Справа № 165/1112/15-к Провадження №11-кп/773/504/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.15, ч.1 ст.153, ч.1 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 грудня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000914 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 24 червня 2016 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , зареєстрований АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, має на утриманні троє малолітніх дітей, непрацюючий, раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_8 не винним і виправданим у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він 22 листопада 2014 року близько 04 години, перебуваючи поблизу будинку № 2, що по вул. Кропивницького в м. Нововолинську, посягаючи на статеву свободу особи, умисно з метою насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, застосовуючи фізичне насильство до ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яке виразилось у хапанні їх руками та примушуванні йти з ним, у нанесенні їм ударів руками та ногами по тілу, примушував цих потерпілих ОСОБА_13 і ОСОБА_14 до задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом, але з причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій для доведення злочину до кінця, так як його дії були припинені перехожими.

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, а також рішення суду в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, вважає вирок в частині призначеного покарання незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Зазначає, що судом безпідставно визнано як пом`якшуючу покарання обставину наявність на утриманні в ОСОБА_8 трьох малолітніх дітей, оскільки дана обставина лише характеризує його як особу. Також посилається на те, призначене покарання не відповідає тяжкості злочину, який за своїм характером містить істотну суспільну небезпеку, оскільки порушує загальноприйнятий природній уклад статевих відносин. Просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати та постановити новий, яким призначити останньому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

У поданих змінах до апеляційної скарги прокурор вказує на істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що у вироку суду показання потерпілих викладені неповно і неправильно, оскільки потерпіла ОСОБА_13 в заяві вказала, що не може впізнати нападника, не змогла також пояснити в суді чому в протоколі допиту зазначила, що нападником був саме ОСОБА_8 , крім того остання не могла пояснити чому на досудовому слідстві і в судовому засіданні описувала різні прикмети нападника. Також вказує на те, що потерпіла ОСОБА_14 описувала прикмети нападника, однак вони суперечили прикметам, які зазначала ОСОБА_13 . Крім того, показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , на які посилається суд у вироку, не підтверджують вину ОСОБА_8 , оскільки в судовому рішенні вказано, що протоколи пред`явлення для впізнання даних свідків є недопустимими доказами. Також посилається на те, що показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 не узгоджуються з показаннями потерпілих та з матеріалами кримінального провадження. Судом безпідставно відхилено ряд клопотань які мають значення для встановлення істини. Також безпідставно визнано обтяжуючою покарання обставину вчинення злочину в стана алкогольного сп`яніння , оскільки дана обставина не підтверджується допустимими доказами. Вважає, що досудове розслідування було проведено поверхнево і стороною обвинувачення не надано доказів, які б свідчили про доведеність винуватості ОСОБА_8 в злочині за який його засуджено. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 виправдати.

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним, через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, судом не взято до уваги докази, які могли б істотно вплинути на його висновок, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для справи, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. В обґрунтування своїх вимог апелянт посилається фактично на ті ж самі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 . Просить вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати та постановити новий, яким останнього визнати невинуватим у вчинені інкримінованого йому правопорушення.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 вважає її необґрунтованою, а доводи які в ній викладені такими, що не відповідають чинному законодавству. Вказує на те, що відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що пом`якшують покарання, й інші обставини, не зазначені у ч. 1 цієї статті. Зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять прямих доказів вини ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині, обвинувачення ґрунтується на показах потерпілих, які є суперечливими та оцінені судом односторонньо. Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які подані стороною захисту апеляційні скарги підтримали, а скаргу прокурора заперечили, прокурора, який подану зі змінами апеляційну скаргу підтримав, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Аналогічні вимоги щодо дотримання Конституції та законів України під час кримінального провадження судом, слідчим суддею, прокурором, керівником органу досудового розслідування, слідчим, іншими службовими особами органів державної влади містяться і у ст. 9 Кримінального процесуального Кодексу України.
Відповідно до вимог ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування визначається керівником органу досудового розслідування.
У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.
З наданих апеляційному суду матеріалів кримінального та судового провадження встановлено, що 22.11.2014 року начальником слідчого відділення Нововолинського МВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_21 за заявою потерпілої ОСОБА_13 внесені відомості до ЄРДР за № 0000914 про відкрите заволодіння у неї мобільним телефоном «Самсунг-С3050» за попередньою правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 186 КК України.

Начальником СВ Новолинського МВ УМВС України у Волинській області проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні доручено слідчому ОСОБА_22 . Будь-яких інших постанов про створення групи слідчих чи про доручення досудового розслідування іншим слідчим матеріали кримінального та судового провадження не містять.

Разом з тим, при перегляді даного провадження у суді апеляційної інстанції встановлено, що досудове розслідування вказаного кримінального провадження, крім слідчого ОСОБА_22 , проводили слідчі Нововолинського МВ УМВС України ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а також прокурор прокуратури міста Нововолинська ОСОБА_25 .

Зокрема, слідчим ОСОБА_26 була прийнята заява у потерпілої ОСОБА_13 про вчинення щодо неї злочину, передбаченого ст. 186 КК України, а також допитана ОСОБА_13 як потерпіла. Слідчим ОСОБА_24 допитано ряд свідків, в тому числі і ОСОБА_8 , а також з метою встановлення можливих тілесних ушкоджень на тілі підозрюваного та потерпілих ним були винесені постанови про призначення та проведення судово-медичних експертиз щодо ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Вказані експертизи проведені, а їх висновки органом досудового розслідування приєднані до матеріалів кримінального провадження і використані прокурором в суді першої інстанції як докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , а судом першої інстанції ці висновки покладені в основу обвинувального вироку.

Оскільки матеріали кримінального провадження не містять, визначених законом даних на проведення досудового розслідування слідчими ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , то виникають обґрунтовані сумніви щодо законності зібраних даними слідчими доказів та їх допустимості. На вказані обставини суд першої інстанції жодним чином уваги не звернув

Відповідно до ст. 37 цього Кодексу, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.
В матеріалах кримінального та судового провадження також відсутній процесуальний документ, який би вказував на призначення ОСОБА_25 та ОСОБА_27 процесуальними прокурорами у даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, прокурор прокуратури міста Нововолинська ОСОБА_25 у рамках кримінального провадження № 0000914, внесеного до ЄРДР начальником слідчого відділення Нововолинського МВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_21 за ч. 2 ст. 186 КК України, допитав потерпілу ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та провів ряд інших слідчо-процесуальних дій, якими обґрунтовується винуватість ОСОБА_8 за ч. 3 ст.15 та ч. 1 ст. 153 КК України, що також викликає сумніви у належності і допустимості цих доказів.

З приєднаних до матеріалів проводження протоколів допиту вказаних осіб вбачається, що допит цих свідків прокурор провів у рамках кримінального провадження про відкрите заволодіння у потерпілої ОСОБА_13 мобільним телефоном, про що вказано прокурором у вступній частині протоколів. Однак зі змісту протоколів випливає, що прокурор в ході допиту свідків жодних обставин незаконного заволодіння мобільним телефоном не встановлював, а збирав докази вини ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ст. 153 КК України, що також свідчить про неправильність досудового розслідування.

Про неправильність у цій частині досудового слідства свідчить і та обставина, що в матеріалах кримінального провадження відсутні заяви потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про вчинення щодо них кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 та ч. 1 ст. 153 КК України.

Постановою начальника СВ Нововолинського МВ УМВС України у Волинській області від 22 грудня 2014 року відсторонено слідчого ОСОБА_24 від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000914 від 22.11.2014 року за ознаками кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 125 КК України і проведення слідства у даному кримінальному провадження доручив слідчому ОСОБА_31 .

При цьому матеріали провадження не містять інформації про закриття слідчим ОСОБА_32 провадження за ч. 1 ст. 125 КК України чи його перекваліфікацію на іншу статтю Закону України про кримінальну відповідальність, що також породжує обґрунтовані сумніви щодо законності проведеного досудового слідства слідчим ОСОБА_33 .

Відповідно до ст. 86 КК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.

Збір доказів в ході досудового розслідування має відбуватись у суворій відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а належність і допустимість наданих прокурором доказів має перевіряти суд при розгляді провадження по суті.

Оскільки матеріали провадження не містять даних щодо повноважень слідчих, які провили досудове розслідування та прокурорів, які здійснювали процесуальне керівництво, то суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження зобов`язаний був у встановлений законом спосіб витребувати ці докази, чого не зробив, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило місцевому суду ухвали законне і обґрунтоване рішення.

Хоча до матеріалів кримінального провадження і приєднано витяг з ЄРДР від 22.11.2014 року за ч. 3 ст.15 та ч. 1 ст.153 КК України, але з цього витягу неможливо зрозуміти яка посадова особа вносила цю інформацію до ЄРДР 22.11.2014 року, оскільки докази щодо повноважень прокурорів ОСОБА_25 та ОСОБА_9 у даному кримінальному провадженні взагалі відсутні, а слідчому ОСОБА_34 доручалось провадження досудового слідства лише за ч. 1 ст. 125 КК України.

На вказані суперечності суд першої інстанції уваги не звернув і також будь-якої оцінки їм не дав.

Посилання прокурора у суді апеляційної інстанції, що усі слідчі мали повноваження на провадження досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, а прокурори на процесуальне керівництво є голослівними і ніякими доказами не стверджується. Інформація про доручення проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а також щодо визначення процесуального прокурора відсутня і у реєстрі матеріалів досудового розслідування. Ця інформація не надавалась обвинуваченому ОСОБА_8 та його захиснику ОСОБА_10 при доступі до матеріалів кримінального провадження, а тому у відповідності до п. 12 ст. 290 КПК України надання такої інформація і використання її як доказу, є неможливим.

На ці обставини суд першої інстанції уваги також не звернув.

Колегія суддів вважає, що наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону при провадженні досудового розслідування є істотними та такими, що перешкодили суду ухвали законне та обґрунтоване судове рішення.

Тому вирок суду першої інстанції відповідно до п. 3 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді слід усунути виявлені порушення кримінального процесуального закону, розгляд справи провести відповідно до вимог цього Кодексу, кожному зібраному доказу дати належну правову оцінку, а за наслідками розгляду прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 415 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 24 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4