Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/127/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 297 (212) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.03.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду об`єднане кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Протопопівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, що не працює, без визначеного місця реєстрації, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-24 квітня 2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-22 жовтня 2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.3 ст.297 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2015 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 в строк відбування покарання по даному кримінальному провадженню зараховано строк його переднього ув`язнення, а саме з 23 листопада 2015 року по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі з корисливих мотивів, незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі з корисливих мотивів, вчинене повторно, а також крадіжку, вчинену потворно при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_8 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за попереднім вироком, 30 липня 2015 року приблизно 18 год. 00 хв. прибув до території кладовища, розташованого неподалік АДРЕСА_1 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, викрав частину металевої огорожі навколо могили ОСОБА_10 , вагою 10 кг., вартістю 03 грн. 20 коп.за 1 кг., а всього на суму 32 грн. 00 коп., після чого ОСОБА_8 покинув територію кладовища та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 02 серпня 2015 року близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_8 прибув до території кладовища, розташованого неподалік АДРЕСА_1 , де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав частину металевої огорожі навколо могили ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вагою 49 кг. вартістю 03 грн. 20 коп. за 1 кг., а всього на суму 134 грн. 40 коп., після чого ОСОБА_8 покинув територію кладовища та викрадене майно збув за грошову винагороду.

Крім того, 25 серпня 2015 року близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 прибув до території домоволодіння ОСОБА_13 , розташованої по АДРЕСА_2 , де діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу з подвір`я вказаного домоволодіння, таємно викрав металеві предмети вагою 54 кг., вартістю 03 грн. 20 коп. за 1 кг, а всього на суму 172 грн. 80 коп., після чого ОСОБА_8 покинув територію вказаного домоволодіння, викрадене у ОСОБА_13 майно збув за грошову винагороду, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 майнових збитків на вказану суму.

Крім цього, 30 вересня 2015 року приблизно 20 год. 00 хв. ОСОБА_8 прибув на територію поля №6А, ТОВ АПК «Артем», розташованого в с. Протопопівка Олександрійського району Кіровоградської області, яке було засіяне сільськогосподарською культурою - кукурудзою, де умисно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав кукурудзу в качанах, загальною вагою 68 кг 400 гр. врожаю 2015 року, помістивши її до 4 мішків, вартість якої відповідно до довідки товарознавчого дослідження №363 від 06.10.2015 року становить 3,00 грн., за 1 кг., на загальну суму 205 грн. 20 коп., після чого ОСОБА_14 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому - ТОВ АПК «Артем» матеріальних збитків на вказану суму.

Крім цього, 23 жовтня 2015 року близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_8 , усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх настання, діючи умисно та повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу до території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , вчинив крадіжку порожнього побутового газового балону, об`ємом 50 літрів, червонного кольору, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків, які згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №861 від 10.11.2015 року становлять всього 682, 50 грн.

Крім цього, 27 жовтня 2015 року близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_8 , усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх настання, діючи умисно та повторно, з метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу до території домоволодіння ОСОБА_16 , розташованого по АДРЕСА_2 , вчинив крадіжку металевих виробів у ОСОБА_16 , загальною вагою 83 кг., вартістю згідно довідки ТОВ «Братекс» 2 гривні 60 копійок за 1 кг., а всього викрав майна на суму 215, 80 грн., викраденим ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин цієї справи, правильність юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 та ч.3 ст.297 КК України та висновки суду щодо доведеності його винуватості у вчиненні даних кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_8 покарання, ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особи, ухвалити новий вирок, згідно з яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України ( по епізодам від 02 серпня 2015 року та 30 вересня 2015 року ) покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.3 ст.297 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, по вказаним епізодам, ОСОБА_8 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2015 року більш суворим, призначеного за цим вироком, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

По епізодам від 23 жовтня та 27 жовтня 2010 року за ч.2 ст. 185 КК України прокурора в апеляційній скарзі просить призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2015 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання не врахував особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинив умисні, тяжкі, корисливі злочини, ніде не працює, за місцем проживання характеризується негативно, вважає, що призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить положенням п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є надто м`яким, несправедливим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Також зазначає, що при призначені покарання,судом не враховано вимоги п.25 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», де передбачено, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається і застосуванням як ст.70 так і ст. 71 КК України, тобто судом не застосовано норми ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Наведені обставини, на думку прокурора, не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшло висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 та ч.3 ст. 297 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та надруга над могилою вчинена повторно, з корисливих мотивів, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 297 КК України, який з корисливих мотивів викрав металеві огорожі з могил ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , крім того здійснив крадіжку кукурудзи з поля ТОВ АПК Артем та майна у потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Як пояснив ОСОБА_8 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, потерпілим готовий відшкодувати завдані збитки, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжких, його особу, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, свою вину визнав, розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті даного кримінального правопорушення, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, характеризується посередньо, не одружений, не працює.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами,передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно роз`яснень п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироку призначається із застосуванням як ст..70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не правильно застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме суд призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків по всім епізодам інкримінованих йому кримінальних правопорушень, при тому, що відповідно до вищевказаних роз`яснень ВСУ, повинен був розмежувати епізоди надруги над могилою ( 30 липня та 02 серпня 2015 року) та крадіжок (25 серпня та 30 вересня 2015 року) від епізодів крадіжок ( 23 та 27 жовтня 2015 року), тобто призначити ОСОБА_8 покарання за злочини, які були вчиненні як до постановлення вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2015 року так і після цього.

Тому колегія суддів, відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 та ст. 414 КПК України дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з ухваленням в цій частині нового.
Фактичні обставини справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, тяжких, корисливих злочинів, має непогашену судимість за попереднім вироком, два епізоди крадіжки вчиняв під час іспитового строку, ніде не працює, у вчиненому розкаюється, активно сприяв у розкритті злочинів.

З урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, його особи, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання, в межах санкцій ч.2 ст. 185 КК України та ч.3 ст.297 КК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначити як за сукупністю злочинів ( ч. 1 та ч.4 ст. 70 КК України ) так і за сукупністю вироків ( ч.1 ст. 71 КК України ).

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407,409,413, 414, 418, 420КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2016 року в об`єднаному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.297 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України по епізодам вчинення крадіжок 25 серпня 2015 року та 30 вересня 20105 року у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

-за ч.3 ст. 297 КК України по епізодам 30 липня 2015 року та 02 серпня 2015 року у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_8 , шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2015 року, більш суворим, призначеного за цим вироком, ОСОБА_8 призначити остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 ( місяців ) позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання:

-за ч.2 ст. 185 КК України по епізодам вчинення крадіжки 23 жовтня 2015 року та 27 жовтня 2015 року у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 , шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 жовтня 2015 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.

В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2016 року в об`єднаному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст.297 КК України- залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ: ( підписи )
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .