АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 663/577/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/733/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч. 1, 2 cт. 309 КК України
У Х В А Л А
іменем України
09 серпня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000166 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , у силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості;

засуджено: за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі,

за ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він в кінці серпня 2016 року знаходячись у лісосмузі за межами м. Скадовськ Херсонської області, незаконно, без мети збуту, придбав-зірвав частини рослин роду коноплі, які приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , після чого, незаконно, без мети збуту, шляхом висушування та подрібнення, виготовив речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 48,03 г. Зазначений наркотичний засіб, ОСОБА_7 , незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання до вилучення працівниками поліції під час обшуку, який проведено 17.02.2017 р. у період часу з 10 год. 00 хв. до 11 год. 10 хв.
Крім того, 10 лютого 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи поряд із домоволодінням, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно, повторно, без мети збуту, придбав шляхом привласнення знайденого, медичний шприц із рідиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальною масою 0,064 г., який приніс до місця свого проживання. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 , незаконно, без мети збуту, зберігав за місцем свого проживання до вилучення працівниками поліції під час обшуку, який проведено 17.02.2017 року.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через його суворість, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указує, що судом першої інстанції не було застосовано норму закону про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню. Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливою частини цього Кодексу. Крім того, зазначає, що розглядаючи кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не навів суть показаній обвинуваченого, чим порушив вимоги ст. 370, ч.1 ст. 412 КПК України Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційні вимоги прокурора та просила змінити вирок у частині призначення покарання, у дебатах прокурор залишилася на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 cт. 309, ч.2 ст. 309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж доводів прокурора про те, що суд у мотивувальній частині вироку не навів суть показаній обвинуваченого на підтвердження його винуватості, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи та змісту вироку, а також запису судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів в обсязі висунутого йому обвинувачення. Під час допиту обвинувачений у судовому засіданні надав змістовні та послідовні показання щодо обставин вчинення кожного злочину, що було викладено в судовому рішенні із вказівкою часу та місця їх вчинення та жодним учасником провадження не заперечувалось, у тому числі прокурором під час судового розгляду.

У зв`язку із чим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про недотримання судом вимог ст. 370 КПК України при ухваленні судового рішення, позбавлені підстав.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що потягло за собою до призначення явно несправедливого покарання через його суворість.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року із змінами «Про практику призначення судами кримінальних покарань», добровільне відшкодування завдано збитку або усунення шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчинені інкримінованих злочинів, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, про що вказав суд у мотивувальній частині вироку. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Матеріальних збитків або будь-якої шкоди кримінальним правопорушенням завдано не було, що виключає можливість наявності пом`якшуючої покарання обставини, передбаченої п.2 ч.1 ст. 66 КК України.
Отже, за наявністю двох пом`якшуючих покарання обставин, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, за відсутності матеріальних збитків та обтяжуючих покарання обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання на підставі ст. 69-1 КК України в розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією цієї статті, тобто не більше 3 років 3 місяців позбавлення волі, тоді як судом було неправильно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при призначенні покарання, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він підлягає зміні з призначенням ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання на підставі ст. 69-1 КК України, задовольнивши частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

за ч. 2 ст.309 КК України на підставі ст. 69-1 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

У решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 09 серпня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 09 серпня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2