Дата документу Справа № 335/7374/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/331/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/7374/15-к
Категорія ст. 186 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002232 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Потсдам Німеччина, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1)19 листопада 2001 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 229-6 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;

2)30 липня 2004 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;

3)1 вересня 2005 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 3 роки;

4) 01 жовтня 2008 року постановою Комунарського районного суду м. Запоріжжя відповідно до вимог ч. 4 ст.309 КК України та ст. 48 КК України провадження по кримінальній справі закрито;

5)17 березня 2009 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України, призначене покарання у вигляді штрафу в сумі 510 грн., штраф сплачено;

6)17 січня 2011 року Синельниковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 18-60, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. 11 листопада 2013 року умовно достроково звільнений від відбуття покарання, не відбутий строк покарання становить 8 місяців 10 днів;

7)27 травня 2014 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

8)31 липня 2014 року Томаковським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 2 роки;

9)4 грудня 2014 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 3 роки;

10) 31 серпня 2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

11) 02 жовтня 2015 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК

України, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі,

12)17 листопада 2015 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,

13)18 березня 2016 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 з висновками суду щодо вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. не погоджується, вважає такий вирок підлягає скасуванню, оскільки є необґрунтованим, неправомірним, незаконним, а саме:

за показами засудженого ОСОБА_6 , наданими у судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не визнав, просив суд його виправдати. Зазначив, що будучи раніше засудженим із застосуванням іспитового терміну вчинив ряд крадіжок в різних районах м. Запоріжжя, через що був затриманий та арештований. Перебуваючи в Орджонікідзевському РВ співробітники міліції, запропонували йому угоду, щодо якої із своєї сторони надали телефон для дзвінків та сигарети, взамін ОСОБА_6 повинен був зізнатись у злочині, що в подальшому і зробив. ОСОБА_6 вказує, що в момент зізнання був залежний від наркотичних засобів, почував себе погано у зв`язку із чим погодився з пропозицією. В суді ОСОБА_6 , вирішив розповісти правду. Також зазначив, що в момент вчинення злочину, тобто 15 травня 2015 року перебував в Гуляйпільському районі Запорізької області.

Цей факт підтвердив свідок ОСОБА_9 та дальні родичі обвинуваченого. Інші свідки та потерпіла його впізнають через тиск з боку співробітників міліції.

Однак суд І інстанції незважаючи на невизнання ОСОБА_6 , своєї вини у вчиненні злочину, вважає, що його вина знайшла своє підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження та підтверджується достатніми доказами: допитом потерпілого ОСОБА_10 , показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколами наявними у матеріалах справи тощо, а позиція ОСОБА_6 , це спосіб захисту та намагання уникнення ним відповідальності, ця думка суду є упередженою, суд неправомірно цю позицію ставить в провину ОСОБА_13 ,

Суд І інстанції необґрунтовано оцінює показання свідка ОСОБА_9 , критично, бо він перебуває в дружніх стосунках з обвинуваченим, тому нібито намагається допомогти ОСОБА_6 , уникнути відповідальності, ОСОБА_9 надавав покази під присягу, у суду не було підстав сумніватися у цих показах, навіть якщо свідок є знайомою людиною ОСОБА_6 , думка суду з приводу зменшення міри відповідальності за рахунок таких показів - не об`єктивна.

Сторона захисту з позицією суду І інстанції не погоджується та вважає, що ОСОБА_6 підлягає виправданню. Апелянт вважає, що вирок суду постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неповнотою судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставина справи, за цих умов вирок суду підлягає nepeгляду в. апеляційному порядку. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким, виправдати ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, які зокрема і в останньому слові, просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи вирок Василівського районного суду Запорізької області від 18 березня 2016 року шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів, остаточно до відбування покарання ОСОБА_6 призначено 6 (шість) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до набрання законної сили вироком - залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 19 травня 2015 року.

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 травня 2015 року по 02 листопада 2016 року у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 15 травня 2015 року приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_14 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у підземному переході в районі ЗГТ «вул. Сталеварів» в м. Запоріжжі побачив потерпілу ОСОБА_10 , яка тримала в руках свій мобільний телефон. Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, ОСОБА_14 підбіг зі спини до потерпілої ОСОБА_10 та шляхом ривку з руки у останньої викрав мобільний телефон в корпусі темно-сірого кольору фірми «PrestigioPAP3501DUO», вартістю 1 399,00 гривень, в якому знаходилися сім карта мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_1 та сім карта мобільного оператора «Лайф» № НОМЕР_2 . які не представляють для потерпілої матеріальної цінності, що належали потерпілій ОСОБА_10 , але був схоплений потерпілою за його одяг. З метою уникнення затримання ОСОБА_14 наніс удар кулаком правої руки в область низу живота біля стегна потерпілої ОСОБА_10 , від чого остання відчула фізичний біль та відпустила ОСОБА_15 , який в цей час скориставшись нагодою втік з місця скоєння злочину та тим самим відкрито заволодів майном ОСОБА_16 , спричинивши, останній матеріальні збитки на загальну суму 1 399,00 гривень. Збитки відшкодовані шляхом повернення майна потерпілій.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цього факту.

До осіб, зазначених у п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, належать не тільки німі, глухі, сліпі, це можуть бути також особи з іншими фізичними чи психічними вадами. Під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізовувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Разом з тим, вказані вимоги закону місцевим судом при розгляді справи, дотримано не були.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 , згідно відповіді обласного клінічного наркологічного диспансеру, з 24.04.2008 року має діагноз: «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання апіатов, синдром залежності» (а.п. 84).

Крім того, згідно журналів судових засідань від 09.11.2015 року (а.п. 38-39) та від 02.11.2016 року (а.п. 206) судові засідання відбулися без участі захисника.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів доходить висновку, що місцевий суд порушив вимоги п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України, оскільки під час судового провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 має вищевказані психічні вади, а тому районний суд був повинен на всіх стадіях судового провадження забезпечити участь захисника.
За таких обставин, колегія суддів, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 , правильності кваліфікації його дій та призначеної міри покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки місцевий суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, тобто судове провадження було здійснено за відсутності захисника, коли його участь є обов`язковою.
Згідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право при скасуванні вироку - ухвалити новий вирок, призначити новий розгляд у суді першої інстанції або закрити кримінальне провадження.
Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що згідно до п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо буде встановлено порушення п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів вважає необхідним скасувати обвинувальний вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
Колегія суддів залишає обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про його особу, і вважає необхідним продовжити останньому строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 02 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 , скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого судового провадження.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 03 липня 2017 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: