, разом з невстановленою особою (матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження), знаходячись поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_10 , вступили в попередню змову з метою реалізації свого наміру, визначивши за предмет злочинного посягання чуже майно, що знаходилось в приміщенні літньої кухні на території домоволодіння за вказаною адресою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в приміщення, ОСОБА_8 , діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, разом з невстановленою особою, впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, 24.06.2016 року близько 10 години, через хвіртку паркану, який огороджую домоволодіння АДРЕСА_2 , проникли на його територію, де шляхом пошкодження металевою кочергою вхідних дверей, проникли до приміщення літньої кухні, звідки таємно намагались викрасти чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме:

- фотоапарат «Polaroid 600», вартістю 350 гривень,

- праску «First AUSTRIA MODEL 568», вартістю 366,50 гривень,

- хлібопіч «QUIGG MD 10259», вартістю 700 гривень,

- мобільний телефон «Samsung GT-S5260», вартістю 1 318,50 гривень,

а всього на загальну суму 2 735 гривень, при цьому, ОСОБА_8 та невстановлена особа, зазначені фотоапарат, праску та хлібопіч склали до однієї сумки, а мобільний телефон «Samsung GT-S5260» ОСОБА_8 поклав до іншої сумки, яка знаходилась при ньому. Проте, ОСОБА_8 та невстановлена особа не вчинили всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, бо в той час, коли ОСОБА_8 разом з невстановленою особою знаходились в приміщенні літньої кухні на території зазначеного домоволодіння, їх злочинні дії були помічені свідком ОСОБА_11 , який почав вимагати у ОСОБА_8 та невстановленої особи припинення протиправних дій. ОСОБА_8 та невстановлена особа, усвідомлюючи, що їх дії є відкритими для оточуючих, з метою уникнення затримання, залишили сумку з фотоапаратом «Polaroid 600», праскою «First AUSTRIA MODEL 568» та хлібопіччю «QUIGG MD 10259» в приміщенні літньої кухні, після чого ОСОБА_8 , з метою закінчення злочину, утримуючи при собі мобільний телефон «Samsung GT-S5260», разом із невстановленою особою почали втікати з місця вчинення злочину, але в цей час, ОСОБА_8 був затриманий свідком ОСОБА_11 , так і не отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинуваченим, його захисником та прокурором подані апеляційні скарги, в яких обвинувачений просить скасувати вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року та перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України; захисник просить змінити вирок суду щодо ОСОБА_8 щодо правової кваліфікації кримінального правопорушення та застосувати ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання з врахуванням правової оцінки обставин; прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що вирок суду є несправедливим та неправомірним. Вказує, що дії були розпочаті як крадіжка, після виявлення сторонньою особою не були продовжені, майно потерпілої вилучено не було, у зв`язку з чим його дії не можуть кваліфікуватися як грабіж, а мають бути кваліфіковані як замах на крадіжку. Вважає не доведеним належність потерпілій мобільного телефону «Samsung GT-S5260». Зазначає, що щиро розкаявся, активно співпрацював зі слідством, не наніс майнової шкоди потерпілій, має на утриманні бабусю 1929 року народження, яка є інвалідом 1 групи по зору, інших родичів не має. Страждає на тяжкі захворювання: гепатит «С» та ВІЛ-інфекцію (3 клінічна стадія) та потребує постійного лікування, що може бути обставинами, що пом`якшують покарання.

В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що вирок винесений без урахування дійсних обставин справи та діям ОСОБА_8 дана неправильна кваліфікація. Судом першої інстанції допущена однобічність та неповнота судового слідства у зв`язку з чим неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Вказує, що вина обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України підтверджується зібраними, дослідженими в судовому засіданні матеріалами справи і знаходять своє підтвердження в показаннях засудженого, потерпілої та свідків, допитаних під час судового засідання, які є послідовними та узгодженими між собою. Зазначає, що коли ОСОБА_8 та випадково знайомий ОСОБА_12 (особа якого слідством не встановлена) почули оклик свідка ОСОБА_11 та зрозуміли, що їх дії стали відкритими, одразу залишили будь-які спроби заволодіти майном. Крім того вказує, що не доведено належність потерпілій мобільного телефону «Samsung GT-S5260», у зв`язку з чим відсутній факт крадіжки вказаного телефону.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом першої інстанції не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання з огляду на неврахування судом, що ОСОБА_8 неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає вимоги апеляційної скарги прокурора такими, що не підлягають задоволенню, вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, підлягаючими частковому задоволенню, а вимоги апеляційної скарги захисника такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника щодо неправильності кваліфікації дій ОСОБА_8 та недоведеності належності мобільного телефону «Samsung GT-S5260» потерпілій, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як вбачається з вироку, суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, мотивував своє рішення тими обставинами, що обвинувачений ігноруючи вимогу свідка ОСОБА_11 , вийти з приміщення та залишити речі, з метою закінчення злочину, утримуючи в своїй сумці мобільний телефон «Samsung GT-S5260», належний потерпілій, разом з невстановленою особою, намагався відкрито втекти з місця вчинення злочину, але був затриманий ОСОБА_11 , що на думку суду свідчило про намір ОСОБА_8 здійснити саме відкрите викрадення майна потерпілої.

Однак, такі висновки суду суперечать фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Так, відповідно до роз`яснень, які містяться в п.п. 3, 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», грабіж це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції, як на підтвердження винуватості ОСОБА_8 послався на наступні докази: пояснення потерпілої ОСОБА_10 , яка показала, що 24 червня 2016 року близько 10 години, їй зателефонував син - ОСОБА_13 та повідомив, що до приміщення літньої кухні влізли невідомі. Вона одразу поїхала додому, при цьому зателефонувала своєму знайомому ОСОБА_11 та просила його допомогти затримати злочинців. Біля будинку вона почула постріл і побачила, як обвинувачений разом з іншою невідомою особою втікають. ОСОБА_11 вдалося наздогнати та затримати обвинуваченого. Вона викликала працівників поліції, які вилучили у обвинуваченого, належний їй мобільний телефон «Samsung GT-S5260», в якому збереглися її фотографії та контакти. Під час огляду приміщення літньої кухні, на території належного їй домоволодіння, було встановлено, що пошкоджені та відкриті вхідні двері, в приміщенні була зібрана сумка з праскою, фотоапаратом та хлібопіччю, яку певно намагались викрасти, але залишили обвинувачений разом з невстановленою особою, коли були помічені під час вчинення злочину; пояснення свідка ОСОБА_11 , який показав, що 24 червня 2016 року приблизно о 10.00 годині, на прохання потерпілої про допомогу, взявши належний йому газовий пістолет, він прибув до її будинку і переліз через паркан. Оглянувшись на території домоволодіння, він побачив, що пошкоджені вхідні двері літньої кухні, в якій знаходились невідомі. Він зробив постріл у повітря та наказав невідомим особам залишити речі та вийти з приміщення кухні з піднятими руками. В цей час, в його сторону пролунав постріл, тому він сховався за будинком. Обвинувачений разом з невідомою особою, почали втікати, а він їх переслідував, вимагав зупинитися. Він зміг затримати тільки обвинуваченого ОСОБА_8 , а інший злочинець втік. Потерпіла викликала поліцію. До їх приїзду, він утримував обвинуваченого на тому ж місці, де наздогнав. Під час огляду обвинуваченого та його речей, працівниками поліції був вилучений мобільний телефон, належний потерпілій; пояснення неповнолітнього свідка ОСОБА_14 , який суду показав, що 24 червня 2016 року його розбудив дзвінок у домофон, він побачив обвинуваченого та ще одного чоловіка, які сильним ривком відкрили хвіртку, зайшли на територію домоволодіння та одразу попрямували до літньої кухні. Він зателефонував матері, при цьому бачив, як обвинувачений разом з іншою особою, за допомогою металевого предмету пошкодили вхідні двері літньої кухні та зайшли в приміщення. Потім він чув постріли, а вийшов з будинку вже після затримання обвинуваченого; протоколи огляду місця події та речей (а.п.10-14, 15-27, 91-116, 144-159), в ході яких у затриманого обвинуваченого були вилучені особисті речі, серед яких знаходився мобільний телефон «Samsung GT-S5260», належний потерпілій, а під час огляду приміщення літньої кухні зазначеного домоволодіння встановлено пошкодження вхідних дверей, в самому приміщенні знаходилась сумка з майном потерпілої фотоапаратом, праскою та хлібопіччю, яке зібрали обвинувачений та невстановлена особа для викрадення, але залишили на місці злочину при втечі.

На перевірку доводів апеляцій обвинуваченого та захисника, колегією суддів були повторно досліджені наявні у матеріалах справи докази, а саме: протокол огляду місця події від 24.06.2016 року, згідно якого, при огляді ОСОБА_8 були вилучені особисті речі, серед яких знаходився мобільний телефон «Samsung GT-S5260» (т.1 а.с.10-13) та протокол огляду предметів від 27.07.2016, відповідно до якого, на момент огляду чорної сумки, належній ОСОБА_8 , у ній, окрім інших речей, знаходився мобільний телефон «Samsung GT-S5260» (т.1 а.с.91-116).

Зазначене лише підтверджує факт наявності мобільного телефону «Samsung GT-S5260» у сумці ОСОБА_8 та не дає підстав для висновку про належність мобільного телефону «Samsung GT-S5260» саме потерпілій ОСОБА_10 . Жодних документів на підтвердження цього потерпілою не було надано ані під час досудового розслідування кримінального правопорушення, ані під час його судового розгляду. Пред`явлення потерпілій зазначеного телефону для впізнання не проводилося.

З урахуванням викладеного, посилання суду першої інстанції на викрадення обвинуваченим ОСОБА_8 мобільного телефону «Samsung GT-S5260», належного потерпілій ОСОБА_10 , є необґрунтованим та підлягає виключенню з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, у зв`язку з недоведеністю його викрадення обвинуваченим.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів виходить з основних засад кримінального провадження та вимог ст. 62 Конституції України і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачить на користь цієї особи.

Таким чином, на підставі повторно досліджених у справі доказів, вказана сукупність обставин вчинення кримінального правопорушення, ставить під сумнів об`єктивність та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 КК України, оскільки в діях ОСОБА_8 відсутня суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, адже наміру на відкрите викрадення майна він не мав, а майно, яким він намагався заволодіти таємно було залишене ним на місці вчинення кримінального правопорушення після їх виявлення свідком ОСОБА_11 .

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 своїми діями, які виразились в незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням в приміщення, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 України, через що, дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації.

У зв`язку із вищезазначеним, доводи апеляції прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 України більш суворого покарання, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, через що, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості, скоєного ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, зменшення обсягу обвинувачення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, також за скоєння корисливих злочинів, позитивної характеристики не має, страждає на тяжкі захворювання, що колегія суддів визнає обставиною, що пом`якшує покарання, на що обвинувачений також посилається в апеляції, відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення волі на строк 4 роки, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів та відповідатиме вимогам ст.65 КК України.

Підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів не вбачає.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, необхідність їх задоволення та зміну вироку суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на викрадення ОСОБА_8 мобільного телефону «Samsung GT-S5260», належного потерпілій ОСОБА_10

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 КК України на ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, з 24 червня 2016 року по 09 лютого 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: