АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/779/17 Справа № 199/417/17-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002918 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 10 липня 2009 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна, 19 червня 2014 року звільнений від невідбутої частини покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин злочину і кваліфікацію його дій, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, визнавши ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, визнавши обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, в порушення вимог ст. 69-1 КК України, призначив покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, яке не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 29 вересня 2016 року у невстановлений точно час та місці у невстановленої особи незаконно придбав медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою 0,9800г, без мети збуту, для власного вживання, який почав зберігати при собі.

Того ж дня, в період часу з 15 години 00 хвилин до 15 години 20 хвилин, в ході огляду особистих речей ОСОБА_7 , працівниками поліції було виявлено та вилучено у нього вищевказаний медичний шприц ємкістю 2,5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0,9800 г, що в перерахунку на суху речовину складає 0,0382 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не мав заперечень щодо її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Статтею 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього ж Кодексу обставин, які пом`якшують покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Із мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав вину, наявні обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, також судом враховано, що обвинувачений має хронічні захворювання, є інвалідом і має на утриманні матір-пенсіонерку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується позитивно, крім того, обставини, які обтяжують покарання, судом не встановлені.
Отже, за вказаних обставин суд першої інстанції мав призначити покарання ОСОБА_7 з дотриманням положень ст. 69-1 КК України, але цього зроблено не було, адже покарання за ч. 2 ст. 309 КК України цей суд призначив у виді позбавлення волі строком на 4 роки, тобто у розмірі, який перевищує дві третини його максимального строку (п`яти років позбавлення волі: 5:3х2= 3,4).
Тому, з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України має бути знижено на підставі ст. 69-1 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.
З урахуванням викладеного, вирок місцевого суду підлягає зміні згідно із п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на призначення більш суворого покарання, ніж це передбачено КК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2017 року задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69-1КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки з покладанням обов`язків: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4