АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/2705/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/822/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 грудня 2016р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у закритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене 19.03.2015р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000600 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Димине, Новоукраїнського
району, Кіровоградської області, зареєстрованого
за адресою:
АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч.1 ст.153, ч.1 ст.187 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 5 жовтня 2016р.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 5 жовтня 2016р. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.153, ч.1 ст.187 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3р.;
- за ч.1 ст.153 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4р.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4р.
Питання, щодо речових доказів і процесуальних витрат вирішено.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.187, ч.1 ст.153 КК України, за наступних обставин.
19.03.2016р., приблизно о 03.35 год., ОСОБА_6 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по алеї в напрямку руху від вул.Арсентьєва до вул.Маршака в м.Кривого Рогу, в районі перехрестя з вул.Ухтомського м.Кривого Рогу, зустрів раніше не знайому йому ОСОБА_8 , у нього виник умисел спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом.
19.03.2016р., приблизно о 03.40 год., ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, з погрозою застосування фізичного насильства, що виразилося в демонстрації предмету, зовні схожого на пістолет, який він тримав в лівій руці, примусив потерпілу ОСОБА_8 піднятися до чагарників, неподалік дитячого садка №218 та буд.№17 по вул.Ухтомського м.Кривого Рогу, ізолювавши її таким чином від оточення, а також позбавив потерпілу можливості чинити опір з її боку. Потерпіла ОСОБА_8 , сприймаючи дану погрозу реально, підкорилася і піднялася до чагарників.
Після чого, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом змусив потерпілу ОСОБА_8 вступити з ним в орогенітальний статевий контакт.
Потерпіла ОСОБА_8 , з метою захисту своєї статевої недоторканності і припинення дій ОСОБА_6 намагалась чинити йому опір, який виражався у висказуванні прохання відпустити її та у спробах залишити місце злочину.
ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, застосовуючи фізичну силу, подавляючи волю потерпілої ОСОБА_8 , повалив її на землю, зняв з її ніг джинси та нижню білизну, діючи умисно, застосовуючи до потерпілої фізичне насилля, що виразилось у нанесенні ударів долонями по обличчю потерпілої, вступив з останньою в аногенітальний контакт без її згоди, в результаті чого, згідно висновку судової-медичної експертизи №499 «С» від 04.04.2016р. в прямій кишці потерпілої ОСОБА_8 на 7 годинах умовного циферблату виявлено поверхневу рану розміром 1*0,4 см, яка могла бути утворена від дії тупого твердого предмету з обмежено-продовгуватою контактуючою поверхнею, яким міг бути напружений статевий член, при введені останнього у пряму кишку із застосуванням фізичної сили.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив дії направлені на задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_6 тієї ж ночі, 19.03.2016р., приблизно о 04.00 год., перебуваючи в чагарниках неподалік дитячого садка № НОМЕР_1 та буд. АДРЕСА_3 , діючи із корисливих намірів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, ізолювавши потерпілу ОСОБА_8 від оточення, та залишивши лежати її на землі, підійшов до її жіночої сумки, яка лежала на землі неподалік потерпілої ОСОБА_8 .
Діючи на досягнення злочинного наміру ОСОБА_6 , подолавши волю ОСОБА_8 до опору, так як остання була в шокованому стані та пам`ятала про погрозу застосування фізичного насильства, що виразилося в демонстрації ОСОБА_6 предмету, зовні схожого на пістолет, який він тримав в лівій руці, більш того розуміючи, що ОСОБА_6 може в будь-який час застосувати до неї фізичну силу, оскільки має суттєву перевагу в фізичній силі або застосувати предмет, зовні схожий на пістолет, який на той час все ще знаходився у ОСОБА_6 , реалізуючи свої злочинні дії, направленні на заволодіння чужим майном, знаходячись на вище вказаній території , підняв з землі жіночу сумку ОСОБА_8 , з якої дістав планшет «Nomi» вартістю 1932,43 грн., та грошові кошти в сумі 100 грн.
З викраденим майном ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 2032,43 грн.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду в частині призначеного йому покарання, застосувати до нього ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням і покласти обов`язку встановлені у ст.76 КК України
Прокурор, в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду, в частині призначеного покарання у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання: за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р.; за ч.1 ст.153 КК України у виді позбавлення волі строком на 4р. та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання у виді реального позбавлення волі не взяв до уваги усі обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що вину у вчиненому злочині він визнав повністю, добровільно відшкодував потерпілій завданий збиток у розмірі 5000 грн., під час досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину, у скоєному щиро кається, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , позитивно характеризується.
Обвинувачений звертає увагу на те, що в теперішній час він працює вантажником в ООО «Гала ТОРГ», його дружина і дитина знаходяться на його утриманні, оскільки дружина доглядає їх маленьку доньку.
Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому м`яке покарання, воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
Прокурор звертає увагу на те, що скоєні обвинуваченим злочині відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів і злочинів середньої тяжкості.
На думку прокурора, суд першої інстанції при призначені ОСОБА_6 покарання формально врахував обставини які обтяжують покарання, а вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, призначивши обвинуваченому покарання ближче до мінімальної межі, встановленої в санкції статті кримінального закону.
Прокурор вважає, що суд не врахував злочинної поведінки ОСОБА_6 , який мав значну перевагу в силі над потерпілою, знаходився в стані алкогольного сп`яніння.
Прокурор вказує і на те, що під час досудового розслідування, і під час судового розгляду обвинувачений не здійснив добровільного відшкодування завданої потерпілій матеріальної шкоди.
Прокурор вважає, що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_6 суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, змінити рішення суду відносно нього, застосувати ст.75 КК України і звільнити від відбування покарання з випробуванням, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення.
Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду першої інстанції, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р.; за ч.1 ст.153 КК України у виді позбавлення волі строком на 4р. та на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.
В іншій частині вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу обвинуваченого просила залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням свого вироку, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та зіставивши їх з доказами, дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає їх слушними, такими, що підлягають задоволенню, щодо до доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 то вони є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, відповідно до ч.2 ст.409 КПК України може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також підставою для скасування вироку суду, згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст.414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
Перевіряючи доводи сторін, дослідивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання, колегія суддів, погоджується з доводами прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.
З вироку суду видно, що при призначені ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості, вчинених ним злочині, один з яких є тяжким, другий, злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, одружений має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , також і те, що на момент вчинення злочину він проходив військову службу за контрактом на посаді старшого водія автомобільного взводу автомобільної роти. За наказом командира НОМЕР_2 об`єднаного загону №10/кс від 12.04.2016 його було звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України відповідно до частини восьмої статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» підпункт «е» (через службову невідповідність), з 27 травня 2016р. він працює в ООО «Гала-ТОРГ» вантажником департаменту продаж Криворізького регіону.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, згідно ст.66 КК України, суд визнав - щире каяття, повне визнання вини у вчиненому злочині, позитивну характеристику, обставиною, яка обтяжує покарання, суд, згідно п.13 ч.1 ст.67 КК України, визнав - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливо з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, з чим повністю погоджується і колегія суддів.
Однак щодо розміру, призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів не погоджується з остаточним призначенням покарання у зв`язку з м`якістю призначеного покарання.
У п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», звернута увага на те, що відповідно до п.1 ст.65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, а також обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, і тим, які щиро розкаялись у вчиненому злочині, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
При призначені остаточного покарання за сукупністю злочинів, суд, на думку колегії суддів, формально перелічив, але в достатній мірі не врахував обставини вчинення злочину, а саме поведінку ОСОБА_6 під час скоєння злочину, те, що він діючи зухвало, маючи перевагу у силі, застосував до потерпілої фізичне насилля, спричинив їй легкі тілесні ушкодження, перебував в стані алкогольного сп`яніння, погрожував пневматичним пістолетом.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст.ст.50, 65 КК України і не взяв до уваги Постанову Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», і призначив обвинуваченому покарання яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного.
З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.50, 65 КК України, призначивши обвинуваченому м`яке покарання, з порушенням вимог кримінального закону, виходячи з вимог ст.414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає, що рішення суду, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню свого вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, з огляду на вимоги ст.ст.50, 65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості (ч.1 ст.153 КК України) та тяжких злочинів (ч.1 ст.187 КК України) його особу, те, що він раніше не судимий, (ар.пр.69, т.3), посередньо характеризується за місцем мешкання (ар.пр.72 т.3), негативно характеризувався за місцем проходження військової служби (ар.пр.79, т.3), під наглядом у лікарів нарколога та психіатра не перебував і не перебуває (ар.пр.70,71,т.3), одружений (ар.пр.77, т.3), має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (ар.пр.75, т.3), з 27.05.2016р. працює вантажником в ТОВ «ГАЛА-ТОРГ» (ар.пр.114, т.3).
Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів, згідно ст.66 КК України визнає щире каяття та відшкодування спричиненої потерпілій матеріальної шкоди, обставинами, які обтяжують покарання, колегія суддів, відповідно до п.13 ч.1 ст.67 КК України, визнає - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів враховує і думку потерпілої, яка наполягає на призначені обвинуваченому покарання виді реального позбавлення волі, яку вона виклала у письмових заявах, у суді першої інстанції і у суді апеляційної інстанції (ар.пр.115, 136, т.3).
Враховуючи зазначені обставини, кожне окремо і в їх сукупності, колегія суддів, вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, призначене судом першої інстанції, застосувавши при призначенні покарання за сукупністю злочинів принцип часткового складання призначених покарань.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, п.2 ч.1 ст.420, 374 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора, задовольнити повністю.
Вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 5 жовтня 2016р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.1 ст.153 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 , призначене судом покарання: за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3р., за ч.1 ст.153 КК України у виді позбавлення волі строком на 4р., на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5р.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту, продовжити до виконання вироку.
Строк покарання засудженому ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому ОСОБА_6 та прокурору.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4