Окрема думка судді ОСОБА_1 .
Вироком апеляційного суду Хмельницької області від 7 червня 2017року задоволено апеляційну скаргу прокурора, скасовано вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 16 серпня 2016року, яким
ОСОБА_2 визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 125 КК України та виправдано.
Вирок суду першої інстанції був постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, позаяк в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції, як на підстави виправдання, вказував і на відсутність події правопорушення (вказуючи, що «суд не може відхилити версію обвинуваченого ОСОБА_2 щодо інсценування», т.3, а.с. 108)), а також на недоведеність стороною обвинувачення , що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим (т.3 а.с. 109), що фактично є взаємовиключними обставинами, та за такого істотного порушення вимог кримінального процесуального закону вирок суду дійсно мав би бути скасованим.
Однак, на переконання автора окремої думки, в суду не було підстав для ухвалення обвинувального вироку за тим обвинуваченням, яке було скероване до суду, зважаючи на відсутність, зокрема, формулювання обвинувачення, а обвинувальний акт не відповідав вимогам п.5 ч.2 ст. 291 КПК України.
Допущені органом досудового розслідування та прокурором при направленні справи до суду з обвинувальним актом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не дають підстав вважати, що ОСОБА_2 набув статусу обвинуваченого з дотриманням вимог КПК України.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 20 листопада 2014року (т.2 а.с. 98-100 кримінального провадження), обвинувальний акт в кримінальному провадженні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 125 КК України, повернуто прокурору.
9 грудня 2014року ухвалою судді апеляційного суду Хмельницької області апеляційну скаргу прокурора на вищезазначену ухвалу було повернуто прокурору в зв`язку з пропуском апелянтом строку на апеляційне оскарження.
Згідно з супровідним листом Ярмолинецького районного суду Хмельницької області копія ухвали суду першої інстанції та матеріали кримінального провадження на 116 арк., з СД-диском, були повернутуті прокурору Ярмолинецького району 23 грудня 2014року(т.2, а.с. 117 кримінального провадження(далі к.п.), що підтверджується даними реєстру на відправлення кур`єрської кореспонденції за 23 грудня 2014року (т.3 а.с. 227 судового провадження(далі с.п.).
Незважаючи на ті обставини, що лише 23 грудня 2014року обвинувальний акт та матеріали кримінального провадження надійшли до прокуратури, що відомості до ЄРДР були внесені взагалі 29 грудня 2014року(до внесення відомостей в сторони обвинувачення взагалі не було жодних правових підстав вчиняти будь-які процесуальні дії) в матеріалах провадження є відомості, що 22 грудня 2014року (тобто в час, коли матеріали кримінального провадження ще знаходилися в суді) начальник СВ Ярмолинецького РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_3 доручає «провести досудове розслідування в даному кримінальному провадженні слідчому ОСОБА_4 (т..2 а.с.к.п. 119), а слідчий
ОСОБА_4 22 грудня 2014 року вже звернувся з клопотанням про продовження строків досудового розслідування (т.2 а.с.к.п. 120), а супровідні листи про направлення копії постанови підозрюваному (хоча на той момент ОСОБА_2 вже начебто набув статусу обвинуваченого в зв`язку з закінченням досудового розслідування згідно ст. 283 КПК України, ст. 42 КПК України) та його захиснику направлені теж 22 грудня 2014року(т.2 а.с. к.п. 125,126), хоча прокурору такий лист датований 21 грудня 2014року, навіть раніше дати клопотання (т.2 а.с.к.п. 126).
Твердження прокурора в апеляційному суді про те, що слідчий міг вчиняти такі дії за усною вказівкою процесуального прокурора, який на той момент знав про повернення його апеляційної скарги, не відповідає вимогам КПК України, де відсутні норми, які регламентують надання прокурором усних вказівок. При цьому слід зауважити, що обвинувальний акт був повернутий судом прокурору для усунення недоліків обвинувального акту, а всі наступні дії прокурорів та слідчого свідчать фактично про проведення «додаткового розслідування», що не передбачене чинним КПК України.
Згідно приписів ст.. 291 КПК України за таких обставин в прокурора були підстави для складення нового обвинувального акту та скерування його до суду, однак прокурор листом (а не процесуальним рішенням) 26 грудня 2014року скеровує «для організації проведення подальшого розслідування та усунення недоліків» вказане кримінальне провадження (т.2 а.с. к.п. 118), хоча, як було зауважено раніше, слідчим (незрозуміло на підставі яких повноважень) вже провадилось таке розслідування).
При цьому суперечливим є твердження прокурора в листі апеляційному суду про те, що прокурором було скеровано до суду лише обвинувальний акт разом з реєстром досудового розслідування та розписками про отримання обвинувального акту та реєстру досудового розслідування, а інші матеріали до судової справи не долучались (т.3 а.с.с.п. 229), позаяк такі твердження прокурора суперечать даним суду першої інстанції в супровідному листі про повернення прокурору матеріалів кримінального провадження на 116 арк.(т.2 а.с.117), а також даним листа прокурора району від 26 грудня 2016року про скерування цього ж обсягу провадження до слідчого відділу (т.2 а.с.к.п. 118).
За таких обставин за таким обвинуваченням суд не вправі постановити обвинувальний вирок.
Суддя (підпис)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_1