АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/159/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.153,ч.2 ст.156 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2017 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

перекладача ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , прокурора відділу прокуратури Тернопільської області на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 березня 2017 року ,-

В с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тбілісі Республіки, вірменина, громадянина Республіки Грузія, освіта середня, одруженого, раніше не судженого, жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України, та призначено йому покарання:
за ч.3 ст.153 КК України 10 (десять) років позбавлення волі;
за ч.2 ст.156 КК України 6 (шість) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на певний строк.
На підставі ст.70 КК України ОСОБА_11 шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на певний строк.
На підставі ст.72 КК України ОСОБА_11 зараховано строк попереднього ув`язнення в період з часу затримання - 07 серпня 2015 року по день ухвалення вироку 31 березня 2017 року включно, тобто 1 (один) рік 7 (сім) місяців 25 (двадцять п`ять) днів в умовах Чортківського СІЗО №26, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що складає 3 (три) роки 3 (три) місяці 20 (двадцять) днів.

ОСОБА_11 вважати не відбутим строком покарання 6 (шість) років 8 (вісім) місяців 10 (десять) днів позбавлення волі, який визначено рахувати з 01 квітня 2017 року.
Продовжено дію строку тримання під вартою ОСОБА_11 до 03 червня 2017 року.
Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_12 в листопаді 2014 року, точної дати не встановлено, перебуваючи за місцем свого проживання в приміщенні квартирі АДРЕСА_2 , маючи на меті задовольнити свою статеву пристрасть неприроднім способом підійшов до малолітньої ОСОБА_13 , 2004 року року народження та сказав їй вступити з ним у статевий зв`язок неприроднім шляхом, а саме, орально-генітальним шляхом. Малолітня ОСОБА_14 боялася його через вчинення ОСОБА_15 насильницьких дій щодо неї раніше; будучи в безпорадному стані, який внаслідок малолітнього віку не давав їй в повній мірі розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій, вступила з ним у статевий зв`язок неприроднім способом, а саме, орально-генітальним шляхом, таким чином задовольнивши його статеву пристрасть

ОСОБА_12 в кінці грудня 2014 року, точної дати не встановлено,

виключно за місцем свого проживання в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , маючи на меті задовольнити свою статеву пристрасть неприроднім способом підійшов до малолітньої ОСОБА_13 надав, їй планшет торгової марки «Supra» для перегляду відео-файла порнографічного змісту. Одразу, після перегляду відео-файла порнографічного ОСОБА_12 сказав їй зробити побачене, тобто вступити з ним у статевий звязок неприроднім способом. Малолітня ОСОБА_13 боялася ОСОБА_8 , будучи в безпорадному стані, який внаслідок малолітнього віку не давав їй повній мірі розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій і вступила з ним у статевий зв`язок неприроднім способом, таким чином

задовольнивши його статеву пристрасть.

Також, впродовж 2014-2015 років, точних дат не встановлено ОСОБА_12 за місцем свого проживання в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , неодноразово використовував малолітню ОСОБА_13 , 2004 року народження, яка боялася його та перебувала в безпорадному стані, який внаслідок малолітнього віку не давав їй можливості в повній мірі розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій та вступав з нею у статевий зв`язок неприроднім способом, а саме, орально-генітальним шляхом, задовольняючи свою статеву пристрасть. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 створено посягання на статеву недоторканість малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , а також спотворено соціальне значення та природні наслідки щодо неприпустимості сексуального спілкування з дітьми.

Крім того, в першій декаді червня 2015 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_12 перебував оголеним у ванній кімнаті за місцем свого проживання в приміщенні квартири АДРЕСА_2 разом із малолітньою ОСОБА_13 . Він сказав їй роздітися і підійти до нього. Малолітня ОСОБА_13 , яка боялася ОСОБА_8 , перебуваючи у безпорадному стані, який внаслідок малолітнього віку не давав їй можливості в повній мірі розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій, підійшла до нього. ОСОБА_12 почав торкатися її статевого органу, лизав його та застосовував до нього пальці, задовольняючи свою статеву пристрасть. В результаті злочинних дій ОСОБА_8 створено посягання на статеву недоторканість малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , а також спотворено соціальне значення та природні наслідки щодо неприпустимості сексуального спілкування з дітьми.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений у апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить зазначений вирок суду скасувати та направити справу на додаткове розслідування, у зв`язку з необґрунтованістю рішення, а також неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Свої доводи мотивує тим, що судом не було розглянуто та відхилено його численні клопотання про дослідження доказів.

Права обвинуваченого було неодноразово порушено, зокрема йому не було надано належного захисту адвокатом, а також застосовано щодо нього психологічний та моральний тиск.

Вказує, що обвинувальний акт було складено на підставі неправдивих показань ОСОБА_16 , а потерпілій ОСОБА_13 під час допиту підказували відповіді на запитання.

захисник просить вищевказаний вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального- процесуального закону.
Вказані вимоги мотивує тим, що висновки суду не висновки суду не ґрунтуються на доказах які містяться у справі.
Так, судом порушено право ОСОБА_8 на захист тому, що він неодноразово звертався до суду про заміну захисника, так як адвокат ОСОБА_17 не належним чином надавав йому правову допомогу, між ними не було порозуміння. За цих обставин суд зобов`язаний був звернутись до Тернопільського центру безоплатної вторинної допомоги з клопотання про зміну захисника.

Під час проведення допитів потерпілої, судом безпідставно задоволено клопотання про допит потерпілої в режимі відео-конференції. Сам допит потерпілої проводився з порушенням, під тиском прокурора та психолога. Питання які задавались потерпілій прокурором несли в собі зразу ж відповідь, але на цей факт ніхто не реагував, ні захист, а ні суд.

Також в супереч вимогам процесуального права практично всі значимі судові засідання, під час яких допитували потерпілу, експерта як фахівця, записані таким чином що не чути відповіді потерпілої ОСОБА_18 (файл НОМЕР_1 , -154222,- 180649) а також не чути відповіді експерта ОСОБА_19 .

При винесенні вироку суд вказав, що 10.03.2016р. потерпіла ОСОБА_18 дала викривальні покази стосовно ОСОБА_8 але невідомо з якого джерела дані свідчення отримані, так як в протоколі судових засідань не має повної стенограми свідчень потерпілої ОСОБА_18 , а на аудіо-записах її показів зовсім не чути.

Також вирок базується на показах свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 що вказали, що про події їм відомо лише з слів ОСОБА_18 , а вони не були безпосередніми очевидцями будь-яких подій.

Крім того, суд взяв до уваги та визнав доказом у справі планшет «Супра» який був вилучений, але на даному планшеті є лише дві фотографії статевих органів, які зроблені 05.08.2015р. о 20 год. 05 хв. Тобто дана дата створення даних фото не має ніякого відношення до справи, при цьому не перевірено історію створення та перегляді файлів, відкриття сайтів та іншої інформації яка має значення для справи, а тому дане зображення не може бути належним та допустимим доказом.

Проведені експертизи не дають однозначних відповідей на те, що ОСОБА_12 вступав у статеві зносини з потерпілою.
- прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Просить ухвалити новий вирок, згідно якого ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та призначити йому покарання за цією статтею - 8 років позбавлення волі

Також, визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.З ст. 153 КК України та призначити йому покарання за цією статтею - 13 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_11 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити - 13 років позбавлення волі.
Вказані вимоги мотивує тим, що в результаті злочинних дій ОСОБА_8 створено посягання на статеву недоторканість малолітньої потерпілої ОСОБА_23 , а також спотворено соціальне значення та природні наслідки щодо неприпустимості сексуального спілкування з дітьми.
Зазначає, що вказаний злочин ОСОБА_12 вчинив щодо малолітньої особи, яка внаслідок свого віку не мала можливості в повній мірі розуміти характер та значення вчинюваних з нею дій.

Також, потерпіла і законний представник зазначили, що просять суворо покарати обвинуваченого ОСОБА_24 .
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги та просять їх задовольнити, з мотивів, викладених у ній, думку прокурора, який просить задовольнити його апеляційну скаргу, оскільки призначена ОСОБА_11 міра покарання не відповідає вчиненим ним правопорушенням, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Проте ці вимоги закону під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 виконані не були.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями (т.1 а.с.31) у даному кримінальному провадженні було визначено колегію суддів у складі головуючого ОСОБА_25 , суддів ОСОБА_26 . Та ОСОБА_27 01 жовтня 2015 року.

Визначеним складом колегії було проведено підготовче судове засідання 02 жовтня 2015 року про що винесена ухвала суду.

Разом з тим, запасного суддю ОСОБА_1 було визначено лише 05 жовтня 2010 року, що вбачається з протоколу автоматичного визначення запасного судді (т.1 а.с.44).

Далі, у цьому кримінальному провадженні, у зв`язку з припиненням повноважень судді - головуючого ОСОБА_25 , за участі якого проводилося дослідження доказів, у тому числі допити потерпілої, свідків, відбулася його заміна на запасного суддю ОСОБА_1 ..

При цьому, як вбачається із заяви про самовідвід, суддя ОСОБА_1 вказував про порушення при визначенні його запасним суддею, а також те, що він не перебував в залі судового засідання протягом судового розгляду, як це передбачено ст.320 КПК України, оскільки йому не було відомо про те, що він був визначений запасним суддею в цьому провадженні.

П.3 ст.35 КПК України передбачено, що визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходиться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядження та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін в реєстраційні дані щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.

При цьому, рішення про залучення запасного судді відображено в ухвалі суду від 30 вересня 2015 року, тобто ще до визначення автоматизованою системою основного складу суду.

Матеріалами справи встановлено, що суддя ОСОБА_1 протягом усього періоду розгляду справи судом першої інстанції в залі суду не перебував, що є порушенням ст.320 КПК України.

Таким чином, враховуючи викладе, колегія суддів приходить до висновку про порушення п.3 ст.35 КПК України щодо порядку визначення запасного судді.

Відповідно до вимог п.5 ч.1 ст.75 КПК України у випадку порушення встановленого ч.3 ст.35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи виключає участь цього судді в кримінальному провадженні.

Відмовляючи у задоволенні обґрунтованої заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід, вказані обставини залишилися поза увагою колегії суддів.

п.2 ч.2 ст.412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь якому випадку підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.2 ч.2 ст.412 КПК України, що встановлено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судові засідання зафіксовані на носіях інформації № 128SL29D8050619 та №128ТВ09D8004775A2 .

У матеріалах кримінального провадження запис судового засідання від 10 березня 2016 року на носії інформації № 128SL29D8050619 неповний, показання потерпілої ОСОБА_13 не прослуховується взагалі, а також відсутній запис із фіксацією допиту потерпілої ОСОБА_13 в режимі відеоконференції на диску №PAP693NF191736594.

Визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України суд послався на показання потерпілої ОСОБА_13 , які під час прослуховування носія інформації, диску звукозапису перевірити судом апеляційної інстанції не вдається, у зв`язку із відсутністю повного звукозапису її показань в судовому засіданні.

Таким чином, у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому повністю зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Вказана обставина відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, що встановлено п.2 ч.1 ст.415 КПК України.

З врахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог КПК України, який підлягає до скасування з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути вказані недоліки та прийняти законне та обґрунтоване рішення на підставі повного та всебічного дослідження доказів, а також перевірити викладені в апеляціях доводи.

У випадку доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинах, колегія суддів вважає, що призначена йому міра покарання є необхідною та достатньою для його виправлення й попередження нових злочинів.

За таких обставин, колегія суддів, враховуючи усе викладене вище, приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, чим частково задовольнити апеляцію прокурора, обвинуваченого та його захисника.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 412, 415, 416, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Тернопільської області, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 березня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 31 березня 2017 року щодо ОСОБА_10 , визнаного винним та засудженого за ч.3 ст.153, ч.2 ст.156 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2