У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5 ,

розглянула в судовому засіданні 23 березня 2017 року у м. Києві кримінальне провадження № 0000589 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 .
Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29 жовтня 2015 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця м. Вінниці, раніше судимого
вироком Вінницького міського суду
Вінницької області від 11 лютого 2014 року
за ч. 1 ст. 185 КК до штрафу у розмірі 850 грн,
засуджено за ч. 3 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.
Постановлено стягнути в рівних долях з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 5 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 23 березня 2016 року вирок залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 04 листопада 2014 року о 15.30 год. за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проникли у квартиру АДРЕСА_1 , звідки викрали майно ОСОБА_8 вартістю 10 876,80 грн та гроші у сумі 6 000 грн, які помістили у кишені свого одягу. У цей час до квартири ввійшов ОСОБА_8 , та виявивши ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зачинив їх у квартирі. Однак ОСОБА_6 та ОСОБА_7 втекли із викраденим через вікно квартири.
Крім того, ОСОБА_6 незаконно придбав у невстановлених осіб та зберігав без мети збуту за місцем проживання наркотичний засіб метадон, обіг якого обмежено, вагою 0,055 г у перерахунку на суху речовину до виявлення 26 березня 2015 року під час обшуку працівниками міліції.
У касаційній скарзі прокурор, не вважаючи призначене ОСОБА_6 покарання занадто суворим, посилається на те, що ухвала апеляційного суду, на його думку, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України (далі КПК). Зазначає, що апеляційний суд в ухвалі не обґрунтував належним чином своє рішення. Крім того, вказує, що апеляційний суд не звернув уваги, що суд першої інстанції помилково вказав на судимість ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 08 червня 2007 року, яку погашено. Також апеляційний суд безпідставно зазначив в ухвалі, що щире каяття та добровільне відшкодування шкоди є обставинами, які лише характеризують особу ОСОБА_6 , хоча суд першої інстанції визнав дані обставини пом`якшуючими, та послався на те, що ОСОБА_6 вчинив злочин повторно, хоча суд першої інстанції його дії за кваліфікаційної ознакою повторності не кваліфікував. Просить скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який касаційну скаргу підтримав частково та просив змінити вирок, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 ставилось питання про зміну вироку та звільнення його від відбування покарання з випробуванням. На обґрунтування своїх доводів ОСОБА_6 посилався на те, що вчинені ним злочини не відносяться до категорії особливо тяжких. Судом не взято до уваги, що він проживає з матір`ю, яка потребує його допомоги та підтримки, не враховано позитивну характеристику за місцем проживання, повне визнання вини та сприяння розкриттю злочину, добровільне часткове відшкодування заподіяної шкоди. Також обвинувачений вказував на те, що під час втечі з місця злочину він зламав обидві ноги, потребує хірургічного втручання та постійного лікування в умовах стаціонару.
З матеріалів провадження убачається, що наведені обвинуваченим в апеляційній скарзі доводи судом ретельно перевірено та їм дана належна оцінка. Суд апеляційної інстанції прийняв обґрунтоване рішення про залишення вироку без зміни, а апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення. При цьому суд належним чином перевірив та спростував доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості призначеного покарання, зазначивши в ухвалі підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою.
Також безпідставним є посилання у касаційній скарзі прокурора на те, що апеляційний суд в ухвалі вказав, що ОСОБА_6 вчинив злочин повторно, хоча суд першої інстанції його дії за кваліфікаційної ознакою повторності не кваліфікував. Зі змісту ухвали убачається, що суд вказав на повторність не в контексті юридичної кваліфікації його дій, а при дослідженні обставин, які характеризують особу ОСОБА_6 , зазначивши, що останній раніше судимий за вчинення корисливого злочину, однак на шлях виправлення став і вчинив корисливий злочин повторно.
Зазначена у касаційній скарзі прокурора неточність, допущена в ухвалі судом апеляційної інстанції, а саме те, що щире каяття та добровільне відшкодування шкоди є обставинами, які лише характеризують особу ОСОБА_6 , хоча суд першої інстанції визнав дані обставини пом`якшуючими, не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не вплинуло на суть обвинувачення, визнаного судом доведеним, на кваліфікацію дій засудженого й не потягло призначення необґрунтованого покарання, а тому не є істотним порушенням кримінального процесуального закону та не тягне безумовного скасування судового рішення.
Разом із тим, з матеріалів провадження убачається, що вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 08 червня 2007 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК. На теперішній час дана судимість вважається погашеною в порядку п. 1 ч. 1 ст. 89 КК (а.п. 73). Тому посилання у вступних частинах вироку та ухвали на судимість ОСОБА_6 , яку погашено, має бути виключено з судових рішень.
На підставі наведеного ухвала апеляційного суду та в порядку ст. 433 КПК вирок суду першої інстанції підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 29 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 23 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити з вступних частин судових рішень посилання на судимість ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК за вироком Замостянського районного суду м. Вінниці від 08 червня 2007 року.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3