АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1043/17 Справа № 173/2481/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000661 за апеляційними скаргами ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Верхньодніпровськ Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 213, ст. 246 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин злочину і кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, виключивши посилання в резолютивній частині вироку на «конфіскацію незаконно добутого», визнавши ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 213, ст. 246 КК України та призначити покарання за ч. 1 ст.213 КК України у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень, за ст. 246 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 246 КК України у період з 2014 року по 29 липня 2015 року, тобто до набрання чинності Законом України № 1019-VІІІ від 18 лютого 2016 року, відповідно до якого внесено зміни до абзацу 2 статті 246 Кримінального кодексу України та слова «з конфіскацією незаконно добутого» виключено.
Вважає, що судом не взято до уваги зазначені зміни та при ухваленні вироку щодо ОСОБА_9 призначено покарання з конфіскацією незаконно добутого, що суперечить вимогам ч. 1 ст. 5 КК України, відповідно до якої закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин злочину і кваліфікації його дій, просить змінити вирок суду в частині вирішення питання щодо долі речових доказів, зокрема автомобіля і причепа, та повернути йому як власнику автомобіль RENAULT-R385 білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 і причіп ОДАЗ-9370 зеленого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , які залишено на зберіганні в камері схову речових доказів Верхньодніпровського відділення поліції Жовтоводського відділу поліції Головного Управління національної поліції України в Дніпропетровській області.

Також заявив клопотання про дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, а саме: паспорт на ім`я ОСОБА_7 , Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 та тимчасовий реєстраційний талон НОМЕР_4 , а також Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду та істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки вирішуючи долю речових доказів, суд не врахував той факт, що він є власником вищевказаного майна - автомобіля та причепу, як речового доказу, та не було враховано процесуальний порядок, передбачений ст.ст.84, 85, 100, 174 КПК України, а також те, що на всіх стадіях розгляду кримінального провадження № 0000661 його, як учасника даного провадження (іншу особу), власника майна - автомобіля та причепу, не було повідомлено про арешт майна та не було залучено для дачі відповідних показань та пояснень під час кримінального провадження як власника арештованого майна.

Також не було досліджено факт не належності автомобіля і причепу обвинуваченому, тобто суд вирішуючи питання про долю автомобіля перевищив свої повноваження та фактично визнавши власником автомобіля особу, яка ним не являється ОСОБА_9 .

Посилається на те, що судом першої інстанції не досліджено докази по кримінальному провадженні, зокрема Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 та тимчасовий реєстраційним талоном НОМЕР_4 , а також Свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 , що в свою чергу призвело до порушення його законних прав та інтересів.

Крім того, під час розгляду даного кримінального провадження прокурор заявляв клопотання про повернення йому автомобіля та причепу, однак дане клопотання суд залишив без задоволення.

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.213, ст. 246 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень, за ст. 246 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень з конфіскацією незаконно добутого, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень з конфіскацією незаконно добутого, стягнуто з ОСОБА_9 на користь Державного підприємства «Верхньодніпровське лісове господарство» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 304 982 гривні; також вирішені питання щодо судових витрат та речових доказів, речовий доказ автомобіль RENAULT-R385 білого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ; причеп ОДАЗ-9370 зеленого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 після набрання вироком законної сили залишено на зберіганні у Верхньодніпровському відділенні поліції Жовтоводського відділу поліції Головного Управління національної поліції України в Дніпропетровській області до повного відшкодування матеріальної шкоди ДП «Верхньодніпровське лісове господарство» в сумі 304 982 гривень.

За встановлених у вироку обставин, ОСОБА_9 в період часу з 2014 року по 29 липня 2015 року, маючи умисел, спрямований на здійснення незаконних операцій з металобрухтом, не будучи зареєстрованим в органах державної влади як суб`єкт підприємницької діяльності та органах державної фіскальної служби платником податку по здійсненню операцій з металобрухтом, в порушення норм, передбачених Законом України «Про металобрухт» від 05 травня 1999 року із змінами від 16 листопада 2000 року, ч. ч. 3-8 статті 1 (визначення термінів), ч. 1 статті 4 (порядок здійснення операцій з металобрухтом) даного закону, організував на території свого домоволодіння АДРЕСА_1 , в якому проживає без реєстрації, незаконний пункт прийому, схову та збуту брухту чорного металу, в процесі якого ОСОБА_9 , тобто в денний і вечірній час купував його у населення с. Новогригорівка за ціною 2 гривні 50 копійок за 1 кілограм, після чого зберігав його у вищевказаному домоволодінні, з метою подальшої реалізації металобрухту, тобто передачі права власності на металобрухт іншому власнику з метою отримання матеріальної вигоди.

Всього вищевказаними діями ОСОБА_9 , за вказаний вище період часу заготовив тобто скупив і зберігав з метою подальшої реалізації 1 170 кілограм чорного металобрухту, який у нього був вилучений працівниками міліції 29 липня 2015 року.

29 липня 2015 року працівниками Верхньодніпровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області за вищевказаним місцем проживання ОСОБА_9 , було виявлено та вилучено 14 куб.см. деревини акації зі слідами спилу, бензинову пилу «Hausgarten» помаранчево чорного кольору, бензинову пилу без назви помаранчево сірого кольору, дві ємності для переробки деревини на вугілля, автомобіль «Renault-R385», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 з причепом «ОДАЗ-9370», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Крім цього, у період з 2014 року по 29 липня 2015 року ОСОБА_9 , маючи наміри на незаконне вирубання дерев акації у лісових насадженнях, розташованих на території Першотравенської сільської ради Верхньодніпровського району поблизу с. Новогригорівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, з використанням найманих робітників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , реалізуючи свої злочинні наміри, в порушення вимог ст. 12 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» та «Порядку видалення дерев кущів, газонів і квітників у населених пунктах», затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1045 від 01 серпня 2006 року, без наявності відповідних дозвільних документів, за допомогою бензинової пили «Hausgarten» помарачнево сірого кольору, умисно здійснив незаконне вирубування дерев акації білої, а саме:

- у кількості 25 штук в урочищі «Глиняне» квартал 48 виділ 3, та завдав матеріальних збитків державі на суму 49 855 гривень 20 копійок;

- у кількості 163 штуки в урочищі «берестове» квартал 57 виділ 13, та завдав матеріальних збитків державі на суму 255 126 гривень 80 копійок.

Вказані незаконні дії по вирубці дерев акації ОСОБА_9 вчиняв з метою особистого збагачення у вигляді збуту незаконно вирубаної деревини, з використанням вантажного автомобіля «Renault-R385» з причепом «ОДАЗ-9370», а також з метою перероблення вказаної незаконно вирубаної деревини на дерев`яне вугілля та його збуту в подальшому.

Згідно довідки ДП «Верхньодніпровське лісове господарство» від 14 серпня 2015 року за № 172, вилучена у ОСОБА_9 деревина, що знаходиться на відповідальному зберіганні в ДП «Верхньодніпровське лісове господарство», у кількості 14 куб.м., за своїм походженням та таксаційними показниками (порода, вік, діаметр) цілком збігається з самовільно зрубаною деревиною в урочищі «Берестове» квартал 57 виділ 13. Спосіб зрізання деревини, що знаходиться на зберіганні і залишки деревини на ділянці самовільної рубки однорідні.

Згідно трасологічної експертизи № 03/02-32 від 27 серпня 2015 року, один з двох фрагментів деревини з умовною позначкою ОСОБА_13 , вилучений в ході огляду місця події 31 липня 2015 року в урочищі «Берестове» та в урочищі «Глиняне», які розташовані на території Першотравенської сільської ради Верхньодніпровського району, раніше складав одне ціле з одним із двох фрагментів деревини з умовною позначкою ОСОБА_14 , вилучений 29 липня 2015 року в ході обшуку за вищевказаним місцем проживання ОСОБА_9 .

Один з двох фрагментів деревини з умовною позначкою « ОСОБА_15 », вилучений в ході огляду місця події 31 липня 2015 року в урочищі «Берестове» та в урочищі «Глиняне», які розташовані на території Першотравенської сільської ради Верхньодніпровського району, раніше складав одне ціле з одним із двох фрагментів деревини з умовною позначкою «Г», вилучений 29 липня 2015 року в ході обшуку за вищевказаним місцем проживання ОСОБА_9 .

Таким чином, за період з 2014 року по 29 липня 2015 року своїми умисними діями ОСОБА_9 здійснив незаконну порубку дерев у лісових насадженнях, спричинив істотну шкоду навколишньому природному середовище, у вигляді погіршення природного складу, якості й екологічних властивостей лісу, чим завдав матеріальні збитки державі на загальну суму 304 982 гривні.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_7 просила відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження. Частково їх дослідивши, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 213, ст. 246 КК України в апеляційних скаргах прокурора та ОСОБА_7 не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з тим, суд, при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та не прийняв до уваги Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» за № 1019-VІІІ від 18 лютого 2016 року, відповідно до якого внесено зміни до абзацу 2 статті 246 Кримінального кодексу України та слова «з конфіскацією незаконно добутого» виключено.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ст. 246 КК України у період з 2014 року по 29 липня 2015 року, тобто до набрання чинності вищезазначеним Законом.
Частина 1 статті 5 Кримінального кодексу України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, виходячи з викладеного, доводи прокурора заслуговують на увагу та вирок щодо ОСОБА_9 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з вироку суду посилання на «конфіскацією незаконно добутого» у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 в частині вирішення долі речових доказів колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).
Як вбачається із вироку, судом встановлено, що незаконні дії по вирубці дерев акації ОСОБА_9 вчиняв з метою особистого збагачення у вигляді збуту незаконно вирубаної деревини, з використанням вантажного автомобіля «Renault-R385» з причепом «ОДАЗ-9370», що не оспорюється в апеляційному порядку та підтверджує законність вилучення вказаного майна, що є речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

До апеляційної скарги ОСОБА_7 надав копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 на автомобіль RENAULT-R385, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , яке видано на ім`я ОСОБА_7 , тимчасового реєстраційного талону НОМЕР_4 на вищевказаний автомобіль, яке видано ОСОБА_9 , свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 на причеп ОДАЗ-9370, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 видано ОСОБА_16 .

Разом з тим, вказані документи судом першої інстанції не досліджувались, в апеляційній скарзі фактично ставиться питання про те, що ОСОБА_7 є власником причепу, тоді як до суду апеляційної інстанції надає копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 на причіп ОДАЗ-9370, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який видано на ім`я ОСОБА_16 . Право власності на певну річ має підтверджуватись у встановленому законом порядку.

Відповідно до ч. 12 ст. 100 КПК України, якщо у ОСОБА_7 був наявний спір про належність речей, що підлягають поверненню, то він мав вирішуватися у порядку цивільного судочинства.

Однак доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 є власником зазначеного причепу, суду апеляційної інстанції не надано.
Що стосується вимог апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо повернення йому автомобіля «Renault-R385», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , то відповідно до тимчасового реєстраційного талону НОМЕР_4 вищевказаний автомобіль було передано ОСОБА_7 у законне володіння ОСОБА_9 .

Отже, колегія суддів, зважаючи на те, що з апеляційної скарги вбачається наявність спору щодо належності майна, позбавлення можливості під час апеляційного перегляду встановити інші обставини, оскільки розгляд провадження відбувався в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, внаслідок чого дослідження доказів не відбувалось, тому в задоволенні вимог апеляційної скарги ОСОБА_7 слід відмовити.
Разом з тим, навіть якщо обвинувачений не є власником майна, то це не позбавляє права законного володільця майна заявити свої права на вказане майно в порядку цивільного судочинства під час виконання вироку.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що у задоволенні вимог апеляційної скарги ОСОБА_7 слід відмовити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити, у зв`язку з чим наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_9 відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.
Виключити посилання при призначенні покарання ОСОБА_9 за ст. 246 КК України та на підставі ст. 70 КК України на «конфіскацію незаконно добутого».
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень, за ст. 246 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_9 до остаточного покарання у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4