АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2017 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003943 від 26 вересня 2016 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 , та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, інваліда 3 групи, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразового судимого:
1.13 липня 2001 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.141 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та 6 місяців;
2.27 грудня 2005 року Бабушкінським районним судом міста Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
3.27 квітня 2007 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та 6 місяців із застосуванням ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та 6 місяців. Звільнився 30.12.2008 року із Солонянської ВК умовно-достроково на не відбутий строк 8 місяців 20 днів;
4.15 жовтня 2010 Красногвардійським районним судом міста Дніпропетровська за ч.1 та ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. 05.01.2015 року звільнився відповідно до рішення Ленінського районного суду м.Дніпропетровська на умовно-достроковий строк 2 роки 1 місяць 15 днів,
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
представника потерпілого: ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 жовтня 2010 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки та 2 (два) місяці.
Також вирішено питання згідно ст. 100 КПК України щодо речових доказів.
Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи №2578 від 24 жовтня 2016 року в сумі 200 гривень.
Згідно вироку суду першої інстанції, 25 вересня 2016 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні супермаркету «Варус-1» розташованого на першому поверсі ТЦ «Терра» по вул.Панікахи, 15 в м.Дніпро, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи таємно, з корисливих мотивів, повторно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «ОМЕГА», а саме:

-шоколад «Корона Max Fun» з мармеладом, печивом, карамеллю, артикул 295, вагою 0,160 кг, вартістю 46 грн. 88 коп. у кількості 5-ти штук, а всього на загальну суму 234 грн. 40 коп., спричинивши ТОВ «ОМЕГА» матеріальну шкоду на вказану суму.

Після чого, з викраденим майном ОСОБА_7 намагався залишити місце злочину, проте виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити і розпорядитися викраденим майном з причин, незалежних від його волі, оскільки був затриманий за межами касової зони працівниками охорони супермаркету «Варус-1».

Матеріали кримінального провадження розглядалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2016 року та призначити покарання непов`язане з позбавленням волі, також ставить питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України.

Так, обвинувачений просить перерахувати строк утримання в умовах СІ м. Дніпро з урахування затримання від 10.02.2010 року по момент вибуття до СВК №21 з 10.02.2010 р. по 03.02.2011р. Сукупний строк складає 358 днів у відповідності до Закону України від 26 листопада 2015 року 838 - VII «Про винесення зміни до Кримінального Кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, та зарахувати перерахований (716 днів) строк з моменту затримання до моменту вибуття до СВК №21 у відбуття умовно-дострокового звільнення за рішенням Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року та вважати його завершеним.

В апеляційній скарзі прокурор який приймав участь в суді першої інстанції ОСОБА_6 просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2016 відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення.

Прокурор просить постановити відносно ОСОБА_7 новий вирок та призначити покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у вигляді двох років шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 жовтня 2010 року та остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу. В іншій частині вирок залишити без змін.

Так прокурор в апеляційній скарзі не заперечує доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, місця, часу, способу його : вчинення та інших обставин, які не ким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним.

Прокурор вважає,що суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_7 вимоги закони у повному обсязі не врахував.

Так, відповідно до вимог ст. 12 КК України скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Також, вказане кримінальне правопорушення було скоєно при обставинах, які згідно ст.67 КК України обтяжують покарання - рецидив злочину.
Зазначені судом пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину не дають підстав для призначення такого м`якого покарання, оскільки ОСОБА_7 будучи неодноразово судимим за аналогічні корисливі злочини, скоїв вказаний злочин в період умовно-дострокового звільнення, що дає підстави вважати, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, а тому призначене судом покарання у вигляді двох років двох місяців позбавлення волі є явно м`яким та не буде сприяти його виправленню та виключення можливості вчинення іншого кримінального правопорушення, а навпаки викличе впевненість у безкарності своїх дій.

За таких обставин призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого який просив задовольнити апеляційну скаргу, та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі та врахувати попередній строк ув`язнення до вироку, доводи прокурора яка просила задовольнити апеляційну скаргу та призначити більш суворе покарання обвинуваченому,перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання являються необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.

Згідно до ч.1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, якого раніше неодноразово засуджено та обвинувачений не зробив для себе висновків та знову скоїв тяжкий злочин, що вказує на його суспільну небезпеку.

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням саме обставин скоєння злочину , а саме того, що обвинувачений був позбавлений можливості розпорядитися викраденим майном, оскільки його було одразу затримано охороною супермаркету.

Судом першої інстанції було дотримано вимог ч.3 ст. 68 КК України та суд обґрунтовано врахував, що за вчинення злочину строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, передбаченого санкцією статті ч. 2 ст. 185 КК України, тому призначив покарання в межах санкції ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання було обґрунтовано застосовано вимоги ст. 71 КК України та частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 жовтня 2010 року. Наведене свідчить, що судом було призначено справедливе покарання, тому колегія суддів погоджується з висновками суду та вважає правильним застосування закону про кримінальну відповідальність .

Не може колегія суддів погодитися з доводами прокурора про наявність обтяжуючої обставини рецидиву злочину, оскільки якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, тому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку про відсутність обтяжуючих обставин скоєння злочину ОСОБА_7 .
Колегія суддів при перевірці апеляційної скарги враховує ,правову позицію щодо дотримання справедливості, де Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.
Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Колегія суддів вважає, що прокурор не навів інших переконливих підстав для застосування більш суворого покарання відносно обвинуваченого, враховуючи що обвинуваченим скоєно замах на злочин та з огляду на конкретні обставини злочину ( розміру шкоди) ,колегія суддів погоджується з призначеним судом покаранням.

Апеляційні вимоги прокурора не підлягають задоволенню.

Відповідно до апеляційної скарги обвинуваченого,який просить скасувати вирок та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, зарахувати йому строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, за вироком від Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 15 жовтня 2010 року, колегія суддів не встановила підстав для задоволення доводів обвинуваченого.
Як зазначалося, колегія суддів вважає,що суд першої інстанції досить обґрунтовано визначив покарання обвинуваченому з огляду на конкретні обставини , наявні пом`якшуючі покарання обставини та дані про особу обвинуваченого.
Доводи обвинуваченого про застосування до нього вимог ст. 75 КК України не підлягають задоволенню, оскільки суд обґрунтовано при призначені покарання застосував вимоги ст. 71 КК України та тільки в мінімальних межах частково приєднав невідбуте обвинуваченим покарання за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 15.10. 2010 року, враховуючи що невідбутий строк покарання за вказаним вироком складає - 2 роки 1 місяць 15 днів.
Не може колегія суддів погодитися з доводами обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється судом тільки в межах кримінального провадження, яке розглядається судом .

За вироком від 15.10. 2010 року обвинувачений ОСОБА_7 відбував покарання у ВК №89 та його було звільнено умовно- достроково ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 26 грудня 2014 року.
По оспорюваному кримінальному провадженню відносно обвинуваченого не застосовувалося попереднє ув`язнення, тоді як за попереднім вироком суд приєднує частково невідбуте покарання, тому вимоги апеляційної скарги обвинуваченого у частині зарахування строку попереднього ув`язнення не підлягають задоволенню.

Наразі , ОСОБА_7 призначено покарання Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська та строк покарання визначено обчислювати з моменту фактичного затримання.
З урахуванням викладеного, відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .
Порушень судом кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування вироку суду, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора який приймав участь в суді першої інстанції- ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення .

Судді апеляційного суду:
----------------------- -----------------------

ОСОБА_10 ОСОБА_3 ОСОБА_4