В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засіданняОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні № 120 161 000 800 030 58 від 22 березня 2016 року ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, працюючої менеджером по роботі з персоналом ТОВ Золоті Леви 2014, що зареєстрована та проживала за адресою: АДРЕСА_1 , судимої:
- 08.05.2001 Печерським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 17, ч. 1 ст. 81 КК України 1960 року на 2 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік на підставі ст. 46-1 КК України 1960 року;
- 05.04.2002 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі, що звільнена 22.08.2006 по відбуттю покарання;
- 18.02.2010 Святошинським районним судом м. Києва за ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
- 14.03.2011 Святошинським районним судом м. Києва за ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 26.09.2012 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 307, ст. 69; ч. 1 ст. 309; ст. 15, ч. 2 ст. 185; ст. 71 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі, що звільнена 24.09.2013 умовно-достроково на 11 місяців 16 днів;
- 01.07.2014 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі, що звільнена 11.06.2015 умовно-достроково на 2 місяці 28 днів,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту.
До набрання вироком законної сили до ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, вона взята під варту в залі суду та ухвалено строк відбування покарання обраховувати з 20 грудня 2016 року.
Вирішено долю речових доказів.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що вона, 21.03.2016, приблизно о 19 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні гіпермаркету ТЦ Караван, розташованому по вул. С.Сосніних, 17, в м. Києві, вирішила вчинити повторно крадіжку чужого майна, яке належить ТОВ Група Рітейлу України. 3 метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , продовжуючи знаходитись в приміщенні торговельного залу вказаного гіпермаркету, о 19 год. 30 хв., скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає,з метою обернення на свою користь та особистого збагачення взяла з торгових полиць чуже майно, яке належить ТОВ Група Рітейлу України, а саме: тампони Котекс у кількості 1 шт., вартістю 38 грн. 74 коп.; аромопалички Шавлія-Пачуль у кількості 1 шт., вартістю 26 грн., 11 коп.; кіндер-сюрприз Максі у кількості 1 шт., вартістю 78 грн. 74 коп.; аромопалички Ароматика кориця-мускат у кількості 1 шт., вартістю 23 грн. 29 коп.; підставка під аромопалички у кількості 1 шт., вартістю 21 грн. 28 коп.; шкарпетки чоловічі Премьер у кількості 1 шт., вартістю 12 грн. 09 коп.; часник, вагою 0,094 г., вартістю 7 грн. 49 коп.; батарейки Панасонік у кількості 2 шт., вартістю 39 грн. 72 коп.; шкарпетки жіночі Марка у кількості 2 шт., вартістю 26 грн. 64 коп.; батарейки Панасонік Дженерал у кількості 2 шт., вартістю 70 грн. 46 коп.; печиво Хрустальов, вагою 0,974 г., вартістю 89 грн. 94 коп.; а всього майна на загальну суму 434 грн. 50 коп.
Викрадений товар ОСОБА_7 помістила до сумки-рюкзака, яку вдягнула на спину, та направилась до лінії кас. Перетнувши лінію кас, не розрахувавшись за товар, ОСОБА_7 виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, однак довести свій злочин до кінця не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками охорони гіпермаркегу Група Рітейлу України разом з наявним при ній товаром, який вона намагалась викрасти.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини правопорушення та правильності кваліфікації дій обвинуваченої, просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_7 , як особі, яка має сина - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не можна було призначати покарання у виді арешту, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а провадження закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
На обґрунтування апеляційних вимог захисник посилається на те, що судом не було встановлено з яким умислом ОСОБА_7 вчинила крадіжку, вона не мала прямого умислу на викрадення частини господарських речей із магазину, її воля не була направлена на досягнення такого наслідку, вона його не бажала, але все ж таки свідомо допускала його настання.
Також захисник вказує, що призначене обвинуваченій покарання у виді 4 місяців арешту - є надто суворим та несправедливим.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена в апеляційній скарзі просить переглянути її кримінальне провадження, посилаючись на суворість призначеного їй покарання, без врахування знаходження на її утриманні малолітнього сина та її працевлаштування з 17.03.2016 менеджером по роботі з персоналом ТОВ Золоті Леви 2014, де вона характеризується позитивно, як не надходило на неї скарг і за місцем проживання.
Звертає увагу на те, що після її затримання працівники в кімнаті охорони знущалися над її людською гідністю та не давали розрахуватися за викрадений товар.
Вказує і на суперечливість показань представника потерпілого та свідків.
Представник потерпілого - ТОВ Група Рітейлу України про час, дату та місце його розгляду повідомлений належним чином.
Його неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 в повному обсязі, що заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника та обвинуваченої, пояснення обвинуваченої та захисника, що підтримали апеляційні вимоги сторони захисту щодо закриття провадження за недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, але вважали неправильним призначення ОСОБА_7 покарання у виді арешту, допитавши свідка ОСОБА_10 , дослідивши доказ на задоволення клопотання сторони захисту, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої ОСОБА_7 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступного.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю досліджених доказів.
Так, сама ОСОБА_7 в суді першої інстанції, сторона захисту в апеляційних скаргах та обвинувачена в суді апеляційної інстанції не заперечували обставин того, що ОСОБА_7 , 21.03.2016, приблизно о 19 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні гіпермаркету ТЦ Караван, розташованому по вул. С.Сосніних, 17, в м. Києві, частину товару, що належав ТОВ Група Рітейлу України помістила до кошика споживача, за який розрахувалася, а частину товару помістила до сумки-рюкзаку: тампони Котекс, аромопалички Шавлія-Пачуль, кіндер-сюрприз Максі, аромопалички Ароматика кориця-мускат, підставку під аромопалички, шкарпетки чоловічі Премьер, батарейки Панасонік, шкарпетки жіночі Марка, батарейки Панасонік Дженерал, печиво Хрустальов та інший, а всього майна на загальну суму 434 грн. 50 коп.
Дана сумка-рюкзак через проходження лінії каси у неї перебувала на спині, за товар вона не розрахувалася і після проходження лінії кас вона була зупинена працівником охорони гіпермаркету.
З показань свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції при допиті за клопотанням сторони захисту, видно, що він під час досліджуваних подій перебував неподалік від лінії кас, коли йому відеооператор, що слідкує за торговельним залом, повідомила по рації про підозрілу особу, яка частину товару, крім кошика споживача, поміщала в рюкзак, та просила прослідкувати чи ця особа розплатилася за весь товар. А тому він-свідок слідкував за ОСОБА_7 , як та розплачувалася. При цьому ОСОБА_7 біля каси роздивлялася, де перебуває охорона. Біля неї був якийсь чоловік, який ніс їй пакет чи пакети з товаром, за який вона розплатилася. Після проходження ОСОБА_7 лінії кас, він-свідок підійшов до неї та запитав чи вона розрахувалася за весь товар, на що вона дала позитивну відповідь, а він, в свою чергу, запропонував їй пройти до кімнати охорони для перевірки цієї обставини. Вона не пропонувала сплатити гроші за вилучений товар, а навпаки сказала, що у неї недостатньо коштів, аби розплатитися за товар (а.п. 44, 45).
Цим відеооператором була ОСОБА_11 , яка в суді першої інстанції пояснила, що вона відразу звернула увагу на ОСОБА_7 , що тримала рюкзак у руці, хоча це було і не зручно, а тому почала за нею спостерігати. Обвинувачена частину товару клала до кошика споживача, а частину - до рюкзака, який не виклала на стрічку перед касою для розрахунку. Серед несплаченого товару було і печиво. Біля кас до обвинуваченої підійшов чоловік, який допомагав їй складати продукти у рюкзак. Викраденого товару було приблизно на 400 грн. (а.п. 62).
В суді першої інстанції свідок-касир ОСОБА_12 показала, що ОСОБА_7 розрахувалася за товар, який знаходився на стрічці. ОСОБА_7 спочатку була одна, а потім до неї підійшов якийсь чоловік. У обвинуваченої був рюкзак. Вона-свідок передивилася кошик покупця, який був порожній, а тому вирішила, що весь придбаний товар знаходиться на стрічці для розрахунку. Коли обвинувачена пройшла лінію кас до неї підійшли охоронці. По фотознімках торговельного залу, які їй показував слідчий, вона- ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 , яка була в перуці (а.п. 61).
Як показав в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 , він був понятим під час вилучення товару у ОСОБА_7 в кімнаті охорони гіпермаркету, а саме: печива, батарейок та іншого товару (а.п. 37, 38).
Представник потерпілого - Група Рітейлу України ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що він, отримавши повідомлення про несплату товару, зайшов до кімнати охорони, де перебувала ОСОБА_7 та якийсь чоловік, у якого і була квитанція за сплачений товар. Вилучення товару з рюкзака обвинуваченої відбувалося в присутності працівників оперативної групи, що приїхала на виклик. Обвинувачена не пропонувала оплатити цей товар, а тільки вказувала, що вона забула розрахуватися за нього.
Виявлений у ОСОБА_7 несплачений товар було повернуто ТОВ Група Рітейлу України (а.п. 71, 72).
Колегія суддів не вбачає суперечностей в показаннях свідків та представника потерпілого, як на те посилається ОСОБА_7 в апеляційній скарзі.
Показання вказаних осіб є послідовними, узгоджуються між собою та іншими доказами в провадженні.
Згідно даних протоколу огляду місця події від 21.03.2016, в присутності понятих, у тому числі ОСОБА_13 , та представника ТОВ Група Рітейлу України ОСОБА_14 у ОСОБА_7 було вилучено певний товар.
При цьому, як пояснила ОСОБА_7 , зазначений товар вона мала намір викрасти, а тому за нього не розплатилася, пройшла через лінію кас, але була зупинена охоронцем гіпермаркету Караван (а.п. 84, 85).
Даний протокол підписаний ОСОБА_7 , при цьому будь-яких зауважень від неї не надійшло (а.п. 84, 85).
Обставини таємного заволодіння ОСОБА_7 товаром в гіпермаркеті, підтверджуються і даними протоколу огляду від 23.03.2016 відео з камер відеоспостереження, дослідженими, у тому числі в суді апеляційної інстанції на задоволення клопотання захисника ОСОБА_6 , з яких видно, що ОСОБА_7 частину товару склала до рюкзака, чергуючи його з товаром, що поміщала до кошика споживача, за який потім не розплатилася (а.п. 86-103).
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 мала намір сплатити за товар, що знаходився у нею в рюкзаку і для цього у неї були кошти, але забула це зробити - були предметом дослідження судом першої інстанції і обґрунтовано визнані безпідставними та такими, що направлені на уникнення відповідальності обвинуваченої за вчинене, оскільки з дій ОСОБА_7 в торговельному залі гіпермаркету видно, що вона цілеспрямована складала товар, як до кошика покупця, так і до рюкзака, за який в послідуючому не розплатилася, маючи на меті його викрасти, про що вона відразу ж заявила в кімнаті охорони, куди була запрошена для з`ясування обставин події.
При цьому, будь-якого впливу на обвинувачену, щоб були підставою для обмови себе, на ОСОБА_7 в кімнаті охорони гіпермаркету не здійснювалося, що вона визнала і в суді апеляційної інстанції.
Наявність чи відсутність у ОСОБА_7 чи у її супутника - співмешканця ОСОБА_15 коштів для сплати за товар, що був поміщений обвинуваченою до рюкзака, - не може вказувати на відсутність у ОСОБА_7 умислу на таємне викрадення чужого майна - ТОВ Група Рітейлу України.
Дослідивши вказані та інші докази у провадженні, в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов ґрунтовного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, кваліфікувавши її дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження за недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення або за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, як про це поставила питання сторона захисту - колегія суддів не вбачає.
Водночас слід зауважити, що захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі послалася на те, що ОСОБА_7 хоча і не мала прямого умислу на викрадення частини господарських речей, її воля не була направлена на досягнення такого наслідку, вона його не бажала, але все ж таки свідомо допускала, - на переконання колегії суддів, з урахуванням наведених вище доказів, свідчить тільки про наявність у ОСОБА_7 прямого умислу на вчинення крадіжки чужого майна.
Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність - колегія суддів дійшла до таких висновків.
У відповідності до приписів ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень загальної частини цього Кодексу.
Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає призначення покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Згідно положень ч. 3 ст. 60 КК України арешт не застосовується, зокрема, до жінок, які мають дітей віком до семи років.
Як видно з матеріалів провадження, ОСОБА_7 має сина ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.п. 121, 122), тобто дитину віком до семи років, а тому їй не можна було призначати покарання у виді арешту, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - є слушними, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, з постановленням нового вироку, у відповідності до вимог ст.ст. 409, 413, 420 КПК України.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія судів, на виконання вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної та обставину, що обтяжує її покарання.
А саме, при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує те, що обвинувачена вчинила злочин середньої тяжкості, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, за яких крадіжку не було доведено до кінця, дані про особу обвинуваченої, що раніше неодноразово притягалася до кримінальної відповідальності, у тому числі за злочини проти власності, судимість за які не знята і не погашена в установленому законом порядку, перебувала під адміністративним наглядом з 10.06.2015 з закінченням його терміну 10.06.2016 (а.п. 11).
Приймає колегія суддів до уваги і інші дані про особу обвинуваченої, що на час вчинення правопорушення була працевлаштована з 17.03.2016 (а.п. 119), за місцем роботи характеризується позитивно (а.п. 120), за місцем проживання - посередньо (а.п. 117).
У лікарів нарколога та психіатра на обліку ОСОБА_7 не перебуває (а.п. 115, 116).
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено.
Обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої колегія суддів визнає - рецидив злочинів.
За наведеним, в сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, але у мінімальних межах, встановлених для цього виду покарання, виходячи з приписів ч. 2 ст. 63 КК України.
Водночас, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 79 КК України та звільнити її від відбування покарання з встановленням іспитового строку до досягнення дитиною ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , семирічного віку, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За наведеним апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 120 161 000 800 030 58 від 22 березня 2016 року ОСОБА_5 задовольнити частково, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 грудня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 161 000 800 030 58 від 22 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного їй покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_7 , як жінку, яка має дитину віком до семи років - ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від кримінальної відповідальності з встановленням іспитового строку до досягнення дитиною семирічного віку.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань виконання покарань, повідомляти уповноважений орган про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань виконання покарань.
Скасувати обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, звільнивши її з під варти в залі суду.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3