Дата документу Справа № 320/1504/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 320/1504/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/65/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщення Мелітопольського

міськрайонного суду Запорізької області,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, громадянина України, неодруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 18 травня 2005 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

2) 18 квітня 2006 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

3) 3 листопада 2006 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 121, ст. 69, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 28.04.2011 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання;

4) 3 жовтня 2011 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

5) 24 квітня 2012 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

6) 5 червня 2015 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту; звільнений 12.01.2016 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та його засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців 1 дня арешту;
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.
Відповідно до ч.1 ст.70 УК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 місяців 1 дня арешту.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили домашній арешт.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинення ряду злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.
14 січня 2016 року, приблизно о 16.00 годині, знаходячись у приміщенні магазину «Єва» ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, бул. 30 річчя Перемоги, буд. 1, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з прилавку відділу засобів для миття волосся, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке належить ТОВ «РУШ», чим спричинив ТОВ «РУШ» майнову шкоду на загальну суму 216 грн. 32 коп.

Крім того, 17 лютого 2016 року, приблизно о 17 годині 55 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «Брусничка» ТОВ «Український рітейл», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. 50 річчя Перемоги, буд. 49, ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливими мотивами, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з прилавку відділу чаю та кави вищевказаного магазину, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно на загальну суму 196 грн. 32 коп., яке належить ТОВ «Український рітейл», яке виніс з приміщення магазину ТОВ «Український рітейл» та сховав біля дерева, недалеко від будівлі вищевказаного магазину за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. 50 річчя Перемоги, буд. 49.

Того ж дня, о 17 годині 58 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, керуючись єдиним умислом на таємне викрадення майна, повернувся до магазину «Брусничка» ТОВ «Український рітейл», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. 50 річчя Перемоги, буд. 49, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з прилавку відділу чаю та кави вищевказаного магазину, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно на загальну суму 55 грн. 38 коп., яке виніс з приміщення магазину ТОВ «Український рітейл» та сховав біля дерева, недалеко від будівлі вищевказаного магазину за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. 50 річчя Перемоги, буд. 49.

Того ж дня, о 18.00 годині, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, керуючись єдиним умислом на таємне викрадення майна, повернувся до магазину «Брусничка» ТОВ «Український рітейл», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. 50 річчя Перемоги, буд. 49, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з прилавку відділу алкогольних напоїв, чаю та кави вищевказаного магазину, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, яке виніс з приміщення магазину ТОВ «Український рітейл» та сховав біля дерева недалеко від будівлі вищевказаного магазину за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. 50 річчя Перемоги, буд. 49, чим наніс майнову шкоду на загальну суму 281 гривень 94 копійки.

Того ж дня, о 18 годині 3 хвилини, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, керуючись єдиним умислом на таємне викрадення майна, повернувся до магазину «Брусничка» ТОВ «Український рітейл», який розташований за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь, пр. 50 річчя Перемоги, буд. 49, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з прилавку відділу чаю та кави вищевказаного магазину, з метою подальшого таємного викрадення, з прилавку взяв майно, яке належить ТОВ «Український рітейл», чим міг спричинити майнову шкоду на загальну суму 211 гривень 50 копійок.

З метою подальшого таємного викрадення, продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_7 поклав за комір своєї куртки вищевказане майно, яке належить ТОВ «Український рітейл», та направився до виходу з магазину «Брусничка», тим самим виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки на виході з магазину «Брусничка» був зупинений охоронцями вищевказаного магазину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Своїми умисними діями, ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Український рітейл» майнову шкоду на загальну суму 533 грн. 64 коп., та ще міг спричинити майнову шкоду на суму 211 грн. 50 коп.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор, не оскаржуючи вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого і доведеності вини останнього, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом недостатньо враховані неодноразові судимості ОСОБА_7 за вчинення умисних злочинів, в тому числі за вчинення корисливих злочинів, не враховано кількість епізодів нових злочинів, які обвинувачений вчинив одразу після звільнення з місць позбавлення волі. Вважає, що слід врахувати те, що ОСОБА_7 суспільно корисною працею не займається, зловживає спритними напоями, у зв`язку з чим перебуває на обліку у наркологічному диспансері, шкоду відшкодував частково.
Крім того, прокурор вважає, що суд, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді арешту і визначивши його в днях, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, порушивши вимоги ст. 73 КК України.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскільки суд дійсно неправильно застосував положення ст. 73 КК України, однак вважає безпідставними доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту, суд належним чином мотивував своє рішення і в повній мірі дослідив як обставини вчинення злочину, так і особу обвинуваченого.
Захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді 3 місяців 1 дня арешту.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та вважала за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі, обвинуваченого і його захисника, які погоджувалися з доводами прокурора про неправильне застосування ст. 73 КК України, і заперечували проти задоволення апеляційної скарги в частині посилення покарання та призначення його у виді позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання у виді арешту, яке на думку прокурора, є м`яким і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно з положеннями ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Визначаючи вид і розмір покарання, суд першої інстанції виконав вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, визнав за обставини, що пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, врахував задовільну характеристику з місця проживання обвинуваченого та стан його здоров`я.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не врахував кількість попередніх судимостей, а також вчинення нових злочинів відразу після звільнення, є безпідставними, оскільки суд призначив обвинуваченому покарання з його реальним відбуттям з ізоляцією від суспільства.
Що стосується доводів прокурора з приводу неправильного застосування судом положень ст. 73 КК України, то вони є обґрунтованими.

Відповідно до положень, ст. 73 КК України, правового висновку Верховного суду України, викладеного у постанові від 01.10.2015 року (справа №5-118кс15), який відповідно до ст. 458 КПК України є обов`язковим для всіх судів загальної юрисдикції, що застосовують зазначену статтю кримінального закону, - призначення покарання у виді арешту можливо лише у місяцях, виключення у вигляді призначення покарання в інших одиницях виміру можливо лише при призначенні зазначеного виду покарання із застосуванням ст.ст. 70,71,72, КК України.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання окремо за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України у місяцях та днях припустився помилки.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з постановленням свого вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує обставини, які впливають на призначення покарання: ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості, визнання вини обвинуваченим, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, як обставини, що пом`якшують покарання, враховує задовільну характеристику з місця проживання та стан здоров`я обвинуваченого, та вважає за можливе призначити покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 місяців арешту. Таке покарання буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 21 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) місяців арешту.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4