АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/231/17 Номер провадження 11-кп/786/746/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 серпня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві об`єднане кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 01 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Затурине Полтавського району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 30.05.2007 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.186, ст.304 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік. 26.02.2008 року перегляд вироку Полтавським районним судом іспитовий строк відмінено та направлено до місць позбавлення волі на 2 роки;
- 06.11.2014 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з встановлення іспитового строку тривалістю 1 рік;
- 09.12.2016 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн., штраф не сплачено,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ч.1 ст.309 КК України та засуджено до покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Початок строку попереднього ув`язнення, що підлягає перерахунку рахувати з 01 червня 2017 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 527 грн. 76 коп. витрат за проведення експертизи №539 від 20 лютого 2017 року.
Вирішено питання про речові докази.
Вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 09.12.2016 року ухвалено виконувати окремо.
У вироку суду зазначено, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.
Наприкінці вересня 2016 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , маючи не зняту та непогашену в законному порядку судимість за вчинення корисливого злочину, повторно, шляхом демонтажу листа шифера, через дах незаконно проник до гаража, що розташований на території господарства в АДРЕСА_1 , і належить ОСОБА_9 , звідки викрав ліжко-розкладачку вартістю 171 грн., відповідно до висновку експерта №1810/6 від 18 жовтня 2016 року та металеву ємкість вартістю 420 грн. відповідно довідки від 28 жовтня 2016 року, чим завдав ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 591 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 08 лютого 2017 року в денний час доби, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість за вчинення корисливого злочину, повторно, шляхом пошкодження дверних запорів проник до будинку по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав інструменти, а саме: гайковий ключ розміром 36 вартістю 87 грн. 50 коп., два гайкові ключі розміром 30-32 вартістю 99 грн., один гайковий ключ розміром 30-27 вартістю 36 грн. 50 коп., два гайкові ключі розміром 27-24 вартістю 59 грн., шість гайкових ключів розміром 24-22 вартістю 204 грн., чотири гайкових ключів розміром 17-19 вартістю 144 грн., три гайкові ключі розміром 17-14 вартістю 132 грн., чотири гайкових ключів розміром 14-12 вартістю 134 грн., п`ять гайкових ключів розміром 10-8 вартістю 150 грн., викрутки в кількості 19 штук загальною вартістю 123 грн. 50 коп., два паяльники в корпусі червоного кольору з шнуром чорного кольору загальною вартістю 100 грн. 80 коп., ножівку по металу вартістю 96 грн., рулетку в металевому корпусі вартістю 18 грн. 90 коп., один пульман для лишків вартістю 39 грн. 60 коп., один розвідний ключ вартістю 58 грн. 10 коп., один ріжковий ключ вартістю 24 грн., один трубний ключ вартістю 40 грн. 20 коп., плоскогубці в кількості чотирьох штук загальною вартістю 146 грн., полотна по металу в кількості п`яти штук загальною вартістю 80 грн. 50 коп., два склорізи вартістю 22 грн. 80 коп., один розкладний метр вартістю 33 грн. Викраденими речами розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 09 лютого 2017 року в денний час доби, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість за вчинення корисливого злочину, повторно, проник до будинку по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , звідки таємно викрав настільний годинний «Янтарь», вартість якого відповідно до висновку експерта становить 270 грн., яким розпорядився на власний розсуд. Вказаними діями завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2099 грн. 40 коп.
Також, на початку лютого 2017 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , шляхом варіння виготовив ін`єкцію, яку в наступному тримав в медичному шприці, чим незаконно придбав наркотичну речовину. Продовжуючи свою злочинну діяльність, зберігав шприц з речовиною при собі за місцем свого проживання для власного вживання. 13 лютого 2017 року в період часу з 13.30 до 14.00 переніс дану речовину до лісопосадки в с. Затурине Полтавського району Полтавської області, де на вимогу працівників поліції видав медичний шприц з речовиною коричневого кольору. Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №539 від 20 лютого 2017 року надана на дослідження речовина коричневого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,141 г.
У апеляційній скарзі прокурор вважає, що судом неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, а саме, при призначенні покарання не застосовано положення ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, а тому просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

- засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України ( за епізодом викрадення майна ОСОБА_9 ) на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 09.12.2016, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі та штрафу в сумі 850 грн., який виконувати самостійно;

-засудити за ч. 3 ст. 185 КК України ( за епізодами викрадення майна ОСОБА_10 ) на 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі,

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., який виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію лиш у в чистині незастосування положень статті 71 КК України при призначенні судом покарання, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зокрема, істотними порушеннями кримінального процесуального закону вважаються такі, які перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального правопорушення, встановити істину, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Структура мотивувальної частини обвинувального вироку регламентована п.2 ч.3 ст. 374 КПК України.

Згідно з припасами п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Із мотивувальної частини вироку суду вбачається, що суд першої інстанції зазначив, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 вчинив злочини, тим самим не встановивши фактичні обставини визнані судом доведеним, обмежився лише змістом обвинувального акту.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог закону і, зокрема, суд у мотивувальній частині вироку не встановив фактичні обставини провадження під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Конкретне обвинувачення, фактичні обставини по справі та визначена правова кваліфікація злочину є важливішим елементом кримінального переслідування, оскільки не тільки впливає на право обвинуваченого захищатись від конкретного обвинувачення але й на весь визначений КПК України порядок судового розгляду.

У пункті 15 постанови пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 №5 наголошується, що згідно з КПК мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця. У цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обгрунтування своїх висновків.

Таким чином, зміст вироку суду не відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства.

При скасуванні вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 01 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції у іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити попередній у вигляді тримання під вартою до підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4