Справа № 127/1684/16-к
Провадження №11-кп/772/661/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «12» червня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №00000 від 27.01.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1
уродженця та жителя м. Вінниці
громадянина України,
раніше судимого:
- 30.12.2015 року Вінницьким міським судом
Вінницької області за ч.4 ст. 407 КК України
у вигляді 3-х років позбавлення волі
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 407 КК України, за участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою процесуального керівника прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України підполковника юстиції ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від «25» січня 2017 року, -
В с т а н о в и в:
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25 січня 2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 гривень.
Як встановлено судом, солдат ОСОБА_6 з одного боку, та Міністерством оборони України в особі начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_9 01 липня 2015 року уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 3 роки.
Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №121 (по стройовій частині) від 1 липня 2015 року ОСОБА_6 зараховано в списки особового складу частини та на всі види забезпечення, призначено на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку зонального відділу.
Відповідно до вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 2, 9, 11, 16, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, солдат ОСОБА_6 під час проходження військової служби за контрактом повинен свято та непорушно дотримуватись Конституції України і законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки та бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, забезпечувати недоторканність державного кордону та охорону суверенних прав України. Крім цього, згідно вищевказаних положень захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
На ранковому шикуванні особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 19 жовтня 2015 року було виявлено відсутність солдата ОСОБА_6 , який, достовірно знаючи, що він являється військовослужбовцем військової служби за контрактом і повинен проходити військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_3 , який дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом, направленим на нез`явлення вчасно на службу без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_2 (місця служби) з метою тимчасово ухилитися від військової служби, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, не з`явився 19 жовтня 2015 року до місця несення військової служби ІНФОРМАЦІЯ_2 та по 12 листопада 2015 року весь цей час солдат ОСОБА_6 провів на власний розсуд за місцем проживання в АДРЕСА_2 .
Солдат ОСОБА_6 12 листопада 2015 року був затриманий посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Таким чином солдат ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, направленим на нез`явлення вчасно на службу без поважних причин до ІНФОРМАЦІЯ_2 (місця служби) з метою тимчасово ухилитися від військової служби, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та не з`явився 19 жовтня 2015 року до місця несення військової служби ІНФОРМАЦІЯ_2 . Весь час до 12 листопада 2015 року ОСОБА_6 провів на власний розсуд за місцем проживання в АДРЕСА_2 .

В апеляційній скарзі процесуального керівник прокурор військової прокуратри Вінницького гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 25.01.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст. 407 КК України, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч.4 ст. 407 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вимоги свої прокурор мотивував тим, що суд першої інстанції незаконно виключив з інкримінованого обвинуваченням діяння кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в умовах особливого періоду, так як закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Вказує, що згідно роз`яснення Генерального штабу Збройних Сил України, особливий період розпочався з 18 березня 2014 року ( з часу введення в дію Указу Президента від 17.03.2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію) і триває по теперішній час, а тому скасування особливого періоду має бути здійснено Указом Президента «Про демобілізацію» після стабілізації ситуації на Сході України. А тому на його думку Вінницьким міським судом Вінницької області в порушення вимог ст. ст. 1.2, 65 КК України, ст. ст. 2,7,8,9,10, 370 КПК України безпідставно змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_6 з ч.4 ст. 407 на ч.2 ст. 407 КК України.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважають вирок суду законним та обґрунтованим, міркування прокурора, який підтримав, доводи, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга процесуального керівника прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України підполковника юстиції ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у нез`явленні військовослужбовцем вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця , - є обґрунтованими.
В апеляційній скарзі керівник прокурор військової прокуратори Вінницького гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_7 , не оспорює висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, а оспорює лише те, що вчинення ОСОБА_6 злочину в умовах особливого періоду, що є обов`язковою ознакою кваліфікації складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.92 N 2232-ХІІ. За визначенням, наведеним у частині 1 статті 2 Закону N 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
За змістом частини 2 статті 23 Закону N 2232-ХІІ для громадян України з числа осіб рядового складу, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється тривалістю 3 роки. Відповідно до пункту "б" частини 2 статті 26 Закону N 2232-ХІІ звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться на підставах, передбачених частиною шостою з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті. За приписами частини 6 статті 26 Закону N 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку із закінченням строку контракту (пункт "а").
Разом з цим в силу положень частини 9 статті 23 Закону у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону. Таким чином, закінчення строку дії контракту є підставою для його розірвання, у випадку якщо сторони не виявили бажання щодо укладення нового контракту, при цьому, можливість продовження строку дії контракту на проходження військової служби понад встановлений строк в односторонньому порядку законодавець пов`язує виключно з настанням особливого періоду.
У відповідності до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року, особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У відповідності до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.93 N 3543-ХІІ особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію").
Отже, за змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни - воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Таким чином, дія особливого періоду, під час якого допускається продовження строку контракту, обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
В умовах відсутності рішення про оголошення війни або мобілізації, чи закінчення строків, встановлених для проведення мобілізації, особливий період не діє.
17 березня 2014 року Виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року.
Згідно пункту 8 цього Указу він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.
Закон України від 17 березня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме - 18 березня 2014 року.
Відповідно до пункту 3 зазначеного Указу мобілізація проводиться протягом 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав особливий період, тривалість якого пов`язується з тривалістю мобілізації, строк якої встановлено п. 3 Указу, тобто 45 діб.
Отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу в.о. Президента України від 17 березня 2014 року становила 45 діб: з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року.
Указом Виконуючого обов`язки Президента України від 6 травня 2014 року «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України від 06.05.2014, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Закон України від 6 травня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 7 травня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу В.о. Президента України від 6 травня 2014 року становила 45 діб: з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року.
Указом Президента України від 21 липня 2014 року , який затверджено Законом України від 22 липня 2014 року, оголошено часткову мобілізацію тривалістю 45 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Закон України від 22 липня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 24 липня 2014 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року становила 45 діб: з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15, який затверджено Законом України від 15.01.2015 року, оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Закон України від 15.01.2015 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 20 січня 2015 року, отже, тривалість особливого періоду відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 становила 210 діб: з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року.
Таким чином, особливий період в Україні діяв з 18 березня 2014 року по 2 травня 2014 року; з 7 травня 2014 року по 21 червня 2014 року; з 24 липня 2014 року по 7 вересня 2014 року; з 20 січня 2015 року по 22 серпня 2015 року.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції на момент нез`явлення обвинуваченим на службу, а саме 19.10.2015 року, особливий період не діяв, що свідчить про те, що дії ОСОБА_6 безпідставно кваліфіковані за вказаною ознакою, передбаченою ч. 4 ст. 407 КК України.
Тобто судом першої інстанції вірно перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 407 КК України на ч. 2 ст. 407 КК України, а тому доводи прокурора про виключення з інкримінованого обвинуваченням діяння кваліфікуючої ознаки вчинення злочину в умовах особливого періоду, так як закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду, є безпідставними та не підлягають до задоволення.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання , суд на виконання вимог ст. 50 і ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 «Про практику призначення судами кримінального покарання», належно врахував характер і ступінь кримінального правопорушення, особу ОСОБА_6 .
При призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував всі пом`якшуючі його вину обставини, відповідно до ст. 66 КК України.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покаранная є справедливим та обґрунтованим, яке грунтується на вимогах закону, а призначене у повній відповідності з вимогами ст. 65 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання у виді штрафу на підставі ч.5 ст. 72 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 перебував під вартою з 12.11.2015 року на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 02.11.2015 року , про надання дозволу на затримання та з13.11.2015 року до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30.12.2015 року ОСОБА_6 визнаний винуватим та призначено покарання за ч.4 ст. 407 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 09.03.2016 року вирок суду Вінницького міського суду від 30.12.2015 року залишено без змін.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 січня 2017 року ухвала суду апеляційної інстанції скасована з призначенням нового апеляційного розгляду.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 07.06.2017 року апеляційне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_6 закрито, у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строку покарання задоволено
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувано ОСОБА_6 , строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2015 року по 09 березня 2016 року включно та з 22 ,березня 2016 року по 07 червня 2017 року включно в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнено останнього з-під варти з зали суду, у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.
Тобто строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 перераховано по вищезазначеному кримінальному провадженні , а тому апеляційний суд вважає за необхідність виключення з резолютивної частини вироку застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 419, КПК України, суд, -
Постановив:
Апеляційну скаргу процесуального керівника прокурора військової прокуратури Вінницького гарнізону Центрального регіону України підполковника юстиції ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.01.2017 року щодо ОСОБА_6 змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з резолютивної частини вироку застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 вимог ч.5 ст. 72 КК України
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга до касаційної інстанції на протязі 3-х місяців, з моменту її оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: