АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/119/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 632/983/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 07 червня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Малинівка Чугуївського району Харківської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, тимчасово не працюючий, раніше судимий:
-20.05.1991 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст. 81, ч.2 ст. 140, ч.2 ст. 141, ч.2 ст. 142 КК України, на підставі ст. 42,44 КК України (ред. 1960 р.) до 4 років позбавлення волі;
-12.09.1995 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3, ч.4 ст. 81, ч.1 ст. 89, ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ст. 208 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна;
-10.05.1999 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.3 ст. 81, ч.2 ст. 17, ч.3 ст. 81, ч.1 ст. 89, ч.2 ст. 140 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна;
-25.10.2004 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
-03.03.2008 року Каменнобродським районним судом м. Луганська за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 71 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 25.10.2004 року і остаточно призначено до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-25.07.2008 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців, 09.06.2012 року звільнений за відбуттям строку покарання;
зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України і йому призначено покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 357 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_9 покладено наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 процесуальні витрати на користь держави в сумі 351грн. 84коп.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Первомайського Харківської області, українець, громадянин України, з повною середньою освітою, не працюючий, раніше судимий:

-25.11.2014 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.321, ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України і йому призначено покарання:
-за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі;
-за ч.1 ст.357 КК України 2 роки обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання 4 роки позбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання, до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 25 листопада 2014 року у виді 3 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчому закладі.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_10 у вигляді домашнього арешту, залишено без змін до набрання вироком чинності.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 22.02.2016 року о 22 годині, будучи неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прийшли до ОСОБА_14 в квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 з метою спільного вживання спиртних напоїв. В ході вживання спиртних напоїв, ОСОБА_9 побачив у ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Samsung SM-G350E», який лежав на кухонному столі. В цей час у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , із корисливих мотивів, скориставшись нагодою, що ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 вийшли з кухні та його ніхто не бачить, шляхом вільного доступу зі столу таємно, повторно викрав мобільний телефон «Samsung SM-G350E», б/в, вартістю 1450 грн., в якому знаходилась сім карта мобільного оператора «МТС», вартістю 10 гривень та сім карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 гривень, чим завдав ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 1485 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, обернувши майно на свою користь.

Крім того, 16.03.2016 року, близько 2 години 30 хвилин, будучи неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , який має не зняту та не погашену судимість у встановленому законом порядку та ОСОБА_15 знаходилися біля аптеки «Здоров`я», яка розташована за адресою: Харківська область, м. Первомайський, 1/2 м-н, буд.48. В цей час у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник спільний умисел на заволодіння грошовими коштами, які належать ОСОБА_15 . Релізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами останнього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 нанесли по одному удару кулаком в область обличчя ОСОБА_15 , в результаті чого останній, злякавшись, почав тікати. Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на заволодіння грошовими коштами, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 побігли за ОСОБА_15 та наздогнавши його поблизу будинку АДРЕСА_5 , збили ОСОБА_15 з ніг де почали ногами і руками наносити удари в область тулуба та голови, чим спричинили ОСОБА_15 тілесні ушкодження у вигляді двох синців на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після цього, з внутрішньої кишені куртки ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заволоділи грошовими коштами в сумі 180 грн. та банківською карткою «Приват Банк» № НОМЕР_1 . При цьому обвинувачені достовірно знали, що банківська картка є офіційним документом та що на ній можуть знаходитися грошові кошти. Побоюючись подальшого нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_15 повідомив захисний пін-код вказаної картки. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, обернувши майно на свою користь.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню ст.75 КК України, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України 2 роки обмеження волі, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання, остаточно призначити покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі; ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України 2 роки обмеження волі, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання, призначити покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі, згідно зі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання, до призначеного покарання приєднати частину не відбутого покарання за вироком Київського районного суду м.Харкова від 25.11.2014р., остаточно призначивши покарання 5 років позбавлення волі. Вказує, що обвинуваченими вчинено тяжкі корисливі злочини, при здійсненні пограбування ОСОБА_15 обвинувачені застосували до потерпілого насильство, при цьому заволодівши кредитною карткою та намагаючись встановити її код, обвинувачені загрожували потерпілому подальшим застосуванням насильства, що, на думку апелянта, свідчить про неготовність ОСОБА_9 до виконання прийнятих у суспільстві норм спільного проживання людей та унеможливлює застосування до нього ст.75 КК України. Також просить врахувати, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, а також злочинів із застосуванням насильства, неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, а ОСОБА_10 вчинив новий тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, будучи звільненим від відбування покарання в порядку ст.75 КК України за попереднім вироком, крім цього, обвинувачені не працюють, тобто не займаються суспільно корисною працею, ведуть антисоціальний спосіб життя. Також заступник прокурора Харківської області наголошує, що однією з підстав для звільнення ОСОБА_16 від відбування покарання суд визнав наявність у нього тяжких захворювань ВІЛ та туберкульозу, однак, на думку апелянта, дані захворювання не заважали обвинуваченому вчиняти злочини, а тому, відповідно, не можуть бути перешкодою і для відбування покарання, а крім того, вказує, що дані захворювання набувають поширення у антисоціальному середовищі і у випадку ОСОБА_9 також в значній мірі стали наслідками його антисоціального способу життя. Також вказує, що наявність у ОСОБА_9 трьох малолітніх дітей також не може слугувати для його звільнення від відбування покарання, оскільки він є носієм тяжких інфекційних захворювань і його перебування без ізоляції від суспільства містить загрозу зараження як для неповнолітніх дітей, так і для випадкових оточуючих осіб.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження, оскільки не у повному обсязі дослідив дані про його особу. Вказує, що він з 2006 року хворіє, неодноразово лікувався в 9 та 22 відділеннях 3-ої Харківської обласної клінічної психіатричної лікарні, постійно знаходиться під наглядом психіатра та приймає медичні препарати. За таких обставин, обвинувачений наголошує на грубому порушені його прав, оскільки судово-психіатрична експертиза у відношенні нього не проведена, а до участі у кримінальному провадженні, всупереч вимогам ч.2 п.5 ст.52, ст.49 КПК України, не залучений захисник.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого з викладених в ній підстав; прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 та вважав, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з підстав, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого; ОСОБА_9 , який вважав вирок суду законним та заперечував проти задоволення апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 ; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.357 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Підставою для застосування положень ст.349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів. При цьому суд в обов`язковому порядку зобов`язаний з`ясувати правильність розуміння вказаними особами змісту зазначених обставин та відсутність сумнівів у добровільності позицій учасників провадження і роз`яснити неможливість в подальшому оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції дотримався викладених вимог Кримінального процесуального Кодексу України, роз`яснивши належним чином обвинуваченим наслідки скороченої процедури судового розгляду, однак розглянув кримінальне провадження за відсутності захисника, участь якого в даному випадку на переконання колегії суддів, є обов`язковою, що в контексті передбачених ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальності сторін, є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі, тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб, з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

При дослідженні даних щодо особи обвинуваченого ОСОБА_10 суд у вироку не встановив, чи перебуває він на обліку у лікаря психіатра.

Разом з тим, в суд апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_10 був наданий епікриз з історії хвороби, згідно з яким ОСОБА_10 у 2010 році проходив лікування з діагнозом органічне ураження центральної нервової системи зі зниженням інтелекту до пограничного рівня з емоційно-вольовою нестійкістю, епілептиформний синдром в анамнезі. Згідно витребуваних за клопотанням сторони захисту даних, ОСОБА_10 з 2006 року по 2010 рік періодично перебував на стаціонарному лікуванні у 9, 22 відділеннях, Центрі допомоги дітям Харківської обласної клінічної психіатричної лікарні №3 з вказаним діагнозом (а.с.219).

Наведені обставини можуть вказувати на нездатність обвинуваченого повною мірою реалізувати свої права, що зумовлює у відповідності до ст.52 КПК України обов`язкову участь захисника.

Проте суд першої інстанції не перевірив, чи був ОСОБА_10 здатний через свої психічні вади самостійно реалізувати своє право на захист, судовий розгляд провадження був проведений без участі захисника, тим самим судом не було забезпечено гарантій судової процедури.

Наведені обставини вказують на порушення права обвинуваченого на захист, що унеможливлює визнання розгляду даного кримінального провадження законним.

З метою додержання принципу, передбаченого ст.20 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскаржене рішення, відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409, п.4 ч.2 ст.412, ст.415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставлені перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства.

Оскільки вирок підлягає скасуванню в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 щодо необгрунтованого застосування ст.75 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання та м`якості призначеного обвинуваченим покарання, підлягають перевірці в ході нового розгляду в суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, п.3 ч.1 409, п.4 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 07 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5