Справа №488/3769/16-к 01.02.2017
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0001753, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10 листопада 2016 року, відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 .

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та винести справедливе рішення по справі.

Короткий зміст вироку.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю цього вироку та вироку Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21.03.2012р., остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_5 19568,90грн. на відшкодування матеріального збитку; 2000грн. на відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речового доказу.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що не скоював інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вину свою визнав тільки тому, що злякався погроз потерпілого та турбувався за своє здоров`я.

Вказує, що потерпілий заявив занадто великий по розмірам цивільний позов в якості відшкодування матеріального та морального збитків.

Зауважує, що на слідчому експерименті не зміг відкрити замок гаражу, що на думку апелянта, підтверджує те, що крадіжку він не вчиняв.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Відповідно до вироку суду, 04.07.2016 року о 06-30 год., ОСОБА_5 через паркан переліз в двір будинку АДРЕСА_2 , де за допомогою відмички відчинив двері господарської будівлі, звідки таємно викрав належне ОСОБА_7 майно на загальну суму 20 169 грн., спричинивши потерпілому матеріальний збиток.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище.
Визнаючи ОСОБА_5 винним, суд послався на показання самого обвинуваченого, який свою вину у вчиненні злочину за вказаних вище обставин визнав повністю, підтвердив усі встановлені судом обставини та зазначив, що у содіяному покаявся.

З огляду на вищенаведене та відповідно до частини 3 статті 349 КПК України суд, з урахуванням думки учасників судового провадження про можливість такого, визнав недоцільним подальше дослідження доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, оскільки ці обставини ніким не оспорюються.
Призначаючи ОСОБА_5 вид та міру покарання, суд врахував тяжкість та обставини скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, який характеризується негативно, раніше судимий, вчинив новий злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, страждає на низку тяжких хвороб, частково визнав позовні вимоги потерпілого. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд врахував визнання обвинуваченим вини, та щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, та просив залишити його без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, суд 1-ої інстанції хоча і визнав доведеною винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, проте не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установлених судом злочинних діянь і ознак інкримінованих злочинів, дійти висновку про їх відповідність.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Крім того, зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

Однак, суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався та не виклав у вироку формулювання обвинувачення, не вказав форму вини та мотив кримінального правопорушення, не зазначив яке майно було викрадено обвинуваченим та його вартість, а обмежився лише зазначенням загальної суми викраденого майна.

В порушення вимог ст. 374 КПК України суд у вироку не навів докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 .. Так, у вироку суд зазначив, що ОСОБА_5 свою вину визнав повністю та підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті, проте не навів показів обвинуваченого щодо обставин вчиненого ним злочину. Суд також зазначив, що винуватість ОСОБА_5 доведена сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні та долучених до матеріалів кримінального провадження, проте не навів у вироку доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого та не дав аналіз вказаним доказам, чим порушив загальні засади кримінального провадження визначені в п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, а саме презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Крім того, як слідує із журналу судового засідання та технічного запису фіксації судового засідання, в судовому засіданні 9 листопада 2016 року, визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження, суд, вислухавши думку учасників судового провадження, прийняв рішення допитати потерпілого, дослідити докази щодо вартості викраденого майна та документи, що характеризують особу обвинуваченого. Однак, в порушення вимог ст. 349 КПК України, судом визначені докази не досліджувались, потерпілий показів щодо обставин вчиненого відносно нього злочину в судовому засіданні не надавав, що стосується наданих стороною обвинувачення письмових доказів, то вони судом не досліджувались, суд лише обмежився долученням їх до матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, безпосередньо судом докази взагалі не досліджувались, чим порушена загальна засада кримінального провадження. Зміст визначеної п.16 ч.1 ст. 7 КПК України загальної засади кримінального провадження полягає у безпосередності дослідження показань, речей і документів з метою забезпечення засад рівності та змагальності, що є складовою права на справедливий судовий розгляд.

Крім того, із довідки наданої ТОВ «ГрандЕлектроСтрой», наявної в матеріалах кримінального провадження, вбачається, що майно викрадене обвинуваченим у ОСОБА_7 використовувало в своїй господарській діяльності ТОВ «ГрандЕлектроСтрой», однак згідно обвинувального акту та вироку суду потерпілим по справі є фізична особа ОСОБА_7 .. Між тим , незважаючи на дані розбіжності, суд не з`ясував, хто є власником викраденого обвинуваченим майна а відповідно і потерпілим по справі - фізична особня ОСОБА_7 чи ТОВ «ГрандЕлектроСтрой».

Крім того, суд першої інстанції не дав належної оцінки товарним чекам про вартість майна, аналогічного до викраденого, як доказу розміру заподіяних збитків, з огляду на положення ч.2 ст. 242 КПК України, якими передбачено обов`язок слідчого чи прокурора звернутися до експерта для проведення експертизи для встановлення розміру матеріальних збитків.
Оскільки, суд при постановленні вироку порушив вимоги ст.ст. 23, 349, 370, 374 КПК України, що позбавляє можливості апеляційний суд прийняти своє рішення.
На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом 1-ої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді 1-ої інстанції.
Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України. Тобто такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_5 з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, як така що містить вимоги про скасування вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409, 412,415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 10 листопада 2016 року відносно ОСОБА_5 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді