Справа № 359/5521/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/393/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 60 08.06.2017

УХВАЛА
Іменем України
08 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

секретарів судових засідань ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 та прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.1 ст.366 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.1 ст.366 КК України, та призначено йому покарання: за ч.3 ст.365-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права працювати оцінювачем на строк 3 (три) роки без конфіскації майна; за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права працювати за спеціальністю оцінювача на строк 3 (три) роки; остаточне покарання ОСОБА_7 визначено на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права працювати оцінювачем на строк 3 (три) роки без конфіскації майна.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у зловживанні своїми повноваженнями оцінювача з метою отримання неправомірної вигоди для інших осіб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, а саме ТОВ «Гросер», а також у складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, за наступних обставин.

Відповідно до протоколу № 8 загальних зборів учасників TOB «Кволітас» від 26.08.2011 ОСОБА_7 призначений генеральним директором товариства.
Відповідно до п.п. 9.11.1.1 - 9.11.2.6 статуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Кволітас» в редакції від 19.03.2009, генеральний директор TOB «Кволітас» без довіреності представляє Товариство у відносинах з юридичними та фізичними особами, органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими особами; підписує договори, генеральні угоди, угоди про співробітництво та інші документи у порядку, передбаченому розділом 10 статуту; організовує внутрішній документообіг Товариства, облік довіреностей; головує на засіданнях Дирекції Товариства; організовує ведення протоколів засідань Дирекції, виконання рішень Дирекції Товариства; координує підготовку планів діяльності Товариства; здійснює керівництво поточною діяльністю Товариства; має право: видавати накази та розпорядження в межах своєї компетенції, обов`язкові для виконання Товариством; приймати на роботу та звільняти працівників Товариства, крім директора; разом з директором Товариства має право першого фінансового підпису документів Товариства; застосовувати до працівників товариства заходи заохочення та стягнення; давати доручення працівникам товариства та заслуховувати звіти про їх виконання; ініціювати проведення перевірок діяльності підрозділів товариства ревізійною комісією.
Таким чином, ОСОБА_7 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та є службовою особою вказаного підприємства - суб`єкта оціночної діяльності.
Окрім цього, ОСОБА_7 працює за спеціальністю оцінювача з 2008 року на підставі Кваліфікаційного свідоцтва оцінювача МФ№6645 від 20.12.2008, Свідоцтва про реєстрацію в Державному реєстрі оцінювачів від 14.10.2009 № 7802, посвідчення про підвищення кваліфікації МФ№5466-ПК від 27.06.2014, сертифікату суб`єкта оціночної діяльності № 425/15 від 25.03.2015, має відповідні сертифікати, кожні два роки проходив курси підвищення кваліфікації, які організовує Фонд державного майна України, та отримав відповідні посвідчення, що свідчить про наявність у нього відповідної кваліфікації, знань та досвіду в галузі оцінювання.
ОСОБА_7 , являючись оцінювачем та генеральним директором суб`єкта оціночної діяльності TOB «Кволітас», упродовж липня-вересня 2015 року (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) у невстановленому досудовим розслідуванням місці, маючи відповідну кваліфікацію, знання та досвід в галузі оцінювання, а отже розуміючи значення своїх дій, діючи умисно, з метою заниження вартості об`єкту оцінки та максимального наближення загальної вартості оцінюваного майна до суми 4 849 656,40 гривень, зловживаючи своїми повноваженнями оцінювача, в порушення нормативно-правових актів, що регламентують оціночну діяльність та методики оцінювання, а також шляхом внесення неправдивих відомостей до звітів про оцінку, з метою отримання неправомірної вигоди для TOB «Джи Ес Груп», провів оцінки належного TOB «ГРОСЕР» нерухомого майна: земельної ділянки (кадастровий № :06:006:016) загальною площею 0,8013 га, нежитлового приміщення: виробничо-складська будівля з вбудованими офісними приміщеннями загальною площею 1 665,8 м?, та нежитлового приміщення: ДОК ДБХ, загальною площею 220,8 м?, що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, 11, оцінивши його у загальну суму 4 801 640,00 гривень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам TOB «ГРОСЕР» на суму 6 493 460 гривень, так як згідно висновків проведених в ході досудового розслідування судових експертиз ринкова вартість вказаного нерухомого майна на дату проведення оцінки його TOB «Кволітас», а саме 15.07.2015, становила 11 295 100 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 як оцінювач та генеральний директор TOB «Кволітас» склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи: Звіт про експертну грошову оцінку земельної ділянки (кадастровий №:06:006:016) загальною площею 0,8013 га, що розташована за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, 11, та належить TOB «ГРОСЕР», виконаний TOB «Кволітас» 15.07.2015; Звіт про незалежну оцінку нежитлового приміщення: виробничо - складська будівля з вбудованими офісними приміщеннями, загальною площею 1 665,8 м?, що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, 11, виконаний TOB «Кволітас» 15.07.2015; та Звіт про незалежну оцінку нежитлового приміщення: ДОК ДБХ загальною площею 220,8 м?, що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Броварська, 11, виконаний TOB «Кволітас» 15.07.2015, які передав представнику AT «Укрбудінвестбанк» для підтвердження вартості заставного майна при його реалізації.
Не погоджуючись із зазначеним вироком суду, апеляційні скарги на нього подали захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_13 та прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_5 .

У своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає про те, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 січня 2017 року щодо його підзахисного ОСОБА_7 є необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, тобто не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку захисника, суд першої інстанції не надав належної оцінки фактичним обставинам справи, які були встановлені в ході судового розгляду та які спростовують висунуте ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення. Зокрема, як стверджує захисник, суд залишив поза увагою та не надав оцінки дослідженим в суді письмовим доказам про придбання ТОВ «ГРОСЕР» у ПП «ФІРМА «МАЛІНІН» земельної ділянки та приміщень, які в подальшому були об`єктами оцінки ОСОБА_7 , всього за 1 899 930 гривень, тоді як ОСОБА_7 оцінив зазначені об`єкти нерухомості у загальну суму 4 801 640 гривень. Крім того, апелянт вказує про те, що згідно із довідкою ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві, яка досліджувалась судом першої інстанції, залишкова балансова вартість основних засобів ТОВ «ГРОСЕР» за 2015 рік складає 2 437 000 гривень. Вказані обставини, на переконання захисника обвинуваченого, спростовують висновки суду першої інстанції щодо спричинення ТОВ «ГРОСЕР» збитків в сумі 6 493 460 гривень в результаті оцінки трьох об`єктів нерухомості ОСОБА_7 та продажу їх іпотекодержателем - АТ «Укрбудінвестбанк». Крім того, як зазначає захисник у своїй апеляційній скарзі, в судовому засіданні при дослідженні письмових доказів було встановлено, що на виконання ст. 38 Закону України «Про іпотеку» 03 вересня 2015 року АТ «Укрбудінвестбанк» задовольнив свої вимоги кредитора в позасудовому порядку, шляхом продажу предмета іпотеки - майна ТОВ «ГРОСЕР» за іпотечним договором від 25 грудня 2013 року. Відповідно до умов договорів купівлі-продажу від 03 вересня 2015 року, укладених між АТ «Укрбудінвестбанк» та ТОВ «Джи Ес Груп», а саме п. 3.1, продаж майна було здійснено за ціною, встановленою за згодою Сторін, а саме загальною вартістю 4 849 656 гривень 40 копійок. При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги, що висновки незалежної оцінки, які були видані ТОВ «КВОЛІТАС», а проведені ОСОБА_7 , використовувались нотаріусом виключно з метою оподаткування сторін договору купівлі-продажу, та будь-яким чином не впливали на визначення ціни об`єктів нерухомості, так як відповідно до податкового законодавства України, оподаткування угод купівлі-продажу нерухомості визначається з огляду на ціну, зазначену в договорі купівлі-продажу, але не нижче оціночної вартості такого об`єкта, розрахованої органом, уповноваженим здійснювати таку оцінку. Більше того, як зазначив захисник, свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні надавав показання про те, що в Україні склалася практика, що 2/3 частини експертів припускаються таких же помилок як ОСОБА_7 при складанні подібних висновків оцінювання об`єктів нерухомості для заниження суми оподаткування сторонами договору купівлі-продажу нерухомості. Також, на думку захисника, суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення та проведення судово-економічної експертизи з метою встановлення обґрунтованості того, чи мала місце втрата активів ТОВ «ГРОСЕР» внаслідок продажу його нерухомого майна, що знаходилося в іпотеці АТ «Укрбудінвестбанку». Проведення зазначеної експертизи необхідне для встановлення наявності чи відсутності однієї із кваліфікуючих ознак ч.3 ст.365-2 КК України, а саме тяжких наслідків, адже, як зазначає захисник, суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_7 за вказаною нормою кримінального закону вдався до припущень, поклавши різницю між оцінкою майна ТОВ «ГРОСЕР» ОСОБА_7 і ринковою вартістю майна, встановленою експертами, як суму матеріальних збитків, спричинених товариству, а саме 6 493 460 гривень, що є нічим іншим як ймовірною втраченою вигодою.

Крім того, на думку захисника, суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_15 , який в травні 2015 року звертався до АТ «Укрбудінвестбанк» з пропозицією відносно купівлі переданого ТОВ «ГРОСЕР» банку в іпотеку майна, за ціною, яку він вважав привабливо-ринковою на час продажу, а саме за суму в 4 000 000 гривень, що свідчить про реальний попит на вказану нерухомість на відміну від його ринкової вартості, встановленої обвинуваченням та судом. При цьому, апелянт вказує, що взяті до уваги судом першої інстанції показання свідка ОСОБА_16 , який являється співвласником ТОВ «ГРОСЕР», щодо наявності в нього бажання придбати майно підприємства, яке знаходилося в іпотеці банку, за суму 5 000 000 -10 000 000 гривень, на думку захисника, є нелогічними, так як зазначений свідок мав всі можливості для погашення кредитної заборгованості в сумі 4 200 000 гривень, вивівши таким чином, зазначену нерухомість з-під іпотеки.

Також, у своїй апеляційній скарзі захисник вказує на помилковість висновків суду першої інстанції про існування змови між ТОВ «Джи Ес Груп» та оцінювачем ОСОБА_7 , який, за версією сторони обвинувачення та суду, зловживаючи своїми повноваженнями з метою отримання неправомірної вигоди для ТОВ «Джи Ес Груп», склав висновок про оцінку майна, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи ТОВ «ГРОСЕР», при цьому, ні сторона обвинувачення, ні суд, навіть не допитали посадових осіб ТОВ «Джи Ес Груп» про фактичні обставини придбання нерухомості, що знаходилася в іпотеці.

Крім того, як зазначає захисник обвинуваченого, суд необґрунтовано та без належних і допустимих доказів прийшов до висновку та зазначив у оскаржуваному судовому рішенні, про те, що ОСОБА_7 з метою максимального наближення загальної вартості оцінюваного майна до суми заборгованості по кредиту підприємств «Авточист плюс», «НВК Групп», та «Продзернопром» перед АТ «Укрбудінвестбанк», вніс до звітів завідомо неправдиві дані про ринкову вартість об`єктів оцінки, так як будь-яких доказів про обізнаність ОСОБА_7 про суму заборгованості даних підприємств перед банком матеріали кримінального провадження не містять, як не містять і даних про те, що ОСОБА_7 було відомо, що покупцем іпотечної нерухомості буде ТОВ «Джи Ес Груп». Що стосується інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного номеру, яким користувався ОСОБА_7 , яка була отримана органом досудового розслідування в ході проведення негласних слідчих дій, та на яку послався суд першої інстанції, як на доказ винуватості обвинуваченого, то зазначена інформація, на думку захисника, ніякого доказового значення не має.

З урахуванням зазначеного, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 січня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.365-2 КК України.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На думку прокурора, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону виразилося в тому, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку в порушення вимог ст. 374 КПК України, не виклав належним чином сформульованого обвинувачення, визнаного судом доведеним, не визначив початок строку відбування обвинуваченим покарання, не вирішив питання щодо речових доказів та запобіжного заходу.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на порушення судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, яке, на його думку, виразилося у не призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.3 ст.365-2 КК України, при цьому, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України рішення про незастосування додаткового покарання суд взагалі не мотивував.

Також, на думку прокурора, речовий доказ по справі - ноутбук марки «ASUS» R510CC-XXI257D CN 2560, підлягає спеціальній конфіскації, яка передбачена ст.96-1, п.4 ч.1 ст.96-2 КК України, так як ОСОБА_7 використовував зазначений ноутбук як знаряддя вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.1 ст.366 КК України. У зв`язку з викладеним, прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 січня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 - скасувати та ухвалити новий вирок яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.365-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права займатися оціночною діяльністю на строк 3 (три) роки із конфіскацією майна; за ч.1 ст.366 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік з позбавленням права займатися оціночною діяльністю на строк 3 (три) роки; остаточне покарання ОСОБА_7 визначити на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права займатися оціночною діяльністю на строк 3 (три) роки із конфіскацією майна. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України речовий доказ по справі - ноутбук марки «ASUS» R510CC-XXI257D CN 2560 конфіскувати у власність держави.

Представник потерпілого ТОВ «ГРОСЕР» - керівник товариства ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , в яких вказує на безпідставність доводів апеляційної скарги захисника і вважає, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 січня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, правових підстав для його скасування, на його думку, не існує.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги захисника, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та заперечили проти апеляційної скарги захисника, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, суд першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 зазначених вимог процесуального закону в повній мірі не дотримався, що призвело до прийняття помилкового рішення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тобто зазначаються обставини, які підлягають доказуванню згідно із ст. 91 КПК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, всупереч вимогам зазначеної норми кримінального процесуального закону, суд першої інстанції замість викладення формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.365-2, ч.1 ст.366 КК України, визнаного судом доведеним, зазначив обвинувачення, що міститься в обвинувальному акті (т.1, а.с. 11, 12), що повністю підтверджує доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Більше того, зазначене судом першої інстанції у вироку обвинувачення ОСОБА_7 є неконкретним та містить в собі суттєві протиріччя.

Так, формулюючи обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України суд вважає доведеним, що він, діючи як оцінювач та генеральний директор суб`єкта оціночної діяльності ТОВ «Кволітас», склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, які передав представнику АТ «Укрбудінвестбанк» для підтвердження вартості майна ТОВ «ГРОСЕР», яке перебувало у заставі банку.

Зазначена конструкція обвинувачення ОСОБА_7 та її кримінально-правова кваліфікація є досить сумнівною, так як ті самі дії ОСОБА_7 як оцінювача чи службової особи суб`єкта оціночної діяльності повинні кваліфікуватися за різними нормами закону України про кримінальну відповідальність, на що орган досудового розслідування уваги не звернув, а суд першої інстанції вказані протиріччя не усунув.

При цьому, під час апеляційного розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.365-2, ч.1 ст.366 КК України прокурор у своїх доводах на підтвердження поданої апеляційної скарги зазначив, що при проведенні оцінки нерухомого майна та земельної ділянки, що належали ТОВ «ГРОСЕР» та складанні звітів про оцінку майна обвинувачений діяв як оцінювач.

Слід також зазначити, що висунуте органом досудового розслідування, яке визнане судом доведеним, обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України суперечить його ж обвинуваченню за ч.3 ст.365-2 КК України за суб`єктним складом, так як на переконання органу досудового розслідування та суду, обвинувачений ОСОБА_7 використав службове підроблення як спосіб зловживання своїми повноваженнями оцінювача.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України суд послався на комплекс доказів, які, на думку колегії суддів, є досить сумнівними, з точки зору їх належності.

Так, на переконання суду першої інстанції, сам факт внесення до звітів про оцінку двох об`єктів нерухомості та земельної ділянки неправдивих відомостей щодо їх вартості, та придбання в подальшому вказаних об`єктів ТОВ «Джи Ес Груп» за вартістю, близькою до тієї, що зазначена у звітах, вже свідчить про наявність у обвинуваченого умислу на отримання вказаним товариством неправомірної вигоди, у вигляді різниці між оцінкою об`єктів нерухомості, визначеною ОСОБА_7 , та їх дійсною ринковою вартістю, встановленою на підставі проведених відповідних експертиз. Однак, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, так як він нічим не підтверджений. Матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.1 ст.366 КК України, не містять жодного доказу про обізнаність обвинуваченого ОСОБА_7 щодо майбутнього набувача заставленого майна ТОВ «ГРОСЕР». Відсутні також докази щодо будь-яких контактів між ОСОБА_7 та ТОВ «Джи Ес Груп», які б свідчили про наявність мети у обвинуваченого при проведенні оцінки та складанні звітів про оцінку майна на отримання неправомірної вигоди для інших осіб, в тому числі ТОВ «Джи Ес Груп». Не встановлено таких доказів і за результатами проведених в порядку, передбаченому Главою 21 КПК України, негласних слідчих дій відносно обвинуваченого.

Кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України є настання тяжких наслідків в результаті зловживання повноваженнями оцінювачем, а саме які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Обґрунтовуючи наявність в діях ОСОБА_7 зазначеної кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.365-2 КК України, суд першої інстанції вказує у вироку про те, що в результаті зловживання своїми повноваженнями оцінювача, шляхом внесення неправдивих відомостей до звітів про оцінку двох об`єктів нерухомості та земельної ділянки, що належали ТОВ «ГРОСЕР», та заниження їх вартості, наступили тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам ТОВ «ГРОСЕР» на суму 6 493 460 гривень. Судом першої інстанції встановлено, що зазначена сума збитків є різницею між вартістю цього майна, яка визначена на підставі проведених під час досудового розслідування оціночно-земельної та оціночно-будівельних експертиз, в сумі 11 295 100 гривень, та сумою коштів, за яку було реалізоване банківською установою майно ТОВ «ГРОСЕР» в рахунок погашення кредитних зобов`язань.

Разом з тим, суд першої інстанції, на підтвердження висновку щодо можливості і реальності реалізації об`єктів нерухомості, що належали ТОВ «ГРОСЕР» за ціною 11 295 100 гривень, належних доказів у вироку не навів. Вказані в оскаржуваному вироку показання свідка ОСОБА_16 , який є співвласником ТОВ «ГРОСЕР», про намір придбати іпотечне майно в АТ «Укрбудінвестбанк» за ціною в межах від 5 000 000 гривень до 10 000 000 гривень, не можуть бути доказом можливості реального продажу цього майна за 11 295 100 гривень, а є лише припущенням.

Крім того, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції умов договорів купівлі-продажу земельної ділянки та двох об`єктів нерухомості, укладених 03 вересня 2015 року між АТ «Укрбудінвестбанк» та ТОВ «Джи Ес Груп».

В ході апеляційного розгляду колегією суддів були досліджені договори купівлі-продажу від 03 вересня 2015 року, про продаж АТ «Укрбудінвестбанк» земельної ділянки та двох нежитлових приміщень ТОВ «Джи Ес Груп», з яких вбачається, що ціна зазначених земельної ділянки та об`єктів нерухомості була визначена за згодою сторін цих договорів, а відтак, на думку колегії суддів, вартість майна ТОВ «ГРОСЕР», зазначена в звітах про його оцінку, проведену обвинуваченим ОСОБА_7 , не була визначальною при його реалізації. Законність зазначених договорів підтверджена рішенням Господарського суду міста Києва від 15 грудня 2015 року, яким повністю відмовлено в позові ТОВ «ГРОСЕР» до АТ «Укрбудінвестбанк», ТОВ «Джи Ес Груп», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТОВ «Продзернопром», ТОВ «НВК ГРУПП», ТОВ «Авточист плюс», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_17 про визнання недійсними договорів купівлі-продажу та скасування записів в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно (а.с. 3-11, т.4).

Суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.1 ст.366 КК України послався на інформацію, що міститься в протоколах за результатами проведення негласних слідчих дій, а саме на інформацію, яка була знята з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного номеру, яким користувався ОСОБА_7 та яка, на думку суду, підтверджує наявність в діях ОСОБА_7 умислу на внесення до офіційних документів звітів про оцінку майна, неправдивих відомостей з метою отримання неправомірної вигоди для ТОВ «Джи Ес Груп». Однак, такий висновок суду не підтверджується наявними матеріалами справи.

Дослідивши в ході апеляційного розгляду вказані протоколи негласних слідчих дій на підставі ч.3 ст.404 КПК України, колегією суддів було встановлено, що зазначена у протоколах інформація жодним чином не доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, так як не містить у собі фактичних даних, які б підтверджували обставини обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.365-2, ч.1 ст.366 КК України (а.с. 97, 144, 180, 183, т.3).

Крім того, визнаючи винним ОСОБА_7 за ч.3 ст.365-2 КК України у вчиненні зловживання своїми повноваженнями оцінювача, з метою отримання неправомірної вигоди для інших осіб, що спричинило тяжкі наслідки, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що диспозиція зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність в редакції після 06 жовтня 2016 року не містить такої мети зловживання як отримання неправомірної вигоди для інших осіб.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, як такі, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а також встановлена апеляційним судом невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, свідчать про невідповідність вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 січня 2017 року, ухваленого відносно ОСОБА_7 , вимогам ст. 370 КПК України, у зв`язку з чим зазначений вирок підлягає скасуванню на підставі п. п. 2, 3, ч.1 ст.409 КПК України.

Разом з тим, виправити допущені судом першої інстанції помилки, шляхом ухвалення свого рішення, апеляційний суд позбавлений можливості у зв`язку з відсутністю вимог учасників судового провадження щодо передослідження доказів в порядку ст. 404 КПК України, а надати доказам іншу оцінку, ніж ту, яку надав їм суд першої інстанції, без їх безпосереднього дослідження апеляційний суд не вправі.

За таких обставин, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 січня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи поданих апеляційних скарг прокурора та захисника підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 31 січня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.1 ст.366 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4