АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/7165/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1086/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу прокурора Хзарківської місцевої прокуратури № 6 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 17.02.2017 року, відносно ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Харківського районного суду Харківської області від 17 лютого 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Вовчанськ Харківської області, громадянин України, українець, з середньою-спеціальною освітою, маючого малолітню доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розлучений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:
-14 грудня 2016 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України з призначенням покарання:
-за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі,
-за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 14 грудня 2016 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 08 червня 2016 року приблизно о 20-00 годині, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження дерев`яних дверей проник до приміщення сараю, розташованого поблизу буд. АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 велосипед «Дорожник Десна 20» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4525 від 26 серпня 2016 року 1799 грн. та велосипед « Tilly Explorer 18» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 4525 від 26 серпня 2016 року 729 грн., після чого з місця злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 08 червня 2016 року о 20-00 годині, маючи умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом пошкодження дерев`яних дверей проник до приміщення сараю, розташованого поблизу буд. АДРЕСА_3 , звідки викотив за його територію належний ОСОБА_9 моторолер «Муравей 2М», державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи № 365 від 14 червня 2016 року 8032 грн., після чого залишив з ним місце злочину, тим самим заволодів зазначеним транспортним засобом.
Не погодовшись з рішенням районного суду прокурор Харківської місцевої прокуратури № 6 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 17.02.2017 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 попокарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 14.12.2016 року, більш суворим, призначеним за вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

В обгрунтування вимог вказує на те, що обвинувачений вчинив тяжкі злочини, на момент їх вчинення ніде не працював, раніше був засуджений. Посилається і на те, що районний суд призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України безпідставно всупереч ст. 59 КК України застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки у ОСОБА_7 при вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 289 КК України був відсутній корисливий мотив.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу ; пояснення обвинуваченого , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з вироку ОСОБА_7 повністю визнав свою вину , не заперечував фактичних обставин обвинуваченого і тому справу було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КК України.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 91 КПК України мотив і мета вчинення кримінального правопорушення є обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України мотив скоєння кримінального правопорушення повинен бути зазначеним у мотивувальній частині обвинувального вироку.

Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Як вбачається з вироку ОСОБА_7 повністю визнав свою вину , не заперечував фактичних обставин обвинуваченого і тому справу було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КК України.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 вчинив 08.06.2016 р. незаконне заволодіння транспортним засобом моторолером «Муравей» , який належить ОСОБА_9 з корисливих мотивів. (а.с.3) Матеріали справи містять дані , що в подальшому моторолер було продано обвинуваченим (а.с.55)

Але у вироку за цим епізодом суд не вказав про наявність у ОСОБА_7 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом. Прокурор в цій частині обвинувачення не змінював.

Так як справу було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості виправити зазначену помилку суду шляхом ухвалення свого вироку , оскільки вирок суду першої інстанції оскаржено лише в частині покарання.

При цьому встановлення мотиву скоєння злочину впливає і на покарання, оскільки відповідно до ст. 59 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна застосовується за вчинення корисливих злочинів.

Також в порушення вимог ст. 59 КК України суд першої інстанції не зазначив підлягає конфіскації усе майно або лише частина.

Вказане порушення свідчить по неправильне призначення покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України , що є порушенням закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 374, 337, 349 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За таких обставин вирок суду першої інстанції дійсно слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно задоволенню не підлягає, оскільки в цій справі суд першої інстанції встановив винність ОСОБА_10 з порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.

З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 409,412 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутності підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводам апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання суд не позбавлений права дати оцінку при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скарги прокурора задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 17 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -