Справа №1-528/11 25.07.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/6/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч.3ст.212, ч.2 ст.366, ОСОБА_1
ч.3 ст.358 КК України Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
виправданого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши апеляцію прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10 березня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Миколаєва, громадянина України, працюючого директором ДП «промжитлобут-3» ВАТ «Будівельна фірма Миколаївбуд» проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 України,
В с т а н о в и в :
Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що з 04.01.1999 року., що виконуючи на підприємстві організаційно - розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи директором ДП ""Промжитлобуд-3 "ВАТ" Будівельна фірма Миколаївбуд ", будучи обізнаним про проведені фінансово-господарські операції підприємства, що є об`єктом оподаткування, в порушення п.3.1 ст. 3, п. 5.1 ст. 5, абз. 4 п.п. 5.3.9 п. 5.3 ст. 5, п.п 11.2.1 п. 11.2 ст. 11 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 р № 334/94-ВР від 03.04.97 р, і в порушення п.п. 7.4.4 п. 7.4. п.п. 7.7.1 п. 7.7 ст. 7 ЗУ «Про ПДВ »від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, навмисне завищуючи валові витрати і податковий кредит з ПДВ підприємства за звітні періоди з 01.03.2008 по 30.06.2009 років шляхом забезпечення надходження в бухгалтерію підприємства завідомо підроблених бухгалтерських первинних документів і договорів зі свідомо неправдивими відомостями про суми витрат по взаємовідносинах з суб`єктами господарювання ПП «Верона-Буд» і ТОВ «Стройтех-ком», зареєстрованих з метою прикриття незаконної діяльності, які не поставляли на адресу ДП "Промжитлобуд-3" ВАТ "Будівельна фірма Миколаївбуд" товари, з метою відображення цих даних в бухгалтерському та податковому обліках підприємства, ухилився від сплати до бюджету держави податків на загальну суму 1730029 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду інтересам держави, що виразилося у фактичному ненадходження в бюджет коштів в особливо великих розмірах.

Зазначені порушення податкового законодавства виникли в результаті того, що директор ОСОБА_9 , в період 2008 - 2009 років при пособництві ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , вступивши з ними в злочинну змову, перераховував кошти на поточні рахунки підприємства ПП "Верона-Буд", створеного для прикриття незаконної діяльності, пов`язаної з ухиленням від сплати податків і контрольованого зазначеними особами, натомість отримував від них перераховані раніше грошові кошти і свідомо підроблені бухгалтерські та податкові документи, що підтверджують уявні поставки товарів (робіт, послуг) на адресу ДП "Промжитлобуд-3" ВАТ "Будівельна фірма Миколаївбуд" на підставі завідомо підробленого договору № 1/12 від 03.11.2008 року. За отримання підроблених первинних бухгалтерських та податкових документів, що підтверджують податковий кредит з ПДВ та валові витрати з податку на прибуток, ОСОБА_8 , видавав ОСОБА_10 винагороду у вигляді грошової суми в розмірі від 1 до 3 відсотків від перерахованої суми.

Крім того, ОСОБА_8 , при невстановлених досудовим слідством обставин, в період березня - липня 2008 року перераховував кошти на поточні рахунки підприємства ТОВ "Стройтех-Ком", створеного для прикриття незаконної діяльності, a надалі отримував від них перераховані раніше грошові кошти і свідомо підроблені бухгалтерські та податкові документи, що підтверджують уявні поставки товарів (робіт, послуг) на адресу ДП "Промжитлобуд-3" ВАТ "Будівельна фірма Миколаївбуд" на підставі завідомо підробленого договору № 1/11 від 23.11.2007г.

Отримані свідомо підроблені договори і первинні бухгалтерські документи ОСОБА_8 використовував шляхом надання їх головному бухгалтеру підприємства ОСОБА_13 , яка будучи необізнаною про їх незаконне походження, використовувала недостовірні відомості, зазначені в підроблених бухгалтерських та податкових документах, для відображення в бухгалтерському та податковому обліках підприємства, що призвело до завищення валових витрат з податку на прибуток та податкового кредиту з ПДВ у відповідних звітних податкових періодах, до заниження бази оподаткування і в кінцевому підсумку, заниження сум податків, необхідних до сплати в бюджет.
Вироком суду ОСОБА_6 , виправдано у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, на підставі п.1 ч. 1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року), за відсутністю події злочину та у скоєнні злочину , передбаченого ч.3 ст. 358 та ч.2 ст. 366 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року), за відсутністю складу злочину.
Прокурор в апеляції просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.212, ч.2 ст.366, ч.3 ст.358 КК України та призначити покарання за ч.3 ст. 212 КК України у виді 255000 грн. штрафу з позбавленням права обіймати посади на підприємствах строком на два роки з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 358 КК України 850 грн. штрафу, на підставі ст. 49 КК України звільнити від кримінального покарання у зв`язку зі спливом строку давності; за ч.2 ст.366 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади на підприємствах строком на два роки, на підставі ст. 49 КК України звільнити від кримінального покарання у зв`язку зі спливом строку давності.

В апеляції прокурор вказує, що вирок суду винесено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Судом зазначено, що стороною державного обвинувачення не надано доказів наявності попередньої змови між ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 і директором ДП "Промжитлобуд-3" ВАТ "Будівельна фірма Миколаївбуд" ОСОБА_8 , спрямованої на пособництво в ухиленні від сплати податків останнім в даній кримінальній справі.

Однак, згідно з вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 12.11.2012 року встановлено, що документі, надані деяким підприємствам, в тому числі і ДП "Промжитлобуд-3" ВАТ "Будівельна фірма Миколаївбуд" від ПП «Верона-Буд» у вигляді видаткових накладних, податкових накладних і актів виконаних робіт, були підробденими, оскільки, як встановлено судом ПП «Верона-Буд» фактично господарської діяльності не займалося.

У зв`язку з чим, судом постановлено щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_14 і ОСОБА_12 обвинувальний вирок, за яким ОСОБА_10 , ОСОБА_14 були засуджені за ч.2 ст.205, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.366 КК України, а ОСОБА_12 - за ч.5 ст.27 4.1 ст.205, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України.

Також, постановою Ленінського районного суду м.Миколаєва від 23.11.2010 року ОСОБА_15 був визнаний винним у створенні фіктивного підприємства ТОВ «Стройтех-ком», та звільнений від кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.205, ч.2 ст.200, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України, на підставі Закону України «Про амністію».

Зазначені вище рішення суду, підтверджують фіктивність ПП "Верона-Буд" і ТОВ «Стройтех-Ком», в зв`язку з чим вказані суб`єкти господарювання не могли здійснювати господарську діяльність, а документи, складені від їх імені, у тому числі із взаємин з ДП « Промжитлобуд - 3 » ВАТ« Будівельна фірма Миколаївбуд » є підробленими.

Крім того, судом зазначено, що в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про те, що вказані господарські операції є безтоварними. А при таких обставинах, покупець не може нести відповідальність за несплату податків продавцем і за недостовірність записів в документах.

Однак, факт безтоварності проведених операцій повністю підтверджується не тільки вищезазначеним вироком Центрального районного суду від 12.11.2012 року, постановою Ленінського районного суду м.Миколаєва від 23.11.2010 року, а також досліджуваними у суді матеріалами кримінальної справи, а саме первинними бухгалтерськими документами, вилученими 07.10.2009 року відносно взаємовідносин між ДП «Промжитлобуд -3 » ВАТ «Будівельна фірма Миколаївбуд » та фіктівним підприємством ПП «Верона-Буд ».

Безтоварність проведених операцій також підтверджується протоколом обшуку від 15.05.2009 року, в ході якого були вилучені первинні бухгалтерські документи фіктивного підприємства ПП «Верона-Буд» по стосункам з «Промжитлобуд -З» ВАТ «Будівельна фірма Миколаївбуд», печатку підприємства ПП «Верона-Буд».

Крім того, причетність ОСОБА_8 до інкримінованих злочинів підтверджується експертизою №1655 від 21.01.2011 року, висновки якої свідчать про те, що ОСОБА_8 достовірно знав, що підписує завідомо підроблені документи, з метою їх використання в бухгалтерському обліку для заниження валових доходів з податку на прибуток підприємства і податку на додану вартість.

Також судом, безпідставно не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_16 , якою була проведена позапланова перевірку ДП «Промжитлобуд-3» ВАТ «Будівельна фірма Миколаївбуд» з питання дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні господарських операцій з ТОВ «Стройтех-Ком» за період з 01.04.2006 року по 01.07.2008 року. За результатами перевірки було складено акт №740 / 23-200 / 19296730 від 10.03.2011 року. В ході перевірки було встановлено, що підприємство в зазначеному періоді не нарахувало та не перерахувало до бюджету держави ПДВ в сумі 346 745 грн.

Також, вина ОСОБА_8 підтверджується іншими доказами, раніше досліджуваними в ході судового слідства по даній кримінальній справі, а саме: висновками судово-економічної експертизи №2/37 від 15.06.2010 року, № 2/22 від 21.04.2011 року, висновками спеціаліста №11/35-10 від 29.04.2011 року.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримання поданої апеляції, пояснення виправданого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти доводів апеляції та просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи за доводами апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Згідно з вимогами ст.ст. 323, 324, 334, 335 КПК України виправдувальний вирок не повинен містити формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого. У резолютивній частині вироку обов`язково повинні бути вказані підстави виправдання підсудного з посиланням на відповідну норму закону, а у мотивувальній частині - аналіз і оцінка доказів, як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, мотивований висновок про те, чому суд відкинув докази обвинувачення та підстави для виправдання підсудного. При цьому оцінка доказів повинна грунтуватися на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Проте, з вироку суду першої інстанції вбачається, що ці вимоги кримінально-процесуального закону судом не дотримані. Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимог ст. 67 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, встановленим судом в ході розгляду справи.

Ухвалюючи виправдувальний вирок по кримінальній справі, суд першої інстанції, обмежився лише переліком доказів, які представлені органами досудового слідства, і прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 212 КК України за відсутністю події злочину, а за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України за відсутністю складу злочину.

При цьому суд першої інстанції, у вироку жодний доказ по справі не піддав конкретному і категоричному аналізу і оцінці, з порівнянням із іншими доказами на суперечливість чи узгодженість, з викладанням своїх міркувань з приводу прийняття доказів в основу обвинувачення чи їх відкидання, як недостатніх і недопустимих та на яких підставах дійшов висновку про відкидання доказів обвинувачення і виправдання притягнутого до кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_8 ..

Зазначивши у вироку про те, що суд не бере до уваги показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , зміст цих показів та мотивів, з яких він не бере їх до уваги, суд не навів, як і не виклав у вироку покази свідка ОСОБА_13 , які досліджено судом. Незважаючи на те, що ці покази істотно суперечать показам обвинуваченого, які суд поклав в основу виправдувального вироку, їх зміст у вироку не приведено й оцінку їм не надано.

Крім того, судом допущена однобічність та неповноту судового слідства, залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

В порушення вимог закону судом не допитано усіх свідків обвинувачення й належних заходів для їх допиту не вжито (лише 25.03.2012 винесено постанову про примусовий привід останніх, іх місце проживання не встановлено, після чого заходів для приводу та допиту в суді не вживалось). Так не допитано свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 .

Виправдуючи ОСОБА_8 за ч. З ст. 212 КК України, суд, послався на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.11.2012 року, постановлений відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Проте, зазначивши, що вказаних осіб виправдано за ст. 27 ч. 5- ст. 212 ч. 2, ст. 27 ч. 5-ст. 212 ч. З КК України, судом не взято до уваги, що цих же осіб цим же вироком засуджено за ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 366 КК України й визнано винними у фіктивному підприємництві з метою прикриття незаконної діяльності інших суб`єктів господарювання (у тому числі й ОСОБА_8 , матеріали щодо якого були виділені в окреме провадження), підробленні й використанні підроблених документів (у тому числі використаних у подальшому й ОСОБА_8 ). Вироком встановлено, що підприємство «Верона-Буд» не вело господарську діяльність й було створене лише з метою прикриття незаконної діяльності. Зазначені висновки Центрального районного суду судом при виправданні ОСОБА_8 проігноровано та не надано їм жодної оцінки. Навпаки, суд посилається у вироку на те, що роботи дійсно проводилися саме «Верона-Буд» без належного оформлення документів, що суперечить установленим іншим судом фактам.

При цьому при проведення призначеної судом економічної експертизи в розпорядження експерту вирок Центрального районного суду від 12.11.2012, яким встановлено фіктивність підприємств та безтоварність проведених ними операцій, не надавався, що істотно вплинуло на повноту проведеного дослідження й висновки експертів щодо підтвердження суми несплачених податків.

Не надано судом й належної оцінки встановленим фактам згідно з постановою Ленінського районного суду від 23.11.2010 щодо контрагента підприємства, очолюваного ОСОБА_25 , а вказану постанову також не надано у розпорядження експертам.

Суд не навів достатніх підстав й мотивів щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 358 та ч. 2 ст. 366 КК України за відсутністю складу злочину. При цьому суд зазначив, що «за версією органу досудового розслідування злочини, передбачені ч. З ст. 358, ч. 2 ст. 366 КК України, скоєні в ідеальній сукупності», що не відповідає дійсності, оскільки у постанові про притягнення ОСОБА_6 як обвинуваченого сформульоване обвинувачення по кожній із інкримінованих статей кримінального закону із зазначенням об`єктивної й суб`єктивної сторін кожного злочину. Оцінку усім доказам та документам, зокрема висновкам судово-почеркознавчих експертиз, що підтверджують склад злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України, судом не надано.

У вироку суд посилається на оцінку доказів, наданих адміністративним судом при розгляді заяви про оскарження податкового повідомлення- рішення, проте безпосередньо ці докази суд, вирішуючи кримінальну справу, не оцінив, що є порушенням принципу безпосередності судового розгляду.

Крім того, судом допущено й таку неповноту досудового слідства, що унеможливлює подальший розгляд справи судом.

Органом досудового розслідування констатується використання ОСОБА_6 підроблених документів шляхом надання їх головному бухгалтеру ОСОБА_13 для подальшого використання в підробленні бухгалтерських та податкових документів. Проте, не вжито жодних заходів для перевірки версії ОСОБА_6 про його необізнаність щодо змісту й відповідності закону використаних документів первинного обліку головним бухгалтером ОСОБА_13 , а також достовірності створених нею податкових декларацій.

За наявності не скасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_13 , перевірити версію щодо причетності останньої до вчинення злочинів, передбачених ч. З ст. 212, ч. 2 ст. 358, ч 2 ст. 366 КК України, а також наявності між нею та ОСОБА_6 попередньої змови на їх вчинення, під час судового слідства неможливо.

Крім того, органом досудового розслідування не надано належної оцінки усім наявним судовим рішенням щодо оскарження податкових повідомлень-рішень, що істотно впливає на обсяг обвинувачення, визначення часу (періоду) вчинення інкримінованих злочинів й розміру спричиненої шкоди.

Таким чином, судом першої інстанції не дотримані вимоги статті 334 КПК України про законність та обґрунтованість вироку суду, що відповідно до положень статей 367, 370 КПК України є істотним порушенням кримінально-процесуального закону, яке тягне безумовне скасування судового рішення.

Крім того, колегія суддів вважає, що під час проведення досудового слідства всупереч вимогам ст. 64 КПК України були поверхово дослідженні обставини справи, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Оскільки ні досудовим слідством, ні судом не було надано належної оцінки доказам по справі та не проведено всебічної й повної перевірки обставин скоєння злочину і ці недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а також враховуючи допущені по справі істотні порушення кримінально-процесуального закону, вирок щодо ОСОБА_8 не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню, а справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування необхідно усунути зазначені вище суперечності, ретельно, всебічно, повно і об`єктивно дослідити обставини справи, дати їм належну оцінку доказам, правильно викласти обвинувачення і, в залежності від установленого, має бути прийняте рішення, яке б відповідало вимогам закону. А крім того, під час додаткового розслідування необхідно:

Шляхом проведення слідчих дій усунути протиріччя у показах ОСОБА_6 й ОСОБА_13 щодо обізнаності останньої про достовірність відомостей у документах, наданих їй для створення податкової звітності.

Усунути протиріччя між показами ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_26 , ОСОБА_12 , оскільки останні під час судового розгляду справи відносно них давали покази в якості обвинувачених, які суттєво відрізняються від показів, наданих ними як свідків у справі стосовно ОСОБА_6 .

Шляхом проведення слідчих й оперативних дій встановити місце проживання й додатково допитати ОСОБА_25 , ОСОБА_20 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , усунути протиріччя між його показами та показами ОСОБА_6 .

Провести повторну судову економічну експертизу, надавши у розпорядження експертів судові рішення та матеріали відповідних кримінальних справ стосовно ОСОБА_25 , ОСОБА_10 , ОСОБА_26 та ОСОБА_12 , якими встановлено фіктивність підприємств-контрагенів ДП «Промжитлобуд-3» та безтоварність проведених ними операцій.

З урахуванням здобутих доказів вирішити питання щодо відповідальності ОСОБА_13 ,. ОСОБА_10 , ОСОБА_26 та ОСОБА_12 у вчиненні злочинів за попередньою змовою з ОСОБА_6 ..

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія,-

У х в а л и л а:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом 1 інстанції задовольнити частково.

Вирок Заводського суду м. Миколаєва від 10 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 - скасувати, а справу направити прокурору Миколаївської місцевої прокуратури № 1 для проведення додаткового розслідування.

Головуючий:

Судді: