АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1001/17 Справа № 205/388/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004243 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2016 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 18 квітня 2011 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком до 2 років 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпропетровськ, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, та визначити обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_10 відповідно до ст. 67 КК України - рецидив злочинів.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_11 , у повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких, особу винного, який вину у вчиненні інкримінованому йому злочині не визнав, у зв`язку з чим відсутнє щире каяття, ступінь суспільної небезпечності особи, оскільки ОСОБА_12 вчинив злочин щодо потерпілого-інваліда, який має вади здоров`я, в денний час доби, на території загальноосвітньої школи, в присутності дітей, наявна обставина, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання щодо ОСОБА_10 , оскільки суд в мотивувальній частині вироку зазначив, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, проте залишив поза увагою таку обставину, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_10 раніше судимий 13 серпня 2010 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, а також 18 квітня 2011 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186 КК України засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, тобто на час вчинення інкримінованого йому злочину ОСОБА_10 мав не зняту та непогашену судимість, що відповідно до ст. 34 КК України є рецидивом злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить змінити вирок щодо ОСОБА_11 у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, перекваліфікувавши дії ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України та призначити останньому покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки покази ОСОБА_13 , надані ним у судовому засіданні про те, що він лише наносив удари потерпілому, а телефон у потерпілого не забирав і не збирався цього робити, у змову з ОСОБА_10 , направлену на відкрите заволодіння майном не вступав, підтверджуються показами як самого потерпілого, так і свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 у цьому кримінальному провадженні, які вказували лише на те, що ОСОБА_12 тільки завдавав удари потерпілому та намірів щодо заволодіння його телефоном не мав.

Посилається на те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, внаслідок чого висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, крім того, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутній акт щодо ОСОБА_11 про ступінь його сп`яніння на час скоєння злочину, а тому і викликають обґрунтовані сумніви щодо наявності обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_11 , вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_11 , судом не були враховані такі обставини, які пом`якшують вину, як щире розкаяння, повне визнання ним вини у вчиненні злочину, який він скоїв в дійсності, активне сприяння розкриттю злочину в ході досудового слідства та в ході судового розгляду, характеристики його особи, а також те, що він добровільно відшкодував потерпілому шкоду, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, суд проігнорував той факт, що потерпілий просив не наказувати суворо ОСОБА_16 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 надав аналогічні доводи тим, що містяться у апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_9 , крім того, просив скасувати вирок щодо нього, ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання, яке не пов`язане з позбавлення волі.
Вважає, що висновки суду щодо його причетності до зникнення телефону, викладені в судовому рішенні, ґрунтуються лише на факті втрати потерпілим телефону, суперечливих показаннях потерпілого та свідків, та тій обставині, що при затриманні ОСОБА_10 телефон у нього виявлено не було, однак будь-яких доказів заволодіння обвинуваченим ОСОБА_11 телефоном потерпілого суду не було надано.

Посилається на те, що його показання як на досудовому так під час судового слідства повністю збігаються з показаннями потерпілого. Призначене йому покарання вважає суворим з огляду на його особу, оскільки він раніше не судимий, закінчив університет, є донором, працює, позитивно характеризується.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить змінити вирок щодо ОСОБА_10 у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, закривши кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та кваліфікувати дії останнього за ч. 2 ст. 296 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не доведена та доказів його винуватості не здобуто.
Посилається на те, що суд безпідставно виклав у вироку покази потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , що повністю не відповідають їх показам, наданим у судовому засіданні.
Крім того, з показів свідків вбачається, що вони не знають причину виникнення конфлікту між потерпілим та обвинуваченими, не бачили, щоб обвинувачені заволоділи якимось способом мобільним телефоном потерпілого.
Також суд не прийняв до уваги, що покази свідка ОСОБА_15 в частині обшуку карманів потерпілого обвинуваченим ОСОБА_11 спростовуються як показами самого потерпілого, так і свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_17 .
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_10 надав аналогічні доводи тим, що наведені в апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_8 , крім того просив застосувати до нього вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши у строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 02 грудня 2015 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, вказав, що він не мав умислу на заволодіння телефоном потерпілого, в тому числі за попередньою змовою із ОСОБА_11 , він лише попросив у потерпілого телефон зробити дзвінок, на що останній грубо йому відмовив.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2016 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст.186 КК України та призначено покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; ОСОБА_11 у виді позбавлення волі строком на 4 роки; стягнуто з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2 137 гривень 90 копійок, та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 2 500 гривень; вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 02 грудня 2015 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння біля середньої школи № 97 по вул. Братів Трофимових,42 в м. Дніпропетровську, вступивши між собою у попередню змову, спрямовану на відкрите викрадення чужого майна, з корисливої зацікавленості, за попередньою змовою між собою, а ОСОБА_10 і повторно, наблизились до ОСОБА_7 , де діючи узгоджено, ОСОБА_10 , вирвав з рук потерпілого мобільний телефон «Леново А 7000», вартістю 4 637 гривень 90 копійок, на що останній почав чинити опір, впавши на землю разом з ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, підбіг до останнього і почав завдавати удари по різних частинах тіла, після цього ОСОБА_11 , тримав ОСОБА_7 на землі, обшукуючи кишені його одягу, надавши змогу ОСОБА_10 підвестись з землі, після цього ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , з місця злочину зникли, відкрито викравши майно, належне потерпілому ОСОБА_7 , причинивши матеріальну шкоду у розмірі 4 637 гривень 90 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених та їх захисників, які просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, а у задоволенні апеляційної скарги прокурора-відмовити, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників просила відмовити, потерпілого, який просив не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_11 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи сторони захисту щодо не доведення вини обвинувачених у вчиненні ними інкримінованого злочину не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким судом у вироку надано належну оцінку.

Так, вина обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтверджується наступними доказами:

-показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який в суді першої інстанції пояснював про те, що 02 грудня 2015 року приблизно о 13-30 годині біля середньої школи №97 до нього зі спини підбіг чоловік, який намагався вирвати у нього з рук мобільний телефон, як потім з`ясувалось, це був ОСОБА_10 , з яким почалась боротьба, в ході якої вони впали на землю, після чого підбіг ОСОБА_11 , який став завдавати йому удари, після чого ОСОБА_10 і ОСОБА_11 зникли, викравши належний йому мобільний телефон,

- показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які бачили, як на землі боролись потерпілий ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 підбіг та почав наносити удари потерпілому, обшукав кишені одягу, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стали тікати, ОСОБА_11 щось клав до кишені брюк, ОСОБА_10 був затриманий,
-показаннями свідка ОСОБА_17 , який вказав, що від ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час вказаної події був чутний запах алкоголю, ОСОБА_11 побіг за територію школи, а потерпілий кричав, щоб йому повернули телефон,

-протоколом огляду місця події від 02 грудня 2015 року з фото таблицею, яким є ділянка місцевості біля середньої школи №97, протоколом проведення слідчого експерименту від 11 січня 2016 року з фототаблицею, в ході якого потерпілий вказав на обставини вчинення злочину, іншими письмовими доказами, зазначеними у вироку суду.

Судом належним чином надано оцінку показанням потерпілого та свідків, оскільки вони в судовому засіданні змістовно та послідовно дали свої покази, відповівши на всі питання сторони захисту, у зв`язку з чим не має жодних підстав ставити під сумнів їх покази, надані в суді, з чим погоджується і колегія суддів.
Доводи обвинувачених та їх захисників в апеляційних скаргах сторони захисту щодо суперечливих показань потерпілого та свідків, не заслуговують на увагу, оскільки з урахуванням сукупності доказів, взятих до уваги судом першої інстанції, не впливають на висновки суду.
Показання потерпілого ОСОБА_7 , що наведені у вироку суду, відповідають наданим в ході судового розгляду. Так, із аудіозапису судового засідання від 22.03.2016 року, вбачається, що потерпілий ОСОБА_7 в ході судового розгляду пояснив, що 02.12.2015 року о 13-30 годині підбіг ззаду ОСОБА_10 , шляхом ривку відібрав телефон, при цьому нічого не говорив, після чого почалася бійка, в ході якої ОСОБА_10 почав вихвачувати телефон, який впав в метрі від потерпілого, він намагався забрати телефон, однак ОСОБА_10 чинив опір, підбіг ОСОБА_11 , став наносити йому удари, допоміг ОСОБА_10 звільнитись, хто забрав телефон не бачив, по сторонам не бачив телефону. На запитання учасників потерпілий детально та послідовно розповів, як ОСОБА_10 забирав у нього телефон, викручував руку, що саме ОСОБА_10 вдалося вихватити телефон, і що з рук ОСОБА_10 випав телефон (аудіозапис від 22.03.20116 року, файл 15.43.01 (9:02), а не з рук потерпілого (цей же запис 9:11), а коли потерпілий із ОСОБА_10 упали на землю, то потерпілий тягнувся за телефоном, однак ОСОБА_11 почав наносити йому удари в голову, після того як пішли обвинувачені - він не бачив, щоб хтось підходив і міг забрати телефон, якби хтось підходив-побачив би (цей же запис 13:03-13:15), крім того, потерпілий уточнив, що коли він підвівся - телефону не було (аудіозапис від 22.03.20116 року, файл 15.58.01 (1:10).

Наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 цитати з показань потерпілого не відображають повний текст пояснень потерпілого, який також допускав, що телефон міг забрати обвинувачений ОСОБА_11 в той момент, коли ОСОБА_10 звільнявся від нього, та пояснював, що коли він підвівся- телефону не було. Із аудіозапису від 22.03.20116 року, файл 15.43.01 (0:30) на питання суду потерпілий також відповів, що оглядався по сторонам, але телефону не бачив.

Такі ж показання надавав в суді першої інстанції і обвинувачений ОСОБА_10 , що коли він піднявся, то телефону не бачив.

Зазначені показання потерпілого не протирічать протоколу огляду місця події від 02 грудня 2015 року з фототаблицею, відповідно до якого судом першої інстанції не було встановлено виявлення на місці події будь-яких речей.

Тобто доводи сторони захисту про те, що телефон під час протистояння втратив сам потерпілий, а також про те, що телефон залишився після того, як пішли ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на місці події, - не відповідають наведеним доказам.

Пояснення потерпілого про те, що на наступний день він приходив на місце події з метою знайти свій телефон не є підтвердженням того, що потерпілий втратив телефон в ході протистояння з обвинуваченими, який залишився на місці події, як вказано в апеляційних скаргах сторони захисту, оскільки в контексті повної відповіді на питання учасників потерпілий наполягав на тому, що дії ОСОБА_10 були спрямовані на відібрання у нього телефону, а ОСОБА_11 допомагав йому при цьому звільнитись, а коли піднявся потерпілий-телефону не було, що свідчить про узгодженість дій обвинувачених, спрямованість їх умислу на заволодіння майном потерпілого, а не вчинення хуліганства, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг захисників та обвинувачених щодо перекваліфікації дій обвинувачених на ч.2 ст.296 КК України не підлягають задоволенню.

В ході апеляційного перегляду не знайшла також підтвердження позиція сторони захисту щодо наміру ОСОБА_10 здійснити один терміновий дзвінок, в чому було потерпілим відмовлено, оскільки з пояснень потерпілого вбачається, що ОСОБА_10 при відбиранні телефону нічого не говорив.
Показання свідка ОСОБА_14 обґрунтовано судом взято до уваги, оскільки він підтвердив, що бачив на землі потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 , як ОСОБА_11 наносив удари, що вказує на узгодженість дій обвинувачених. Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що вказаний свідок не бачив, кому і чим ОСОБА_11 наносив удари, не в повній мірі відповідають звукозапису пояснень вказаного свідка, наданих суду, відповідно до яких свідок уточнив, що ОСОБА_11 допомагав тим, що ОСОБА_7 наніс удари. Тому пояснення свідка ОСОБА_14 підтверджують не позицію сторони захисту, як зазначено в апеляційних скаргах сторони захисту, щодо спричинення обвинуваченим ОСОБА_11 лише ударів потерпілому, а свідчать про узгоджені дії обвинувачених. Те, що вказаний свідок не бачив мобільного телефону, він обґрунтував тим, що з такої відстані не міг його бачити, а тому на думку колегії суддів, показання свідка ОСОБА_14 не спростовують висновків суду.

Посилання захисників та обвинувачених на те, що показання свідка ОСОБА_15 в тій частині, що ОСОБА_11 обшукував кармани одягу потерпілого, спростовуються показаннями потерпілого та інших свідків, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки свідок впевнено підтвердив, що ОСОБА_11 перевіряв кармани потерпілого, крім того, бачив, як ОСОБА_11 щось клав у карман, а на питання обвинуваченого ОСОБА_11 з приводу цього факту, пояснив, що його дії не були спробою відтягти потерпілого, як стверджував обвинувачений ОСОБА_11 , що не підтверджує його позицію захисту. Про те, що ОСОБА_11 намагався відтягнути потерпілого від ОСОБА_10 , не надавали пояснень ні свідки, ні потерпілий, який навпаки свідчив про застосування насильства щодо нього з боку вказаного обвинуваченого, шляхом нанесення ударів як рукою, так і одного удару ногою.
Неточності у показаннях свідка ОСОБА_15 щодо часу події не можуть вказувати на неправдивість його показань в цілому. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що у потерпілого нічого не пропало, тоді як вказаний свідок пояснював, що ОСОБА_11 щось достав із карману потерпілого і поклав собі в карман, не вказують на недостовірність показань свідка, оскільки при з`ясуванні вказаної обставини в суді першої інстанції на вказане питання свідок відповів, що можливо телефон лежав поряд, що не суперечить показанням потерпілого.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_11 на те, що свідок ОСОБА_15 вказував, що можливо ОСОБА_11 не клав щось у карман, а поправляв куртку, не можуть бути взяті до уваги, оскільки свідку ОСОБА_15 після цього задавалися уточнюючі питання, на які він відповів, що обвинувачений ОСОБА_11 щось клав у карман(звукозапис від 14.07.2016, файл 15-06-12, початок запису).

Покази свідка ОСОБА_18 обґрунтовано судом взято до уваги, оскільки вказаний свідок підтвердив обставини події, а зазначені суперечності в показаннях свідка та потерпілого щодо вимоги потерпілого віддати телефон не є істотними та не спростовують висновків суду. Показання свідка ОСОБА_18 в тій частині, що від обвинувачених було чутно запах алкоголю не суперечать їх показанням в судовому засіданні суду першої інстанції про вживання ними спиртних напоїв за годину до події. Тому судом за умов визнання самими обвинуваченими факту вживання алкогольних напоїв обґрунтовано вказано обставину, що обтяжує покарання щодо обох обвинувачених - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що спростовує доводи сторони захисту щодо відсутності належних доказів для встановлення вказаної обставини.
На думку колегії суддів судом обґрунтовано зазначено у вироку суду про наявність попередньої змови на вчинення злочину між обвинуваченими, на що вказує узгодженість та цілеспрямованість їх дій. Зазначені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що ні потерпілий, ні свідки не чули розмов між ними, спростовуються його ж поясненнями в суді першої інстанції про те, що коли дії припинились, він сказав ОСОБА_10 , щоб той ішов звідти, щоб допомогти.

Доводи сторони захисту щодо того, що ніхто із свідків не знає причину виникнення конфлікту та не бачили заволодіння обвинуваченими мобільного телефону не спростовує висновків суду щодо доведеності їх вини, оскільки встановлені у вироку обставини підтверджуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, яким надано належну оцінку.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що показання потерпілого та свідків викладені у вироку суду відповідно до наданих ними пояснень в суді першої інстанції, а доводи апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників зводяться щодо переоцінки доказів.
За таких обставин місцевий суд дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених у інкримінованому злочині за ознаками ч. 2 ст. 186 КК України.

Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеню тяжкості вчиненого умисного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких; даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працював, обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Враховані судом першої інстанції обставини не дають підстав колегії суддів для призначення більш м`якого покарання.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції проведено зарахування ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, тому вимоги апеляційної скарги ОСОБА_10 в цій частині не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_10 , оскільки судом не зазначено у вироку обставину, що обтяжує покарання-рецидив злочинів, колегія суддів вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_10 , оскільки прокурор призначене йому покарання не оскаржує, обвинувальний акт такої обставини не містить, призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та фактично враховує те, що обвинувачений раніше судимий, про що зазначено у вироку.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд врахував тяжкість вчинення злочину, позитивну характеристику обвинуваченого, те, що він раніше не судимий, обставину, що обтяжує покарання- вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та обставину, що його пом`якшує,- відшкодування шкоди, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі відповідно до мінімальної межі санкції статті, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

Як витікає з вимог ст.65 КК України суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника щодо призначення суворого покарання на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки ОСОБА_11 за доведеним обвинуваченням вини не визнав, у зв`язку з чим щиро не розкаявся, вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням насильства щодо потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, в денний час доби, біля середньої школи, де в цей час перебували свідки, що свідчить про відповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Судом при призначенні покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті, фактично враховано позитивну характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_11 , який характеризується позитивно, раніше не судимий, відшкодував спричинену шкоду, а тому доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо неврахування судом освіти, наявності роботи, статусу донора, стійких соціальних зв`язків, відшкодування шкоди, позиції потерпілого не позбавляти волі ОСОБА_11 , поведінки під час досудового розслідування та судового розгляду, не є підставою для призначення йому більш м`якого покарання, оскільки більш м`яке покарання не відповідатиме ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом при призначенні покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям було фактично враховано обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме невизнання вини в інкримінованому правопорушенні, відсутність щирого каяття, вчинення злочину щодо інваліда в денний час доби поблизу школи за наявності обставини, що обтяжує покарання. За вказаних обставин колегія суддів приходить до висновку, що призначення покарання у виді позбавлення волі в розмірі, що є мінімальним, передбачений санкцією вказаної статті, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення обвинуваченим та його особі.

Колегія суддів критично оцінює нотаріально посвідчену заяву потерпілого, в якій він змінює свої показання в порівнянні з тими, що давав у суді першої інстанції, та просить не позбавляти його волі, що була надана до суду апеляційної інстанції, оскільки вирок постановлено відповідно до положень ч.4 ст.95 КПК України на підставі показань потерпілого, які судом сприймались безпосередньо, крім того, в суді апеляційної інстанції потерпілий вказав, що він оцінює дії обвинувачених як грабіж.

Довідка щодо наявності захворювання у обвинуваченого ОСОБА_11 не є підставою для призначення більш м`якого покарання, оскільки йому призначено курс профілактичного лікування, госпіталізація рекомендована лише при необхідності. Долучені в суді апеляційної інстанції позитивні характеристики особи обвинуваченого за місцем роботи та проживання не суперечать характеристикам особи обвинуваченого, що приймались судом до уваги при призначенні покарання, а тому не впливають на висновки суду.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченим покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення і не вбачає підстав для скасування чи зміни обвинувального вироку в частині призначеного покарання.

Вирок суду в частині вирішення цивільного позову не оскаржується, тому судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено, не вказують на такі порушення і сторони в своїх апеляційних скаргах.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2016 року залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 липня 2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4