Справа № 0912/1638/12
Провадження № 11/779/1/2017
Категорія ч.1 ст.364 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Рогатинського районного суду від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366 КК України -

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бовшів, Галицького району Івано-Франківської області, житель АДРЕСА_1 , освіта вища, одружений, українець, громадянин України, раніше не судимий, -

у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України визнаний невинуватим та виправданий за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_9 , визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в сумі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк один рік.

На підставі ч.5 ст.74, п.3 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного судом основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Темирівці, Галицького району Івано-Франківської області, житель АДРЕСА_2 , освіта вища, одружений, працює начальником дільниці ТОВ «Пріма-Сервіс» ЛТД в м. Галичі, українець, громадянин України, раніше не судимий, -

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.1 ст.364 КК України та призначити покарання:

за ч.1 ст.364 КК України у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 (два) роки зі сплатою штрафу в розмірі 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн. (п`ять тисяч сто грн.);

за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в сумі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. (чотири тисячі двісті п`ятдесят) з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк один рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк один рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк два роки зі сплатою штрафу в розмірі 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн. (п`ять тисяч сто грн.),

На підставі ч.5 ст.74 та п.3 ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Скасовано арешт майна, належного ОСОБА_9 на праві власності, згідно постанови слідчого від 10 вересня 2012 року, а саме - транспортного засобу OPEL Vivaro (2002), № кузова НОМЕР_1 , державний номерний знак НОМЕР_2 , житлового будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 ; земельної ділянки, яка зареєстрована за №08396 від 30.09.2003 року кадастровий номер №010050035; вирішено питання речових доказів, та судових витрат.

Запобіжний захід ОСОБА_8 - підписку про невиїзд, залишено до набрання вироком законної сили.

На даний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та порушення норм матеріального і процесуального права.

Зазначає, що міський голова м. Бурштин ОСОБА_9 уклав з ТОВ «Пріма-Сервіс» ЛТД в особі начальника дільниці в м. ОСОБА_12 контракт №ПР-06/ПС-ДГ-2011 №99 від 14.07.2011 року на суму 39324,98 грн. та договір №ПР-17/ПС-ДГ-2011 №202 від 01.11.2011 року на суму 297773,00 грн. згідно з яких ТОВ «Пріма-Сервіс» ЛТД зобов`язувалась виготовити проект будівництва станції очистки дощових і талих стічних вод в м.Бурштині та проект будівництва каналізаційних мереж і локальної очисної споруди для житлового мікрорайону м. Бурштин.

09.12.2011 року начальник дільниці ОСОБА_8 підписав та подав до міської ради м. Бурштин на підпис завідомо неправдиві акти передачі-приймання №01/06 від 09.12.2011 на суму 39324,98 грн. та № 01/17 від 09.12.2011 року на суму 297773,00 грн., у яких зазначено про готовність проектів, відповідність їх нормам ДБН та відсутність зауважень зі сторони замовника, що не відповідало дійсності.

Умови договору, як замовником так і виконавцем було не виконано, однак на рахунок виконавця безпідставно перераховано кошти в сумі 337 097,98 грн. за фактично виконані роботи. Висновком будівельно-технічної експертизи встановлено, що має місце факт завищення вартості виготовлення проекту будівництва, що на думку прокурора утворює собою окремий склад злочину і ця сума не могла враховуватись при прийнятті судом рішення, зокрема щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині заподіяної шкоди.

Прокурор також вважає, що перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч.5 ст.191 КК України на ч.1 ст. 364 КК України, суд не в повній мірі врахував відмінності між зловживанням службовим становищем та привласненням, розтратою майна або заволодінням ним шляхом зловживання службовим становищем.

Що стосується ОСОБА_9 , то в мотивувальній частині вироку, щодо нього не наведено об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину.

Крім того, прокурор вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання вимогам ст.69 п.2 КК України, та порушення при призначенні додаткового покарання обом підсудним.

З цих підстав, вирок суду першої інстанції, прокурор просив скасувати та ухвалити новий, відповідно до заявлених апеляційних вимог.

В суді апеляційної інстанції, прокурор доводи апеляційної скарги підтримав, та просив про її задоволення.

Інші учасники судового розгляду проти задоволення апеляційної скарги заперечили, оскільки вважають вирок суду законним та обґрунтованим, а тому, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, обвинувачених та їх захисників, дослідивши письмові матеріали справи, та провівши судове слідство, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до обставин, що встановлені органом досудового розслідування: ОСОБА_9 обвинувачується в у розтраті чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та у службовому підробленні, вчиненому за попередньою змовою з ОСОБА_8 , тобто внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складанні і видачі завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки (ч.5 ст.191, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366 КК України).

ОСОБА_8 вчинив службове підроблення, тобто будучи службовою особою, склав, видав завідомо неправдивий офіційний документ, вніс до офіційного документа завідомо неправдиві відомості, та вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам (ч.2 ст.28, ч.2 ст. 366 КК України).

Зокрема, ОСОБА_9 , будучи обраним з 03.12.2010 року міським головою м.Бурштина, посадовою особою органу місцевого самоврядування 4 категорії 7 рангу 14.07.2011 року уклав з ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД в особі начальника дільниці у м.Галичі ОСОБА_8 контракт № ПР-06/ПС-ДГ-2011 №99 на суму 39324,98 грн. та договір № ПР-17/ПС-ДГ-2011 №203 від 01.12.2011 на суму 297773.00 грн.

Відповідно до вказаних угод ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД зобов`язувалось виготовити проект будівництва станції очистки дощових і талих стічних вод в м. Бурштині та проект будівництва каналізаційних мереж і локальної очисної споруди для житлового мікрорайону м.Бурштина.

14.07.2011 року ТОВ Пріма-Сервіс" ЛТД отримало від Бурштинської міської ради бюджетні кошти в сумі 11797.00 грн. на кредитний рахунок товариства № НОМЕР_3 , як аванс для виконання проекту будівництва станції очистки дощових і талих стічних вод в м. Бурштині, що підтверджується платіжним дорученням №1213 від 14.07.2011, підписаного заступником міського голови ОСОБА_13 з відома міського голови ОСОБА_9 ..

09.12.2011 року ОСОБА_9 було підписано акти передачі-приймання виготовлених проектів № 01/06 від 09.12.2011 на суму 39324,98 грн. та № 01/17 від 09.12.2011 року на суму 297773,00 грн., які були підготовлені, підписані та надані ОСОБА_8 . Зокрема у вказані акти ОСОБА_8 було внесено відомості щодо готовності проектної документації та про відповідність проектів нормам ДБН А.2.2-3-2004., що не відповідало дійсності.

На підставі підписаних ОСОБА_9 актів №01/06 та 01/17 від 09.12.2011 року, у січні 2012 року, відповідно до платіжних доручень № 1976 від 19.01.2012 на суму 27527.98 грн. та № 1975 від 19.01.2012 на суму 297.773,00 грн. міська рада м. Бурштин в повному обсязі перерахувала кошти на рахунок № НОМЕР_3 ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД, як оплату за виготовлені робочі проекти.

Висновком судової будівельно-технічної експертизи №4375/4376 від 26.02.2015 року встановлено, що завищення вартості виготовлення проекту будівництва каналізаційних мереж і локальної очисної споруди для житлового мікрорайону м. Бурштин Івано-Франківської обл., згідно договору № Пр-17/ПС-ДГ-2011 № 2032 від 01 грудня 2011 року, становить 92251,20 грн. (дев`яносто дві тисячі двісті п`ятдесят одна грн.20 коп.) (без ПДВ) та 110 701,40 грн. (з ПДВ). Завищення вартості робіт по розробленню «Проекту будівництва станції очистки дощових і талих вод у м. Бурштин Івано-Франківської обл.» становить 9230,00 грн. (дев`ять тисяч двісті тридцять грн. (без ПДВ) та 11076,0 грн. (з ПДВ).

В суді першої інстанції, ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_8 винними себе у інкримінованих їм органом досудового розслідування злочинах не визнали.

Виходячи з показань, наданих в судовому засіданні свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , досліджених судом актів передачі-приймання виготовлених робочих проектів будівництва очистки дощових і талих стічних вод в м. Бурштин, та каналізаційних мереж і локальної очисної споруди для житлового мікрорайону м. Бурштин, висновків експерта №2/10/12 будівельно-технічної експертизи, та №4375/4376 судової будівельно - технічної експертизи про встановлення факту завищення вартості робіт по розробці проекту будівництва, суд першої інстанції оцінюючи кожний наданий доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також враховуючи всю сукупність доказів та їх взаємозв`язок, прийшов до висновку, що ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 191 КК України слід виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, а дії передбачені ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 КК України слід перекваліфікувати на ч.1 ст. 367 КК України. Також суд прийшов до висновку щодо перекваліфікація дій ОСОБА_8 з ч.2 ст. 28, ч.2 ст. 366 КК України на ч.1 ст. 366 КК України, а саме: складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Такий висновок випливає з того, що судом не було встановлено, факту того, що грошові кошти як оплата за здійснення певних робіт були в якійсь частині привласнені, розтрачені кимось із обвинувачених. Такий висновок обвинувачення ґрунтувався виключно на висновку експертизи про те, що оціночна вартість виготовлення проектної документації є завищеною.

Однак, ретельне дослідження причин невідповідності суми оплати вказує на те, що як замовник, так і виконавець допустили різницю в розрахунках дійсної вартості не з метою заволодіти коштами, а внаслідок зловживання службовим становищем та халатного відношення до виконання своїх службових обов`язків.

При цьому, недоведеними залишені покликання обвинувачення на те, що умови договору були явно невиконаними, оскільки суперечать іншому твердженні апелянта про те, що проектна документація була в наявності, та не відповідала певним технічним умовам.

Однозначно було встановлено в суді першої інстанції та не спростовано при апеляційному розгляді справи твердження суду першої інстанції про наявність основних ознак, які розмежовують визначення складів службових злочинів від злочинів проти власності. Оскільки відсутній корисливий мотив, то дії обвинувачених були перекваліфіковані на статті, які передбачають службові злочини.

Зокрема, слід погодитися з тим, що ОСОБА_9 підписав акти виконаних робіт, які він особисто не складав та не був обізнаним у достовірності відомостей в ньому, хоч за займаною посадою повинен був переконатися в достовірності документів. Суд першої інстанції детально дослідив ці обставини і дав правильну юридичну оцінку неправомірним діям ОСОБА_9 . З цих підстав суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні умисного злочину проти власності.

Що стосується правової оцінки діянь ОСОБА_8 , то останній без доведеності його вини у вчиненні розкрадання державних коштів, тобто ст.191 ч.5 КК України дійсно вчинив протиправні діяння, які за ознаками містять склад злочину, передбачені ст. 364 КК України. Однак відповідно до редакції статті 364 на час постановлення вироку з врахуванням, того що сума збитків, а саме завищення вартості робіт складала таку, що спричинила істотну шкоду. У зв`язку з наведеним, суд правильно перекваліфікував ст. 191 ч.5 на ст.364 ч.1 КК України. Правильним рішенням є перекваліфікація діянь з ч.2 ст.366 на ч.1 КК України.

Апелянт довільно розтлумачив поняття складу злочинів, які передбачають відповідальність за зловживання службовим становищем, та невмотивовано вважає, що дії обвинувачених повинні нести відповідальність за спеціальні види зловживань.

Що стосується посилання прокурора на м`якість призначених покарань та звільнення від цих покарань вироком суду, то колегія суддів не знайшла жодних порушень вимог ст.50, 65 КК України, оскільки злочини за які вони засуджувалися є злочинами невеликої тяжкості, а дані про особи та характеристики обвинувачених були виключно позитивними. Вказівки прокурора про те, що в процесі проведення слідства підсудні не визнавали себе винними в пред`явленому їм обвинуваченні, не може визнаватися як обставина, яка повинна обтяжувати кримінальне покарання, оскільки з таким обвинуваченням не погодився і суд.

Застосовуючи обов`язкове звільнення від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності суд дотримався правил ст.74 ч.5 та 49 ч.1 КК України.

Не є таким, що тягне зміну чи скасування вироку покликання на неправильне формулювання додаткового покарання, оскільки воно суттєво не впливає на зміст вироку і при необхідності може бути виправлене в порядку виконання.

Доводи апеляційної скарги, висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 377, 379 КПК України (в ред. 1960 р.), колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора на вирок Рогатинського районного суду від 17 серпня 2016 року залишити без задоволення.

Вирок Рогатинського районного суду від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191, ч.2 ст.28, ч.2 ст.366 КК України залишити без зміни.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_5

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3