АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/189/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.1 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001649 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11 серпня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :1) 16.06.2005 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі; 2) 25.09.2009 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 321 КК України до штрафу у розмірі 1000 грн.; 3) 10.09. 2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 315, із застосуванням ст. 70 КК України засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України - звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч.1,4 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_8 за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 10.09.2014 року і остаточно призначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань № 27.
Долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 03 червня 2015 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_9 , який спав на траві біля погребу, розташованого поблизу будинку по проспекту Московському 302 «А» в м. Харкові, де побачив поряд з потерпілим мобільний телефон марки Леново S 660 в корпусі чорного кольору, та реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 таємно викрав мобільний телефон марки Леново S 660 у корпусі чорного кольору, який належав ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму - 2 615 гривень. Після чого з викраденим майном ОСОБА_10 зник з місця скоєння кримінального правопорушення, а 04.06.2015 року здав викрадений мобільний телефон до ломбарду, отримав 1000 грн. які витратив на власні потреби.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд при ухваленні вироку не достатньо врахував дані про особу обвинуваченого, який не працює, вчинив корисливий злочин перебуваючи на іспитовому терміні, перебуває на обліку у лікаря нарколога, у зв`язку з чим призначене покарання, на думку прокурора є достатньо м`яким і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок районного суду скасувати, а справу направити в районний суд на новий розгляд. Обгрунтовуючи свою апеляційну вимогу захисник вказує, що на диску із записами судових засідань відсутній запис судових засідань від 17.03.2016 року та 18.03.2016 року. Крім того апелянт зазначив, що суд, в порушення закону, без його участі в судовому засіданні та бен обговорення питання, щодо надання, в порядку ч.3 ст. 333 КПК України, судового доручення органу досудового розслідування на проведення слідчих дій - постановив ухвалу від 18.03.2016 року. Також, на думку захисника, суд не в повному обсязі зазначив у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 , що свідчить про наявність порушень передбачених п.п. 2, 3 ч.1 ст. 411 КПК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу захисника частково та вважав необхідним призначити новий розгляд в суді першої інстанції, внаслідок допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також доводи обвинуваченого та його захисника, щодо необхідності необхідності призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора та захисника ОСОБА_7 належить задовольнити частково, з наступних підстав.
Апеляційні доводи захисника в частині наявності істотних порушень КПК України, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Зокрема в судовому провадженні відсутній звукозапис судових засідань, під час яких 17.03.2016 року - проводилися допити свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , а 18.03.2016 року судом було постановлено ухвалу про доручення органу досудового розслідування зібрати відомості, шляхом проведення певних слідчих дій в порядку ст. 333 КПК України (т.1 арк. 88-94, 102-104). Зазначені відомості суд використав в якості доказів у вироку, пославшись на них в обґрунтування своїх висновків, щодо винуватості ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням. Враховуючи процесуальну позицію сторони захисту щодо оспорювання обвинувачення встановлені процесуальні порушення належить вважати істотними, оскільки при відсутності звукозапису колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду, а також доводів сторін, що подали апеляційні скарги.
Як слушно зазначив прокурор в своїх поясненнях при апеляційному розгляді вказані захисником порушення є істотними, оскільки вони є безумовними підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, що чітко передбачено п.7 ч.2 ст. 412 КПК України з призначенням нового судового розгляду.
Крім того, переглядаючи оскаржуване рішення суду в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів внаслідок встановлених процесуальних порушень, позбавлена процесуальної можливості ухвалювати новий вирок. Разом з цим, оцінюючи доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів не може з ними погодитись , оскільки прокурор в обґрунтування своєї процесуальної позиції посилається лише на обставини пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, а відсутність офіційного працевлаштування не може бути достатньою підставою для призначення більш суворого розміру покарання.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.ч 1,2 п.7 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Враховуючи необхідність скасування оскаржуваного вироку в повному обсязі, яким було обрано запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, такий запобіжний захід також втрачає чинність.
Разом з тим, враховуючи клопотання сторін, з урахуванням наявності ризиків, оскільки ОСОБА_8 , маючи непогашену судимість, може переховуватися від суду, що негативно вплине на дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів дійшла висновку про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, поклавши на ОСОБА_8 обов`язки: прибувати за кожною вимогою до визначеної службової особи із встановленою періодичністю; не відлучатися із населеного пункту в якому ОСОБА_8 зареєстрований без дозволу слідчого, прокурора, суду; повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну місця проживання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 3; ст. 412 ч. 1, ч. 2 п. 7; 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 задоволити частково
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11 серпня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з під варти в залі суду негайно.
Обрати стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_14 ОСОБА_4