АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/931/16 Справа № 199/1658/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5
за участю:

прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпро, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 11 березня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Дубове, Синельниковського району, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

- 21 серпня 1997 року Синельниковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 4 ст. 81, ст. 42 КК України (1960 року) до 5 років позбавлення волі;

- 04 травня 1999 року Синельниковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, 42, 43 КК України (1960 року) до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 22 вересня 1999 року Синельниковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ч. 3 ст. 42 КК України (1960 року) до 6 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 16 червня 2009 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 24 липня 2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., на час розгляду справи в суді штраф не сплачено,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 245 грн. 52 коп. та 491 грн. 04 коп.

Цим же вироком вирішена доля речових доказів по даному кримінальному провадженню.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 24 січня 2016 року приблизно о 12 годині 00 хвилин діючи повторно, спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, попередньо вступивши у злочинну змову, маючи єдиний злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), прибули до будинку АДРЕСА_2 , на фасадній частині якого знаходився телефонний кабель, що належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест». В цей же день, приблизно о 12 годині 10 хвилин, реалізуючи свій зазначений злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а саме вказаного кабелю, розподіливши між собою ролі, діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_8 діючи повторно, спільно з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись за адресою: вул. Маршала Малиновського м. Дніпропетровська біля будинку № 54 підійшли до вказаного будинку, де невстановлена слідством особа, діючи відповідно до відведеної йому ролі у вчиненні кримінального правопорушення за допомогою знаряддя вчинення кримінального правопорушення - драбини, яку останні заздалегідь взяли з собою, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи таємність злочинного посягання, залізла на фасадну частину вказаного будинку в місці, де знаходиться належний ПрАТ «Фарлеп-Інвест» телефонний кабель та за допомогою металевих кусачок зрізала вказаний кабель. В цей час ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю із вказаною невстановленою слідством особою, відповідно до відведеної йому ролі у вчиненні кримінального правопорушення, знаходився внизу на землі та тримав драбину, на якій знаходився співучасник вчинення кримінального правопорушення - невстановлена слідством особа. Після того, як співучасник вчинення кримінального правопорушення - невстановлена слідством особа, зрізала фрагменти вказаного кабелю, ОСОБА_8 , діючи відповідно до відведеної йому ролі у вчиненні кримінального правопорушення, взявши в руки обрізаний кабель, внаслідок чого незаконно заволодів 48 м телефонного кабелю, а саме: кабель марки ТПП 10*2*04 довжиною 32 м та кабель марки ТПП 20*2*04 довжиною 16 м, що належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест», після чого відніс його на декілька метрів від місця вчинення кримінального правопорушення, де був затриманий, внаслідок чого був позбавлений можливості довести злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі. Своїми умисними діями ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа спричинили, згідно висновку експертизи № 70/34-205 від 26 січня 2016 року, матеріальний збиток ПрАТ «Фарлеп-Інвест» на загальну суму 665 грн. 44 коп.

Не погоджуючись з вироком районного суду, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 11 березня 2016 року та призначення нового судового розгляду у тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу заступник прокурора Дніпропетровської області зазначив що вирок районного суду ухвалений з порушення вимог кримінально процесуального закону у зв`язку з неповнотою судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , та просила її задовольнити, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно п.1 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, взагалі неповнота судового розгляду, а відповідно до ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції під час судового розгляду не вжив заходів для встановлення наявності чи відсутності підстав для прийняття процесуального рішення щодо закриття справи та звільнення ОСОБА_8 на підставі ст. 80 КК України від відбування покарання призначеного вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 липня 2013 року.

Відповідно до положення п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, сплив якого є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 липня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., який до теперішнього часу не сплачено, строки п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України не переривалися і формально минули, що унеможливлює виконання вироку.

За таких обставин застосування статті 80 КК України передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування.

Проте суд першої інстанції, під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 не дослідив всіх обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та мають істотне значення, зокрема обставин, що є підставами для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 липня 2013 року на підставі ст.80 КК України, а саме термін, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збіг строку давності його виконання та факт ухилення засудженим від його відбуття та в резолютивній частині вироку не мотивовано врахував та зазначив про його самостійне виконання.

Процесуальне рішення щодо наявності підстав застосування положень ст.80 КК України не прийняв.

Вказана неповнота судового розгляду, коли залишились недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, відповідно до ст.ст.409, 410 КПК України, тягне за собою безумовне скасування вироку.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а клопотань про дослідження обставин справи не надійшло, то у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні підстави для прийняття свого рішення. У зв`язку з чим судова колегія вважає за необхідне, керуючись ч.6 ст.9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК, зокрема законність, що передбачає, відповідно до ст.9 КПК, обов`язкове надання належної правової оцінки обставинам кримінального провадження, скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити обставини на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі ст.ст.6, 7, 9, 409, 410 КПК України, керуючись ст.ст. 376, 404, 405 КПК України, судова колегія,-
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 11 березня 2016 року, відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді домашнього арешту продовжити на 60 діб, тобто до 21 січня 2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді