АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/351/17 Справа № 700/4163/15-к Категорія: ч.2, 3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Черкаської області, обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 07.02.2017 року, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Ватутіне, Черкаської області, жителька АДРЕСА_1 , громадянка України, українка, не одружена, на утриманні дітей не має, раніше судима 23.02.2016 року Лисянським районним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, Звенигородським районним судом Черкаської області 24 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України до чотирьох років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим терміном два роки, Миронівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі,

засуджена:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на один рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено до відбуття 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Миронівського районного суду Київської області від 18 липня 2016 року і остаточно призначено до відбуття 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахується з моменту затримання, з 01 липня 2016 року.

Міра запобіжного заходу не обиралась.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Приватного акціонерного товариства «Лисянське ремонтно-транспортне підприємство» шкоду заподіянулочином в розмірі 8 250 (Вісім тисяч двісті п`ятдесят) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 шкоду заподіяну злочином в сумі 11 170 (Одинадцять тисяч сто сімдесят) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 шкоду заподіяну злочином в сумі 1 500 (Одна тисяча п`ятсот) грн. 00 коп. В решті вимог позов ОСОБА_9 залишений без розгляду.

Визнано невинуватою та виправдано ОСОБА_7 у вчиненні крадіжки 04 грудня 2015 року жіночого нейлонового пальта у потерпілої ОСОБА_10 в зв`язку з недоведеністю її вини у вчиненні даного злочину.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, зарахувано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 , час перебування в установі попереднього ув`язнення, як особі яка відбуває покарання, для участі в судовому розгляді даної справи, з 20 січня 2017 року по день постановлення вироку, тобто 07 лютого 2017 року, з розрахунку один день перебування в установі попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що складає 38 днів.

Вирішена доля речових доказів, відповідно до положень ст. 100 КПК України,-

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 07 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що вона 30 грудня 2014 року близько 14-00 години, після вчинення крадіжки ноутбука 20 листопада 2014 року в Лисянській ЦРЛ, ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні Лисянського районного споживчого товариства, що знаходиться в смт. Лисянка, Черкаської області по вул. Київській, 17, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшла до службового кабінету голови правління, який був не зачинений та скориставшись його відсутністю, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів здійснила крадіжку ноутбука Toshiba C660-1TD, залишковою балансовою вартістю 4300 грн., чим завдала збитків Лисянському РайСТ на вказану суму, викраденим розпорядилась на власний розсуд.

Вона ж, 15 грудня 2015 року, близько 16 години в смт. Катеринопіль, Черкаської області, знаходячись в середині приміщення дитячого садка «Казка»,що знаходиться по вул. Гагаріна, 11, за допомогою ключа, який знаходився в серцевині внутрішнього замка вхідних дверей кабінету завідувача дитячого садка, який розташований на другому поверсі вказаного приміщення, на дверях якого знаходиться табличка «Завідувач», відчинила вказані двері, після чого проникла в середину кабінету, де зі столу, умисно, таємно, з корисливою метою, повторно, викрала ноутбук марки «НР», моделі 2000-2d92er, с/н 5CG3466Z0K, вартістю 3537 грн. 50 коп., заподіявши збитків потерпілій ОСОБА_11 на вказану суму.

Вона ж, 26 вересня 2015 року, близько 18:20 години, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, зайшла на територію подвір`я ОСОБА_12 , яке розташоване в АДРЕСА_2 , де з ганку житлового будинку, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснила крадіжку мобільного телефону «SAMSUNG» GTE 1232 B IMEI НОМЕР_1 , вартістю 580,00 грн., в якому були дві картки мобільного оператора «Лайф» вартістю 20,00 грн. та «Київстар» вартістю 15,00 грн. на рахунку якої було 40,00 грн., чим завдала потерпілій ОСОБА_12 матеріальних збитків на загальну суму 655,00 гривень.

Вона ж, 04 жовтня 2015 року близько 13:00 год., знаходячись в будинку молитви по вул. Котовського в смт. Лисянка Черкаської області, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власниці, шляхом вільного доступу, із жіночої сумки здійснила крадіжку гаманця із шкірозамінника вартість якого згідно довідки виданої ПП « ОСОБА_13 » становить 100 (сто) гривень, що на праві приватної власності належить потерпілій ОСОБА_14 , в якому знаходилася кредитна картка ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_14 з якої вона в подальшому зняла через термінал банкомату «Приват Банк» по вул. Котовського, 1 в смт. Лисянка Черкаської області грошові кошти в сумі 350 грн. з комісією в сумі 10 грн. 25 коп. та зробила грошовий розрахунок в магазині «Квіточка», що в смт. Лисянка Черкаської області на суму 20 грн. 85 коп. за придбання цигарок «Прилуки класичні» та пляшки пива 0,5 л. «Львівське Світле термо», чим заподіяла матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 481 грн. 10 коп.

Вона ж, 06 жовтня 2015 року, близько 16:00 години шляхом вільного доступу зайшла до приміщення ПрАТ "Лисянське ремонтно транспортне підприємство", що розташоване по провулку Бужанський, 40 в смт. Лисянка Черкаської області, де через відчинені двері зайшла до кабінету автопарку, перебуваючи в якому повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснила крадіжку алкотестера для проходження медогляду CTC CLATRONIC AT -3260, вартістю 320,00 грн. та насос для перекачування дизельного палива DK 8021-S-12 V (12В), вартістю 280,00 грн, чим заподіяла ПрАТ "Лисянське ремонтно транспортне підприємство" матеріальних збитків на загальну суму 600,00 гривень.

Вона ж, 19 жовтня 2015 року близько 12:00 години, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні НВК 1-3 ступенів № 2, що знаходиться за адресою: вул. Котовського, 10, смт. Лисянка Черкаської області, скориставшись відсутність заступника директора по виховній роботі ОСОБА_15 шляхом вільного доступу через відчиненні двері до кабінету виховної роботи проникла в середину де із шухляди письмового столу здійснила крадіжку фотоапарату «PENTAX Optio E 90» вартість якого згідно довідки виданої ФОП ОСОБА_16 станом на 19.10.2015 року становить 1995.00 грн., чим заподіяла матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_15 на суму 1995,00 грн.

Вона ж, 21 жовтня 2015 року близько 14:00 год. Знаходячись в приміщенні кабінету медичної сестри дитячого дошкільного закладу «Ромашка», що по вул. Кірова, 2, в смт. Лисянка Черкаської області, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю власниці, шляхом вільного доступу, із жіночої сумки, яка висіла на вішалці для одягу, здійснила крадіжку гаманця зі шкірозамінника, вартість якого згідно товарного чеку виданого ФОП ОСОБА_16 становить 75 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 343 грн., що належать потерпілій ОСОБА_17 , чим заподіяла останній матеріальну шкоду на загальну суму 428 грн.

Вона ж, 29 жовтня 2015 року, близько 16:00 години шляхом вільного доступу зайшла до приміщення інфекційного відділення Лисянської ЦРЛ, що розташоване в с. Бужанка Лисянського району Черкаської області, де через відчинені двері зайшла до ординаторської кімнати, перебуваючи в якій зі столу повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснила крадіжку мобільного телефону, марки «Samsung» GT-E 1080i, IMEL НОМЕР_3 , вартістю 300,00 гривень, в якому знаходився стартовий пакет мобільного оператора «Київстар», вартістю 20,00 гривень із грошима на рахунку 25,00 гривень та жіночий гаманець коричневого кольору, вартістю 200,00 гривень в якому знаходилися гроші в сумі 32,00 гривень, які на праві приватної власності належать ОСОБА_18 , чим заподіяла ОСОБА_18 матеріальних збитків на загальну суму 577,00 гривень.

Вона ж, 30 жовтня 2015 року близько 14:00 години, повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні сільської ради с. Смільчинці Лисянського району Черкаської області, скориставшись відсутністю бухгалтера сільської ради шляхом вільного доступу через відчиненні двері до кабінету бухгалтера проникла в середину де із жіночої сумки здійснила крадіжку мобільного телефону "Nokia 302" сірого кольору вартість якого згідно довідки виданої ФОП ОСОБА_16 станом на 30.10.2015 року становить 300.00 грн., всередині якого знаходилася сім карта мобільного оператору зв`язку «Київстар» вартість якої згідно довідки виданої ФОП ОСОБА_16 станом на 30.10.2015 року становить 20.00 грн. та 20 гривень які знаходилися на рахунку даної картки, чим заподіяла матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_19 на загальну суму 340.00 грн.

Вона ж, 25 листопада 2015 року, близько 16:00 години маючи ключ до запірного пристрою житлового будинку, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшла до житлового будинку в якому проживав ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , звідки здійснила крадіжку телевізора, марки «LG» діагональ екрана 25 дюймів, вартістю 5000,00 гривень, музичного центру, марки «LG», вартістю 3000,00 гривень, бензопилу, марки «Бригадир», вартістю 1860,00 гривень, палатку двохмісну, вартістю 950,00 гривень та трьох вудок телескопічних довжиною 5 метрів, при вартості однієї 120,00 гривень, загальною вартістю 360,00 гривень, які на праві приватної власності належать ОСОБА_8 , чим заподіяла ОСОБА_8 матеріальних збитків на загальну суму 11 170 грн.

Вона ж, 08 грудня 2015 року, близько 14:00 години, шляхом вільного доступу, зайшла в приміщення Погибляцького НВК, що знаходиться в с. Погибляк Лисянського району Черкаської області по вул. Слави, 45, де через відчинені двері зайшла до кабінету заступника директора Погибляцького НВК, перебуваючи в якому зі столу, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснила крадіжку мобільного телефону, марки «Fly» IQ 436i IMEI1 НОМЕР_4 , IMEI2 НОМЕР_5 , вартістю 1499,00 грн., в якому були дві картки мобільного оператора «Лайф» вартістю 20,00 грн. та «Київстар» вартістю 15,00 грн. на рахунку якої було 40,00 грн., які на праві приватної власності належать ОСОБА_9 , чим завдала потерпілій матеріальних збитків на загальну суму 1574,00 гривні.

Вона ж, 08 грудня 2015 року, близько 14:00 години, шляхом вільного доступу, зайшла в приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться в АДРЕСА_4 , де через відчинені двері зайшла до класу № 3, перебуваючи в якому з під столу, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснила крадіжку зимових жіночих черевиків зі шкірозамінника, вартістю 550,00 грн., згідно довідки виданої ФОП ОСОБА_20 , які на праві приватної власності належать ОСОБА_21 , чим завдала потерпілій матеріальних збитків на вказану суму.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2, 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та таємне викрадення чужого майна вчинене повторно, поєднане з проникненням до приміщення.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона 06 жовтня 2015 року, близько 16:00 години шляхом вільного доступу зайшла до приміщення ПрАТ "Лисянське ремонтно транспортне підприємство", що розташоване по провулку Бужанський, 40 в смт. Лисянка Черкаської області, де через відчинені двері зайшла до кабінету автопарку, перебуваючи в якому з шухляди столу повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснила крадіжку паливної картки № 045275 на дизельне пальне, що належить ПрАТ "Лисянське ремонтно транспортне підприємство". В подальшому передала вказану паливну картку ОСОБА_22 , який був необізнаний її походженням, для того, щоб останній зняв з неї дизельне паливо. 07.10.2015 о 15:00 год. ОСОБА_22 , перебуваючи на АЗС «Укрнафта» в с. Орли Лисянського району Черкаської області, на прохання ОСОБА_7 , через термінал АЗС «Укрнафта» зняв з паливної картки № 045275 дизельне пальне об`ємом 40 літрів, вартістю 1 л., дизельного палива, згідно довідки виданої ПрАТ «Лисянське РТП» 16 грн. 50 коп., на загальну суму 660 грн. Після цього ОСОБА_22 , продав дизельне паливо об`ємом 40 л. та отримані гроші віддав ОСОБА_7 .

Продовжуючи свій єдиний умисел на заволодіння дизельним пальним, ОСОБА_7 знову попросила ОСОБА_22 зняти дизельне пальне з вказаної картки, який 07.10.2015 року о 19:26 отримав 100 літрів пального; 07.10.2015 року о 13:24 отримав 30 літрів пального, 08.10.2015 року о 18:45 годині отримав 130 літрів пального, 08.10.2015 року о 09:32 годин, через термінал АЗС «Укрнафта» зняв з паливної картки № 045275 дизельне пальне об`ємом ще 200 літрів відповідно, вартістю 1 літри дизельного палива, згідно довідки виданої ПрАТ «Лисянське РТП» 16 грн. 50 коп., на загальну суму 8250 грн., Після цього, ОСОБА_22 , продав дизельне паливо та отримані гроші віддавав ОСОБА_7 . Внаслідок незаконних дій ОСОБА_7 , ПрАТ "Лисянське ремонтно транспортне підприємство" зазнало матеріальної шкоди на суму 8250 грн.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Проте, суд першої інстанції не погодився зі стороною обвинувачення щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 щодо епізодів викрадення картки дизельного палива на 500 л у ПрАТ «Лисянське РТП» за кожен раз отримання дизельного пального частинами на АЗС по одній і тій же картці викраденою обвинуваченою, оскільки сам факт викрадення картки на 500 л пального, вже є закінченим злочином, так як обвинувачена мала можливість розпорядитися нею на власний розсуд з моменту її фактичного заволодіння. Суд першої інстанції кваліфікував дані злочини як один злочин, що в результаті не впливає на вартість заподіяної шкоди, а інші епізоди виключив з обвинувачення.

Також, органами досудового розслідування, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона 04 грудня 2015 року, близько 14:00 години, шляхом вільного доступу, ОСОБА_7 зайшла в приміщення Дашуківської ЗОШ І-ІІІ ступенів, що знаходиться в с. Дашуківка Лисянського району Черкаської області по вул. Ювілейній, 31, де через відчинені двері зайшла до учительського кабінету, де з вішалки, повторно, таємно, умисно, з корисливих мотивів здійснила крадіжку жіночого нейлонового пальта, вартістю 750,00 грн., згідно висновку товарознавчої експертизи № 14/01-1 від 14.01.2016 року, яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , чим завдала потерпілій матеріальних збитків на вказану суму.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна вчинене повторно.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в апеляційних скаргах:

- заступник прокурора Черкаської області не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень, вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. При цьому вказує, що суд першої інстанції не вирішив питання щодо виконання попередніх вироків стосовно ОСОБА_7 , які виконуються самостійно. Крім того, судом 1 інстанції не взято до уваги рішення Апеляційного суду Київської області від 27.10.2016 року, яким визначено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з 03.07.2016 року, коли її було затримано ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області. Районний суд розглянув кримінальне провадження в порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України. Так, за результатами судового розгляду, суд перекваліфікував дії обвинуваченої за епізодами викрадення 06.10.2015 року паливної картки на дизельне пальне, яка належить ПрАТ «Лисянське ремонтно транспортне підприємство», та зняття із неї частини дизельного палива загальним об`ємом 500 л, як один продовжуваний злочин, хоча органом досудового розслідування такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано, як окремі злочини за кваліфікуючою ознакою повторності. Разом з тим, обвинувачена повністю визнала вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів, пов`язаних із заволодінням дизельного палива загальним об`ємом 500 л, яке належить ПрАТ «Лисянське ремонтно транспортне підприємство», кваліфікація дій та обставини провадження у цій частині учасниками кримінального провадження не оспорювалися. Отже, фактичні обставини по даному епізоду учасниками кримінального провадження не оспорювались, а тому суд не мав права ставити під сумнів кваліфікацію дій обвинуваченої та перекваліфіковувати її дії без проведення допиту свідків та безпосередньо дослідження матеріалів провадження. Тому вважає, що суд першої інстанції ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення, яке підлягає скасуванню;

- обвинувачена ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки покарання призначене за ч.3 ст.185 КК України вважає незаконним, так інкриміновані їй злочини за даною частиною вона не вчиняла.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченої, яка підтримала свою апеляційну скаргу, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Суд першої інстанції розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України перекваліфікував дії обвинуваченої за епізодами викрадення 06.10.2015 року паливної картки на дизельне пальне, яка належить ПрАТ «Лисянське ремонтно транспортне підприємство», та зняття із неї частини дизельного палива загальним об`ємом 500 л, як один продовжуваний злочин. Проте, обвинувачена ОСОБА_7 повністю визнала вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів, пов`язаних із заволодінням дизельного палива загальним об`ємом 500 л, яке належить ПрАТ «Лисянське ремонтно транспортне підприємство». При цьому, кваліфікація дій та обставини провадження у цій частині учасниками провадження не оспорювались.

Частиною 3 статті 349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження дотримано не було.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що перекваліфікація дій обвинуваченої виконано всупереч вимогам ч.3 ст.349 КПК України, оскільки розглядаючи справу в спрощеному порядку, де фактичні обставини не оспорюються, районний суд не мав права ставити під сумнів кваліфікацію дій обвинуваченої та перекваліфіковувати її дії без проведення допиту свідків та безпосереднього дослідження матеріалів провадження. Вищевказані порушення КПК України є істотними і тягнуть за собою безумовне скасування вироку з признанням нового розгляду в іншому складі суду.

Колегія суддів зауважує, що при новому розгляді кримінального провадження, слід звернути увагу на застосування ст.70 КК України, щодо виконання попередніх вироків Лисянського районного суду Черкаської області від 23.02.2016 року та Звенигородського районного суду Черкаської області від 24.02.2016 року стосовно ОСОБА_7 та врахувати інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 щодо його незаконності, оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. В разі наявності підстав, доводи обвинуваченої можуть стати предметом під час нового розгляду справи.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області задовільнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 07 лютого 2017 року відносно ОСОБА_23 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :