Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/497/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.07.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0012348 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 квітня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, який має III групу інвалідності, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
- вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18.06.1999 року за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі. 06.09.2000 року звільнений постановою Петровського районного суду Кіровоградської області від 27.08.2000 року на підставі ст.52 КК України умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 29 днів;
- вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17.05.2001 року за ч.3 ст.140, ст.43 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна. 26.05.2004 року звільнений постановою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.05.2004 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково на 9 місяців 19 днів;
- вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27.12.2011 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений по відбуттю строку покарання;
- вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 13.06.2014 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі. 17.10.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання,
засуджено:

- за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 7304,32 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

В задоволенні цивільних позовів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про стягнення матеріальної шкоди зі ОСОБА_7 відмовлено.

Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_12 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, а також умисне легке тілесне ушкодження, за наступних обставин.

14.12.2015 року о 13.10 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи та самозбагачення, вважаючи, що його злочинні протиправні дії не будуть помічені, взяв до рук камінь, який кинув у вікно квартири АДРЕСА_3 , що за вище вказаною адресою, таким чином розбивши скло вікна. В подальшому ОСОБА_7 , через розбите ним вікно проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрав майно на загальну суму 5302 грн.13 коп.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майно намагався зникнути з місця вчинення злочину, виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причини, що не залежали від його волі, оскільки був помічений працівниками поліції на території подвір`я прилеглого до вище вказаного будинку, однак не затриманий.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, 16.12.2015 року о 09.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи та самозбагачення, вважаючи, що його злочинні протиправні дії не будуть помічені, з допомогою використання заздалегідь підготовленого знаряддя предмету схожого на молоток, розбив вікно до квартири АДРЕСА_5 , яка розташована на першому поверсі вище вказаного будинку. Після чого ОСОБА_7 , через розбите ним вікно проник до приміщення квартири, яка належить ОСОБА_14 , звідки таємно викрав майно на загальну суму 75 966 грн. 05 коп.

В подальшому, ОСОБА_7 з викраденим майно з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 матеріальних збитків на вказану суму.

Також , 16.12.2015 року о 09.00 год., ОСОБА_7 рухаючись біля будинку АДРЕСА_4 , з викраденим у потерпілої ОСОБА_14 майном, був помічений потерпілою, яка з метою затримання ОСОБА_7 , схватила останнього двома руками за вуха. Маючи на меті утримати викрадене у потерпілої ОСОБА_14 майно, у ОСОБА_7 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , і він наніс їй один удар правою рукою кулаком в область голови, тим самим заподіяв останній, тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 02.01.2016 року о 16.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_6 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи та самозбагачення, вважаючи, що його злочинні протиправні дії не будуть помічені, з допомогою фізичної сили, віджав метало пластикове вікно до вище вказаного будинку. Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, через віджате ним вікно проник до приміщення будинку належного ОСОБА_11 , звідки таємно викрав майно на загальну суму 12 642 грн. 02 коп.

В подальшому, ОСОБА_7 з викраденим майно з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на вказану суму.

Окрім цього, 05.01.2016 року близько 08.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_7 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи та самозбагачення, вважаючи, що його злочинні протиправні дії не будуть помічені, з допомогою металевої частини металобрухту, віджав метало пластикове вікно вище вказаного будинку до квартири АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_15 . Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел через віджате ним вікно проник до приміщення вище вказаної квартири, звідки таємно викрав належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 1854 грн. 30 коп. та належне ОСОБА_15 майно на загальну суму 648 грн.

В подальшому, ОСОБА_7 з викраденим майно з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_15 матеріальних збитків на вказану суму.

Крім того, 07.01.2016 року о 07.18 год., ОСОБА_7 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_7 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи та самозбагачення, вважаючи, що його злочинні протиправні дії не будуть помічені, з допомогою металевої частини металобрухту, віджав метало пластикове вікно вище вказаного будинку до квартири АДРЕСА_5 , яка належить ОСОБА_15 . Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел через віджате ним вікно проник до приміщення квартири, звідки таємно викрав належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 5759 грн. 15 коп. та належне ОСОБА_15 майно на загальну суму 6361 грн. 02 коп.

В подальшому, ОСОБА_7 з викраденим майно з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілим ОСОБА_10 . ОСОБА_15 матеріальних збитків на вказану суму.

В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 125 КК України - у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Виключити ч. 3 ст. 72 КК України про окреме виконання покарання у виді штрафу. Частково задовільнити цивільний позов поданий потерпілим ОСОБА_11 від 15.03.2016 року та стягнути із обвинуваченого на користь потерпілого грошові кошти в сумі 2637 грн. У решті вирок суду залишити без змін.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що судом при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим безпідставно зазначено про окреме виконання штрафу відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, оскільки таке покарання як штраф може бути поглинутий іншими більш суворими видами основних покарань.

Також вказує на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд не врахував, що останній неодноразово судимий, вчинив злочин за незнятої та непогашеної судимості, після відбуття покарання у виді позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та продовжив вчиняти нових корисливих злочинів, що свідчить про його суспільну небезпеку як особи. Крім того звертає увагу, що вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях не визнав, щиро не розкаявся,

Крім того, апелянт не погоджується з рішенням суду про відмову в задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 , оскільки судом залишено поза увагою, що злочин відносно потерпілого вчинено 02.01.2016 року, а згідно чеку фотоапарат марки «Nikon D3100» викуплений з ломбарду 08.01.2016 року, крім того у чеку вказано суму на яку викуплено із ломбарду потерпілим фотоапарат. Разом з тим, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_16 наданими показаннями підтвердили факт викупу із «Ломбараду гроші тут» фотоапарату марки «Nikon D3100»

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

В обґрунтування своїх вимог, захисник зазначає те, що по епізоду закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна у потерпілої ОСОБА_13 вина ОСОБА_7 не доведена. Вважає, що по вказаному епізоді суд повинен був критично віднестися до показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , оскільки відстань з якої вони бачили особу, що вчинила крадіжку була більше 40 м., а розгледіти риси обличчя з цієї відстані не можливо. Наведене також підтверджується фото і відео, що було надано в якості доказу по справі.

Також судом не надано належної оцінки тому, шо протокол огляду місця події є неналежним доказом по справі, оскільки не відповідає вимогам закону щодо порядку його складання, зокрема в графі протоколу підстави проведення ОМП не зазначено будь-яких відомостей, заява на надання згоди на огляд житла від потерпілої ОСОБА_13 не містить ні дати, ні часу її складання. Не звернув суд уваги і на те, що сліди пальців рук вилучені в ході огляду місця події 14.12.2015 року згідно експертного висновку від 28.02.2016 року № 685 були залишено не ОСОБА_7 , а іншою особою.

Крім того захист стверджує, що про протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.12.2015 року є недопустимим доказом, оскільки в протоколі фото ОСОБА_7 значно відрізняється від інших фото, що є порушенням вимог ч. 7 ст. 228 КПК України.

На думку апелянта, не може бути визнаний належним доказом копія гарантійного талону на ноутбук «Asus Eee PC 1015CX», оскільки оригінал вказаного документу судом в ході дослідження речових доказів в суді не оглядався.

Що стосується епізоду крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_14 та спричинення останній тілесних ушкоджень, то захисник зазначає, жоден зі свідків не бачив як засуджений ОСОБА_7 розбивав вікно чи проникав до квартири потерпілої ОСОБА_14 , відбитків чи будь-яких слідів ОСОБА_7 в квартирі потерпілої не виявлено не було.

Вказує на те, шо по протокол огляду місця події від 16.12.2015 року не містить інформації про вилучення будь-яких речей, шо свідчить про те, що вказаний доказ є неналежним.

Вважає, що суд не повинен був посилатися у вироку на показання свідка ОСОБА_20 , оскільки йому було відомо про обставини справи виключно з чужих слів, що відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України не є може бути визнаний допустимим доказом.

Також зазначає, що як на доказ вини суд посилається на показання свідка ОСОБА_21 , однак вказаний свідок не допитувалася в ході судового розгляду, а тому її показання є неналежними.

Щодо нанесення потерпілій ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, то апелянт звертає увагу, що судом не надано жодної оцінки показанням свідка ОСОБА_22 та не послався на її показання у вироку.

Щодо стосується епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 від 02.01.2016 року, то захист наголошує на тому, що причетність ОСОБА_7 до даного злочину також не доведено, оскільки органом досудового розслідування не надано будь-яких доказів виявлення у обвинуваченого викрадених речей чи наявності на викрадених речах слідів пальців рук обвинуваченого.

Зазначає, що речовий доказ - копія гарантійного талону на фотоапарат «Nikon D3100 AF-S DX18-55 VR», копія відповіді на запит ПТ «Ломбард гроші тут» №207/01 від 04.01.2016, які покладено в основу доведеності вини ОСОБА_7 не можуть бути належними доказами по справі, оскільки такого поняття як копії документів як процесуальне джерело доказів ч. 2 ст. 84 КПК не передбачено.

Водночас апелянт звертає увагу на те, що судом не надав належну оцінку тому, що у справі відсутні належні та допустимі докази того, що вказаний фотоапарат «Nikon D3100 AF-S DX18-55 VR» був зданий до ломбарду ПТ «Ломбард гроші тут» саме обвинуваченим ОСОБА_7 . Крім того суд першої інстанції при винесені оскаржуваного вироку не звернув уваги на той факт, що по даному епізоду фігурує фактично два ломбарди «Скарбниця» та «Ломбард гроші тут». Фотоапарат «Nikon D3100 AF-S DX18-55 VR» було виявлено у ломбарді «Скарбниця», а відповіді на запит слідчого надає ПТ «Ломбард гроші тут».

Щодо ноутбуку марки «Gida Byte Q1580P» то зазначає, що ОСОБА_11 в судовому засіданні повідомив, що цей ноутбук він фактично придбав за 800 гривень у працівників поліції, які викупили його на ринку Європейському, однак зі слів свідка ОСОБА_23 неможливо встановити який саме ноутбук приносив чоловік схожий на засудженого ОСОБА_7 на ринок «Європейський»

Окрім наведеного, на думку апелянта, по епізоду крадіжки у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_15 05.01.2016 року та 07.01.2016 року суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що показання ОСОБА_10 та ОСОБА_15 фактично ґрунтуються на тому відео, що було зафіксовано на резервній копії СО-К диску , яка була визнана судом першої інстанції неналежним доказом по справі. Потерпілий ОСОБА_15 та потерпілий ОСОБА_10 момент крадіжки бачили лише на вказаному відео. Жодних слідів залишених обвинуваченим на місці скоєння злочину виявлено не було, момент скоєння злочину також ніхто не бачив.

При цьому, суд першої інстанції, посилається як на доказ вини ОСОБА_7 на показання свідка ОСОБА_24 , однак вказаний свідок в матеріалах справи не фігурує, до присяги даний свідок не приводився і не допитувався в ході судового розгляду, отже показання даного свідка є неналежним доказом

- обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вказаним рішення суду, просить вирок районного суду скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно нього.

В обґрунтування своїх вимог, окрім доводів, які викладені в апеляційній скарзі захисника, обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не вірно засновано закон України про кримінальну відповідальність в частині його засудження за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки ч. 2 ст. 15 КК України не має самостійної санкції, а в разі її застосування разом з ч. 3 ст. 185 КК України необхідно розглядати в порядку ст. 68 КК України, а не за ч. 1 ст. 70 КК України. Окрім цього, на переконання апелянта, в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують його вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника заперечив, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили вирок суду скасувати, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами ст. 374 КПК України у мотивувальній частині зазначаються у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, як убачається із матеріалів кримінального провадження вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані, обставини справи були розглянуті поверхово, усі докази належним чином не досліджені.

Так, суд першої інстанції обґрунтовуючи свій висновок щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 по епізоду закінченого замаху на таємне викрадення майна у потерпілої ОСОБА_13 14.12.2015 року, послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , ОСОБА_25 , дані протоколів огляду місця події від 14.12.2015 року, огляду предметів від 16.12.2015 року, огляду предмету від 17.12.2015 року, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання № 6 від 14.01.2016 року.

Суд першої інстанції під час судового розгляду не звернув увагу та у вироку не дав оцінки доводам сторони захисту про те, що сліди пальців рук вилучені в ході огляду місця події (т. 1, а.к.п. 6-7), згідно висновку судово-трасологічної експертизи № 685 від 18.01.2016 року залишені не гр. ОСОБА_7 , а іншою особою (особами) (т. 1, 55-59).

Що стосується інкримінуємого ОСОБА_7 епізоду крадіжки у потерпілої ОСОБА_14 та спричинення останній легких тілесних ушкоджень, то суд вказав, що вина обвинуваченого по вказаних епізодах підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , даними протоколів огляду місця події від 16.12.2015 року та фото таблиць до них, даними протоколу проведення слідчого експерименту від 09.02.2016 року та фото таблицею до нього за участю потерпілої ОСОБА_14 , даними висновків судово- медичних експертиз № 1892 від 17.12.2015 року та № 243/1892 від 18.02.2016 року, даними протоколу огляду предмету від 24.12.2015 року з фото таблицею до нього, даними протоколу проведення особи для впізнання за фотознімками, даними висновків судово-товарознавчої експертизи № 2397 від 20.01.2016 року, № 36 від 08.02.2016 року.

Як вбачається з журналу (т. 3, а.к.п.148-152) та технічного запису судового засідання від 11.05.2016 року, у судовому засіданні по вказаному епізоду була допитана не ОСОБА_22 , як зазначає суд, а свідок ОСОБА_22 , яка пояснила суду, що вона працює перукарем. Близько 10 год. 16.12.2015 року, перебуваючи на своєму робочі місці, вона з вікна перукарні, які якраз виходять у двір будинку, побачила як ОСОБА_14 стоїть у дворі та тримає невідомого чоловіка, водночас кричить, щоб викликали міліції. Коли вона вибігла у двір, то побачила, що вказаний чоловік тримав два портфелі, який побачивши її відразу кинув їх на землю. Після чого, вони вдвох тримали невідомого чоловіка до приїзду міліції. Додала, що невідомий чоловік був не сильно агресивний, він змахнув з руки в сторону Олі, але точно сказати, що він ударив ОСОБА_14 не може.

З оскаржуваного вироку суду слідує, що показання свідка ОСОБА_22 , яка була очевидцем вказаної події, щодо нанесення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_14 взагалі не викладені у вироку.

Обґрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду крадіжки ОСОБА_11 , яке мало місце 02.01.2016 року суд першої інстанції, серед інших, послався на показання потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що 02.01.2016 року о 13.00 год., він разом із дружиною поїхав до батьків та повернувся додому о 16.00-16.30 год. По приїзду помітив, що два вікна в будинку відкриті (у ванній та в кухні). Біля хвіртки був повалений паркан. З коридору зник фотоапарат «Nikon B3100» і «ноутбук Giga Byte». Після чого, поїхав в найближчий ломбард «Скарбниця», що по вул. К. Маркса в м. Кіровограді, де побачив в руках продавця ломбарду його фотоапарат. За ним лежала сумка-чохол в якій зберігався фотоапарат. Він викликав працівників міліції та поїхав разом з ними до себе додому. Вказаний фотоапарат викупив в ломбарді. Вказав, що 11.01.2016 року обвинувачений знову приходив до їх дому, та останнього впізнала його дружина, так як бачила ОСОБА_7 на фото. Працівники міліції повернули йому ноутбук.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що доданий до цивільного позову ОСОБА_11 чек №42720 від 08.01.2016 року свідчить про те, що згідно договору кредиту № 16000094 було внесено на рахунок ПТ «Ломбард гроші тут» кошти в сумі 2637 грн. (т. 3 а. к.п. 78).

Крім того, згідно інформації ПТ «Ломбард гроші тут» № 207/01 від 06.01.2016 року, наданої на запит слідчого слідує, що ОСОБА_7 дійсно звертався 02.01.2016 року о 18:04:18 до ломбардного відділення з приводу закладу майна, а саме фотоапарату цифрового NIKON D3100 (т. 1, а.к.п. 213-216).

Однак, суд першої інстанції належним чином не дослідив та не дав належної оцінки тому факту, що фотоапарат Nikon B3100 AF-S DX18-55VR потерпілим ОСОБА_11 було знайдено та викуплено у ломбарді «Скарбниця» (згідно показань потерпілого та цивільного позову), а відповідь на запит слідчого надає ПТ «Ломбард гроші тут».

Що стосується рішення суду про доведеність вини ОСОБА_7 по епізоду крадіжки у потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_26 , яке мало місце 05.01.2016 року та 07.01.2017 року, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції залишив поза увагою та не дав належної оцінки тому, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_15 ґрунтується виключно на відео, що було зафіксовано на «Резервній копії» CD-диску, та яка була визнана судом неналежним доказом по справі.

Крім того, під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 надала повістку про виклик ОСОБА_7 до Кіровоградського відділення поліції на 05.01.2016 року о 09 год. 00 для участі у його допиті з відміткою про його прибуття до слідчого, що свідчить, на її думку, проте, що епізод викрадення електроінструментів у потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_15 05.01.2016 року, який ставиться в провину органом досудового розслідування обвинуваченому, він не вчиняв.

Водночас, захисник зазначила, що повістка слідчого ОСОБА_27 про виклик ОСОБА_7 на 05.01.2016 року долучалася до матеріалів справи матір`ю ОСОБА_7 , однак при ознайомлення з матеріалами провадження обвинувачений її не виявив.

Як слідує зі змісту оскаржуваного вироку, надаючи оцінку доводам обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що 05.01.2016 року він перебував у слідчого, суд зазначив, що відповідну повістку на підтвердження своїх доводів обвинувачений не надав, що не узгоджується з поясненнями захисника, наданих колегії суддів по вказаному епізоду.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, відкинув одні докази без належної мотивації та не надав оцінки усім наявним доказам у їх сукупності з іншими доказами у справі, що в результаті призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки перешкодили повному та всебічному розгляду справи, та водночас в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності, які містяться у ст. 7 КПК України та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

На підставі вищевикладених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді, який ухвалив вирок, але в іншому складі суду.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання, і вважає, що доводи апеляційних скарг мають бути предметом дослідження при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах сторін судового провадження, і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_7 , колегія суддів, враховуючи положення ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, вважає за необхідне залишити тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто до 11 год. 31 серпня 2017 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0012348 стосовно ОСОБА_7 в тому ж суді, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто з 11 год. 00 хв. 03 липня 2017 року до 11 год. 00 хв. 31 серпня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4