АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1140/17 Справа № 183/6929/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року, -

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Синегорьє Ягоднинського району Магаданської області Російської Федерації, громадянина України, не одруженого, маючого середню технічну освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 03.10.2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 з застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, - до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
засуджено за ч. 2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;
за ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Вироком суду, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він близько 12 години 15 хвилин 28.01.2016 року, знаходився біля аптеки «Мега Аптека», розташованої по вул. Гетьманській, 30, в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де у нього виник умисел направлений на заволодіння майном з вказаної аптеки.

Реалізуючи свій злочинний умисел, цього ж дня близько 12 години 20 хвилин ОСОБА_8 , зайшов до приміщення вищевказаної аптеки, де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії будуть помічені, взяв тонометр марки «Longevita BP - 1304» та не розрахувавшись за товар вибіг з аптеки на вулицю. Його злочинні дії були помічені продавцем - консультантом аптеки ОСОБА_9 , яка вибігла за ним на вулицю та почала кричати, щоб останній зупинився та повернув товар. Однак ОСОБА_8 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій з викраденим товаром з місця скоєння злочину втік. В результаті він спричинив ТОВ «РЕНІЙ ФАРМ» матеріальну шкоду на суму 762,00 грн.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

07.09.2016 року близько 23 години 00 хвилин, у ОСОБА_8 , який проходив біля будинку АДРЕСА_3 , де розташована Новомосковська районна громадська організація «Центр підтримки сім`ї», виник умисел, направлений на заволодіння майном з вказаного центру. Цього ж дня близько 23 години 05 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає зламав ролет, який зачиняє вхідні двері вказаного приміщення, з метою перевірити наявності сигналізації. Впевнившись, що сигналізація відсутня та виявивши за ролетом зачинені металопластикові двері ОСОБА_8 пішов за інструментами для проникнення в середину вказаного приміщення та близько 01 години 30 хвилин 08.09.2016 року, повернувшись до приміщення, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом видалення частини металопластикової двері, проник до приміщення НРГО «Центр підтримки сім`ї», звідки викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме:

- спортивний велосипед жіночого типу червоно-білого кольору марки «Pegasus», вартістю 5 490,00 грн.;

- фен для волосся марки «Парлюкс», вартістю 1 665,00 грн.;

- машинку для підстригання волосся марки «Philips», вартістю 558,00 грн.;

- ножиці філіровочні марки «Ягуар», вартістю 640,00 грн.;

- ножиці прямі марки «Ягуар», вартістю 675,00 грн.;

- пеньюар - накидку для підстригання, вартість не встановлено, ножиці металеві вартість не встановлено;

- затискач медичний металевий, вартість не встановлено;

- перукарський фартух, вартість не встановлено,

Крім цього він викрав майно, що належить НРГО «Центр підтримки сім`ї»:

- монітор марки «Philips 226V4Ls Blak», вартістю 1 199,40 грн.;

- персональний комп`ютер: системний блок AMD FX 4100, ASROCK 960 GC FX 2Х 2Гб DC3-12800 HDD 500 Gb WD, DVD LG, корпус Asus В tack 500 wt, монітор 22AOC E 2270, клавіатуру A4tech N-3 F-l Black, вентилятор, охолоджувач процесора, Антивірус Dr. Web, вартістю 3 245,00 грн.;

- п`ять картонних коробок зі шприцами BD 5 мл., в коробках, вартістю 12 060,00 грн.

З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 9 028,00 грн. та НРГО «Центр підтримки сім`ї» матеріальну шкоду на загальну суму 16 504,40 грн.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Далі, 18.09.2016 року, близько 12 години 10 хвилин, ОСОБА_8 , зайшов до торгівельної зали магазину «Варус - 27», по вул. Сучкова, 38 та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з прилавку магазину лосьйон після гоління фірми «Gillette SERIES», сховав його, не розрахувався та з викраденим, з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на суму 137,99 грн.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Також, близько 14 години 00 хвилин, 19.09.2016 року ОСОБА_8 , з того ж магазину таємно, повторно викрав лосьйон після гоління фірми «Gillette SERIES», сховав його до кишені. Після цього, не розрахувавшись за нього, пройшов касову зону магазину. Вважаючи, що виконав усі дії, які необхідні для доведення злочину до кінця, він намагався залишити місце скоєння кримінального правопорушення, однак його дії були помічені службою охорони магазину і він був затриманий, у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, які не залежать від його волі.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Також, близько 11 години 25 хвилин, 04.10.2016 року ОСОБА_8 , знаходячись в магазині «Велике Пузо», розташованого по вул. Горького, 10 в м. Новомосковську, та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, взяв гель для прання марки «ARIEL automat» об`ємом 4,91 л. та не розрахувавшись за товар перетнув касову зону зазначеного магазину та вийшов з ним на вулицю. Однак його злочинні дії були помічені продавцем магазину ОСОБА_12 , яка вибігла на вулицю та почала кричати йому, щоб останній зупинився та повернув товар. Однак ОСОБА_8 , доводячи свій злочинний умисел до кінця і усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій з викраденим товаром з місця скоєння злочину втік, та розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд. В результаті він спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 124,00 грн.

Своїми діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Не погодившись з даним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок, щодо ОСОБА_8 скасувати, в частині призначення йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі,
-за ч.3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі,
-за ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 185-1 рік обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року , остаточно визначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі
За ч. 2 ст. 186 КК України засудити до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Крім того прокурор просить виключити з вироку рішення суду про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 судового збору у розмірі 1600 гривень.

ОСОБА_8 в своїй апеляції просить вирок скасувати через занадто суворе покарання, оскільки на його думку при призначенні покарання не були враховані пом`якшуючі обставини, що його матір є тяжко хворою людиною і потребує постійної фізичної допомоги, тому просить застосувати ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 на підтримку доводів своєї апеляції, думку прокурора, який просив апеляцію обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляцій і зіставивши із наявними матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного носія інформації звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_8 був проведений за правилами положень ч. 3 ст.349 КПК України.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також, слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання.

На думку колегії суддів, вид покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог вказаного закону.

Так, як видно з вироку, судом враховано, що ОСОБА_8 вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому та за місцем проживання характеризується задовільно. В той же час, суд вказав, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, зокрема за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив кримінальні правопорушення, більшість з яких відноситься до категорії тяжких,

Доводи в апеляції ОСОБА_8 щодо наявності у нього на утриманні тяжкохворої матері, хоча і мають місце, але не можуть бути беззаперечною підставою для пом`якшення покарання, адже він скоїв ряд тяжких, корисливих злочинів.

На переконання колегії суддів, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а призначене покарання в межах санкцій інкримінованих статей, за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.

Об`єктивно, підстав для застосування положень ст. 69 КК України, на чому обвинувачений наполягав в своїй апеляції, при призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає, остільки, при призначенні покарання судом в повній мірі враховані як дані про особу обвинуваченого, так і характер та ступінь тяжкості скоєних ним неодноразово корисливих злочинів.

Отже, доводи ОСОБА_8 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів розцінює, як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні ч. 4 ст. 70 та не застосуванні ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

У відповідності до ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Також, колегія суддів зазначає, що згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК. При цьому спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; потім - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; далі за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і лише потім остаточно за сукупністю вироків (71 КК), коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили .

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 29 зазначеної Постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Відповідно до приписів, які містяться у абз. 2 п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.10 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК.

Також, згідно з положеннями абз. 2 п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, - покарання не призначаються.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 03.10.2016 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Три епізоди таємного викрадення чужого майна (ст.185 ч.ч.2,3, ч.2 ст.15 - ч.2 ст. 185 КК України) та один епізод за ч.2 ст. 186 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено до реальної міри покарання вироком Новомосковського міськрайонного суду від 22.03.2016, він вчинив у січні та вересні 2016 року, тобто до постановлення вироку в першій справі, другий епізод за ч. 2 ст. 186 КК України, вже після постановлення цього вироку.

Але, суд першої інстанції у порушення вказаних вимог Закону та роз`яснень Пленуму, призначаючи покарання ОСОБА_8 , застосував вимоги ч. 1 ч. 4 ст. 70 КК України одночасно до всіх злочинів, не встановивши, які злочини вчинено до, а які після постановлення першого вироку, що призвело до неправильного тлумачення судом першої інстанції закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, на переконання колегії суддів, вирок відносно ОСОБА_8 , не можна вважати законним і тому він підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання.

Також, колегія суддів погоджується із вимогою апеляційної скарги прокурора, стосовно необхідності стягнення судом першої інстанції з обвинуваченого судового збору, та звертає увагу, що серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Як передбачено у п. 10 ч. 1 ст. 56 КПК України, потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

При цьому, відповідно до положень ч. 1 та ч. 5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого. Такий цивільний позов розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовано, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Суд першої інстанції, задовольняючи заявлений у справі цивільний позов ТОВ «Омега» Варус-27, стягнув з ОСОБА_8 судовий збір у розмірі 1600 гривень.

Проте, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», від 08 липня 2011 року від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів наведених в апеляції прокурора та необхідність скасування вироку суду першої інстанції, з ухваленням нового вироку, а підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, - не знаходить.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 420, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2017 року скасувати.

Постановити новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі,
-за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі,
-за ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 185- до1 року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати його засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03.10.2016 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2016 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання, у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Виключити з вироку рішення суду про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 судового збору у розмірі 1600 гривень.

В решті вирок суду - залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання період знаходження ОСОБА_8 під вартою з 05.10.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4