Справа № 730/1054/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/561/2017
Категорія - ч.1 ст. 366 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000304, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 01 березня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ілліча П.-Сергінського району Пермської області Російської Федерації, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого директором ФГ ВТФ «Борзна-Агробазис», одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Вироком Борзнянського районного суду Чернігівської області від 01 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу у розмірі 850 грн., без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому не обирався.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначає, що в порушення вимог ст. 91 КПК України, не зазначено місце скоєння злочину та прізвище другого обвинуваченого-директора ТОВ «Агросервіс», що є порушенням прав на захист. Суд, в порушення вимог ст. 95 КПК України, поклав в обґрунтування висновків показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дані ними під час досудового слідства. Матеріали досудового провадження надані суду під час підготовчого провадження, до початку судового розгляду, що є порушенням ст. 291 КПК України. Ухвала суду про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , на яку суд посилається у вироку, не долучалась до матеріалів провадження та не надавалась для ознайомлення стороні захисту, що є порушенням вимог ст. 95 КПК України. На думку апелянта, стороною обвинувачення не надано жодного належного доказу, який би підтвердив, що будівельні роботи закінчені в 2011 році та хто ці будівельні роботи виконував, а надана довідка ПП «Панорама квітів» від 03.08.2015 року викликає сумнів у достовірності, оскільки господарські суди зробили правильні висновки щодо даного документу, проте суд 1 інстанції визнав його належним. Суд взяв до уваги покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які засвідчили виконання будівельних робіт в 2013 році, мотивуючи тим, що ініціатива на надання консультацій надходила не від замовника. Замовника будівництва в суді взагалі не встановлено, окрім ФГ ВТФ «Борзна-Агробазис», який очолює ОСОБА_7 . В матеріалах кримінального провадження маються дублікати будівельної документації, при цьому стороною обвинувачення не надано доказів про те, що в ТОВ «Агросервіс» відсутні оригінали вказаних документів, з клопотанням про тимчасовий доступ до документів товариства не звертались. Тому ксерокопії не можуть бути визнані належними доказами. Судом не вирішено питання про допустимість як доказу наданих стороною захисту рішень господарських судів, якими перевірені обставини підписання договору на виконання будівельних робіт № 9 від 29.07.2013 року та які в силу ст. 90 КПК України мають преюдиціальне значення.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_7 протягом серпня-вересня 2013 року, обіймаючи посаду директора ФГ ВТФ «Борзна-Агробазис», яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи службовою особою, спільно з директором ТОВ «Агросервіс», який також являється службовою особою, перебуваючи у невстановленому слідством місці, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що станом на вказаний період в с. Плиски, Борзнянського району вже були побудовані арочні теплиці в кількості чотирьох, загальною площею 4400 кв.м., склав, підписав та засвідчив печаткою товариства наступні документи: договір на виконання будівельних робіт №9 від 29 липня 2013 року, договірну ціну на будівництво тепличного комплексу на чотири теплиці, що здійснюються у 2013 році, довідку про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року (типова форма №КБ-3, затверджена наказом Мінрегіонбуду України від 04 грудня 2009 року за №5544), акт б/н приймання виконання будівельних робіт за вересень 2013 року (типова форма №КБ-2в, затверджена наказом Мінрегіонбуду України від 04 грудня 2009 року №554), до яких були внесені завідомо неправдиві відомості про вартість, об`єм виконаних робіт, які на той момент вже були фактично виконані.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану захисником ОСОБА_6 апеляційну скаргу, думку прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав та показав, що він виготовив проектно-кошторисну документацію на будівництво теплиць, ці документи стосувались лише тих робіт, які були фактично виконані. За цю виконану роботу його товариству були перераховані кошти в сумі 14 000 грн. По усній домовленості з ОСОБА_10 він працював виконробом, консультував, по його рекомендаціям наймали людей, але в офіційних трудових стосунках з ТОВ «Агросервіс» не перебував, ні він, ні його підприємство. Не заперечував, що він склав, підписав та засвідчив печаткою товариства договір на виконання будівельних робіт №9 від 29 липня 2013 року, договірну ціну на будівництво тепличного комплексу на чотири теплиці, довідку про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року, акт б/н приймання виконання будівельних робіт за вересень 2013 року. Наполягав на тому, що тепличний комплекс був побудований лише влітку 2013 року, після чого були виготовлені вище вказані документи для введення теплиць в експлуатацію. Ніхто з його товариства там не працював, «Агротехсервіс» сам закуповував строй матеріали, винаймав працівників і їм платив заробітну плату «в конвертах»

Проте, не дивлячись на невизнання обвинуваченим вини, його вина у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Допитаний в судовому засіданні суду 1 інстанції свідок ОСОБА_10 показав, що протягом 2011 року на кошти київських інвесторів ПП «Панорама квітів» на території Плисківської сільської ради були побудовані чотири теплиці. В їх будівництві безпосередню участь приймало і ТОВ «Агросервіс», яке він нині очолює, а на той час працював головним бухгалтером. Представник ПП «Панорама квітів» керував будівництвом теплиць, а також приймав на роботу найманих працівників, а йому підприємство інколи надавало техніку та працівників. З метою виготовлення необхідного пакету документів для вводу даних теплиць в експлуатацію влітку 2013 року вони звернулися до керівника ФГ ВТФ «Агробазис» м.Борзна ОСОБА_7 з відповідним проханням, на що останній погодився. Після виготовлення даного пакету документів їхнім підприємством ТОВ «Агробазис» було перераховано 14000 гривень, решту 63678 гривень виплачено не було, оскільки дані будівельні роботи ТОВ «Агробазис» не проводилися, що і стало підставою судових спорів.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду 1 інстанції показав, що з 2001 року по 2014 рік працював директором ТОВ «Агросервіс». З 2013 року на балансі підприємства знаходиться тепличний комплекс, який складається з чотирьох теплиць, побудованих у 2011 році київським ПП «Панорама квітів» за кошти київських інвесторів. Будівництвом теплиць, прийомом на роботу найманих працівників та виплатою їм заробітної плати займався представник ПП «Панорама квітів» - чоловік кавказької національності. У 2013 році постало питання з постановкою даних теплиць на баланс підприємства. Оскільки ніякої документації по їх будівництву та вводу в експлуатацію не було, тому вони і звернулися до керівника ФГ ВТФ «Борзна-Агробазис» ОСОБА_7 з проханням виготовити необхідний пакет документів для вводу їх в експлуатацію, на що останній погодився. За виготовлення необхідного пакету документів підприємством було сплачено 14000 гривень. Договір на виконання будівельних робіт був підписаний ним та ОСОБА_7 і скріплений печаткою підприємства. Всі кошти по договору сплачені не були, оскільки підприємством ОСОБА_7 вказані будівельні роботи не виконувалися.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 суду 1 інстанції показали, що у 2011 році приймали участь у будівництві чотирьох теплиць на околиці с. Плиски Борзнянського району Чернігівської області. На роботу їх приймав та виплачував кошти чоловік кавказької національності, який і керував будівництвом. ОСОБА_7 на будівництві вони ніколи не бачили.

Допитані судом 1 інстанції свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_13 показали, що вони декілька років назад, точно року не пам`ятають, виконували будівельні роботи в с.Плиски Борзнянського району та зводили теплиці в с.Плиски Борзнянського району. На роботу їх приймав чоловік кавказької національності. Коли черга дійшла до монтажу металевих арок, робота стала, так як ніхто не знав, як їх правильно монтувати. З проханням надати консультацію по виконанню цих робіт вони зверталися до ОСОБА_7 , який їм ніколи не відмовляв. Будівництво теплиць вони не завершили і покинули роботу, оскільки їм перестали платити кошти.

Наведені свідчення свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм належну оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Згідно довідки директора ПП «Панорама квітів» ОСОБА_17 від 03.08.2015 року, даним приватним підприємством, в період з березня по серпень 2011 року, було побудовано арочні теплиці в кількості 4 шт. на замовлення ТОВ «Агросервіс» в с. Плиски Борзнянського району Чернігівської області, на земельній ділянці, що належить ОСОБА_18 (т. 1 а.п. 27).

Відповідно до заяви ОСОБА_18 від 04.06.2015 року, остання повідомила, що на земельній ділянці, власницею якої є остання, у серпні 2011 року побудовані та знаходяться чотири арочні теплиці (т. 1 а.п. 29).

Договір на виконання будівельних робіт №9 від 29 липня 2013 року, договірна ціна на будівництво тепличного комплексу на чотири теплиці, довідка про вартість виконаних будівельних робіт за вересень 2013 року, акт б/н приймання виконання будівельних робіт за вересень 2013 року, які складені, підписані та засвідчені печаткою директора ФГ ВТФ «Борзна-Агробазис» ОСОБА_7 свідчать про те, що згідно даних офіційних документів вищезазначене підприємство повинне було збудувати тепличний комплекс на чотири теплиці з початку і до кінця. Однак, сам обвинувачений показав, що будівельних робіт його підприємство не здійснювало, тільки він особисто здійснював роботу виконроба. Даний факт підтверджуються і іншими доказами по справі.

Колегією суддів оглянуто оригінали вказаних документів, які надані обвинуваченим ОСОБА_19 в судовому засіданні апеляційного суду та яким не заперечувалось, що дані документи складені та підписані ним особисто, при цьому, наявні в матеріалах кримінального провадження належно завірені копії цих документів повністю відповідають їх змісту, даті та структурі. З приводу цього, доводи апелянта про відсутність оригіналів документів не заслуговує на увагу.

Судом 1 інстанції встановлено, що станом на серпень-вересень 2013 року, на момент складання та підписання вище вказаних документів, в с. Плиски Борзнянського району Чернігівської області арочні теплиці, в кількості чотирьох штук, загальною площею 4400 кв.м. вже були побудовані. З цими висновками погоджується і апеляційний суд.

Доводи апеляційної скарги та твердження обвинуваченого про те, що тепличний комплекс був побудований влітку 2013 року, тобто, на момент складання фінансово-кошторисної документації, нічим не підтверджується і спростовується вищезазначеними доказами.

При наведених доказах, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи службовою особою, склав завідомо неправдиві офіційні документи та вніс до них завідомо неправдиві відомості, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази і дав їм аналіз, які підтвердили винуватість обвинуваченого. При цьому суд на виконання вимог закону мотивував у вироку прийняття одних і відхилення інших доказів та поклав в основу вироку лише належні та допустимі докази, досліджені в судовому засіданні.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду 1 інстанції про визнання доказів, наданих стороною обвинувачення, допустимими, оскільки вони відповідають вимогам ст. ст. 85, 86 КПК України щодо їх належності і допустимості, якими в сукупності підтверджується вина обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Тому твердження апелянта про відсутність таких доказів колегія суддів не приймає до уваги.

Невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, колегія суддів розцінює як захисну версію з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Згідно журналів судового засідання від 18.11.2015 року (т. 1 а.п. 159), 26.11.2015 року (т. 1 а.п. 165) та технічного запису даних засідань, допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 судом першої інстанції проведено з дотриманням вимог ст. 95 КПК України, зокрема, безпосередньо сприйняті під час судового засідання. Тому доводи захисника в цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими.

Твердження в апеляційній скарзі захисника про відсутність в обвинувальному акті, при формулюванні обвинувачення, місця скоєння злочину та прізвища другого обвинуваченого директора ТОВ «Агросервіс», що є порушенням вимог ст. 91 КПК України, є безпідставними, так як колегією суддів встановлено, що на час постановлення оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 право останнього на захист порушено не було та судовий розгляд проводився відповідно до вимог ст. 337 КПК України, лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання захисника на порушення вимог ст. 291 КПК України щодо надання всіх матеріалів кримінального провадження до початку судового розгляду, оскільки матеріалами кримінального провадження встановлено, що обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України, та клопотання про звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, розглядалось судом в одному провадженні та одночасно призначено у підготовче судове засідання на 28.10.2015 року (т. 1 а.п. 2-4, 8-9, 11, 135-137, 140), під час якого, окрім іншого, постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження за підозрою ОСОБА_11 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям (т.1 а.п. 138-139), що не суперечить вимогам ст. ст. 91, 94, 372 КПК України щодо доказування та оцінки доказів.

Також колегією суддів встановлено, що судовий розгляд клопотання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_11 у зв`язку з його дійовим каяттям та проголошення судового рішення відбувалось за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, що підтверджується журналом судового засідання від 28.10.2015 року, тому доводи апеляційної скарги про порушення судом 1 інстанції вимог ст. 95 КПК України під час дослідження вказаної ухвали колегія суддів вважає безпідставними.

На думку колегії суддів, рішення господарських судів, якими перевірені обставини підписання договору на виконання будівельних робіт № 9 від 29.07.2013 року та на які посилається сторона захисту як на доказ, не відповідають критеріям доказів у кримінальному провадженні, визначеним ст. 84 КПК України, так як не містять фактичних даних, які встановлювали б наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, тому доводи апеляційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу.

Щодо висновку будівельно-технічної експертизи, проведеної по заяві адвоката ОСОБА_9 , то він не може прийматися як доказ, так як висновки даної експертизи носять суб`єктивний характер, будівлі теплиць візуально не оглядалися, тільки дистанційно спостерігались, як зазначав обвинувачений, десь на відстані 50 метрів, без застосування методики часу зведення.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які суд визнав пом`якшуючі покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, та призначив йому покарання у виді штрафу, із застосуванням ст. 69 КК України до додаткової міри покарання, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Своє рішення щодо виду та розміру покарання суд належно мотивував, воно відповідає вимогам закону щодо мети покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно паспорта громадянина України прізвище обвинуваченого зазначено « ОСОБА_19 », тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив описку, вказавши в тексті вироку прізвище останнього « ОСОБА_20 ». Наведена обставина не впливає на обсяг обвинувачення та кваліфікацію дій обвинуваченого, тому, на думку колегії суддів, вона не може бути підставою для скасування чи зміни ухваленого вироку. Допущену описку слід виправити суду першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування чи зміну судового рішення, у кримінальному провадженні не вбачається, тому вирок суду є законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 01 березня 2016 року відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Рекомендувати Борзнянському районному суду Чернігівської області, в порядку ст. 379 КПК України, виправити описку у прізвищі обвинуваченого на « ОСОБА_7 ».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4