АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/2836/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/944/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.296 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
-головуючого ОСОБА_2 ,
-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
-при секретарі ОСОБА_5 ,
-за участю прокурора ОСОБА_6 ,
-захисника ОСОБА_7 ,
-обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні м.Харкова кримінальне провадження №11кп/790/944/17 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 20 січня 2017 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, розлученого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-25.10.2011 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитом строком на 3 роки,-
засуджено за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 8500 гривень.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 25 жовтня 2011 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитом строком на 3 роки постановлено виконувати самостійно.
Як установив суд, ОСОБА_8 , 23 лютого 2014 року, у вечірній час, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, будучи у стані алкогольного сп`яніння, разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 підійшов до торгівельного кіоску «Роганського м`ясокомбінату», який розташований за адресою: м.Харків вул.Шкільна, 6, де знаходились раніше невідомі йому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , використовуючи малозначний привід, почав висловлюватися на адресу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нецензурною лайкою, а потім ОСОБА_8 , діяючи умисно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, почав висловлюватися на адресу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 нецензурною лайкою, та супроводжуючи свої хуліганські дії особливою зухвалістю, що виразилася в пошкодженні майна, кинув у торгівельний кіоск каміння, розбивши скло вітрини, вартістю згідно довідки ТОВ «Роганського м`ясо комбінату» 2800 гривень, пошкодивши продукцію ТОВ «Роганського м`ясокомбінату» на суму 1129 грн. 58 коп. та зупинивши роботу торгівельного кіоску.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного покарання. Зазначив, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення вчинене ним 23.02.2014 року, тобто в період призначеного за попереднім вироком іспитового строку. Згідно п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 КК України. Однак суд при призначенні покарання цих вимог не дотримався, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. До того ж, при призначенні обвинуваченому покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, завдану матеріальну шкоду не відшкодував. Просить ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.296 КК України 5 років обмеження волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 25.10.2011 року, визначивши остаточне покарання 6 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. Указав, що стороною обвинувачення не було надано жодного доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , а всі висновки суду базуються лише на суперечливих показах потерпілих та свідків. Вважає, що судом було необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотань захисника про допит додаткових свідків та витребування документів, оскільки для повноти та об`єктивності судового розгляду необхідно було визначити точний час події, яка мала місце 23 лютого 2014 року.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги і вважав апеляційну скаргу захисника необґрунтованою; обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Відповідно до вимог, передбачених п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Ця процесуальна норма є імперативною, тобто обов`язковою для застосування у всіх випадках.
Згідно положень ч.4 ст.107, ст.108 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження та ведення журналу судового засідання є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції належним чином не виконано.
У порушення вищезазначених вимог у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 08 травня 2015 року та 25 травня 2015 року.
Згідно журналу судового засідання від 16 жовтня 2015 року наступне судове засідання було призначено на 05 листопада 2015 року, однак у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, а також журнал судового засідання, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 05 листопада 2015 року, а також відсутні будь-які дані про причини відкладення судового розгляду за цей день.
Крім того, як слідує із матеріалів кримінального провадження 26 травня 2016 року судом за участю прокурора було постановлено ухвалу про привід обвинуваченого (т.1 а.с.262), однак в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, а також журнал судового засідання, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 26 травня 2016 року.
Судове засідання від 28 липня 2016 року, згідно довідки секретаря (т.3 а.с.17) не відбулось через відсутність електроенергії, проте в матеріалах провадження наявні ухвала від 28 липня 2016 року, постановлена за участю прокурора та захисника.
Таким чином, у порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, в суді першої інстанції не здійснювалось фіксування за допомогою технічних засобів судового провадження, у зв`язку з чим в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 28 липня 2016 року.

.

Згідно журналу судового засідання від 23 листопада 2016 року наступне судове засідання було призначено на 09 грудня 2016 року (т.3 а.с.49-50).
Однак у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, а також журнал судового засідання, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 09 грудня 2016 року, а також відсутні будь-які дані про причини відкладення судового розгляду за цей день.
Допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.4 ст.107 КПК України, згідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до положень ч.1 ст.415 КПК України, - підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_7 і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова від 20 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: