Ухвала
іменем україни
30 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004825 за касаційною скаргою прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2 серпня 2016 року,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 березня 2016 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця АДРЕСА_1 ,
громадянина України, раніше судимого вироком:
- Голосіївського районного суду м. Києва від 27 квітня 2011 року за частиною 2 статті 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, від відбування якого з випробуванням звільнений з встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців;
- Голосіївського районного суду м. Києва від 11 квітня 2013 року за частиною 2 статті 309 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі,

засуджено за частиною 2 статті 15 частиною 1 статті 185 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 частини 1 статті 76 цього Кодексу. Ухвалено строк відбуття покарання обчислювати з моменту проголошення вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 15 грудня 2015 року о 21 годині 30 хвилин, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, перебуваючи в приміщенні торгового залу гіпермаркету ТОВ «Ашан-Кільцева», який розташований за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Велика Кільцева,4, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, намагався таємно викрасти, належне ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» товарно-матеріальні цінності вартістю 1624,17 грн. Після чого, утримуючи при собі товар, ОСОБА_7 пройшов через касову зону не розрахувавшись за нього, при цьому виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не зміг завершити злочин із причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 2 серпня 2016 року вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 2 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінено шляхом визнання рецидиву злочину обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 решті вирок суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує безпідставністю залишення судом апеляційної інстанції без зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та погіршення становища засудженого без ухвалення нового вироку.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скрагу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 185 КК України, кваліфікація його дій та правила дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно статті 349 КПК України в касаційній скарзі прокурором не оспорюються та не заперечуються.

Натомість, доводи прокурора щодо визначеної форми відбування засудженим покарання колегія суддів вважає спроможними.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, призначаючи покарання суд першої інстанції, враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до середньої тяжкості, дані про особу засудженого, котрий раніше судимий, негативної характеристики за місцем проживання не має, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, під час вчинення кримінального правопорушення та на даний час на психічні захворювання не страждав і не страждає, а також пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Наведені обставини надали суду першої інстанції підстави для висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, з чим і погодився суд апеляційної інстанції.

Зокрема, суд апеляційної інстанції додатково зважив на обставини, які істотно знижують суспільну небезпеку кримінального правопорушення, врахував обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, вважав визначену засудженому форму відбування покарання справедливою, у зв`язку з чим постановив ухвалу.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції та вважає їх формальними, оскільки при наявності обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, не оцінив її з всіма обставинами, які впливають на призначення покарання, у їх сукупності, а надав перевагу одним обставинам над іншими, що є неприпустимим при визначені форми відбування покарання.

Зазначене беззаперечно вплинуло на необґрунтоване застосування статті 75 КК України.Тоді як, санкція частини 1 статті 185 КК України передбачає альтернативні види покарань, що при його призначенні не враховувалося та відповідні мотиви не наводилися.
Крім того, суд апеляційної інстанції при збільшенні обсягу обвинувачення, що вказує на погіршення становища засудженого, шляхом визнання обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, оминув приписи статті 420 КПК України, яка визначає повноваження, в межах яких має діяти суд апеляційної інстанції, та передбачає у таких випадках ухвалення нового вироку.

Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, в частині чого і подавалася апеляційна скарга прокурором, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Отже, колегія суддів не має підстав стверджувати, що ухвала суду апеляційної інстанції є законною і обґрунтованою, у зв`язку з чим підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 2 серпня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3