Справа № 163/1830/16-к Провадження №11-кп/773/20/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 187 ч.2, 185 ч.3 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 березня 2017 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000149 від 23.04.2015 за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області ОСОБА_11 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 06 вересня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Рівне Любомльського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, працює двірником, військовозобов`язаний, згідно з ст.89 КК України не судимий,
засуджений за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна,
за ч.3 ст.185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з конфіскацією належного на праві власності майна.
На підставі статей 75, 76 КК України постановлено звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджатиме за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомлятиме кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в дану інспекцію.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, непрацюючий, військовозобов`язаний, раніше не судимий,
засуджений за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, на 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна,

за ч.3 ст.185 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, з конфіскацією належного на праві власності майна.

На підставі статей 75, 76 КК України постановлено звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджатиме за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомлятиме кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації в дану інспекцію.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по 1 442,16 грн. (одній тисячі чотириста сорок дві гривні 16 копійок) в дохід держави у відшкодування витрат на залучення експертів у кримінальному провадженні.

Вироком вирішено долю речових доказів.
Згідно з вироком суду, 23.04.2015 приблизно в 01 годині ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, котре виразилося у демонстрації предмета, схожого на пістолет, а також у погрозі його застосування, із масками на головах вчинили напад на пункт обміну валют ПАТ «Юніор стандарт банк», що розташований на території АЗС «ВОГ» у с.Старовойтове по вул.Прикордонників, 34 Любомльського району Волинської області, де працювала касир ОСОБА_14 , однак, не заволодівши будь-яким майном чи грошовими коштами, залишили місце події.

Крім того в період часу з 23 год. 13.04.2016 до 10 год. 14.04.2016 ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зриву навісного замка проникли у приміщення господарської будівлі, розташованої на подвір`ї домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_15 , звідки таємно, повторно викрали з мотоцикла «Vіреr 200N», р.н. знак НОМЕР_1 , належного ОСОБА_16 , акумуляторну батарею, вартістю 400 грн., а також з мотоцикла марки «Vіреr 200N», р.н. знак НОМЕР_2 , належного ОСОБА_17 , викрали бачок для вмісту гальмівної рідини переднього колеса, вартістю 150 грн., чим завдали майнову шкоду потерпілому ОСОБА_16 на суму 400 грн., а потерпілому ОСОБА_17 на суму 150 грн..

Окрім цього, в період часу з 19 год. 19.05.2016 до 06 год. 20.05.2016 ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зриву навісного замка проникли в приміщення господарської будівлі, розташованої на подвір`ї домоволодіння по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_15 , звідки таємно, повторно викрали шолом безпеки, вартістю 250 грн., та 8 (вісім) літрів бензину А-95 з баку мотоцикла марки «Vіреr 200N», р.н. знак НОМЕР_1 , вартістю 172 грн., належні ОСОБА_16 , чим завдали потерпілому майнову шкоду на суму 422 грн.; а також викрали від мотоцикла марки «Vіреr 200N», р.н. знак НОМЕР_3 , передню та задню вісі вартістю по 100 грн. кожна, задню зірку вартістю 200 грн., з баку 8 (вісім) літрів бензину А-95 вартістю 172 грн., набір ремонтних ключів та інструментів, а також інші матеріальні цінності, що належать ОСОБА_17 , чим завдали даному потерпілому майнову шкоду на загальну суму 901,54 грн..

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особам обвинувачених та тяжкості кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_9 призначити за ч.2 ст.187 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, дійшов неправильного висновку про наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та безпідставно застосував положення ч.1 ст.69 КК України. Також суд незаконно звільнив обвинувачених від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, достатньо не мотивувавши свого рішення.

Зокрема, суд при призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання та звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України, не врахував, що обвинувачені вчинили злочини, які відносяться до категорії тяжких, в тому числі злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням зброї та масок, що становить їх підвищену суспільну небезпечність. Крім того, ОСОБА_9 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, однак повторно скоїв ряд корисливих злочинів. Обидва обвинувачених, будучи особами працездатного віку, не мають постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ними нових злочинів.

Із урахуванням наведених обставин, прокурор вважає, що виправлення та перевиховання обвинувачених можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

У запереченні захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_9 просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без зміни. Посилаються на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував, що той щиро розкаявся у вчиненому та активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно відшкодував завдані збитки та судові витрати. По місцю проживання та колишнього навчання характеризується позитивно. Крім того, після вироку суду ОСОБА_9 влаштувався на роботу, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення.

Вислухавши доповідача, який виклав суть вироку і основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурора, який підтримував апеляційну скаргу і просив її задовольнити та ухвалити новий вирок, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також їх захисників, які заперечували апеляцію та просили залишити вирок суду без зміни, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187, ч.3 ст.185КК України, підтверджуються зібраними в кримінальному провадженні доказами та ніким не оскаржується.

Діям обвинувачених у цій частині дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Призначаючи основне покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про їх особи, наявність обставин, які пом`якшують їх покарання, відсутність обставин, які обтяжують їх покарання, а також інші обставини які впливають на ступінь їх відповідальності.

Так, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 щиро розкаялись у скоєному, активно сприяли розкриттю злочинів, добровільно відшкодували завдані збитки потерпілим, що є обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених.

Обставини, які обтяжують покарання обох обвинувачених в матеріалах провадження відсутні.

ОСОБА_9 згідно з ст.89 КК України судимості не має, до адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, як і за місцем колишнього навчання.

ОСОБА_10 раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, як і за місцем колишнього навчання, виховується у багатодітній сім`ї.

Потерпілі у кримінальному провадженні у зв`язку із відшкодуванням їм збитків будь-яких претензій до обох обвинувачених не мають та просили суд суворо не карати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ..

Аналізуючи дані обставини, які пом`якшують покарання обвинувачених, та у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, із урахуванням позитивних даних про особи обвинувачених, суд першої інстанції, достатньо умотивувавши своє рішення, обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.187 КК України.
А тому обґрунтовано призначив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, а за ч.3 ст.185 КК України в межах санкції ч.3 ст.185 цього Кодексу, визначивши остаточне покарання обвинуваченим за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Також суд, умотивувавши своє рішення, посилаючись на наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, відсутність обставин, що обтяжують їх покарання, позитивну поведінку ОСОБА_9 і ОСОБА_10 після вчинення злочинів, те, що ОСОБА_9 не судимий, а ОСОБА_10 вперше притягується до кримінальної відповідальності, думку потерпілих, кожного зокрема, які на суворому покаранні обвинувачених не наполягали, а також враховуючи те, що жодних тяжких наслідків від дій обвинувачених не настало, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без відбування основного покарання, але в умовах здійснення уповноваженим органом з питань пробації контролю за їх поведінкою протягом максимального іспитового строку.

Основне покарання, призначене судом ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, як і звільнення від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а тому підстав для посилення покарання, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

Згідно з ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

На підставі даних вимог Закону, апеляційний суд доходить висновку про необхідність виключення з резолютивної частини вироку обом обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Призначення такого додаткового покарання, як конфіскація майна у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не передбачено.

Згідно з п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки ст.77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Враховуючи наведені обставини, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції на підставі вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_18 задовольнити частково.

Вирок Шацького районного суду Волинської області від 06 вересня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в частині призначення обвинуваченим додаткового покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Шацького районного суду Волинської області від 06 вересня 2016 року вказівку суду про призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий:
Судді: