АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 544/1805/15-к Номер провадження 11-кп/786/27/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 115; о.т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000512 за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури , адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 березня 2016 року щодо ,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинськ Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, пенсіонера, вдівця, такого, що не має утриманців, не депутата , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст.115 КК України,-

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7
в с т а н о в и л а :
До Апеляційного суду Полтавської області надійшло кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури та адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 березня 2016 року , яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15 115 ч.1 КК України та призначене покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.72 ч 5 КК України , зараховано ОСОБА_7 в строк покарання , час попереднього ув`язнення під вартою, з 14.12.2015 року по день оголошення вироку 18.03.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 22 181 грн. 45 коп. та моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення дактилоскопічної експертизи в розмірі 491 грн. 04 коп. на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі колегії суддів.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що судом порушено право на захист обвинуваченого, а саме у судовому засіданні 17.03.2016 обвинуваченому ОСОБА_7 було надано останнє слово за відсутності захисників обвинуваченого ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , участь яких по даному кримінальному провадженню згідно ст. 1 ст. 52 КПК України є обов`язковою.

В апеляційній скарзі захисника ставиться питання про скасування вироку суду з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Захисник в обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд фактично послався на показання потерпілої та свідків, які очевидцями вчиненого злочину не були та на висновки судово-медичних експертиз та Акт судово-психіатричної експертизи №с 603 від 20.11.2015

Суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 винним себе у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України не визнав, але визнав факт заподіяння ОСОБА_9 , тяжкого тілесного ушкодження .

Поза увагою залишилося обставини щодо :

-спрямованості умислу обвинуваченого на заподіяння тілесного ушкодження потерпілому;

- протиправні поведінка потерпілого ОСОБА_9 , по відношенню до ОСОБА_7 протягом майже 6 місяців, що передували події, а саме факт побиття ОСОБА_11 02.10.2015 ;

-03.10.2015 р. ОСОБА_12 пішов до ОСОБА_13 щоб вияснити за що останній його побив напередодні та забрати викрадений ОСОБА_13 електрозварювальний апарат , на що ОСОБА_13 обзивав ОСОБА_12 нецензурними словами і намагався схватити за одяг. Такі висловлювання в свою адресу, ОСОБА_12 сприйняв як тяжку образу, навіть більшу, за побиття 02.10.2015, що викликало в нього психічний стрес і він наніс удар молотом по ОСОБА_9 , навіть не пам`ятаючи як це сталося.

Ці показання працівники поліції відмовилися заносити до протоколу дослівно.

Вказує на порушення права на захист обвинуваченого, з яким проводилися слідчі дії , коли він перебував на лікуванні в Пирятинській ЦРЛ.

Суд відхилив клопотання про допит працівників поліції, яким ОСОБА_12 давав детальні показання щодо протиправної поведінки ОСОБА_13 .

Органом досудового розслідування не доведено суб`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України , а тому в його діях відсутній склад злочину.

При призначенні судово-психіатричних експертиз відносно ОСОБА_12 , слідчим не було взято до уваги пояснення ОСОБА_12 щодо обставин, причин та передумов вчинення ним злочину стосовно ОСОБА_13 .

Судом відмовлено безпідставно і у задоволенні клопотання захисника про призначення судово-психологічної експертизи.

Крім того, захисник вважає надуманими посилання суду не вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та на негативну характеристику обвинуваченого.

Не погоджується захисник із вироком в частині стягнення моральної шкоди на користь потерпілої, рішення суду в цій частині вважає невмотивованим, ухваленим без урахування матеріального стану обвинуваченого.

Насамкінець захисник зазначає про грубе порушення права на захист обвинуваченого, оскільки суд завершив розгляд справи за відсутності захисників , при цьому судом навіть не з`ясовувалася думка обвинуваченого ОСОБА_12 з цього приводу.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення злочину за наступних обставинах.

Так ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді настання смерті іншої людини і бажаючи їх настання, на ґрунті особистих неприязних відносин та помсти, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння смерті ОСОБА_9 , взявши вдома молот , 03.10.2015 року приблизно о 06-00 годині ранку прибув до квартири останнього, за адресою: АДРЕСА_3 , через незамкнені вхідні двері проник до квартири, де виявив потерпілого ОСОБА_9 сплячого на дивані, цілеспрямовано, умисно з достатньою великою фізичною силою наніс удар молотом в область життєвоважливого органу - тім`яно - потиличну ділянку голови ,чим спричинив ОСОБА_9 згідно висновку судово медичної експертизи № 399 від 27.10.2015 року, тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно- мозкової травми, забитої рани тім`яно-потиличної ділянки голови зліва, з уламковим переломом тім`яної, скроневої і потиличної кісток зліва з ушкодженням твердої мозкової оболонки та речовини головного мозку зліва, забій головного мозку тяжкого ступеню з правосторонньою геміплегією та крововиливом під тверду мозкову оболонку, які утворились від удару металевим молотом і за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Після нанесеного удару ОСОБА_7 , пересвідчившись, що ОСОБА_9 , не виявляє ознак життя і він виконав усі дії, спрямовані на завдання смерті останньому, покинув місце події, але з причин, які не залежали від його волі, ОСОБА_9 залишився живим , оскільки був вчасно госпіталізований .

Заслухавши суддю-доповідача , обвинуваченого та його адвоката , які підтримали подану в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу захисника та просили задовольнити з наведених у ній підстав , прокурора на підтримання апеляції , дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого , колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону .

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За приписами ч.1 ч.2 п.4 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення , яке в будь-якому разі підлягає скасуванню , якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника , якщо його участь є обов`язковою.

Згідно пункту 10 статті 3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження , процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння , передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до пункту 24 статті 3 КПК України судове провадження кримінальне провадження у суді першої інстанції , яке включає підготовче судове провадження , судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення , провадження з перегляду судових рішень в апеляційному , касаційному порядку , Верховним Судом України , а також за нововиявленими обставинами.

Виходячи із наведеного колегія суддів вважає , що судовий розгляд в суді першої інстанції завершується з постановленням судового рішення.

За змістом частини першої статті 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.15 ч.2 115 ч.1 КК України за яке законом передбачене покарання від 7 до 15 років і яке відповідно до ст.12 КК відноситься до особливо тяжких. Кваліфікація діяння як закінченого замаху на вчинення кримінального правопорушення не змінює ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , інтереси обвинуваченого в ході судового розгляду представляв захисник - адвокат ОСОБА_6

15 березня 2016 року у вказаному провадженні були проведені судові дебати та було оголошено перерву до 17 березня 2016 року. В судовому засіданні 17 березня 2016 року обвинуваченому було надано останнє слово і колегія суддів видалилась до нарадчої кімнати .

Із змісту журналу судового засідання від 17 березня 2016 року вбачається , що в судове засідання з`явились прокурор ОСОБА_14 та доставлений обвинувачений ОСОБА_7 . Інші учасники судового розгляду і в тому числі захисник обвинуваченого в судове засідання не з`явились. Із змісту цього ж журналу судового засідання вбачається , що колегія суддів не з`ясувавши думку учасників судового розгляду про можливість продовження розгляду за відсутності осіб , що не з`явились , надала обвинуваченому останнє слово і після чого видалилася до нарадчої кімнати.

Підсумовуючи наведене вище колегія суддів приходить до висновку , що колегією суддів суду першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону , оскільки судове засідання , в якому було вислухано останнє слово обвинуваченого було проведено та судовий розгляд було завершено , без участі захисника обвинуваченого , участь якого є обов`язковою , чим було порушено право на захист останнього.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції , якщо судове провадження було здійснено за відсутності захисника , якщо його участь є обов`язковою.

Колегія суддів звертає увагу , що волевиявлення обвинуваченого щодо можливого завершення розгляду справи за відсутності захисника , жодним чином не впливає на встановлений факт порушення права на захист.

За таких обставин судове рішення підлягає скасуванню із призначеного нового розгляду в суді першої інстанції .

В ході нового розгляду судом першої інстанції має бути усунено допущені порушення , а також мають бути перевірені і інші доводи апеляції захисника обвинуваченого.

Повертаючи кримінальне провадження на новий судовий розгляд колегія суддів вважає , що обраний раніше запобіжний захід судом першої інстанції і продовжений в ході судового розгляду до набрання вироком законної сили , після скасування вироку має бути перевірено судом першої інстанції в ході проведення підготовчого судового засідання при новому розгляді і при цьому має бути вирішено питання доцільності подальшого тримання обвинуваченого під вартою.

Керуючись ст.ст.404, 405 , 409 , 412 , 415 , 419 КПК України колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково , апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 18 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ст.15 ч.2 ст.115 ч.1 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає

СУДДІ:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .