11-кп/775/38/2017(м)
265/7991/14-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2017 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002380 від 19 серпня 2014 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 липня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Н-Дуванка Сватівського району Луганської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, інваліда 1 групи, раніше судимого:

1) 11 січня 2008 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя, за ч.1 ст.309, ст.ст.75,76 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням на 1 рік;

2) 17 червня 2008 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст. 309, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі;

3) 08 вересня 2009 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.263 КК України до штрафу 510 грн.;

4) 18 березня 2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

5) 16 вересня 2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.309, ч.1 ст.71 КК України до 2 років 6 місяців та штрафу в сумі 510 грн. Звільнився 21 листопада 2012 року на підставі постанови Софієвського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2012 року умовно-достроково. Невідбутий строк складав 1 місяць 22 дні, штраф сплачено,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за:

- ч.2 ст.199 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04 жовтня 2014 року до 04 грудня 2014 року включно.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати 5486,84 грн.,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він в період часу з березня 2014 року по серпень 2014 року, точні дата та час не встановлені, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України порядок формування та функціонування грошової системи України, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 (засудженого вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 17 квітня 2015 року за ч.2 ст.199 КК України), та невстановленою особою, розподіливши ролі між собою, згідно яких ОСОБА_7 займався виготовленням, зберіганням з метою збуту та збутом підробленої національної валюти України у вигляді банкнот номіналом 100 та 200 гривень на території міста Маріуполя, а ОСОБА_8 разом з невстановленою особою придбанням, зберіганням з метою збуту та збутом підробленої національної валюти України у вигляді банкнот номіналом 100 та 200 гривень на території міста Маріуполя.

Так, в період з березня 2014 року по серпень 2014 року ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України порядок формування та функціонування грошової системи України, знаходячись за місцем своєї реєстрації будинку АДРЕСА_1 , використовуючи власний комп`ютер, інші різноманітні пристосування та витратні матеріали у вигляді паперу, клею ПВА, чорнил, лінійки, саморобного різака, водоемульсіонної фарби білого кольору, саморобних гумових кліше із зображенням контурів облич, а також комп`ютерні програми та принтер або копіювально-розмножувальний апарат, чи будь-яку техніку з кольоровим струминно-крапельним способом друку, виготовив невстановлену кількість підробленої національної валюти України у вигляді банкнот номіналом 100 та 200 гривень, яка в силу якості та завершеності зображення мала достатню схожість зі справжніми банкнотами НБУ, та які став зберігати як за місцем своєї реєстрації в літній кухні будинку АДРЕСА_1 , так і за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_3 з метою подальшого збуту.

В період з червня 2014 року по серпень 2014 року, знаходячись як за місцем своєї реєстрації будинку АДРЕСА_1 , так і за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 неодноразово передавав ОСОБА_8 (засудженому Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя 17 квітня 2015 року) та невстановленій особі, невстановлену кількість підробленої їм національної валюти України у вигляді банкнот номіналом 100 та 200 гривень, які в свою чергу збували її на території міста Маріуполя, використовуючи як платіжний засіб.

Так, 18 серпня 2014 року, приблизно о 18:00 годині, ОСОБА_8 (засуджений Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя 17 квітня 2015 року ), достовірно знаючи, що раніше отримані від ОСОБА_7 банкноти національної валюти України є підробленими, знаходячись біля торгового кіоску, розташованого на зупинці громадського транспорту по проспекту Перемоги, 10 в Лівобережному (Орджонікідзевському) районі міста Маріуполя, збув купюру номіналом 100 гривень, серії 33 2368062 зразка 2005 року, яка не відповідає зразкам аналогічних грошових знаків, що перебувають в офіційному обігу на території України, та виготовлена струминно-крапельним способом на копіювально-розмножувальній техніці (це може бути як принтер, копіювально-розмножувальний апарат, чи будь-яка техніка з кольоровим струминно-крапельним способом друку), а саме використав її як засіб платежу придбав у продавця ОСОБА_9 сигарети, та отримавши здачу, з місця злочину зник.

В період 28.08.2014 року, 29.08.2014 року, точна дата не встановлена, в денний час, ОСОБА_8 (засуджений Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя 17 квітня 2015 року ), достовірно знаючи, що раніше отримані від ОСОБА_7 банкноти національної валюти України є підробленими, знаходячись у магазині «Продукти Горілка Тютюн», розташованому по АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, збув купюру номіналом 200 гривень, серії МА 0435747 зразка 2011 року, яка не відповідає зразкам аналогічних грошових знаків, що перебувають в офіційному обігу на території України, та виготовлена струминно-крапельним способом на копіювально-розмножувальній техніці (це може бути як принтер, копіювально-розмножувальний апарат, чи будь- яка техніка з кольоровим струминно-крапельним способом друку), а саме використав її як засіб платежу, придбавши у продавця ОСОБА_10 сигарети та горілку, та отримавши решту в сумі приблизно 150 гривень, з місця злочину зник.

Крім того, 03.10.2014 року, у період часу з 09 години 20 хвилин до 11 години 00 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_3 , в тумбочці, були виявлені та вилучені:

- купюра номіналом 100 гривень, серії 33 2368062 зразка 2005 року;

- купюра номіналом 200 гривень, серії ЄЕ 1651543 зразка 2007 року,

які виготовлені не за технологією підприємства, яке застосовується при виготовленні грошових знаків для НБУ, та виконані струминно-крапельним способом із застосуванням кольорової копіювальної розмножувальної техніки, які ОСОБА_7 виготовив та зберігав за місцем мешкання з метою збуту.

Крім того, 03.10.2014 року, у період часу з 09 години 00 хвилин до 11 години 45 хвилин, під час проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_7 в будинку АДРЕСА_1 , в літній кухні, була виявлена та вилучена купюра номіналом 100 гривень, серії КБ 2428483 зразка 2005 року, яка виготовлена не за технологією підприємства, яке застосовується при виготовленні грошових знаків для НБУ, та виконана струминно-крапельним способом із застосуванням кольорової копіювальної розмножувальної техніки, яку ОСОБА_7 виготовив та зберігав за місцем мешкання з метою збуту.

03 жовтня 2014 року, у період часу з 09 години 20 хвилин до 11 години 00 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_3 , в кімнаті, на підвісній поличці, було виявлено та вилучено два паперових згортка з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом масою 4,98 гр. та 3,93 гр., що в перерахунку на суху речовину становить 4,53гр. та 3,57гр. відповідно, та в сукупності складає 8,1 гр., який ОСОБА_7 умисно, повторно незаконно зберігав за місцем свого проживання, без мети збуту.

Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися у виготовлені, зберіганні, з метою збуту та збуті підробленої національної валюти України у вигляді банкнот, вчиненими за попередньою змовою групою осіб, повторно ОСОБА_7 , скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.199 КК України, та умисно вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, тобто незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненими повторно.

Не погодившись із судовим рішенням, обвинуваченим ОСОБА_7 надана апеляційна скарга та доповнення до апеляційної скарги, в яких останній просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 липня 2016 року щодо нього скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.199, ч.2 ст.309 КК України виправдати з підстав не доведення його вини.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги вказує, що при судовому розгляді у суді першої інстанції мала місце неповнота судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним справам кримінального провадження, має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які вплинули на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 який підтримали доводи апеляційної скарги, просили вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.199, ч.2 ст.309 КК України виправдати з підстав не доведення його вини, думку прокурора ОСОБА_5 , яка відстоювала законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення , просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у тому , що він в період часу з березня 2014 року по серпень 2014 року за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 (засудженого вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 17 квітня 2015 року за ч.2 ст.199 КК України), та невстановленою особою, розподіливши ролі між собою, згідно яких ОСОБА_7 займався виготовленням, зберіганням з метою збуту та збутом підробленої національної валюти України у вигляді банкнот номіналом 100 та 200 гривень на території міста Маріуполя, а ОСОБА_8 разом з невстановленою особою придбанням, зберіганням з метою збуту та збутом підробленої національної валюти України у вигляді банкнот номіналом 100 та 200 гривень на території міста Маріуполя.

Суд прийшов до висновку, що вина ОСОБА_11 доведена у виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті підробленої національної валюти України у вигляді банкнот номіналом 100 та 200 гривень.

Разом з тим, колегія суддів пришла до висновку, що судом залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, під виготовленням розуміють дії, внаслідок яких створюються підроблені національна валюта України.

Відповідно до висновків експерта № 321 від 28 жовтня 2014 року, № 507 від 26 серпня 2014 року банкноти номіналом 100 гривень, 2005 р.в., з серійним номером 33 2368062, яку добровільно видав ОСОБА_9 , банкноти НБУ номіналом 100 гривень, 2005 р.в., з серійним номером 33 2368062 та банкнота НБУ номіналом 200 гривень, 2007 р.в., серійним номером СЕ 1651543, вилучені під час обшуку у ОСОБА_7 в кв. АДРЕСА_3 , банкнота НБУ номіналом 100 гривень, 2005 р.в., з серійним номером КБ 2428483, вилучена під час обшуку у матері ОСОБА_7 в б. АДРЕСА_1 , банкнота НБУ номіналом 200 гривень з серійним номером МА 0435747, яку добровільно видав ОСОБА_12 , банкнота НБУ номіналом 100 гривень з серійним номером ЗЗ 23068062, вилучена під час обшуку у ОСОБА_8 в кв. АДРЕСА_5 , що надані на експертизу, виготовлені не за технологією підприємства, яке застосовується при виготовлені грошових знаків для НБУ, виконані струменево - крапельним способом із застосуванням кольорової копіювальної розмножувальної техніки;

Висновками експерта № 559 від 15.12.2014 року, № 566 від 15 грудня 2014 року, № 522 від 15 грудня 2014 року, відповідно до яких на частині наданих об`єктів (а саме: чотирнадцяти зображеннях купюр номіналом 100 гривень, тринадцять прямокутних фрагментів паперу білого кольору, по одній стороні яких є зображення зворотної сторони купюри НБУ 2005 року номіналом 100 гривень з серійним номером ЗЗ 2368062, а на іншій - зображення лицевої сторони тієї же купюри НБУ номіналом 100 гривень, які були вилучені під час обшуку у ОСОБА_7 та у ОСОБА_8 яку добровільно видав ОСОБА_9 , чотири прямокутних фрагмента паперу білого кольору, на одній стороні яких є зображення зворотної сторони купюр НБУ 2007 та 2011 року номіналом 200 гривень з серійними номерами КБ 2428483, а на іншій - зображення лицевої сторони тих же купюр НБУ номіналом 200 гривень, яку добровільно видав ОСОБА_12 (об.4-17/559) встановлено присутність речовини, яка має єдину родову належність з речовинами, які надійшли в скляній ємкості з маркуванням «Волошкове поле Йогурт», полімерній ємкості місткістю 300 мл з маркуванням на паперовій етикетці «Клей ПВА», та скляній ємкості з маркуванням «Nеscafе classic» (об.4-6/522), які були вилучені під час обшуку у ОСОБА_7 та мають схожість за аналізованими фізико-хімічними показниками та має спільну родову належність з паперами, які були добровільно видані ОСОБА_13 ;

Таким чином, матеріалами справи беспірно встановлено, що підроблені купюри виготовлені струмино крапельним способом на копіювально розмножувальній техніці -це може бути як принтер, копіювально розмножувальний апарат, чи будь-яка техніка, з кольоровим струмино крапельним способом друку.

Разом з тим, з висновків експерта № 321 вбачається, що у зв`язку з тим, що на дослідження принтер «HP Deskget 2050», який належить ОСОБА_7 , та який був вилучений під час общуку, представлений без стистемного блоку комп`ютера, інсталійного диска з драйверами принтеру, відсутні досліджувані докумени в електронній формі, не було встановлено змінювались змінні частини принтера, не представлені вільні зразки, які були виготовлені на представленому принтері, тому відповісти на питання, чи могли бути роздруковані надані на дослідженя грошові знаки на принтері не представилося можливим.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначив та в судовому засіданні наполягав на тому, що він за станом свого здоров`я фізично не мав можливости створити підроблену валюту будь-яким способом.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 має ряд хронічних захворювань, перебуває на обліку в міському центрі по профілактиці та боротьбі зі Снідом з діагнозом перша клінічна стадія, є інвалідом 1 групи, в суді першої інстанції обвинувачений заявляв про свою фізичну неможливість виготовлення підробленої валюти, але це не було предметом переверки шляхом проведення судово-медичних експертиз.

Крім того, КПК України встановлені окремі вимоги для огляду житла чи іншого володіння особи, проведення якого здійснюється згідно з правилами, передбаченими ст.233 КПК, якою встановлено, що проникнення до житла чи іншого володіння особи проводиться і що може бути здійснено лише на підставі ухвали слідчого судді.

Огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без ухвали слідчого судді: у невідкладних випадках пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчинення злочину; за добровільною згодою особи, яка ними володіє.

З протоколу огляду будинку АДРЕСА_6 від 03.11.2014-04.11.2014р. (а.с.242-246 т1) вбачається, що огляд житла було проведено без ухвали слідчого судді у нічний час(огляд почато 23.50 год.- закінчено о 00-37 год.), при цьому слідчий у протоколі огляду не зазначив причини, що зумовили проведення огляду без ухвали слідчого судді.

Огляд був здійсненний за участю двох понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та спеціаліста ОСОБА_16 , без участі власника будинку чи користувача.

В матеріалах справи є заява ОСОБА_13 , зі змісту якої вбачається, що остання дає згоду на огляд житла за адресою: будинку АДРЕСА_6 .

Разом з тим, дана заява не містить даних, чи є вона володільцем вказаного житла, та коли така згода була нею надана, оскільки з протоколу огляду будинку АДРЕСА_6 від 03.11.2014-.04.11.2014р. вбачається, що вона не була присутня при огляді, у зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_7 висловив обґрунтовані сумніви, чи був проведений огляд житла за добровільною згодою особи, яка ним володіє, які не були спростовані судом, які не можливо спростувати без додаткової перевірки та дослідження данних обставин.

Згідно протоколу обшуку від 3 жовтня 2014 року, проведеного на підставі ухвали Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя від 10 вересня 2014 року, за місцем проживання ОСОБА_7 в квартирі АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено предмети.

У вказаному протоколі відображено, які предмети і в якому вигляді вилучені, разом з тим відсутні дані про те, що вилучені премети були належним чином упаковані, на що в своїй апеляційній скарзі зазначив обвинувачений, дані обставини також не були з`ясовані судом, відсутність належного спосібу опечатування із заверенням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду, може бути розцінено в кримінальному провадженні як порушення порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення.

Крім того ,з протоколу обшуку від 03.10.2014р. відсутні дані про фіксування слідчої дії за допомогою технічних засобів, про факт фіксування ходу й результатів процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів обовязково зазначається у вступній частині протоколу ( а.с. 184 т 1),

Разом з тим, судом був досліджений протокол огляду трьох ДВД Р дисків з відеозаписом обшуку в квартирі АДРЕСА_7 ( а.с. 23-27 ), однак в протоколі обшуку від 03.10.2014р. відсутні дані про фіксування процесуальної дії за допомогою технічних засобів.

З урахуванням зазначеного суду необхідно було дослідити дані обставини та на підставі встановленого, керуючись ст.ст. 86,87,89 КПК України вирішити питання про можливість визнання доказами допустимими та такими, що можуть бути використаними при ухваленні судового рішення, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 .

Висновки суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 у виготовленні підробленої валюти мають протирічча, так суд послався на висновки експерта, як на доказ вини обвинуваченного, разом з тим експертним дослідженням було підтверджено, що підроблені гроші були виготовлені за допомогою комп`ютерної техніки, та предметів, які були вилучені під час обшуків за його місцем проживання та за місцем проживання його матері, але експерти не змогли відповісти на питання, чи могли бути роздруковані надані на дослідженя грошові знаки на принтарі, який належить ОСОБА_7 .

Не було з`ясовано, чи мог ОСОБА_7 за станом свого здоров`я створити підроблену валюту будь яким способом малювання, ксерокопіювання, ні досудовим слідством, ні судом не було з`ясовано, чи надавав ОСОБА_11 підробленим грошам більшої подібності до справжних внесенням до них додаткові підробки, які створювали можливість перебування їх в обігу, та міг він це робити за станом свого здоров`я.

Крім того, судом не була перевірена версія обвинуваченого ОСОБА_7 про відсутність у останнього умислу на незаконне зберігання за місцем свого проживання наркотичного засобу.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на тому, що згорток із канабісом приніс до його квартири незнайомий хлопець, який залишив пакет із наркотичною речовиною у нього в квартирі, про що він не був обізнаний.

Цю версію у судовому засіданні підтвердив свідок ОСОБА_17 , який пояснив, що він 2 жовтня 2014 року приходив до ОСОБА_7 на день його народження. Разом з ним приходив, ще якийсь хлопець, з яким він познайомився під час вживання алкогольних напоїв. Саме цей хлопець приніс коноплю, яка була в якомусь пакунку, який пропонував її покурити, але ніхто її не курив, та ніхто не бачив куди дівся даний хлопець із цим пакунком.

Свідок ОСОБА_18 , допитана в судовому засіданні пояснила, що вона є співмешканкою ОСОБА_7 , була присутня під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , де вона проживала разом з ОСОБА_11 . Коли знайшли траву в пакеті ОСОБА_7 пояснював, що це його трава, однак наркотичні засоби йому не належать.

Таким чином, з пояснень ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 вбачається, що у ОСОБА_7 був відсутній прямий умисел на вчинення інкримінованого йому злочину, оскільки він не міг знати про те, що невідомий нікому із присутніх у той день в квартирі ОСОБА_7 хлопець залишив пакет із наркотичною речевиною, та відповідно не мав мети зберігати його.

Разом з тим, судом не було перевірена зазначена версія ОСОБА_7 , чи існувала в загалі невідома особа, яка залишила пакет із наркотичною речовиною, з якою метою, та не дана правова оцінка зазначеним обставинам.

Таким чином, судом не досліджені всі обставини, що підлягають встановленню і доведенню, не вжито заходів для дослідження інших доказів, неповно досліджені версії обвинуваченого його непричастности до злочинів, дані порушення торкаються прав і законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , що перешкодило суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на повстановлення законного й обґрунтованого вироку, ця неповнота неможе бути усунута в судовому засіданні під час апеляційного розгляду, оскільки неповнота дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення допущено при проведенні судового розгляду, судове рішення підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407,412, 418,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді: