АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/160/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.296 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю сторін - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження №0002857 за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури Тернопільської обл. на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 04 квітня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не працює, раніше неодноразово судимого, в тому числі вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 07 жовтня 2008 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 міс. позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; вироком Соломянського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2010 р. - за ч.2ст.190 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 3 роки 7 міс. позбавлення волі (даних щодо звільнення у кримінальному провадженні немає); вироком Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 01 грудня 2015 р. за ч.2 ст.296 КК України на 1 рік обмеження волі. 28 грудня 2015 р. звільнений від відбування покарання,

який засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.129 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 04 квітня 2017 р. ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296 КК України,- на 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч.1 ст.129 КК України - на 6 міс арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Зобовязано ОСОБА_6 у період дії іспитового строку відповідно до ст.76 КК України повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили змінено з домашнього арешту на особисте зобовязання з покладенням на нього обовязку прибувати за першою вимогою до суду чи прокурора, не залишати без дозволу суду чи прокурора м. Тернопіль, повідомляти прокурора чи суд про зміну місця проживання.

Процесуальні витрати за проведення експертиз на загальну суму 1826 грн 27 коп. стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави (УКУ м.Тернополя, м.Тернопіль, 24060300, р/р0002 в ГУ ДКСУЦ в Тернопільській обл., МФО 838012, код ЕДРПОУ 37977726).

Речові докази, а саме: пристрій ECOL Firat Magnum EF-131385 калібру 9 mm Р.А. з одним магазином для вмісту патронів, що зданий на зберігання в камеру зберігання речових доказів Управління логистики та матеріально-технічного забезпечення ГУНП в Тернопільській обл., постановлено знищити.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив нові умисні злочини при наступних обставинах.

Згідно вироку суду 20 серпня 2016 року близько 19:30 у раніше судимого за вчинення хуліганства ОСОБА_6 , який перебував у громадському місці, - на літній площадці бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на вул. Шпитальній, 7 в м. Тернополі, виник злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганства, поєднаного із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 20 серпня 2016 року близько 19:30, перебуваючи в громадському місці, - на літній площадці бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на вул. Шпитальній, 7 в м. Тернополі, раніше судимий за вчинення хуліганства ОСОБА_6 , маючи на меті показати свою винятковість та розгнузданість самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи та людської гідності, підійшов до столу, за яким сиділи ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , після чого без будь-

якого дозволу демонстративно взяв із їхнього столу бокал, наповнений пивом, з якого до того випивав ОСОБА_9 та почав вживати з нього пиво. На такі його дії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 зробили йому словесне зауваження, на що ОСОБА_6 відреагував тим, що, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи неповагу до особи ОСОБА_9 , його людської гідності, байдужим ставленням до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, з метою самоутвердитись в очах сторонніх осіб, що перебували поблизу, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у застосуванні фізичного насильства та спричиненні тілесних ушкоджень, а також у створенні реальної загрози спричинення шкоди здоров`ю ОСОБА_9 вийняв з під одягу гладкоствольний самозарядний пістолет «EKOL Firat Magnum EF-1361385» калібру 9mm P.A. - предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, привів його у бойову готовність шляхом пересмикування затвора та подачі патрона в патронник, та, в подальшому, утримуючи в правій руці вказаний пістолет, ОСОБА_6 умисно, безпричинно наніс дулом затвора декілька ударів в лобну ділянку голови ОСОБА_9 .

При цьому, наносячи ОСОБА_9 вказані удари, ОСОБА_6 , одночасно утримуючи гладкоствольний самозарядний пістолет «EKOL Firat Magnum EF-1361385» калібру 9mm P.A., - предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, впритул до лобної ділянки голови ОСОБА_9 , декілька разів словесно висловив погрози щодо здійснення пострілів у вказану ділянку тіла останнього.

В результаті злочинної діяльності ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 спричинено синець лівої надбрівної ділянки голови, який за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, злочинними діями ОСОБА_6 грубо порушено громадський порядок, а саме: суспільні відносини, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілого ОСОБА_9 , наданих йому Конституцією України правам на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканність, а також створена реальна загроза спричинення більш тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_9 чи інших осіб.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 20 серпня 2016 року близько 19:30 у раніше судимого за вчинення хуліганства ОСОБА_6 , який перебував у громадському місці, - на літній площадці бару «Сьоме небо», що на вул. Шпитальній, 7 в м. Тернополі, виник злочинний умисел, направлений на погрозу вбивством.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 20 серпня 2016 року близько 19:30, перебуваючи в громадському місці, - на літній площадці бару «Сьоме небо», що на вул. Шпитальній, 7 в м. Тернополі, раніше судимий за вчинення хуліганства ОСОБА_6 , в ході вчинення хуліганства стосовно ОСОБА_9 , вийняв з- під одягу гладкоствольний самозарядний пістолет «EKOL Firat Magnum EF-1361385» калібру 9mm P.A., - предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, привів його у бойову готовність шляхом пересмикування затвора та подачі патрона в патронник і, утримуючи вказаний пістолет прикладеним впритул до лобної ділянки голови ОСОБА_9 , декілька разів словесно висловив погрозу щодо вбивства останнього.

У даній обстановці ОСОБА_9 з урахуванням поведінки ОСОБА_6 та характеристики використовуваного пістолета сприймав приставлений до його голови пристрій як засіб, який здатен позбавити його життя, а висловлювані словесні погрози на його адресу про позбавлення життя - реально, як такі, що можуть бути здійснені.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор Тернопільської місцевої прокуратури подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.129 КК України 6 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 4 роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, апелянт вказує на те, що судом не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, маючи не зняті та не погашені судимості, повторно вчинив умисні кримінальні правопорушення, одно з яких є тяжким, з чого вбачається, що останній на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.

Таким чином, всупереч вимогам закону суд першої інстанції незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, яке не підлягало застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 04 квітня 2017 р. підлягає скасуванню.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7 зазначає, що твердження прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок його мякості не грунтується на законі.

Так, місцевим судом при призначенні покарання його підзахисному враховано вимоги ст.ст.50,65 КК України, про що зазначено у вироку.

Недоречним є, на думку захисту, і посилання прокурора на те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, оскільки докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Місцевим судом, як стверджує захист, враховані наявні у кримінальному провадженні помякшуючі вину обвинуваченого обставини, а тому застосування ст. 75 КК України відповідає вимогам КПК та практиці Європейського суду з прав людини.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до принципів справедливого судового розгляду згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296, ч. 1 ст.129 КК України за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється.

З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.4 ст.296 КК України як хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень; за ч. 1 ст. 129 КК України, - погрози вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання є незаконним та необґрунтованим.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України призначив ОСОБА_6 за ч.4 ст.296 КК України покарання у виді 4 позбавлення волі та за ч.1 ст.129 КК України у виді 6 місяців арешту. Крім того, вважаючи, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, звільнив від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Водночас, на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік є надто м`яким, а висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України - необгрутованим і належним чином у вироку немотивованим.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Судом першої інстанції хоча і зазначено, але фактично не взято до уваги того, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, одно з яких є тяжким відповідно до вимог ст.12 КК України, а обидвоє вони є умисними.

Крім того, судом не враховано, що обвинуваченим вчинені кримінальні правопорушення при наявності не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимостей.

Також колегією суддів враховується та обставина, що ухвалою Тернопільського міськрайсуду від 28 лютого 2017 р. було задоволено клопотання захисника про зміну запобіжного заходу ОСОБА_6 у виді тримання під вартою на домашній арешт цілодобово за адресою АДРЕСА_2 , яка (адреса) в подальшому за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_6 ухвалою суду від 13 березня 2017 р. була змінена на АДРЕСА_1 .

Тим не менш покладені на нього обовязки ОСОБА_6 за даними матеріалів кримінального провадження порушив, будучи відсутнім за визначеною ухвалою Тернопільського міськрайсуду адресою: м. Тернопіль, просп. Злуки, 29/30 з 04 год до 09.30 год 07 березня 2017 р. та о 22.00 год 09 березня 2017 р.

09 березня 2017 р. на спеціальний номер 102 ГУ Національної поліції в Тернопільській обл. надійшло повідомлення від чергового інспектора чергової частини ГУ НП в Т/О про те, що під час моніторингу системи ЕЗК виявлено порушення гр. ОСОБА_6 , якому згідно рішення міськрайсуду обрано запобіжний захід домашній арешт цілодобово із застосуванням електронного засобу контролю, а саме: 09 березня 2017 р. близько 18 год 40 хв. Система керування правопорушення ЕЗК повідомила, що розряджено акумулятор. В ході перевірки було встановлено, що виїздом поліцейської групи 4 роти управління патрульної поліції на місці події за адресою: АДРЕСА_1 дверей квартири ніхто не відчинив. Опитати ОСОБА_6 з приводу відсутності за місцем проживання не виявилось можливим, оскільки останній, за висновками перевірки, не бажав давати пояснення в категоричній формі.

Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання в умовах застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України.

Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

При призначенні покарання колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, а саме: тяжкість інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до тяжких злочинів, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, який перебуває на обліку у лікаря нарколога, має постійне місце реєстрації та проживання, до затримання не працював, має на утриманні неповнолітніх дітей, хворіє на тяжку хронічну хворобу, раніше неодноразово судимий за умисні злочини, а також те, що належних висновків він для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Згідно ст. 66 КК України обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегією суддів не встановлено, оскільки його щире каяття не викликає довіри з огляду на кількість судимостей та вчинених ним кримінальних правопорушень, які вказують на відсутність в нього поваги до цінностей суспільства, інституту громадського порядку та моральності.

Відповідно до ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом також не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України,- скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку. В решті вирок суду щодо ОСОБА_6 необхідно залишити без зміни.

Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін його перебування під вартою з 20 серпня 2016 р. по 28 лютого 2017 р. включно в межах останнього кримінального провадження з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Тернопільської обл.

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 04 квітня 2017 р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296 та ч.1 ст.129 КК України, в частині призначеного покарання і звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким в порядку ст. 420 КПК України ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.296 та ч.1 ст.129 КК України, та призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.129 КК України 6 (шість) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838 VIII Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін його перебування під вартою з 23 серпня 2016 р. по 28 лютого 2017 р. включно в межах останнього кримінального провадження з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2