Справа № 443/16/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/530/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2017 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження 0001076 від 05.11.2016р. за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 15.03.2017р. щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 15.03.2017р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі п.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09.02.2017р. та обрано остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу взяття під варту - з 16.11.2016р.
На підставі ст. 72 ч.5 КК України постановлено зарахувати у строк призначеного покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 16.11.2016р. по 09.03.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 351,84 грн. витрат за проведення експертизи
Вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 03.11.2016р. близько 13 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , поблизу магазину «Єврик» ФОП « ОСОБА_9 », де здійснювала реалізацію товару потерпіла ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з метою власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до викладки товару на сходовій площадці магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_9 », та повторно таємно викрав чуже майно, а саме упаковку прального порошку торгової марки «Gallus» вагою 5,6 кг., ринкова вартість якого становить 150 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 , матеріальної шкоду на вищевказану суму.
Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та вірність кваліфікації його дій, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09.02.2017р., визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Виключити з вироку зарахування ОСОБА_7 у порядку ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.11.2016р. по 09.03.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог покликається на те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, безпідставно застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що можливо лише на підставі ст. 71 КК України. Враховуючи те, що у даному провадженні кримінальне правопорушення було вчинено до постановлення попереднього вироку, то при призначені обвинуваченому остаточного покарання необхідно було застосовувати вимоги та принципи ч. 4 ст. 70 КК України.
Покликається на те, що у межах даного провадження до обвинуваченого не застосовувалось попереднє ув`язнення, і зазначений в оскаржуваному вироку строк попереднього ув`язнення з 16.11.2016р. по 09.03.2017р. було враховано при винесенні вироку Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09.02.2017р.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив таку задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який проти проданої апеляційної скарги не заперечив, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наведених у вироку обставинах, та правильність кваліфікації його дій є вірним та в апеляційному порядку не оскаржується.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції у частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання не відповідає даній вимозі закону.

Так, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції до призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09.02.2017р., що не відповідає положенням норми кримінального закону, яка була судом застосована.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено , що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України.
Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 15.03.2017р. ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за кримінальне правопорушення, яке було вчинено ним 03.11.2016р., тобто до постановлення вироку Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09.02.2017р. Отже, остаточне покарання ОСОБА_7 слід було визнати на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Окрім цього, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про необхідність виключити з вироку зарахування ОСОБА_7 у порядку ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.11.2016р. по 09.03.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки у межах даного провадження до обвинуваченого не застосовувалось попереднє ув`язнення та не обирався інший запобіжний захід, і зазначений в оскаржуваному вироку строк попереднього ув`язнення з 16.11.2016р. по 09.03.2017р. було враховано при винесенні вироку Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09.02.2017р.
За таких обставин, колегія суддів визнає подану апеляційну скаргу обґрунтованою, а тому з урахуванням п.3 ч. 1 ст. 407 КПК України вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 слід скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок.

Колегія суддів встановлено, що ОСОБА_7 03.11.2016р. близько 13 години, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , поблизу магазину «Єврик» ФОП « ОСОБА_9 », де здійснювала реалізацію товару потерпіла ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з метою власного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до викладки товару на сходовій площадці магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_9 », та повторно таємно викрав чуже майно, а саме упаковку прального порошку торгової марки «Gallus» вагою 5,6 кг., ринкова вартість якого становить 150 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на вищевказану суму.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховуєступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який на «Д» обліку у лікаря-психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, однак враховує серйозність захворювань обвинуваченого, згідно довідки начальника МОБЛ при ДУ «ЛУВП (№19)» від 12.05.2017р. № 10/19-15/24-42, те, що він раніше неодноразово судимий, наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, та вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії, а саме у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09.02.2017р. слід визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку вказівку про зарахування ОСОБА_7 у порядку ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.11.2016р. по 09.03.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 15.03.2017р. щодо ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09.02.2017р. визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 15.03.2017р.вказівку про зарахування ОСОБА_7 у порядку ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.11.2016р. по 09.03.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з часу отримання копії судового рішення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4