АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/4426/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/100/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 лютого 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі Дніпропетровської області апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001738 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середньо - технічна, не працюючого, раніше у відповідності до ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України «для особистого вживання».

За обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку Долгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 , приблизно в 14:30 годин 25.07.2016 року, маючи злочинний намір, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - «канабіс», для особистого вживання, без мети збуту, прибув до зупинки громадського транспорту «Східний-3», яка розташована по вул. Лісового в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де зустрівся з невстановленою особою, у якої незаконно придбав за 200 гривень невстановлену кількість речовини рослинного походження, зеленого кольору, в сухому подрібненому вигляді, яка знаходилась в поліетиленовому пакеті, і яку він поклав до належної йому ручної сумки, і незаконно зберігав при собі як наркотичний засіб «канабіс», для особистого вживання, без мети подальшого збуту.

Цього ж дня, приблизно о 14 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 , підійшов до будинку №45 по вул. Лісового в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де був зупинений співробітниками поліції Довгинцівського ВП КВП, якими в період часу з 15 години 00 хвилин до 15 години 10 хвилин, при проведенні зовнішнього огляду, в присутності двох понятих, у ручній сумці, яка знаходилася в руках ОСОБА_6 , був виявлений і вилучений поліетиленовий пакет, що містив речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка згідно висновка експерта № 58/10-533 від 01.08.2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - «канабіс», маса якого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 125,0 грамах становить 110,825 грамів, що у відповідності з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» достатньо для притягнення особи до кримінальної відповідальності, яку ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані у межах досудового розслідування за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту.

В ході судового розгляду дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту .

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку в 1 рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 660 грн. 30 копійок в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Питання з речовими доказами вирішено.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області зазначає, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку припустив застосування не властивої диспозиції ч.1 ст. 309 КК України кваліфікуючої ознаки « для особистого вживання», що на думку апелянта, є підставою для зміни вироку суду першої, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на кваліфікуючу ознаку ст. 309 ч.1 КК України « для особистого вживання».

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області та просив змінити вирок суду першої інстанції, виключивши кваліфікуючу ознаку « для особистого вживання»; обвинувачений в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну судового рішення в частині виключення такої кваліфікуючої ознаки, як «для особистого вживання», є такими, що заслуговують на увагу.

Так, з урахуванням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснень, викладених у п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Органами досудового розслідування неправомірні умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів для особистого вживання без мети збуту (т. 1 а.к.п. 1-2).

Разом з тим, судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 337 КПК України, обставини вчиненого обвинуваченим злочинного діяння у вироку були фактично викладені відповідно до пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, але у його мотивувальній частині при кваліфікації дій останнього суд першої інстанції помилково зазначив таку кваліфікуючу ознаку - «для особистого вживання», що з урахуванням вищезазначених норм законодавства свідчить про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України саме за вказаною ознакою.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого, шляхом виключення з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфікуючої ознаки - «для особистого вживання».

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001738 відносно ОСОБА_6 змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку - «для особистого вживання».

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3