Справа №480/2397/14-к 27.06.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

За участю секретаря: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_6 , прокурора Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 на вирок Миколаївського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Глинжеми Резницького району Молдови, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та виправданий на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. --------

_____________________________________________________________________Провадження № 11-кп/784/142/17 Головуючий першої інстанції:

Категорія: ч.1 ст.125 КК України ОСОБА_10

Доповідач апеляційного суду:

ОСОБА_11 .

Учасники судового провадження:

прокурор- ОСОБА_8 , ОСОБА_12

обвинувачений- ОСОБА_9

захисник- ОСОБА_13

потерпілий- ОСОБА_6

представник потерпілого- ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_6 .

В апеляційних скаргах представник потерпілого та потерпілий просять вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначити покарання у межах санкції статті.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в сумі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 гривень.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України та виправдано на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 , залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги

Представник потерпілого та потерпілий вказують, що вирок суперечить вимогам ст.370 КПК України є незаконним, необґрунтованим у зв`язку із неповнотою судового розгляду та ухвалений з істотними порушеннями вимог кримінального-процесуального закону, а тому підлягає скасуванню.

Апелянти вказують на однобічність судового розгляду. Зазначають, що судом безпідставно було відмовлено в долученні документів, що характеризують особу, а саме довідок СВТ «Рябінушка» та інших.

Звертають увагу на невірну оцінку судом показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ..

Зазначають, що судом не в повному обсязі досліджено висновок експерта №1206 від 22.07.2013 року та хибно і необґрунтовано визнано експертизу недопустимим доказом. Вважають, що судом було безпідставно визнано недопустимим ряд доказів, а саме, висновок судово-балістичної експертизи та протокол огляду предмету від 18.03.2014 року. На думку апелянтів вказані слідчі дії були проведені з дотриманням норм КПК України.

Також звертають увагу на те, що суд у вироку безпідставно послався на долучений до матеріалів провадження обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 , оскільки цей акт жодним чином не доводить невинуватість ОСОБА_9 .

Крім цього, як зазначають апелянти, при розгляді справи були допущені істотні порушення норм процесуального права, а саме на аудіозаписі судового засідання під час слухання справи від 05.02.2015 року відсутня частина запису

Прокурор вважає, що судом безпідставно не прийнято до уваги покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , які на його думку підтверджують обвинувачення.
Апелянт звертає увагу на те, що сторона захисту неодноразово порушувала порядок проведення судового слідства та судового процесу шляхом ставлення великої кількості питань до вказаних свідків, що могло привести до певної плутанини в показах вказаних свідків.
Зазначає, що висновок суду щодо спростування показів потерпілого показами експертів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки вказані експерти наводили лише власні припущення, а відповідаючи на запитання прокурора в категоричній формі підтвердили правильність викладених висновків у проведених судово-медичних експертизах.
Також апелянт стверджує, що судом було безпідставно визнано протокол огляду речового доказу жилету від 18.03.2014 року недопустимим, оскільки той факт, що в протоколі відсутні данні про вилучення та запакування зазначеного жилету не свідчать про незаконність визнання його в якості доказу.
Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні правопорушення при таких обставинах.

21 липня 2013 року приблизно о 18 годині 30 хвилин, точного часу в процесі досудового розслідування встановити не надалося, потерпілий ОСОБА_6 повертався до своєї дачної ділянки АДРЕСА_2 , де через бокову огорожу побачив, як власник сусідньої з ним дачної ділянки ОСОБА_9 на подвір`ї вичищає помийну яму, відходи з якої стікали на територію дачної ділянки ОСОБА_6 . ОСОБА_6 погукав ОСОБА_9 на вулицю поговорити та розмова між ними переросла в словесну сварку, в ході якої у ОСОБА_9 виник умисел на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_6 .. Реалізуючи задумане, ОСОБА_9 взяв з території своєї дачної ділянки дерев`яний брусок, яким наніс близько трьох ударів в область обличчя, правого та лівого передпліччя ОСОБА_6 . Після цього зайшов на територію своєї дачної ділянки та через хвилину, відчинивши хвіртку вхідних воріт, через які здійснюється вхід на територію його дачної ділянки, направивши дуло невстановленої в ході досудового розслідування вогнепальної зброї, здійснив один постріл в бік ОСОБА_6 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження.
Проаналізувавши досліджені докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до переконання, що зібрані по справі докази не підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_9 , у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст. 125 КК України.
Свій висновок суд першої інстанції обґрунтував наступним.

Протокол огляду жилету від 18.03.2014 року визнаний недопустимим доказом, оскільки він, на думку суду, отриманий з порушенням встановленого законом порядку.
Оскільки визнано недопустимим протокол огляду жилету від 18.03.2014 року, висновок судово-балістичної експертизи №565 від 12.05.2014 року був визнаний також недопустимим, оскільки предметом дослідження вказаної експертизи був саме цей жилет.
Надаючи оцінку висновку судово-медичної експертизи №1206 від 22.07.2013 року, суд прийшов до висновку про недостатність наданих експерту матеріалів для дослідження та ненадання об`єктивних вихідних даних.
Крім того, на думку суду, висновок щодо характеру та механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_6 був зроблений виходячи лише з медичних документів, які були надані ОСОБА_6 для проведення експертизи.
Оцінюючи покази свідка ОСОБА_17 суд прийшов до висновку , що вони є неправдивими, оскільки спростовуються показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
Суд також критично віднісся до показів свідка ОСОБА_15 в частині пояснень, що він бачив як обвинувачений ОСОБА_9 бив палицею потерпілого ОСОБА_6 та як він в нього стріляв, оскільки під час допиту свідка захисником, останній зазначив, що саме від ОСОБА_6 йому відомо, що ОСОБА_9 стріляв в нього.
Судом першої інстанції досліджено наданий стороною захисту обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000965 від 18.09.2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у спричиненні ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень у той же день так в тому ж місці.
Суд також не прийняв покази потерпілого ОСОБА_6 щодо обставин отримання тілесних ушкоджень, оскільки вони спростовуються показами свідка ОСОБА_20 , експертів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Суд заслухав пояснення потерпілого ОСОБА_6 та його представника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора ОСОБА_8 , який також просив задовольнити апеляційні скарги, заслухав виправданого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_13 , які просили апеляційні скарги залишити без задоволення, вивчив матеріали кримінального провадження, повторно дослідив обставини встановлені судом першої інстанції та обговорив доводи апеляційних скарг і прийшов до таких висновків.

Відповідно до положень ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно положень ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

В ст. 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим кодексом. Не допустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідні вимоги закону судом першої інстанції дотримано.

Так, з витягу кримінального провадження та заяви потерпілого від 21.07.2013 року вбачається, що потерпілий ОСОБА_6 просив прийняти заходи до невідомої особи, яка 21.07.2013 року в СВТ «Рябінушка», шляхом пострілу з пневматичної зброї, нанесла йому поранення в область шиї. Однак, з показів самого потерпілого, свідків та з показів обвинуваченого вбачається, що вони були знайомі вже довгий час оскільки є сусідами. Потерпілий ОСОБА_6 в суді пояснив, що не вказав одразу на ОСОБА_9 , оскільки йому так сказали працівники міліції, проте ці доводи не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи. Вказане свідчить про невпевненість потерпілого у своїх показах.

Згідно судово-медичної експертизи №1206 від 22.07.2013 року, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недостатність представлених експерту матеріалів для дослідження та ненадання об`єктивних вихідних даних.
Висновок судово-медичної експертизи №1206 від 22.07.2013 року щодо характеру та механізму утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_6 був зроблений виходячи лише з медичних документів, які були надані ОСОБА_6 для проведення експертизи, а саме зворотнього повідомлення без номеру від 22.07.2013 року та довідки №1039 , про що вказувала експерт ОСОБА_18 під час допиту в суді першої інстанції. Крім цього експерт допускала можливість отримання вказаних в експертизі тілесних ушкоджень шляхом неоднократного падіння. Із показів свідка ОСОБА_20 , допитаному в суді першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , падали біля драбини, факт падіння також засвідчено зі слів потерпілого в самій судово-медичній експертизі. Також в суді першої інстанції експерт пояснювала що, точно встановити чи утворилися тілесні ушкодження в області лівого надпліччя в результаті дотичного поранення при пострілі з вогнепальної зброї, не можливо. Отже суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недостатність представлених експерту матеріалів для дослідження та ненадання об`єктивних вихідних даних.
Відповідно до положень ч.5 ст. 101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах визнаних судом недопустимими.

Згідно ч.1 ст. 98 речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Так, предметом дослідження судово-балістичної експертизи №565 від 12.05.2014 року був жилет, який належить потерпілому. Вказаний жилет був переданий потерпілим слідчому ОСОБА_21 25.10.2013 року про що свідчить його заява. З дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду предмета від 18.03.2014 року не вбачається чи був вказаний речовий доказ належним чином упакований та опечатаний після отримання слідчим. З п.3 постанови Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 р. № 1104 «Про порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження» речові докази, за винятком документів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, повинні бути належним чином упаковані та опечатані. За яких умов вказаний жилет зберігався протягом періоду з 25.10.2013 року по 18.03.2014 року, тобто до моменту огляду та чому отримував жилет слідчий ОСОБА_21 , а огляд предмету проводив інший слідчий ОСОБА_22 , ні прокурор, ні потерпілий пояснити суду не змогли. Також, з протоколу огляду предмета та показів потерпілого вбачається, що жилет був передано слідчому з лише одним пошкодженням у вигляді отвору розміром 2мм, біля якого маються нашарування, однак в експертизі №565 зазначено що візуальним дослідженням було встановлено наявність декількох пошкоджень першого шару двошарового матеріалу полиць жилету, потертостей та розривів за місцем кріплення накладних карманів та розташуванням швів. На запитання суду стосовно виникнення вказаних пошкоджень потерпілий та прокурор не змогли надати відповідь. Окрім цього, відсутні данні про те, в яких умовах жилет довгий проміжок часу перебував у самого потерпілого в період часу з 17.07.2013 року по 25.10.2013 року, і чому не був вилучений працівниками міліції або переданий потерпілим одразу після подій. Також в матеріалах справи відсутня постанова слідчого про долучення вказаного жилету до матеріалів провадження в якості речового доказу. За таких обставин суд першої інстанції вірно визнав речовий доказ жилет ОСОБА_6 недопустимим і дійшов вірно висновку, про неналежність його використання. А в зв`язку з цим і недостовірним висновок судово-балістичної експертизи, виходячи з положень ст. 101 КПК України. Тому доводи апелянтів про їх допустимість є безпідставними.

Суд не бере до уваги покази свідка ОСОБА_16 оскільки вони є суперечливі та мають розбіжності з показами свідка ОСОБА_15 . Так, із показів свідка ОСОБА_16 вбачається, що 21.07.2013 року вона, перебуваючи дома, почула два гучних постріли, після чого попросила свідка ОСОБА_15 , який допомагав їй на ділянці, піти перевірити, що відбулося. Однак, під час допиту свідок ОСОБА_15 пояснив, що чутно було лише один грохіт, акцентуючи увагу на тому, що це був не постріл, а сам постріл відбувся вже після того, як свідок пішов від ОСОБА_16 .. Також під час допиту ОСОБА_16 постійно змінювала свої покази зазначаючи, спочатку, що відправила ОСОБА_15 після того, як почула постріли, а потім на запитання суду вказувала, що ОСОБА_15 вже не було хвилин 15-20 коли вона почула постріли. Суд також не бере до уваги покази свідка ОСОБА_16 стосовно того, що вона бачила прострілену жилетку на потерпілому, оскільки свідок не є експертом та не володіє спеціальними знаннями для того щоб відрізнити пошкодження, які залишила куля від будь якого іншого. Крім цього ОСОБА_16 не була безпосереднім свідком сварки між потерпілим та обвинуваченим, а лише знає про неї зі слів потерпілого та свідка ОСОБА_15 . Також з постанови про закриття кримінального провадження від 14.03.2017 року вбачається, що допитані в якості свідків мешканці СВТ «Рябінушка», які мешкають поблизу з ОСОБА_9 , пояснили, що між ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_16 тривалий час існує конфлікт через який ОСОБА_16 постійно оговорює останнього.

Пояснення свідка ОСОБА_15 судом також не взято до уваги оскільки вони є суперечливі та мають розбіжності. Із пояснень свідка ОСОБА_15 вбачається, що він бачив, як ОСОБА_9 наносив палицею удари потерпілому, після чого почув постріл однак, як пояснив свідок він не бачив стріляв обвинувачений чи ні. На запитання прокурора, свідок зазначає, що одразу побачив як ОСОБА_9 наносив удари палицею потерпілому в 30 метрах від нього. Проте на запитання захисника свідок пояснив, що відстань на якій він працював у ОСОБА_16 складає приблизно 300 метрів і коли він вийшов на дорогу звідти він побачив як ОСОБА_9 та ОСОБА_6 просто стояли та розмовляли.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України та положень ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
На підставі вище викладеного, суд приходить до висновку, що суд першої. інстанції дотримався вимог кримінально-процесуального законодавства прийняв законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення відповідно до вимог ст.370 КПК України.

Доводи апелянтів про відсутність частини аудіозапису судового засідання від 05.02.2015 року не має сенсу, оскільки судове засідання від 05.02.2015 проводилось за головуванням судді ОСОБА_23 якій, був заявлений відвід та в подальшому розгляд справи почався спочатку за головуванням іншого судді.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст.125 КК України не доведена. А тому відповідно до ч.1,2,4 ст.17 КПК України апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 419, 424, 532КПК України

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_6 , прокурора Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 22.11.2016 року відносно ОСОБА_9 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ України протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:

Судді: