АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/98/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №617/353/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 13 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.389 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м.Вовчанськ Харківської області, громадянин
України, із середньою освітою, не одружений, не працюючий,
проживаючий за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого 05 січня 2016 року
Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2
ст.125 КК України до 240 годин громадських робіт, -
засуджений за ч.2 ст.389 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 05 січня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років 30 (тридцяти) днів обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 (один) рік з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Вироком встановлено, що ОСОБА_7 05 січня 2016 року був засуджений Вовчанським районним судом Харківської області за ч.2 ст.125 КК України до 240 годин громадських робіт.
Вирок набрав законної сили.
22 лютого 2016 року ОСОБА_7 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, отримавши направлення до відділу благоустрою м.Вовчанськ Харківської області і, відповідно до наказу від 22 лютого 2016 року, був прийнятий для відбування покарання, пройшов інструктаж з техніки безпеки та згідно графіку мав приступити до роботи з 23 лютого 2016 року.
ОСОБА_7 з метою ухилитися від відбування покарання, не виконуючи в повному обсязі встановлені обов`язки, без поважних причин, не прибув для відбування громадських робіт до відділу благоустрою м.Вовчанськ Харківської області, не відпрацював призначеного покарання у виді громадських робіт, чим ухилився від покарання, призначеного вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 05 січня 2016 року.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню (ст.75 КК України), що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст.ст.71, 72 КК України остаточно призначити покарання у виді 2 років 30 днів обмеження волі.
Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що суд безпідставно, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України, застосував положення ст.75 КК України, оскільки ст.75 КК України не передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням у виді громадських робіт, а також суд фактично звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 05 січня 2016 року.
Крім того, при призначенні покарання не в повній мірі було враховано, що ОСОБА_7 не працює, повторно вчинив злочин.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, посилаючись на обставини наведені в скарзі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який вважав, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

З матеріалів справи убачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.389 КК України.

Висновок суду щодо доведеності винності обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги.

Доводи апелянта про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступені тяжкості злочину та його особі зводяться до того, що ОСОБА_7 не працює та повторно вчинив злочин.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням положень ст.75 КК України, є обґрунтованими.
Так, ОСОБА_7 було засуджено вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 05 січня 2016 рокуза ч.2 ст.125 КК України до 240 годин громадських робіт.

Вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 13 травня 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст.389 КК України до 2 років обмеження волі, згідно ч.1 ст.71 КК України, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 05 січня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді 2 років 30 днів обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Призначаючи обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, суд першої інстанції фактично змінив вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 05 січня 2016 року, яким обвинуваченого засуджено за ч.2 ст.125 КК України до громадських робіт, які він мав відбувати реально.
Отже, суд першої інстанції фактично змінив вирок, який набрав законної сили у спосіб не передбачений КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора, в цій частині, є обґрунтованими, а тому відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420, п.2 ст.413 КПК України, вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону підлягає скасуванню, і ухвалює свій вирок.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує, що оскільки засуджений ОСОБА_7 після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин то відповідно до положень ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково має бути приєднана невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з поданням начальника Вовчанського РВ кримінально-виконавчої інспекції УДДУ ПВП у Харківській області ОСОБА_7 не відбув 240 годин громадських робіт, призначених йому попереднім вироком.

При цьому згідно з положеннями ст.72 КК України одному дню обмеження волі відповідають 8 годин громадських робіт.

Що ж стосується виду і розміру покарання, яке має бути призначене обвинуваченому, то колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора.

При цьому колегія суддів виходить з того, що хоча обвинувачений раніше і судимий, але за вчинення не тяжкого злочину і знов вчинив не тяжкий злочин, у вчиненому розкаявся, характеризується позитивно.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 вчинив злочин через нетривалий час після попереднього засудження, що свідчить про його стійку антисоціальну направленість, а тому йому має бути призначене покарання у виді обмеження волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, п.2 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 13 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати і постановити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України один рік обмеження волі.

Відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 05 січня 2016 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного року і тридцять днів обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту прибуття до кримінально-виконавчої установи для відбування покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя
Судді: