АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/1144/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсон, громадянин України, з середньо - спеціальною освітою, не одружений, не працевлаштований, що зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

засуджений за ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи; повідомляти органи кримінально - виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, навчання: - не виїзжати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально виконавчої системи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта на загальну суму 1110 грн. 50 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого порядку поводження з вогнепальною зброєю, без передбаченого законом дозволу, знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , за невстановлених слідством обставин придбав предмет, який згідно висновку експерта № 27- БЗ від 22.08.2016 року, є вогнепальною зброєю, а саме обрізом двоствольної мисливської рушниці «ТОЗ Б (БМ)» № НОМЕР_1 1964 року випуску, 16 калібру, виготовлений шляхом укорочування стволів до залишкової довжини 314 та 4 набої 16 калібру, які згідно висновку експерта № 27 БЗ від 22.08.2016 року, є бойовими припасами до гладко ствольної вогнепальної зброї 16 калібру, придатні для стрільби, які без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем свого проживання до моменту їх виявлення і вилучення з незаконного обігу працівниками поліції 17.08.2016 року під час санкціонованого обшукую

Не погодившись з постановленим вироком, перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 та заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, та ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання; - не виїзжати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Як зазначає апелянт, відповідно до 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до Загальної частини КК України; в враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Однак, незважаючи на те, що санкція ч. 1 ст. 263 КК України, передбачає мінімальне покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення у виді позбавлення волі строком на 3 роки, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Крім того, апелянт звертає увагу і на те, що Законом України від 14.04.2009 року № 1254-VI «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України щодо діяльності Державної кримінально виконавчої служби України» в п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України слова «орган кримінально виконавчої системи» в усіх відмінках і числах замінено словами « кримінально виконавча інспекція».

Незважаючи на вищевказані зміни, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку при зазначені обов`язків покладених судом на обвинуваченого відповідно до ст. 76 КК України, вказаний орган контролю їх виконання - орган кримінально виконавчої системи, тобто орган, який не існує.

В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, та ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 96 1, п. 3 ч. 1 ст. 96 2 КК України, застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме: - вогнепальну зброю обріз двоствольної мисливської рушниці «ТОЗ Б (БМ)» 16 калібру, та бойові припаси 4 набої до гладко ствольної вогнепальної зброї 16 калібру.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених п.п. 3, 4, 5, ст. 76 КК України, а саме: - не виїзжати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання; - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як зазначає апелянт, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до Загальної частини КК України; в враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Однак, незважаючи на те, що санкція ч. 1 ст. 263 КК України, передбачає мінімальне покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення у виді позбавлення волі строком на 3 роки, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Крім того, апелянт звертає увагу і на те, що Законом України від 14.04.2009 року № 1254-VI «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України щодо діяльності Державної кримінально виконавчої служби України» в п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України слова «орган кримінально виконавчої системи» в усіх відмінках і числах замінено словами « кримінально виконавча інспекція».

Незважаючи на вищевказані зміни, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку при зазначені обов`язків покладених судом на обвинуваченого відповідно до ст. 76 КК України, вказаний орган контролю їх виконання - орган кримінально виконавчої системи, тобто орган, який не існує.

Також, апелянт вказує і на безпідставність незастосування до майна, яке є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме: обрізу двоствольної мисливської рушниці «ТОЗ Б (БМ)» 16 калібру, та бойових припасів 4 набоїв до гладко ствольної вогнепальної зброї 16 калібру, спеціальної конфіскації, передбаченої Законом України від 18.02.2016 року № 1019-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України», який набрав чинності 28.02.2016 року, тобто діяв на час вчинення кримінального правопорушення.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційні скарги та проси їх задовольнити в повному обсязі;:

- обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, просивших оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області підлягає до задоволення, а апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Згідно вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання у межах, установлених в санкції статі (санкції частини статті особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу, відповідно до положень загальної частини цього Кодексу, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального проваджені ОСОБА_7 є особою раніше не судимою, вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю та щиро розкаявся,

З характеристики з місця проживання обвинуваченого вбачається, що в ній хоча ї зазначено, що він характеризується посередньо, однак жодних даних, які б вказували не негативні його дані не зазначено.

Також, матеріалами провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 під наглядом у лікаря психіатра не знаходиться, на обліку у лікаря нарколога не перебуває.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом першої інстанції обґрунтовано віднесено визнання вини, щире каяття, перебування на утриманні непрацездатної матері.

Виходячи із зазначених обставин, суд першої інстанції обґрунтовано визначив вид покарання позбавлення волі, та прийняв рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України і необхідністю покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України.

Разом з тим, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку судом невірно був визначений розмір призначеного покарання 2 роки позбавлення волі, оскільки санкцією ч. 1 ст. 263 КК України, визначено безальтернативне покарання, за вчинення зазначеного кримінального правопорушення у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років.

Також, відповідно до Закону України від 14.04.2009 року № 1254-VI «Про внесення змін та визнання такими, втратили чинність, деяких законодавчих актів України щодо діяльності Державної кримінально виконавчої служби України» в п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України слова «орган кримінально виконавчої системи» в усіх відмінках і числах замінено словами « кримінально виконавча інспекція».

Незважаючи на вищевказані зміни, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку при зазначені обов`язків покладених судом на обвинуваченого відповідно до ст. 76 КК України, вказаний орган контролю за їх виконанням - орган кримінально виконавчої системи, тобто орган, який не існує.

За вищевказаних обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку

Разом з тим, не підлягають до задоволення вимоги апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області щодо незастосування до майка, яке є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме: обрізу двоствольної мисливської рушниці «ТОЗ Б (БМ)» 16 калібру, та бойових припасів 4 набоїв до гладко ствольної вогнепальної зброї 16 калібру, спеціальної конфіскації.

Відповідно до ст. 96 -1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318,319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто за статтею, яка не входить до переліку статей за якими застосовується спеціальна конфіскація.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження і оскаржуваного вироку суду першої інстанції, майно, яке фактично є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, а саме обріз двоствольної мисливської рушниці «ТОЗ Б (БМ)» 16 калібру та 4 набої до гладко ствольної вогнепальної зброї 16 калібру., постановою органу досудового розслідування визнані речовими доказами.

Відповідно до ст. 100 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, суд в резолютивній частині обвинувального вироку, в тому числі, має прийняти рішення щодо речових доказів.

Відповідно до вимог ст. 56 Наказу № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 року «Про затвердження та введення в дію Інструкції про порядок вилучення, обігу, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» у вироку, постанові судді або ухвалі суду, постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи повинно бути вирішене питання про долю речових доказів, при цьому, речі, вилучені з обігу, підлягають передачі відповідним установам або знищуються.

Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, ним цілком слушно, з посилання на ст. 100 КПК України, було прийняте рішення про знищення речових доказів.

Крім того, як вбачається з висновку експерта № 27-БЗ від 22.08.2016 року, вищевказані знаряддя вчинення кримінального правопорушення (речові докази), а саме: - обріз двоствольної мисливської рушниці «ТОЗ Б (БМ)» 16 калібру, в результаті зміни конструкції та властивостей мисливської рушниці, призвели до втрати цільового признання зброї, як мисливської рушниці, а складові частини 4 набої до гладко ствольної вогнепальної зброї 16 калібру, матеріал виготовлення пижів, свідчать про їх саморобний спосіб спорядження та виготовлення.

Зазначене свідчить про неможливість подальшого використання, як вищевказаного обрізу, так і набоїв до нього за цільовим призначення та їх легальної реалізації, що вказує на недоцільність звернення на них спеціальної конфіскації.

За вищевказаних обставин, апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської, області підлягає до задоволення, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської, області підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок суду скасування, в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 задовольнити, апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, в редакції Закону № 1254 VI від 14.04.2009 року, а саме: - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції (органи з питань пробації) повідомляти органи кримінально - виконавчої інспекції (органи з питань пробації) про зміну місця проживання, роботи, навчання: - не виїзжати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції (органів з питань пробації).

В решті вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 жовтня 2016 року, відносно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: