АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 653/1355/15-к Номер провадження 11-кп/791/382/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 3 ст. 368 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді:ОСОБА_2 ,
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретаріОСОБА_5 ,
За участю прокурора ОСОБА_6 ,
ОбвинуваченихОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ЗахисниківОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 по кримінальному провадженню №0000050 за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08 лютого 2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ківшарівка Куп`янського району Харківської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , інспектора прикордонної служби 2 категорії інструктора кіно логічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , прапорщика

виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведенням винуватості у вчиненні кримінального правопорушення;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Спартак, Ясинуватського району Донецької області, громадянина України, українця, з вищою освітою, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , інспектора прикордонної служби 2 категорії дозиметри ста відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , старшого сержанта,

виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведенням винуватості у вчиненні кримінального правопорушення;

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами по справі.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вказаного вироку органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення у сфері службової діяльності за наступних обставин:
З 12 червня 2014 року ОСОБА_7 проходить військову службу за контрактом в посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у військовому званні «прапорщик».
З 24 листопада 2014 року до 13 березня 2015 року ОСОБА_8 проходив військову службу за контрактом в посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії - дозиметриста другого відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », у військовому званні «старший сержант».
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , проходячи військову службу у зазначених вище посадах, відповідно в нарядах «Огляд транспортних засобів» та «Вартовий біля шлагбауму» у контрольному пункті в`їзду та виїзду «Чонгар» відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », згідно вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2, 10, 19 Закону України «Про державну прикордонну службу України», п.п. 2, 14, 15 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації державної прикордонної служби № 1040 від 29 грудня 2009 року (далі - Інструкції), кожний окремо були зобов`язані: в установленому порядку здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів, у разі наявності належно оформлених документів, після проходження ними митного та за потреби інших видів контролю, у контрольних пунктах в`їзду - виїзду, у тому числі щодо пропуску до тимчасово окупованої території осіб та випуску з неї, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення; здійснювати контроль за дотриманням прикордонного режиму та режиму у пункті пропуску, встановленням режимних правил у контрольних пунктах в`їзду - виїзду; протидіяти і запобігати корупційним діянням та злочинам у сфері службової діяльності особового складу Державної прикордонної служби України; дотримуватися вимог Кодексу доброчесної поведінки персоналу Державної прикордонної служби України, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою і поважати гідність інших людей, уміло поєднувати повсякденну вимогливість з дотриманням прав і свобод та відомчих стандартів культури.
Відповідно до вимог п. 25 згаданої вище Інструкції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мали право: перевіряти в осіб, які прямують через державний кордон, документи на право перетинання державного кордону, робити в них відповідні відмітки і у випадках, передбачених законодавством, тимчасово їх затримувати або вилучати; здійснювати адміністративне затримання осіб на підставах і на строки, визначені законами, у тому числі іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перетнули державний кордон; не пропускати через державний кордон осіб без відповідних документів на право його перетинання, осіб, які надали свідомо неправдиві відомості під час одержання зазначених документів; зупиняти та оглядати в межах прикордонної смуги, контрольованого прикордонного району транспортні засоби, а також перевіряти документи, що посвідчують особу водія та пасажирів; запрошувати осіб до відділу прикордонної служби або інших структурних підрозділів відділу для з`ясування обставин незаконного перетинання державного кордону України, порушення режиму державного кордону, прикордонного режиму або режиму в пунктах пропуску.
Крім того, виконуючи з 20 години 28 лютого до 9 години 1 березня та з 20 години 9 березня до 9 години 10 березня 2015 року обов`язки у складі наряду «Вартовий шлагбауму», згідно рапортів про результати охорони державного кордону та здійснення прикордонного контролю зміною прикордонних нарядів ВПС «Чонгар», відповідно до вимог п. п. 175, 176 Інструкції, ОСОБА_8 крім того, повинен був здійснювати контроль за перетинанням державного кордону особами, транспортними засобами, їх в`їздом (виїздом) у контрольний пункт, а також був зобов`язаний вести спостереження за місцевістю і транспортними засобами, які прибувають для в`їзду в Україну і виїзду за межі її території, перевіряти наявність документів у осіб, що в`їжджають у пункт пропуску, вживати заходів щодо недопущення незаконного в`їзду, виїзду транспортних засобів у/з контрольного пункту.
Відповідно до вимог ст.ст. 7, 10, 11 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», ст. 6 Закону України «Про створення вільної економічної зони «Крим» та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України», ст.ст. 5, 6, 15 Закону України «Про прикордонний контроль», ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були зобов`язані здійснювати прикордонний контроль і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів та вантажів, у тому числі через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію АР Крим, за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами; пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснювати після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.
Статтею 25 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що Державні органи відповідно до своїх повноважень сприяють Державній прикордонній службі України у забезпеченні здійснення прикордонного контролю.
Відповідно до вимог п.п. 7, 19, 22 Положення про пункти пропуску через державний кордон та пункти контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 18.08.2010 року №751, 23 січня 2015 року спільним наказом №11 начальника Бердянського прикордонного загону та начальника Херсонської митниці Міндоходів, затверджено Тимчасову технологічну схему пропуску через адміністративний кордон між вільною економічною зоною «Крим» та іншою територією України осіб, транспортних засобів та вантажів в контрольному пункті в`їзду - виїзду «Чонгар».
Відповідно до п.п. 3,12, 4.4, 4.5, 4.6, 6.1, 7.1, 9.1 зазначеної технологічної схеми, пропуск автотранспорту на територію контрольного пункту здійснюється прикордонним нарядом «Вартовий біля шлагбауму», після перевірки наявності документів, що підтверджують особу та підтверджують громадянство і необхідні документи на транспортний засіб, після чого нарядом «Перевірка документів» здійснюється перевірка паспортних документів водія та пасажирів, а прикордонним нарядом «Огляд транспортних засобів» разом з посадовими особами Херсонської митниці здійснюється візуальний огляд.
Про результати огляду та перевірки документів посадовими особами нарядів «Перевірка документів» та «Огляд транспортних засобів» вносяться відповідні відмітки у контрольний талон, який видається нарядом «Вартовий біля шлагбауму» під час в`їзду на контрольний пункт та перевіряється нарядом «Вартовий біля шлагбауму» під час виїзду з контрольного пункту.
При цьому, пропуск автобусів, що здійснюють перевезення пасажирів, здійснюється в пріоритетному порядку та графіку руху. Контроль за режимом у контрольному пункті здійснюється відділом прикордонної служби або штабом ІНФОРМАЦІЯ_3 шляхом його періодичної перевірки спеціальними прикордонними нарядами. Організація місця стоянок та порядок пропуску транспорту організовується старшим прикордонних нарядів.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час виконання обов`язків в складі зміни прикордонних нарядів були наділені владними повноваженнями та організаційно-розпорядчими обов`язками щодо організації та здійснення контролю за в`їздом транспортних засобів і вантажів на територію контрольного пункту, проведення їх перевірок та випуску з території контрольного пункту в`їзду - виїзду «Чонгар».
Відповідно до вимог ст. 23 Закону України «Про державну прикордонну службу», п.п. 25, 27 Інструкції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заборонено: приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України; надавати переваги в перетинанні державного кордону особам, транспортним засобам та вантажам; мати при собі грошові кошти понад розмір, встановлений окремим розпорядчим актом адміністрації Держприкордонслужби.
Згідно ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», до правоохоронних органів віднесені органи прокуратури, внутрішніх справ, служби безпеки, Військової служби правопорядку у ЗС України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції і беруть безпосередню участь зокрема у нагляді і контролі за виконанням законів, у зв`язку із чим військовослужбовці ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є працівниками правоохоронного органу, тобто виконували функції представників влади.
28 лютого 2015 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки відповідно у складі прикордонного нараду «Огляд транспортних засобів» та «Вартовий біля шлагбауму» у контрольному пункті в`їзду - виїзду «Чонгар» відділу прикордонної служби «Чонгар», тобто будучи службовими особами - працівниками правоохоронного органу, представниками влади, діючи за попередньою змовою, розподілили між собою ролі з метою одержання неправомірної вигоди для себе від громадянина ОСОБА_11 , згідно яких ОСОБА_8 , який ніс службу в складі наряду «Вартовий біля шлагбауму» повинен був вимагати неправомірну вигоду за пропуск на територію контрольного пункту автомобіля марки «Volvo» державний номер НОМЕР_1 , із причепом марки «VAМ» державний номер НОМЕР_2 , завантаженим цибулею, а також отримати вказану вигоду. В свою чергу, ОСОБА_7 , який ніс службу у складі наряду «Огляд транспортних засобів», мав не чинити перешкод під час огляду вантажу та внести в контрольний талон відмітку про проведення огляду транспорту, для наступного безперешкодного виїзду цього автомобіля з вантажем з території контрольного пункту в напрямку АР Крим.
Так, 28 лютого 2015 року близько 23 години, експедитор зазначеного вантажу громадянин ОСОБА_11 на території контрольного пункту в`їзду - виїзду «Чонгар» звернувся до ОСОБА_7 з проханням запустити зазначений автомобіль з вантажем на територію цього контрольного пункту позачергово, у зв`язку із домовленістю про безперешкодне перевезення вантажу із працівником митниці ОСОБА_12 , пояснивши наявність ризиків псування вантажу внаслідок довгого перебування у черзі (близько 250 вантажних автомобілів).
Використовуючи наведені обставини, ОСОБА_7 вирішив використати своє службове становище всупереч інтересам служби та отримати від громадянина ОСОБА_11 неправомірну вигоду за задоволення його прохання, щодо позачергового пропуску автомобіля на територію контрольного пункту та подальшого безперешкодного виїзду в напрямку АР Крим.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , підвів останнього до ОСОБА_8 та залишив їх, повідомивши що ОСОБА_8 все йому, Британу, роз`яснить.
Тоді ж, 28 лютого 2015 року, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, уповноваженою здійснювати запуск автомобілів на територію контрольного пункту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , повідомив ОСОБА_11 , що запустить його автомобіль із вантажем на територію контрольного пункту сумі 5 (п`яти) тис. грн.
На прохання ОСОБА_11 знизити суму неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , повідомив останньому, що інакше на територію контрольного пункту він його не запустить, чим фактично створив умови, за яких ОСОБА_11 був змушений надати йому, ОСОБА_8 , наведену вище неправомірну вигоду, якщо не бажає втратити вантаж внаслідок псування.
Побоюючись псування вантажу через тривале перебування у черзі та закінчення строку дії митних документів на вантаж, будучи впевненим, що інакше він не зможе проїхати через контрольний пункт, ОСОБА_11 погодився виконати незаконні вимоги ОСОБА_8 та сплатити йому вказані кошти.
У подальшому від незалежних від ОСОБА_11 причин, останній не в`їхав на територію контрольного пункту, після чого 10 березня 2015 року звернувся до старшого зміни прикордонних нарядів ОСОБА_13 з проханням запустити зазначений автомобіль з вантажем цибулі на територію контрольного пункту, оскільки вантаж почав псуватись.
В свою чергу, ОСОБА_13 , не маючи наміру на отримання неправомірної вигоди та не будучи обізнаним про вимагання ОСОБА_8 і ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , роз`яснив останньому механізм постановки автомобіля із вантажем у чергу таким чином, щоб не викликати обурення інших водіїв вантажівок, які перебували у черзі, повідомивши, що лише за таких умов зазначений автомобіль може бути пропущений на територію контрольного пункту.
У подальшому, близько 6 години 10 березня 2015 року, ОСОБА_11 скориставшись порадою ОСОБА_13 , поставив автомобіль із вантажем на узбіччя автодороги як такий, що нібито відстояв чергу та нібито очікував документи на вантаж.
Близько 8 години 10 березня 2015 року, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, уповноваженою здійснювати запуск автомобілів на територію контрольного пункту, діючи з прямим умислом на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , підійшов до автомобіля ОСОБА_11 , передав йому контрольний талон, надав дозвіл на в`їзд на територію контрольного пункту, а також повідомив останньому, що відтепер він повинен передати йому, ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 2 тис. грн., замість раніше вказаних ним 5-ти тис. грн., тобто зменшивши суму неправомірної вигоди у зв`язку із тим, що ОСОБА_11 відтепер перебуває у черзі автомобілів. Зазначену суму грошових коштів ОСОБА_11 повинен був передати ОСОБА_8 безпосередньо після в`їзду на територію контрольного пункту.
Побоюючись, що інакше автомобіль із вантажем не буде випущений з території контрольного пункту, а також не бажаючи подальшого псування вантажу, будучи впевненим, що інакше він не зможе проїхати через контрольний пункт, ОСОБА_11 погодився виконати вказані вище незаконні вимоги ОСОБА_8 .
Близько 8 години 20 хвилин 10 березня 2015 року ОСОБА_8 , виконуючи обумовлене, запустив зазначений вище автомобіль із вантажем цибулі на територію контрольного пункту, а ОСОБА_11 після огляду вантажу ОСОБА_7 та проставлянням обумовлених відміток про проведення огляду в контрольному талоні, направився до ОСОБА_8 , з метою передати йому суму раніше обумовленої неправомірної вигоди. Проте, через перебуванням поблизу ОСОБА_8 сторонніх осіб, останній відмовився від безпосереднього отримання неправомірної вигоди, у зв`язку із чим, близько 8 години 30 хвилин 10 березня 2015 року, прапорщик ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні відділу митного оформлення №2 митного посту «Каховка» на території контрольного пункту в`їзду - виїзду «Чонгар», діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , будучи службовою особою, уповноваженою здійснювати огляд автомобілів на території контрольного пункту та приймати рішення щодо затримання автомобілів, діючи з прямим умислом та корисливим мотивом, реалізуючи злочинний намір на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , з метою подальшого її розподілу із ОСОБА_8 , покликав до себе ОСОБА_11 та висунув останньому вимогу надати йому неправомірну вигоду в сумі 2 (двох) тис. грн., тобто суму розмір якої ОСОБА_11 раніше повідомив ОСОБА_8 .
В свою чергу, будучи впевненим що інакше автомобіль із вантажем не буде випущений з території контрольного пункту, ОСОБА_11 знову погодився виконати незаконні вимоги ОСОБА_7 та передав останньому неправомірну вигоду в сумі 2 (двох) тис. грн., за вчинення дій в його, ОСОБА_11 , інтересах.
У подальшому, після оформлення вантажу та надання неправомірної вигоди працівнику митниці ОСОБА_12 , зазначений автомобіль із вантажем був безперешкодно пропущений через контрольний пункту в`їзду - виїзду «Чонгар» у напрямку АР Крим.
Після одержання неправомірної вигоди, злочинні дії військовослужбовців ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були викриті правоохоронними органами, а предмет неправомірної вигоди вилучено.
Таким чином, слідчий військової прокуратури за погодженням з прокурором військової прокуратури дійшли висновку, що ОСОБА_7 , вчинив кримінальне правопорушення, що полягає в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України;
Таким чином, слідчий військової прокуратури за погодженням з прокурором військової прокуратури дійшли висновку, що ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, що полягає в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 лютого 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виправдані у зв`язку з недоведенням винуватості обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, вирок місцевого суду таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотного порушення кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування істотних порушень кримінального процесуального закону прокурор вказує на помилковість висновку суду про незаконність проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), оскільки вони взагалі не проводилися в рамках данного кримінального провадження, а суд помилково ототожнив поняття НСРД та оперативно-розшукова діяльність, що регулюються різними законами та інструкціями, щодо порядку їх проведення. Також помилковим є висновок суду і про незаконність заведення оперативно-розшукової справи (ОРС), зокрема те, що заява громадянина ОСОБА_11 не містить конкретної дати її складення, а лише дату вимагання від нього неправомірної вигоди 02.03.2015 року працівниками прикордонної служби, хоча на той момент ОРЗ вже проводилися. Вказане твердження суду є помилковим, оскільки вказана ОРС №2415502 була заведена ще 09.02.2015 року у зв`язку із отриманням даних про вимагання у ОСОБА_11 неправомірної вигоди працівниками Херсонської митниці, а вже потім в ході проведення ОРС було встановлено, що неправомірну вигоду вимагали як працівник Митниці ОСОБА_12 , провадження відносно якого розслідувалося прокуратурою Херсонської області, так і прикордонники ОСОБА_7 та ОСОБА_14 . Оперативним підрозділом були отримані окремі ухвали апеляційного суду на проведення ОРЗ відносно службових осіб митниці та прикордонної служби, відповідно, що не суперечило положенням Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» , а судом невірно трактовано ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про ОРД», яка фактично стосується заборони дублювання ОРС відносно однієї і тієї ж особи, що прямо визначено в керівних наказах МВС України щодо порядку проведення ОРД.

Безпідставно, на думку апелянта, суд першої інстанції поставив під сумнів відповідь прокуратури Херсонської області про законність проведення ОРД. Помилковими, на думку апелянта, є висновки суду щодо законності проведення оглядів місця події 10.03.2015 року (територія КПВВ «Чонгар») та всіх похідних від нього доказів, у зв`язку з відсутністю відповідного дозволу.

Хибним, на думку апелянта, є також висновок суду, щодо незаконності проведення оглядів місця події 10.03.2015 року (територія КПВВ «Чонгар») та всіх похідних від нього доказів, у зв`язку з відсутністю відповідного дозволу.

Звертає увагу прокурор і на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону щодо порядку проведення судового розгляду кримінального провадження, зокрема, під час прийняття рішень про допит в суді в якості свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також відводу прокурора ОСОБА_17 для його подальшого допиту в суді за клопотанням сторони захисту.

В обґрунтування невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, прокурор вказує на суттєві суперечності у вироку місцевого суду, зокрема судом не спростовані покази свідка ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , які були безпосередньо допитані у ході судового засідання, суд залищив їх поза увагою та не дав належну оцінку, хоча вони підтверджують винуватість обвинувачених, узгоджуються між собою та не суперечать іншим доказам по справі. Разом з тим, суд першої інтонації надав суттєву перевагу показам обвинувачених.

Акцентуючи увагу суду на неповноті судового розгляду, прокурор у своїй апеляційній скарзі вказує на відмову суду першої інстанції в допиті ряду свідків обвинувачення, хоча їх допит був визначений відповідним рішенням судом під час визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та їх захисників адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з вироку місцевого суду, та матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції фактично ототожнив поняття НСРД та оперативно-розшукова діяльність, що регулюються різними законами та інструкціями, щодо порядку їх проведення. Необґрунтованим, на думку колегії суддів, є висновок суду першої інстанції і про незаконність заведення оперативно-розшукової справи (ОРС), зокрема те, що заява громадянина ОСОБА_11 не містить конкретної дати її складення, а лише дату вимагання від нього неправомірної вигоди 02.03.2015 року працівниками прикордонної служби, хоча на той момент ОРЗ вже проводилися. Вказане твердження суду є помилковим, оскільки вказана ОРС №2415502 була зведена ще 09.02.2015 року, як на те слушно вказував прокурор як під час судового розгляду так і своїй апеляційній скарзі, у зв`язку із отриманням даних про вимагання у ОСОБА_11 неправомірної вигоди працівниками Херсонської митниці, а вже потім в ході проведення ОРС було встановлено, що неправомірну вигоду вимагали як працівник Митниці ОСОБА_12 , провадження відносно якого розслідувалося прокуратурою Херсонської області, так і прикордонники ОСОБА_7 та ОСОБА_14 . Оперативним підрозділом дійсно були ж отримані окремі ухвали апеляційного суду на проведення ОРЗ відносно службових осіб митниці та прикордонної служби, відповідно, що не суперечило положенням Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» , а судом невірно трактовано ч. 3 ст. 9 ЗУ «Про ОРД», яка фактично стосується заборони дублювання ОРС відносно однієї і тієї ж особи, що прямо визначено в керівних наказах МВС України щодо порядку проведення ОРД. Тому колегія суддів погоджуються з доводами апеляційної скарги прокурора в цій частині.

Заслуговують на увагу й доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції безпідставно поставив під сумнів відповідь прокуратури Херсонської області про законність проведення ОРД. Відповідно до матеріалів провадження, таких перевірок було декілька, згідно яких підставою для заведення ОРС №2415502 та проведення в ній оперативно-розшукової діяльності стала наявність достатньої інформації про злочин, що готується (ч. 3 ст. 368 КК України), одержаної у встановленому законом рядку, що потребувала перевірки за допомогою відповідних заходів і засобів. Ухвалами апеляційного суду Херсонської області № 728т та №729т задоволені клопотання УДСБЕЗ УМВС України в Херсонській області, з надання дозволу на проведення ОТЗ з метою фіксації протиправної діяльності службових осіб прикордонної служби України. після отримання інформації про злочин, що готується оперативним підрозділом повідомлено військову прокуратуру Херсонського гарнізону для початку досудового розслідування, в порядку передбаченого ч. 3 ст. 7 Закону. За результатами проведених на підставі ухвал апеляційного суду ОТЗ, УДСБЕЗ УМВСУ в Херсонській області складено відповідні протоколи з додатками (матеріальні носії інформації аудіо та відеозаписи), гриф секретності з яких у подальшому знято та їх долучено до матеріалів кримінального провадження.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, після повідомлення оперативним підрозділом військової прокуратури при виявлені обставин злочинних дій прикордонників (зареєстровано в прокуратурі 10.03.2015 року), а також після внесення 10.03.2015 року прокуратурою відповідних даних до ЄРДР, співробітники УДСБЕЗ УМВС України в Херсонській області, з відому прокурорів, закінчили проведення оперативно-розшукових заходів. Після документування обставин вимагання та отримання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 неправомірної вигоди, зібрані оперативними підрозділом матеріали були направлені до військової прокуратури Херсонського гарнізону. Порядок таких дій оперативного підрозділу прямо передбачений ст. 7 Закону і не суперечить вимогам КПК України.

Виходячи зі змісту ч. 2 ст. 99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовані дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документи та можуть використовуватися в кримінальному провадженні, як докази.

Помилковим, на думку колегії суддів, є висновок суду першої інстанції щодо законності проведення оглядів місця події 10.03.2015 року (територія КПВВ «Чонгар») та всіх похідних від нього доказів, у зв`язку з відсутністю відповідного дозволу.

Як вбачається з матеріалів провадження, 10.03.2015 року майор юстиції ОСОБА_17 , користуючись правами процесуального прокурора у кримінальному провадженні №0000050, провів огляд місцевості, приміщень, речей та службового автомобіля на КПВВ «Чонгар» ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Так, згідно положень ч.1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор мають право проводити огляд місцевості, приміщення, речей та документів. При цьому, ч. 2 вказаної статті визначено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченого для обшуку житла чи іншого домоволодіння особи. 10.03.2015 року прокурор у порядку ч. 1 ст. 233 КПК України було повідомлено фактичного володільця службових приміщень та службового автомобіля «Газель» на контрольному пункті «Чонгар» (у т.ч. матеріально-відповідальну особу) виконуючого обов`язки начальнику відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 капітана ОСОБА_19 про необхідність проведення огляду службових приміщень та автомобілів на вказаному контрольному пункті, у зв`язку із розслідуванням кримінального провадження за фактом вимагання та одержання неправомірної вигоди підлеглими йому військовослужбовцями, на що останній дав дозвіл. Вказаний дозвіл був погоджений зі штатним начальником ВПС «Чонгар» підполковником ОСОБА_20 , а також з вищестоящим командуванням. Таким чином, на думку колегії суддів вказаний огляд проведено відповідно вимогам ч. 1 ст. 233 КПК України. Помилковими є висновки суду щодо порушення органами досудового розслідування вимог ст. 13 КПК України щодо порушення прав на недоторканість житла та іншого володіння особи, оскільки Відділ прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 та його структурні підрозділи (в данному випадку КПВВ «Чонгар») є державним військовим правоохоронним органом і саме керівник органу є фактичним володільцем службових приміщень, що підтверджується також Наказом Міністерства фінансів України №879 від 02.09.2014 року, яким затверджено «Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань», який і надав дозвіл на проведення огляду місця події, а тому прокурор не зобов`язаний був звертатися ло слідчого судді у порядку ч. 3 ст. 233 та ст. 234 КПК України для надання дозволу на проведений ним 10.03.2015 року оглядів місця події.

Слушними є доводи апеляційної скарги, щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону щодо порядку проведення судового розгляду кримінального провадження, зокрема під час прийняття рішень про допит в суді в якості свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 а також відводу прокурора ОСОБА_17 для його подальшого допиту в суді за клопотанням сторони захисту.

Так. згідно положень ч. 3 ст. 81 КПК України питання про відвід прокурора вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою судді. Згідно ж положень ч. 2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, порядок їх дослідження, а також зміна цього обсягу і порядку визначаються ухвалою суду. Проте вказані норми закону судом першої інстанції виконані не були.
Заслуговують на увагу й посилання апеляційної скарги прокурора на суттєві суперечності у вироку місцевого суду. Так, зокрема вирок місцевого суду не містить оцінки показів свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_15 , які були безпосередньо допитані у ході судового засідання, разом з тим судом надано перевагу свідченням обвинувачення, а суттєві протиріччя вказаних свідчень фактично проігноровані

Слушними на думку колегії суддів, є доводи апеляційної скарги прокурора, про неповноту судового розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що прокурором під час судового розгляду заявлялося клопотання про допит ряду свідків, покази яких могли мати суттєве значення для прийняття законного і обґрунтованого рішення по справі.

Так, відповідно до ст. 409 КПК України, в тому числі, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно до ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Згідно п. п. 2,3,4 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження у разі, зокрема, якщо судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, а також якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого за результати судового розгляду процесуального рішення.
Оскільки чинний Кримінальний процесуальний кодекс України, крім випадків, передбачених ст.ст.412 ч.2 п.2-7, 415 ч.1 КПК України, не регулює питання подальшого спрямування кримінального провадження, коли апеляційний суд повинен скасувати вирок суду першої інстанції через його незаконність, при цьому ухвалити новий вирок не має права, тому керуючись загальними засадами кримінального провадження на підставі ст.9 ч.6, ст.7 ч.1 п.1, п.2, п.3, п.15 КПК України мають бути застосовані правила ст.ст.412 ч.1, ч.2 п.2-7, 415 ч.1 п.1 КПК України, тобто вирок має бути скасований та призначений новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно, ретельно проаналізувати інші доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні військового прокурора Херсонського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08 лютого 2017 року, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд у Генічеському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення тв. оскарженню не підлягає.