АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2279/16 Справа № 178/1183/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000438 від 11.07.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 , на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця село Жовтневе Криничанського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, маючого базову загальну середню освіта, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не судимого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 335 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року, затверджено угоду про визнання винуватості від 29 липня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000438 від 11 липня 2016 року, укладену між прокурором Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , з одного боку, та обвинуваченим у цьому провадженні ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 335 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком 2 роки із застосуванням ст.75 КК України, та визначено іспитовий строк один рік.
27 вересня 2016 року Криничанським районним судом Дніпропетровської області було постановлено ухвалу про доповнення вироку згідно до якої покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

ОСОБА_7 військовозобов`язаний, будучи призваним на строкову військову службу, відповідно до Указу Президента України № 122/2016 від 29 березня 2016 року, „Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2016 році, 07 травня 2016 р. у встановленому порядку отримав повістку про явку до обласного збірного пункту для відправки у війська та проходження строкової військової служби у ЗС України.
Відповідно до зазначених у повістці дати та часу прибуття ОСОБА_7 повинен був прибути до обласного збірного пункту для відправки у війська та проходження строкової військової служби у ЗС України 10 травня 2016 року о 08 годині. Однак , 10 травня 2016 року, знаходячись за своїи місцем мешкання, з метою ухилення від призову на строкову військову службу, будучи придатним за станом здоров`я для проходження строкової військової служби, та, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на строкову військову службу під час чергового призову, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, не прибув до обласного збірного пункту для відправки у війська та проходження строкової військової служби у лавах ЗС України, таким чином, ухилився від призиву на строкову військову службу.
В апеляційній скарзі прокурор який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 , просить вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року скасувати та ухвалити свій вирок, згідно з яким затвердити угоду про визнання винуватості від 29.07 2016 року укладену між ОСОБА_7 та прокурором у провадженні та визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 335 КК України та призначити йому узгоджене сторонами покарання у вигляді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнити з випробувальним терміном на 1 рік.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_7 обов`язки передбачені ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання.
Обгрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор посилається на ч. 1 ст. 475 КПК України, та вказує, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду призначає узгоджену сторонами міру покарання. .
Згідно ч. 4 ст. 475 КПК України, у резолютивній частину вироку на підставі угоди повинно міститись рішення про винуватість особи із зазначенням статті Закону України про кримінальну відповідальність, рішення про призначення узгодженої сторонами міри покарання за кожним з обвинувачення, та остаточна міра покарання.
Так прокурор зазначає що вказані положення КПК України порушені під час ухвалення вироку на підставі угоди про визнання винуватості відносно обвинуваченого ОСОБА_7 від 21.09.2016 року.
Так угодою про визнання винуватості укладеною 29,07.2016 між ОСОБА_7 та прокурором у провадженні, узгоджено покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст.75 КК України призначити випробувальний терміном на 1 рік та покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки передбачені ст. 76 КК України, а саме не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.
Однак, судом затверджено угоду та призначено покарання ОСОБА_7 без покладення обов`язків передбачених ст. 76 КК України, які узгоджені сторонами при укладенні угоди.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 вказує, що зазначені обов`язки передбачені ст. 76 КК України є важливою частиною призначеного покарання спрямованою на забезпечення належної процесуальної поведінки ОСОБА_7 та покликані попередити вчиненню нових правопорушень засудженим.
Разом з тим, 27.09.2016 року ухвалою Криничанського районного суду винесено ухвалу, якою абзац другий резолютивної частини вироку Криничанського районного суду від 21.09.2016 року відносно ОСОБА_7 доповнено, а саме вказано обов`язки передбачені ст. 76 КК України,що на думку апелянта не передбачено вимогами чинного КПК України, оскільки ухвалою фактично виправлялась не описка, а змінено сам зміст рішення,що суперечить КПК України.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати вирок та ухвалити свій вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку,що ухвала суду про призначення кримінального провадження до підготовчого судового засідання має шаблонний характер, оскільки в мотивувальній частині ухвали суду констатується про надходження до суду кримінального провадження із обвинувальним актом, про укладення між сторонами під час досудового розслідування угоди в ухвалі не йдеться.
Оскільки укладення під час досудового розслідування угоди між сторонами є приводом для складання обвинувального акта і закінчення досудового розслідування, звернення до суду для затвердження угоди, надходження угоди до суду має бути відображено в ухвалі про призначення підготовчого судового засідання, що судом першої інстанції було порушено.
Одночасно із прийняттям рішення про призначення кримінального провадження до підготовчого судового засідання суд, для реалізації покладених на нього обов`язків щодо з`ясування добровільності укладення угоди та перевірки її на відповідність вимогам КПК та кримінальному закону ( ч.ч.6,7 ст. 474 КПК), враховуючи те,що невиконання вимог, установлених ч.ч. 5-7 ст. 474 КПК є підставою для апеляційного та касаційного оскарження ( ч.ч. 3,4 ст. ст. 394, 424 КПК), а в разі підтвердження таких порушень- скасування судового рішення, суд зважаючи на те, що суд під час підготовчого судового засідання може прийняти передбачені п.п. 1,2 ч.3 ст. 314 КПК рішення, які по суті є завершальними для судового провадження у суді першої інстанції, для перевірки наявності законних підстав для затвердження угоди, не витребував матеріали досудового розслідування ( ч.6 ст. 474 КПК). Наведене витребування не суперечить ст. 291 КПК , оскільки такі випадки є винятковими, а вказана норма не містить жодних вказівок щодо надання суду угоди. Суд першої інстанції не виконав вимог кримінального процесуального закону, що ставить під сумнів перевірку судом угоди на відповідність вимогам КПК ( правильність правової кваліфікації, чи існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди було добровільним, наявність фактичних підстав для визнання винуватості).

За вимогами ч.5 ст.474 КПК України, суд перед прийняттям рішення про затвердження угоди під час судового засідання повинен з`ясувати у обвинуваченого, чи цілком він розуміє: що він має право на справедливий судовий розгляд, під час якого сторона обвинувачення зобов`язана довести кожну обставину щодо кримінального правопорушення, у вчиненні якого його обвинувачують, характер кожного обвинувачення, а також вид покарання, і інші заходи, які будуть застосовані до нього у разі затвердження угоди. Судом було порушено ці вимоги закону,оскільки суд не роз`яснив права обвинуваченого саме на справедливий суд.

К такому висновку колегія суддів дійшла з огляду на технічний запис судового засідання, оскільки у судовому засіданні обвинувачений висловив думку про зміну згоди між ним та прокурором, але суд замість роз`яснення права на справедливий суд, не звернув на це уваги та продовжив розглядати угоду по кримінальному провадженню, чим порушив право обвинуваченого на захист.
Матеріали кримінального провадження взагалі не містять розписки обвинуваченого про отримання пам`ятки про права обвинуваченого у судовому засіданні.

Треба також зазначити про те, що суд взагалі не роз`яснив обвинуваченому суті пред`явленого обвинувачення, прокурор не оголошував обвинувальний висновок, тоді як після виконання вимог ст. ст. 342-345 КПК, слід розпочинати засідання з оголошення прокурором змісту обвинувального акту. Після чого, суд повинен роз`яснити суть обвинувачення і з`ясувати , чи зрозуміле воно обвинуваченому. Якщо після роз`яснення суті обвинувачення, обвинувачений заперечує проти затвердження угоди, вона не може бути затверджена та суд постановляє ухвалу про відмову у затверджені угоди у вказаному кримінальному проваджені та повертає матеріали прокурору для проведення досудового розслідування, або розглядає провадження у загальному порядку.

Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про порушення кримінального процесуального закону при постановлені додаткової ухвали, оскільки вказаною ухвалою фактично виправлялась не описка, а змінено сам зміст рішення відносно призначення покарання,що суперечить вимогам ч.1 ст. 379 КПК.
Вказані порушення норм кримінального процесуального закону згідно ч.1 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення ,що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції . Оскільки досудове розслідування було проведено у повному обсязі, матеріали кримінального провадження необхідно направити до суду для розгляду у загальному порядку.

Оскільки у кримінальному провадженні апеляційний суд встановив помилковість висновків суду,однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства , змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції при якому, з урахуванням встановленого судом слід ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК з урахуванням приписів ст.415 КПК.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 21 вересня 2016 року та ухвалу від 27 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ст. 335 КК України , скасувати.
Кримінальне провадження направити до Криничанського районного суду Дніпропетровської області для розгляду у загальному порядку.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4