Справа № 362/388/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/617/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 31.05.2017

УХВАЛА
Іменем України
31 травня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :
головуючого-судді - ОСОБА_2
суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000594 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 лютого 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Василькова Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13 березня 2014 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, 26.01.2015 року, близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_9 , знаходячись неподалік ринку «Западинський» за адресою: вул. Декабристів, 117 м. Василькова Київської області, вступили у злочинну змову, домовившись про вчинення таємного викрадення чужого майна.
Далі, близько 18 години 20 хвилин, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , за пропозицією ОСОБА_8 , зайшли на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 маючи при собі завчасно заготовлену металеву стамеску, пошкодив металопластикове вікно.
Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, проникли до середини будинку, де користуючись відсутністю господарів, діючи повторно, таємно викрали майно ОСОБА_10 , а саме, ноутбук, марки «Asus», який знаходився в сумці, загальною вартістю 6000 гривень та диск накопичення інформації, об`ємом пам`яті 1000 Гб, вартістю 2000 гривень.
В подальшому, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні будинку, почули, що господар повернувся і продовжуючи виконувати свій злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння майном, через пошкоджене металопластикове вікно вилізли на територію домоволодіння та разом з викраденим майном намагались зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення. В цей час з-за будинку разом зі своїм собакою з`явився власник вказаного будинку ОСОБА_10 , який побачив ОСОБА_9 та ОСОБА_8 з викраденими речами та наказав зупинитись. Не дивлячись на вимогу господаря будинку припинити свої протиправні дії і явно усвідомлюючи те, що їхні дії перестали носити таємний характер, ОСОБА_9 , тримаючи в руці сумку з ноутбуком, та ОСОБА_8 , який тримав диск накопичування інформації, почали бігти та заскочили за паркан, яким огороджена територія даного домоволодіння. У цей час собака господаря наздогнав ОСОБА_9 та схопивши за штанину, повалив останнього на землю та почав кусати за ноги. ОСОБА_8 у цей час переліз з викраденим диском накопичування інформації через паркан. Далі ОСОБА_10 підбіг до ОСОБА_9 та коліном притиснув його до землі, долаючи опір останнього та відтягуючи собаку.
В цей час, почувши крики ОСОБА_9 , з-за паркану виглянув ОСОБА_8 , який усвідомлюючи при цьому протиправний характер своїх дій, демонструючи завчасно приготовлений стартово-шумовий револьвер «Blow 38» номер НОМЕР_1 калібру 9 мм, здійснив з нього постріл в напрямку ОСОБА_10 з метою уникнення затримання ОСОБА_9 та зникнення разом з ним з місця скоєння кримінального правопорушення. ОСОБА_10 , почувши даний постріл, з метою самозахисту, схопив з землі металевий карниз та наніс один удар по правій руці ОСОБА_8 , таким чином вибивши з руки вищевказаний револьвер.
Користуючись тим, що ОСОБА_10 відволікся, ОСОБА_9 залишивши на землі викрадений ноутбук, заскочив на паркан та разом з ОСОБА_8 зникли з місця вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_9 за вчинення вказаного злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч.1 ст. 71 КК України засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 07.05.2015 року до 5 років 5 місяців позбавлення волі.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Васильківського міськрайонного суду від 24.02.2016 року, шляхом зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення з ч.3 ст. 186 КК України на частину 3 статті 185 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що відповідно до абз. 3 ч. 3 Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р. розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки. Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається .
Зазначає, що про направленість умислу на вчинення саме крадіжки ОСОБА_8 свідчить той факт, що одразу з моменту, коли останній та ОСОБА_9 дізналися про повернення господаря будинку додому, вони прийняли рішення тікати з тими речами, які вже були протиправно вилучені, піклуючись в першу чергу про те, щоб не бути впійманими, опізнаними, а не про те, щоб вилучити більшу кількість майна.
Посилається на те, що відповідно до абз. 1 ч. 4 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 р. крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.
Крім того, зазначає, що умисел ОСОБА_8 був направлений на таємне вилучення речей, під час вчинення крадіжки, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 користувалися ліхтариком з метою таємного вилучення майна, що відповідно до ч. 1 ст. 185 КК України є крадіжкою.
Посилається на те, що ОСОБА_8 мав реальну можливість розпоряджатись чи користуватись вилученим майном.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які вимоги апеляційної скарги підтримали, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду.

Частиною 1 статті 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Частиною 1 статті 412 КПК України визначено, що під істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0000594 ОСОБА_8 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.

Суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних, які характеризують обвинуваченого.

Будучи допитаним у ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину в вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, та дав показання, які відповідають як фактичним обставинам вчинення злочину, які були встановлені прокурором, так і сформульованому обвинуваченню. Однак обставини вчинення злочину, які прокурор вважав встановленими, виклавши їх у обвинувальному акті, сформульоване у обвинувальному акті обвинувачення, а також показання обвинуваченого у ході судового розгляду могли давати підстави для прийняття щодо обвинуваченого більш сприятливого для нього рішення. Так, із обвинувального акту та показань обвинуваченого у ході судового розгляду неможливо зробити однозначний висновок про те, чи мав обвинувачений реальну можливість розпорядитись викраденим майном тоді, коли таємне викрадення майна переросло у відкрите, що необхідно для вирішення питання про стадію, на якій злочин було припинено, тобто мав місце закінчений злочин, чи замах на його вчинення у будь-якій із форм, передбачених ст. 15 КК України. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 показав, що коли був викритий господарем будинку та почав тікати, то викрадений ним диск накопичувальної інформації він викинув, після чого потерпілий вдарив його металевим карнизом по руці та вибив револьвер. Після цього він втік з місця вчинення злочину. Тобто з наданих обвинуваченим показань вбачається, що до моменту отримання можливості розпорядитись викраденим майном він був викритий потерпілим ОСОБА_10 , проте продовжив свої дії, спрямовані на заволодіння майном потерпілого. В суді апеляційної інстанції обвинувачений вказував, що викинув диск накопичувальної інформації на території домоволодіння потерпілого, після того, як був викритий потерпілим. Ці показання на думку колегії суддів є недостатніми для висновку про те, що в діях обвинуваченого є закінчений склад злочину.

Мотивів, із яких орган досудового слідства дійшов до висновку про те, що у діях обвинуваченого мав місце закінчений склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України ні в обвинувальному акті, ні в ході судового розгляду наведено не було. Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що притягнення до відповідальності за вчинення замаху на злочин, є більш сприятливим для обвинуваченого від притягнення до відповідальності за вчинення закінченого злочину з огляду на положення ч.3 ст.68 КК України. За таких обставин, суду першої інстанції при вирішенні питання про можливість застосування у даному конкретному випадку положень ч.3 ст. 349 КПК України необхідно було врахувати положення ст. 2 КПК України, за змістом якої до завдань кримінального провадження, серед інших, відноситься забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини. Судом при прийнятті даного рішення не були враховані вимоги ст.9 КПК України, які визначають зміст такої засади кримінального провадження як «законність». Відповідно до частини другої цієї статті прокурор і слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Наявність сумнівів у кваліфікації дій обвинуваченого, які прямо вбачаються із обвинувального акту указують на те, що вимоги ч.2 ст.9 КПК України слідчим та прокурором не у повній мірі були дотримані. За наявності зазначених вище обставин у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України при розгляді зазначеного кримінального провадження навіть при тому, що обвинуваченим були визнані обставини вчинення злочину, зазначені у обвинувальному акті. Із урахуванням того, що обмеження дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду, за наявності зазначених вище протиріч та неповноти з`ясування обставин кримінального провадження, що могло вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого в бік поліпшення його становища, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ч.3 ст.349 КПК України. Це вказує на те, що суду першої інстанції необхідно було досліджувати докази, давати їм оцінку з точки зору належності, допустимості та достатності та на підставі досліджених доказів давати діям обвинуваченого належну правову кваліфікацію. Застосувавши за даних обставин положення ч.3 ст. 349 КПК України суд першої інстанції допустив порушення як цієї норми закону, так і положень ст. 2, ст.9 і ч.3 ст.373 КПК України. Ці порушення кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотними, вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення. За наявності цих порушень вимог кримінального процесуального закону вирок не може визнаватись законним, а тому він підлягає скасуванню.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, судове провадження було здійснено судом за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату та час розгляду справи, що, відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Також колегія суддів вважає за доцільне продовжити щодо ОСОБА_8 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, оскільки обставини, які стали підставою для застосування щодо обвинуваченого вказаного запобіжного заходу не відпали та продовжують існувати.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 24 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий розгляд в суді 1-ї інстанції.
Продовжити щодо ОСОБА_8 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, а саме до 29.07.2017р. включно.
Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4