Справа № 472/908/16-к
Веселинівський районний суд Миколаївської області
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"19" липня 2017 р. смт. Веселинове

Веселинівський районний суд Миколаївської області у складі головуючого судді ОСОБА_1 , секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду смт. Веселинове Миколаївської області кримінальне провадження, внесене 17.08.2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000499, за обвинуваченням,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Веселинове, Веселинівського району, Миколаївської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, раніше судимого:

1). 01.10.2002 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 4 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

2) 24.11.2004 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

3) 11.02.2010 року Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Постановою Миколаївського районного суду Миколаївської області від 16.08.2012 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 10 місяців 4 дні,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України, ч.2 ст. 310 КК України,
за участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; обвинуваченого ОСОБА_5 ; захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що ОСОБА_5 у невстановлений час та в невстановленому місці, діючи умисно, придбав наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 0,035г. для подальшого зберігання з метою з збуту.

17.08.2015 року ОСОБА_5 , перебуваючи в смт. Веселинове Миколаївської області, з метою отримання незаконного прибутку, збув особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований за 60 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , який добровільно видав його працівникам міліції.

Згідно висновку експерта №1532 від 18.08.2015 року надана на експертизу у медичному шприці рідина коричневого кольору, містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) 0,035г.

Крім того, ОСОБА_5 , діючи умисно та повторно, в невстановлений час та в невстановленому місці придбав наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 0,108г., для подальшого зберігання з метою збуту.

24.09.2014 року (прокурор вказав, що в обвинувальному акту допущена описка в році, слід вважати вірним 2015 рік) під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_5 , останній, перебуваючи по вул. Одеська, 2, смт. Веселинове, збув особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою (в перерахунку на суху речовину) 0,108 гр. за 150 гривень закупнику (особі під зміненими анкетними даними) ОСОБА_9 , який відразу після закінчення оперативної закупки видав наркотичний засіб працівникам міліції.

Згідно висновку експерта №1815 від 25.09.2015 року надана на експертизу у двох медичних шприцах рідина коричневого кольору, містить у своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Загальна маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) 0,108г.

Вказані дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковано як незаконне придбання та зберіганні наркотичних засобів з метою їх збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину не визнав, суду показав, що він дійсно купував наркотичні засоби, але тільки для власного вживання або спільного вживання, наркотичний засіб він нікому не збував.

Вказує, що 17.08.2015 року він наркотичний засіб нікому не збував. 24.09.2015 року він з іншими особами зібралися для спільного вживання наркотичного засобу, йому були надані грошові кошти він осіб, після чого він пішов та купив наркотичний засіб для всіх, після чого розлив всім по шприцам та спільно вжили.

В обґрунтування обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення надано наступні докази.
По епізоду від 17.08.2015 року надано:
- рапорт о/у СКР Веселинівського РВ ОСОБА_10 від 17.08.2015 року, згідно якого ОСОБА_10 доповідає начальнику Веселинівського РВ ОСОБА_11 , що ним був виявлений факт незаконного збуту наркотичного засобу - опіуму приблизно об`ємом 1мл. за 60 гривень громадянину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 мешканцю АДРЕСА_2 , громадянином ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 мешканцем АДРЕСА_1 . Просить дозволу зареєструвати даний факт до ЖЄО Веселинівського РВ. (Т.1 а.с. 205);

- протокол огляду місця події від 17.08.2015 року, згідно якого в смт. Веселинове начальник СВ Веселинівського РВ майор міліції ОСОБА_12 на підставі заяви про добровільну видачу наркотичного засобу, у присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , за участю користувача приміщення о/у СКР ОСОБА_10 кабінеті №5 Веселинівського РВ провели огляд. Згідно вказаного протоколу, проведеним оглядом встановлено, що об`єктом огляду являється службовий кабінет №5 Веселинівського РВ в якому знаходиться чоловік одягнений в темні шорти та світлу сорочку. З правої передньої кишені шорт чоловік котрий назвався ОСОБА_9 добровільно видав одноразовий шприц з рідиною коричневого кольору приблизним об`ємом 0,9 мл. з різким запахом схожим на запах опію. Виявлений одноразовий медичний шприц з рідиною коричного кольору об`ємом 0,9 мл., який опечатано до прозорого пакету з полімерного матеріалу та вилучений до Веселинівського РВ УМВС. (Т.1 а.с. 206-207);

- постанову про призначення судової хімічної експертизи від 17.08.2015 року, згідно якої на вирішення експерта поставлено питання: Чи є рідина коричневого кольору в одноразовому медичному шприці, добровільно виданому ОСОБА_9 наркотичним засобом, якщо так то яким саме? Яка її загальна вага в перерахунку на суху речовину? (Т.1. а.с. 208);

- висновок експерта №1532 від 18.08.2015 року, згідно якого надана на експертизу у медичному шприцу рідина коричневого кольору, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,035 г. (Т.1 а.с. 209-213);

- постанову про призначення та приєднання до провадження речових доказів від 19.08.2015 року, відповідно до якої визнано і прилучено по кримінальному провадженню №0000499 від 17.08.2015 року в якості речового доказу - одноразовий медичний шприц ємк. 5 мл. з наркотичним засобом опієм ацетильованим, вагою в перерахунку на суху речовину - 0,035 г., який здати на зберігання в кімнату речових доказів Веселинівського РВ УМВС. (Т.1 а.с. 214).

- квитанцію від 19.08.2015 року, згідно якої передано на зберігання по кримінальному провадженню №0000499 від 17.08.2015 року наркотичний засіб опій ацетильований, вагою 0,035 г.(Т.1.а.с.215).

- показання свідка ОСОБА_13 , який показав, що в літку 2015 року був запрошений працівниками міліції для добровільної видачі, як понятий. В кабінеті Веселинівського РВ, за ним зайшов високий, худий «наркоман», достав з карману шприц і сказав: «Що я це купив у ОСОБА_15 ». Також цей громадянин вказав, що в шприці знаходиться наркотичний засіб - «ширь». Рідина в шприці була темного кольору. Громадянин назвався як ОСОБА_16 . Шприц працівники міліції опечатали та склали протокол.;

- показання свідка ОСОБА_14 , який показав, що був запрошений працівниками міліції бути свідком. На другому поверсі Веселинівського РВ зайшов до кабінету, де був інший свідок та чоловік який в подальшому видав шприц. Чоловік в шортах дістав з карману шприц з рідиною коричневого кольору. В нього спитали де взяв його, на що чоловік відповів, що купив. Вказаний громадянин вказував, що купив у громадянина, але призвіще яке вказав у кого купив, свідок ОСОБА_14 вказав, що не пам`ятає. Шприц працівники міліції опечатали.

Під час одночасного допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , щоб встановити розбіжності в показах свідків:

- ОСОБА_13 вказав, що із свідком ОСОБА_14 зустрілися на порозі Веселинівського РВ, пішли на другий поверх, там були працівники міліції, потім зайшов ОСОБА_16 , який дістав шприц, який в подальшому опечатали. Додатково зазначив, що знає особу яка приставилася як ОСОБА_16 , але її призвіще не ОСОБА_16 .

- ОСОБА_14 вказав, що зі ОСОБА_13 зустрілися на порозі і потім зайшли в кабінет, там були працівники міліції і особа, яка в подальшому видала шприц. У особи, яка в подальшому видала шприц спросили призвіще ім`я та побатькові та попросили викласти все із карманів, з одного із карманів дістав шприц з речовиною. Спитали де він взяв шприц, на що особа відповіла що купив у ОСОБА_17 . На уточнене питання головуючого, що на минулому судовому засіданні повідомляли, що не пам`ятаєте призвіще особи, яке назвав чоловік у кого він купував наркотичні засоби. На що свідок ОСОБА_14 вказав, що почув ще призвіще, а тому його і згадав.

Також на підтвердження вини ОСОБА_5 за епізодом від 17.08.2015 року, прокурор вказує на систематичність вчинення злочину, та посилається на той факт, що ОСОБА_5 вчинив злочин за епізодом від 24.09.2015 року, а тому і вчинив злочин і 17.08.2015 року, а саме:

До Веселинівського РВ міліції добровільно прийшов громадянин, який в подальшому був залегендований під ім`ям ОСОБА_9 , та видав шприц з наркотичним засобом, і після того як ОСОБА_9 видав наркотичний засіб та повідомив що він його купив у ОСОБА_17 , і були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. На додаткові запитання головуючого, прокурор повідомив, що потім в рамках зареєстрованого провадження проводиться закупка, по результатам закупки реєструється другий епізод. Вказує, якщо б не підтвердився другий епізод (24.09.2015р.) то кримінальне провадження за епізодом від 17.08.2015 року закрилося, і ОСОБА_5 не було б висунете обвинувачення за епізодом від 17.08.2015 року (судове засідання 07.03.2017р.).
По епізоду від 30.09.2014 року надано:
- рапорт о/у СКР Веселинівського РВ ОСОБА_10 від 24.09.2015 року, згідно якого ОСОБА_10 доповідає начальнику Веселинівського РВ ОСОБА_11 , що ним в ході проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу опіуму був виявлений факт незаконного збуту об`ємом 2 мл за 150 гривень гр. ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 мешканцем АДРЕСА_1 громадянину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 мешканцю АДРЕСА_2 . Просить дозволу зареєструвати даний факт до ЖЄО Веселинівського РВ. (Т.1 а.с. 186);

- ухвалу слідчого-суді апеляційного суду Миколаївської області №3953 від 03 вересня 2015 року про дозвіл на проведення негласної слідчої дії аудіо, відео контроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого, за місцем його перебуванням на території Веселинівського району Миколаївської області (Т.2 а.с. 18-19);

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 вересня 2015 року, згідно якої доручено заступнику начальника СВ Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області майору міліції ОСОБА_18 провести негласну слідчу (розшукову) дію контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , для отримання доказів вчинення ним кримінального правопорушення збуту на території Веселинівського району особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, без затримання особи, без відкритого фіксування результатів, з втратою грошових коштів. (Т.1 а.с.187-188);

- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК України) від 09.09.15 вих. №4215-387т, згідно якого доручено оперативному підрозділу Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контроль особи, згідно постанови Апеляційного суду Миколаївської області №3953 від 03.09.2015 року (Т. 1 а.с. 189);

- ухвалу слідчого-суді апеляційного суду Миколаївської області №3950 від 03 вересня 2015 року про дозвіл на проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентським номером НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . (Т.2 а.с. 16-17);

- доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК України) від 09.09.15 вих. №4215-386т, згідно якого доручено оперативному підрозділу Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, згідно постанови Апеляційного суду Миколаївської області №3950 від 03.09.2015 року (Т. 1 а.с. 190);

- протокол помітки ідентифікаційних засобів від 24.09.2015 року, згідно якого в кабінеті № 5 Веселинівського РВ УМВС України в Миколаївській області були помічені ідентифікаційні засоби, а саме грошові кошти в сумі 150 грн.: 100 грн. ГК 4884229; 50 грн. УЖ 3104923. (Т.1 а.с. 191-192);

- протокол огляду покупця №4213-409т від 24.09.2015 року, згідно якого, огляд проводився з 09 годин 10 хвилин по 09 годину 20 хвилин, при огляді ОСОБА_9 в його одязі виявлено мобільний телефон Nokia, інших сторонніх предметів не виявлено. Після огляду гр. ОСОБА_9 для проведення оперативної закупівлі грошові кошти в сумі 150 грн. номіналом 100 гривень ГК 4884229 та 50 гривень УЖ 3104923, які ОСОБА_9 перерахував і поклав їх в праву кишеню кофти (Т.1 а.с. 193);

- протокол огляду покупця №4213-410т від 24.09.2015 року, згідно якого, огляд проводився з 10 годин 05 хвилин по 10 годину 15 хвилин, при огляді ОСОБА_9 в його одязі виявлено мобільний телефон Nokia, інших сторонніх предметів не виявлено (Т.1 а.с. 193-1);

- протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 24.09.2015 року, згідно якого, мовою оригіналу: "24.09.15 р. в каб. № 5 Веселинівського РВ 8:50 год. було проведено помітку грошових засобів в сумі 150 (сто п`ятдесят) гривень купюрами 100 та 50 балончиком «Промінь-1» відксерокопіювали їх про що склали протокол. Тоді до кабінету запросили гром. ОСОБА_9 провели особистий огляд вручили гроші та спеціальні технічні засоби. В результаті огляду виявлено одноразовий медичний шприц новий та моб. телефон про що склали протокол. Тоді громадянин ОСОБА_16 вийшов та попрямував з РВ в бік базару де зайшовши за Веселинівську школу пішов по провулку спортивном потім в кінці звернув праворуч і пішов в бік Одеської 2. Дійшовши до колишнього приміщення кафе «Страннік» зайшов в комиші. В комишах вже сиділо декілька чоловік в тому числі і ОСОБА_5 . ОСОБА_19 зібрав з усіх гроші і закупник теж передав гроші о 9-44 і ОСОБА_5 вийшов з комишів повернувся о 9-52 і почав розливати опій з двадцяти кубового шприца по одноразовим медичним шприцам та роздавав всім присутнім. Закупнику, ОСОБА_9 , ОСОБА_5 віддав два шприци о 9-54 і закупник пішов з комишів та попрямував в обумовлене місце де з правої кишені кофти добровільно видав два одноразові медичні шприци з рідиною коричневого кольору та пояснив що дана речовина опій котрий він придбав у ОСОБА_15 за данні йому співробітниками міліції 150 гривень. Дані шприці опечатані та вилученні до ОСОБА_20 спеціальні технічні засоби повернуті". (Т.1 а.с. 194);

- протокол про результати аудіо-відео-контролю місця (за особою) від 06.11.2015 року, згідно якого на підставі ухвали суді апеляційного суду №3953 від 03.09.2015 року, із застосуванням цифрового регістратора проведено аудіо-, відео контроль за адресою Веселинове, вул. Одеська 2 у період з 25.09. по 25.09.2015 року. В протоколі зазначено, що встановлено причетність гр. ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 до злочинної діяльності, а саме незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Зазначено, що до протоколу додається: 1) DVD R-№42/3-23т з 3 файлами об`ємом 373 Мб, 2) miсro SD 8 GB з 2 файлами об`ємом 912 Мб, 3) DVD R-№42/3-22т, 4) miсro SD 8 GB 42/3-20т. Прокурором додано DVD R-№42/3-23т. (Т.1 а.с. 195-196);

- постанову про призначення судової хімічної експертизи від 25.09.2015 року, згідно якої на вирішення експерта поставлено питання: Чи є рідина коричневого кольору в двох одноразових медичних шприцах, ємк. 2,5 мл., добровільно виданих ОСОБА_9 наркотичним засобом, якщо так то яким саме? Яка її загальна вага в перерахунку на суху речовину? (Т.1. а.с. 197);

- висновок експерта №1815 від 25.09.2015 року, згідно якого надана на експертизу у двох медичних шприцах рідина коричневого кольору, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,108 г. (Т.1 а.с. 198-202);

- постанову про призначення та приєднання до провадження речових доказів від 01.10.2015 року, відповідно до якої визнано і прилучено по кримінальному провадженню №0000499 від 17.08.2015 року в якості речового доказів два одноразових медичних шприца, ємк. по 2,5 мл. з наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальною вагою в перерахунку на суху речовину - 0,108 г., який здати на зберігання в кімнату речових доказів Веселинівського РВ УМВС. (Т.1 а.с. 203).

- квитанцію від 01.10.2015 року, згідно якої передано на зберігання по кримінальному провадженню №0000499 від 17.08.2015 року: два одноразових медичних шприца ємк. по 2,5 мл. з наркотичним засобом - опієм ацетильований, загальною вагою 0,108 г.(Т.1.а.с.204).

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 06.11.2015 року, згідно якого при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, абонентського номеру НОМЕР_1 оператору зв`язку Київстар, яким користувався ОСОБА_5 було зафіксовано телефонні розмови з різними абонентами. Записи файлів розмов фіксувалися на оптичні носії інформації DVD -R 4.7 GB. Зазначено, що до протоколу додаються: опрацьовані матеріальні носії секретної інформації №42/3-28т оптичний носій інформації DVD -R 4.7 GB №ZE5788-DR-J47F4 (25686 файлів) розміром 4,7 GB.(Т.1 а.с 230-231);

В судовому засіданні прокурором було запропоновано та надано для прослуховування вибіркові звукозаписи за 23.09.2015 рік та 24.09.2015 рік;

- довідку без номера та дати, що на оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_5 по кримінальному провадженню №0000499 від 17.08.2015 року, гроші в сумі 150 гривень, виділялися ГУНП України в Миколаївській області.
Суд, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до висновку, що у судовому засіданні не знайшло свого підтвердження пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за епізодами від 17.08.2015 року та 24.09.2014 року (як зазначив прокурор що в обвинувальному акту допущена описка в році, слід вважати вірним 2015 рік), які кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, виходячи з наступного.
По епізоду від 17.08.2015 року:
Обвинувачення будується на тому, що до працівників міліції добровільно прийшла до цього невідома особа, та видав одноразовий медичний шприц з опієм та зазначив, що він купив його в громадянина ОСОБА_5 .

Вказані твердження та обвинувачення прокурор доводить показами понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які вказали що під час видачі наркотичного засобу громадянин який представився ОСОБА_16 , вказав, що він купив наркотичний засіб у громадянина ОСОБА_5 .

Вказані твердження понятих слід розцінювати, як покази з чужих слів.

Відповідно до ч. 6 ст. 97 КПК України, показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджуються іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

Інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 стороною обвинувачення за епізодом від 17.08.2015 року не надано.

Допитати залегендовану особу ОСОБА_9 не можливо, так як згідно пояснень працівників поліції, вказана особа померла ІНФОРМАЦІЯ_5 (до звернення з обвинувальним актом до суду) (Т.2 а.с. 53-56).

Посилання прокурора, на систематичність вчинення злочинів, що так як ОСОБА_5 вчинив злочин за епізодом від 24.09.2015 року, а тому і вчинив злочин і 17.08.2015 року, є необґрунтованим, так як вчинення в часі в даному випадку злочину який був вчинений за часом пізніше не може доводити факту злочину вчиненого раніше. Крім того стороні обвинувачення слід довести спочатку факт вчинення першого події, а потім другої так, як це впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення, в даному випадку, сторона обвинувачення доводить повторність вчинення тотожного злочину, який кваліфіковано в обвинувачення ОСОБА_5 .

З даного приводу суд зазначає, що прокурор відповідно до ст.ст. 91, 92 КПК України повинен довести подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, окремо посилаючись на докази, а не на факти вчинення в даному випадку іншого епізоду, який відбувся за часом пізніше.

Також як вірно зазначив прокурор, якщо б не підтвердився другий епізод (24.09.2015р.) то кримінальне провадження за епізодом від 17.08.2015 року закрилося, і ОСОБА_5 не було б висунете обвинувачення за епізодом від 17.082015 року, так як немає доказів, з чим суд повністю погоджується, що відсутні докази вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення за епізодом від 17.08.2015 року.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
По епізоду від 24.09.2014 року (як зазначив прокурор що в обвинувальному акту допущена описка в році, слід вважати вірним 2015 рік):
Досліджуючи протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 24.09.2015 року, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 06.11.2015 року, та оптичного носія DVD-R № 42/3-23т, на якому зафіксовано оперативно-технічний захід, встановлено: Що закупник ОСОБА_9 в смт. Веселинове біля приміщення колишнього кафе «Страннік» по вул. Одеська,2 в очереті зустрівся з ОСОБА_5 та іншими чоловіками. ОСОБА_9 та інші чоловіки дали ОСОБА_5 кошти. Після чого ОСОБА_5 на деякий час відлучився, повернувшись ОСОБА_5 почав розливати рідину яка знаходилася в шприці іншим чоловікам в їхні шприці в тому числі і ОСОБА_9 .

Обвинувачений зазначив, що він не продавав наркотичний засіб, а лише він та інші склалися коштами, щоб купити наркотичні засоби, для подальшого спільного вживання, а також вказані наркотичні засоби вони спільно вжили.

Вказана твердження обвинуваченого ОСОБА_5 підтверджується:

По-перше, самим протоколом про результати контролю за скоєнням злочину від 24.09.2015 року де зазначено, що ОСОБА_19 зібрав з усіх гроші; По-друге, повернувся о 9-52 і почав розливати опій з двадцяти кубового шприца по одноразовим медичним шприцам та роздавати всім присутнім (Т.1 а.с. 194), також це підтверджує досліджений відеозапис.

По третя (найголовніше), відеозаписом, на якому о 09:55:59 годині закупник ОСОБА_9 говорить, що він «Уходить», на що йому задають запитання о 09:56:27 годині: «Ти що колотися не будеш?», на що закупник відповідає, що його «Чекає Вова» і йому потрібно йти.

Отже з даного відеозапису та розмови вбачається, що ОСОБА_5 інші чоловіки (в т.ч. і закупник ОСОБА_9 ) зібралися для спільного вживання наркотичного засобу. Обвинувачений ОСОБА_5 та інші чоловіки мали намір вжити наркотичні засоби спільно, також вони сподівалися, що разом з ними вживати наркотичні засоби буде і особа (яка була закупником), і лише в останню мить закупник ОСОБА_9 відмовився від вживання наркотичного засобу, мотивуючи це тим, що його чекають і йому потрібно йти.

Тому суб`єктивне ставлення ОСОБА_5 до вказаних подій, а також об`єктивна сторона (як проявлявся зовні - вказаний процес), розмежовує злочинне діяння від незлочинного.

Всі присутні при вищевказаній події в тому числі і ОСОБА_5 сподівалися на спільне вживання наркотичних засобів за спільні кошти, і лише закупник ОСОБА_9 в останній момент відмовився від спільного вживання, що не залежало від волі присутніх в т.ч. і від волі ОСОБА_5 .

Як зазначено в п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних, психотропних речовин, їх аналогів або пре курсів», обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Суд також критично ставиться до таких доказів, як проведення аудіо запису телефонних розмов ОСОБА_5 з іншими особами впродовж певного проміжку часу, оскільки вказані записи не містять конкретних доказів того, що мова була саме про збут наркотичних засобів, а посилання прокурора на висловлювання «баян», «інструменти», «п`ятірка», «лєкарство», це лише припущення, що мова йде про наркотичні засоби.

Щодо довідки без номеру та дати, про те, що гроші в сумі 150 гривень по кримінальному провадженню №0000499 від 17.08.2015 року виділялися ГУНП України в Миколаївській області, суд зазначає, що вказана довідка не може бути прийнята як належний доказ, так як вона не датовано та без номеру, в ній не зазначено номера купюр які виділялися. Також вказану довідку повинно булу надати саме ГУНП України в Миколаївській області, а не Веселинівське ВП, яке видало саме собі вказану довідку.

Щодо твердження захисника, про недопустимість таких доказів як ухвал слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 03.09.2015 року за №3950 та №3953, та здобутих на підставі цих ухвал інших доказів, таких як телефоні розмови, відеозапис, та інших похідних доказів, експертизи наркотичних засобів, так як стороною обвинувачення не відкривалися в розумінні ст. 290 КПК України під час досудового розслідування вищезазначені ухвали, суд зазначає, що вказані твердження є необґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.

Ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 03.09.2015 року за №3950 та №3953 були розсекречені лише 03.05.2017 року, що на час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження вказаних ухвал у розпорядженні слідчого та прокурора не було, а тому з об`єктивних причин він не міг їх надати, так як у нього не було до них доступу.
Крім цього слід зазначити, що документи які були надані стороною обвинувачення містять неточності та невідповідності, а саме:

В протоколі огляду покупця №4213-409т від 24.09.2015 року (перед так вказаною оперативною закупкою) (Т.1 а.с. 193), зазначено, що при огляді ОСОБА_9 в його одязі виявлено мобільний телефон Nokia, інших сторонніх предметів не виявлено. Водночас згідно протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 24.09.2015 року (Т.1 а.с. 194), зазначено, що в результаті огляду виявлено одноразовий медичний шприц новий та моб. телефон про що склали протокол. Але в протоколі не зазначено про медичний шприц.

Аналогічна невідповідність міститься і в протоколі огляду покупця №4213-410т від 24.09.2015 року (після так вказаної оперативної закупівлі), де зазначено що при огляді ОСОБА_9 в його одязі виявлено мобільний телефон Nokia, інших сторонніх предметів не виявлено (Т.1 а.с. 193-1). Водночас згідно протокол про результати контролю за скоєнням злочину від 24.09.2015 року, ОСОБА_9 попрямував в обумовлене місце де з правої кишені кофти добровільно видав два одноразові медичні шприци з рідиною коричневого кольору (Т.1 а.с. 194). Але в протоколі огляду не вказано, що наявні два шприці.

Невідповідність наявна і в протокол про результати аудіо-відео-контролю місця (за особою) від 06.11.2015 року (Т.1 а.с. 195), в якому зазначено, що аудіо-, відео контроль за адресою Веселинове, вул. Одеська 2 проводився у період з 25.09. по 25.09.2015 року. Водночас згідно відеозапису, запис проводився 24.09.2015року, також згідно обвинувачення вказується 24.09.2014 року (як зазначив прокурор що в обвинувальному акту допущена описка в році, слід вважати вірним 2015 рік), в чому і є розбіжність коли згідно обвинувачення та доказів які були надані вчинено кримінальне правопорушення.

Щодо дати 24.09.2014 року, як на описку, суд зазначає, що відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженню підлягають доказуванню зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення). Згідно ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити також і виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та формулювання обвинувачення.

Отже, в обвинувальному акті прокурор зазначає, що подія яка встановлена відбулася в 2014 року, а докази на підтвердження вказаної події надає, які вказують, що вона відбулася в 2015 року, що є недопустимо, так як згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Частиною 2 ст. 337 КПК України передбачено, що прокурор може змінити обвинувачення, на що прокурора було звернуто увагу, але він своїм правом не скористався. В судових дебатах прокурор теж посилається на дату 24.09.2014 року, як на дату вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Але як зазначено, прокурор доводить подію за 2015 рік, а в формулюванні обвинувачені вказана подія за 2014 рік, а отже суд в мотивувальній частині вироку, згідно вказаної норми, повинен зазначити формулювання обвинувачення, а саме подію за 2014 рік (24.09.2014), яка наданими доказами не підтверджується, в свою чергу подія за 2015 рік (24.09.2015) у формулюванні обвинувачення відсутня.

Слід звернути увагу також на порядок проведення оперативної закупівлі.

Проведенні негласних слідчих дій під час оперативної закупівлі 24.09.2015 року, яка проводилась в рамках відкритого кримінального провадження, не було залучено жодного понятого. Кошти помічалися працівниками міліції, без залучення понятих та спеціалістів. Огляд закупівельника проводився також без залучення понятих, вилучений шприц з рідинної опечатувався без участі понятих, що є грубим порушенням.

Стороною обвинувачення не надано відомостей про походження грошей, які використовувалися при проведенні оперативних закупівель, документів про їх приналежність та видачу їх офіційним шляхом органу, що здійснював оперативну закупівлю, матеріалах справи наявна довідка без номера та дати яку суд визнав неналежним доказом.

Також при досліджені встановлено, що відеозапис не є безперервним, запис починається після виходу закупівельника з приміщення районного відділу внутрішніх справ і закінчуються ще до початку добровільної видачі закупівельником наркотичних засобів працівникам міліції.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому у відповідності до ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого; обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Ураховуючи вищевикладене, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до переконання, що вину ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення не доведено належними доказами. Суд приходить до загального висновку про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 307 КК України, що є підставою для його виправдання.

Також судом встановлено, що ОСОБА_5 в невстановленому час та в невстановленому місці (під час судового розгляду встановити не вдалося), діючи умисно та протиправно, придбав наркотичний засіб макову солому, масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 531,4 г., що являється великим розміром та наркотичний засіб марихуану, масою в перерахунку на суху речовину не менше ніж 99,2 г., які приніс до свого домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , для подальшого зберігання з метою особистого вживання, без змети збуту, зберігав по 25.07.2016 року.

Достовірно знаючи, що придбані ним рослини являються наркотичними засобами, діючи умисно, частину наркотичного засобу марихуану, ОСОБА_5 вжив через саморобний пристрій для куріння, а частину поклав до господарського приміщення свого домоволодіння, для подальшого зберігання та особистого вживання, без мети збуту. Наркотичний засіб макову соломку, ОСОБА_5 залишив в господарській будівлі свого домоволодіння для подальшого зберігання, виготовлення та особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_5 не маючи відповідного дозволу, з невстановленого часу (під час судового розгляду встановити не вдалося) по 25.07.2016 року незаконно вирощував на території городу свого домоволодіння по АДРЕСА_1 рослини коноплі, шляхом доглядання за сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання, а саме прополював і обслуговував їх від буряну та поливав.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 пояснив наступне: вранці 25.07.2016 року о 06:30 годин приїхали працівники міліції та запитали де знаходиться його брат. Повідомив працівникам міліції, що не знає де знаходиться його брат, після чого працівники поліції поїхали. Потім піхов на Веселинівський базар, підходячи до базару працівники міліції ОСОБА_21 та ОСОБА_22 затримали його, надала ухвалу про обшук домоволодіння, вдягнули кайданки та відвезли додому. Приїхавши додому помітив, що на плиті стоїть каструля в якій вариться макова соломка, будь-якого відношення до цієї макової соломки він немає. Щодо наявності шприців, пояснив що в нього були шприці, але в не такій кількості. Щодо наявності кущів коноплі на горищі, пояснив, що вони давно там лежать, та він бачив що ці кущі там лежать, знав що це кущі коноплі, але не звертав на це увагу.

Додатково повідомив, що то він курив марихуану через саморобний пристрій для куріння, який був виявлений під час обшуку. Наркотичні засоби купує та вживає, але не продає.

Знав, що нагороді росли кущі коноплі, але він їх не обробляв та не поливав, вказані кущі виросли самі пособі. Додатково пояснив, що коноплю яка росла на городі сушив та вживав. Визнає себе винним у вчинені злочину.

В судових дебатах повністю визнав себе винним за обвинуваченням за ч.2 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України.

Крім часткової визнання своєї вини обвинуваченим, його вина доведена і підтверджується показами свідків та письмовими доказами безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, зокрема:

Згідно показів свідка ОСОБА_23 , який показав, що влітку 2016 року приїжджав до ОСОБА_5 на АДРЕСА_1 , в той час його не було вдома, зачекавши 15 хвилин поїхав до себе додому. В той момент коли чекав ОСОБА_5 бачив, як в його домоволодінні на плиті стояла каструля в якій варилося суміш коричневого кольору. Через деякий час, знову приїхав до ОСОБА_5 на АДРЕСА_1 , де вже були працівники поліції і проводили якісь дії в домоволодінні ОСОБА_5 .

Згідно показів свідка ОСОБА_24 , яка показала, що в літку 2016 була присутня під час обшуку в домоволодінні ОСОБА_5 в якості понятого. Коли зайшли до будинку, у веранді на плиті в каструлі варилася суміш з неприємним запахом, далі в залі працівники поліції знайшли шприці, шприців було багато в різних кімнатах, на подвір`ї росли кущі коноплі. ОСОБА_5 був під час обшуку, і пояснював, що до нього прийшов якийсь чоловік і попросив зварити вказану суміш. Була присутня коли вилучали кущі конопель, кущі були доглянуті, так як на це звернула увагу, тому що бур`яном заріз увесь огород, а кущі конопель були обкопані і политі. Під час повторного допиту показала, що підчас обшуку з сараю вилучалося гілля сухої трави. Працівники поліції коли вилучали всі речі запрошували її і показували звідки вилучається і що.

Згідно показів свідка ОСОБА_25 , яка показала, що була понятою при обшуку у ОСОБА_5 , при вході до будинку на електроплиті в каструлі варилася подрібнена суміш з неприємним запахом, темного кольору. Бачила шприці, подрібнену суміш в кімнаті, на городі було виявлено кущі коноплі. Всі речі які були знайдені під час обшуку вилучалися і пакувалися, і під цим вона підписувалася. Під час повторного допиту показала, що підчас обшуку з горища вилучалися рослини зеленого кольору у висушеному стані.

Ухвалою слідчого судді Веселинівського районного суду Миколаївської області від 14.07.2016 року, згідно якої було надано дозвіл на обшук житла/іншого володіння ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів.

Протоколом обшуку від 25.07.2016 року смт. Веселинове, згідно якого обшук проводився в домоволодінні ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 . У ході проведення обшуку виявлено: при вході в житловий будинок у веранді з права від входу, на електроплитці знаходиться 1) емальована каструля білого кольору емк. 3 л. в якій вариться рослина маса зелено-коричневого кольору в подрібненому стані. При вході в спальну кімнату прямо від входу на столі виявлено 2) одноразові медичні шприці в загальній кількості 18 шт; 3) шматочок вати з нашаруванням коричневого кольору; 4) блістер від таблеток з однією таблеткою. 5) емальована кружка з нашаруванням коричневого кольору. У веранді житлового будинку за столом виявлено 6) саморобний пристрій для куріння з нашаруванням темного кольору, який складається з двох обрізаних поліетиленових пляшок вставлені одна і іншу, заповнені водою. На горловині ковпачок з нашаруванням. В господарській будівлі з права від входу виявлено 7) рослини зелено-коричневого кольору у висушеному стані. На горищі цієї ж будівлі виявлено 8) рослини зеленого кольору у висушеному стані, зовні схожі на рослини коноплі. На городі серед бур`яну виявлено 9) ростущі кущі рослин зеленого кольору з ознаками обробки, а саме до кущів витоптані доріжки, під кущами лунки для поливу, обсапані кущі від бур`янів. Загальна кількість кущів 22 шт. Виявлені в п. 1-9 пред`явлені понятим і іншим учасникам присутнім при обшуку. До протоколу надана фототаблиця на якій зображено: каструля з рослинною масою, рослинна маса, медичні шприці, емальована кружка, саморобний пристрій для куріння, шматок вати та блістер з таблеткою, рослини зелено-коричневого кольору, кущі коноплі.

Постановою від 25.07.2016 року про призначення судово-хімічної експертизи, згідно якої поставлено ряд питань та надано на експертизу пакети з №1-9 з речами, які були виявлені та вилученні під час проведення обшуку домоволодінні ОСОБА_5 , яке розташоване за адресою: по АДРЕСА_1 .

Висновком експерта №824 від 28.07.2016 року, згідно якого:

1). Надана на експертизу в полімерному пакеті під №1 в емальованій металевій каструлі рослинна маса є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса надана на експертизу макової соломки (в перерахунку на висушену речовину) 424,4 г.

2). У складі нашарувань на внутрішній поверхні восьми із тринадцяти представлених на експертизу в полімерному пакеті під №2 одноразових медичних шприців виявлено опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Встановити масу опію ацетильованого в складі нашарувань на поверхні шприців не видалось можливим з причин, наведених дослідницькій частині висновку експерта. В складі нашарувань на внутрішній поверхні інших шприців наркотичних засобів не виявлено.

3). У складі нашарувань на поверхні представленого на експертизу в полімерному пакеті під №3 шматка вати виявлено опій ацктильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Встановити масу опію ацетильованого в складі нашарувань на поверхні шматка вати не видалось можливим з причин, наведених в дослідницькій частині висновку експерта.

4). У складі представленої на експертизу в полімерному пакеті під №4 пігулки з маркуванням та тара-блістрі «Ацетилсаліцилова кислота…» наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсів не виявлено.

5). У складі нашарувань на внутрішній поверхні представленої на експертизу в полімерному пакеті під №5 емальованої металевої кружки виявлено опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в складі нашарувань на поверхні кружки (в перерахунку на суху речовину) 0,056г.

6). На поверхні представлених на експертизу в полімерному пакеті під №6 двох фрагментів полімерних пляшок та ковпачка виявлено нашарування смоли канабісу, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Маса смоли канабісу на поверхні фрагменту верхньої части полімерної пляшки 1,855г. Встановити масу смоли канабісу у складі нашарувань на поверхні нижньої частини полімерної пляшки та ковпачка не видалось можливим з причин, наведених в дослідницькій частині висновку експерта.

7). Надана на експертизу в полімерному пакеті під №7 рослина маса зелено-коричневого кольору є маковою соломою, яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса наданої на експертизу макової соломи (в перерахунку на висушену речовину) 107,0г.

8). В складі наданої на експертизу в полімерному мішку під №8 рослинної маси зеленого кольору виявлено канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Кількість канабісу у складі наданої на експертизу рослинної маси (в перерахунку на висушену речовину) 99,2г.

9). Представлені на експертизу в полімерній упаковці під №9 двадцять два кущі рослин є рослинами роду коноплі, які відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

Постановою від 30.07.2016 року про призначення та приєднання до провадження речових доказів, згідно якої визнано і прилучено по кримінальному провадженню в якості речових доказів: емальовану металеву каструлю з маковою соломою, вагою (в перерахунку на висушену речовину) 424,4г.; тринадцять одноразових медичних шприців, вісім з яких з нашаруванням опію ацетильованого; шматок вати з нашаруванням опію ацетильованого; блістер з таблеткою «Ацетилсаліцилова кислота»; емальована металева кружка з нашаруванням опію ацетицьованого, вагою (в перерахунку на суху речовину) 0,056г.; два фрагменти полімерних пляшок та ковпачок з нашаруванням смоли канабісу, вагою 1,855г.; макова солома вагою (в перерахунку на висушену речовину) 107,0г.; канабіс, вагою (в перерахунку на висушену речовину) 99,2г.; 22 кущі рослин роду коноплі, та передані на зберігання до кімнати речових доказів Веселинівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Свідок ОСОБА_26 вказала, що їй взагалі не відомі факти, щодо збуту, придбання та зберігання наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_5 .

Свідок ОСОБА_27 відмовилась давати свідчення посилаючись на ст. 63 Конституції України, так як вона є співмешканкою обвинуваченого ОСОБА_5 і в них є спільна дитина ОСОБА_28 2014 року народження.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.02.2002 року (із змінами та доповненнями), незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин утворює закінчений склад злочину з моменту, коли почали вчинятися дії, спрямовані на одержання таких засобів чи речовин, готових до вживання, або на рафінування чи підвищення у препаратах їх концентрації.

Незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості.

Згідно примітки ст. 305 КК України, поняття великий та особливо великий розмір наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів, або фальсифікованих лікарських засобів, що застосовується в цьому розділі, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.

Відповідно до Наказу Міністерства охорону здоров`я України №188 від 01.08.2000 року, зареєстрованого Міністерством юстиції України 16.08.2000р. за №512/4733, такий наркотичний засіб, як макова солома відноситься до великих розмірів, якщо її розмір складає від 500г. до 5000г.

Так як під час обшуку в ОСОБА_5 була вилучена суміш, яка згідно висновком експерта відноситься до макової соломи вагою 424,4г. та 107,0г., що в сукупності складає 531,4г. є наркотичним засобом у вилому розмірі.

Суд критично відноситься до показів обвинуваченого ОСОБА_5 , щодо до того, що суміш яка знаходилася в емальованій каструля білого кольору емк. 3 л. в якій вариться рослина маса зелено-коричневого кольору в подрібненому стані, яка згідно висновку експерту є особливо-небезпечним наркотичним засобом, маковою соломою, в перерахунку на висушену речовину становить 424,4 г., обіг якої заборонено, так як ці твердження спростовуються показами свідка ОСОБА_23 , який вказав, що приїжджав до ОСОБА_5 і бачив вказану суміш яка варилася, показами свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 та вищевказаними доказами дослідженими в судовому засіданні.

Також твердження обвинуваченого ОСОБА_5 , що він не вирощував рослини коноплі, спростовується показами свідків ОСОБА_24 , яка показала, що виявлені кущі конопель були доглянуті, те що бур`яном заріз увесь огород, а кущі конопель були обкопані і политі, а також протоколом обшуку від 25.07.2016 року.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується за ч. 2 ст. 309 КК України, та його дії кваліфіковані, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, вчинено особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307, ст. 310 КК України.

Так, як суд прийшов до переконання, що обвинувачений ОСОБА_5 до цього не вчиняв злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, який йому інкриміновано, то слід виключити таку кваліфікуючу ознаку, як: раніше вчинив злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Також згідно обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується за ч. 2 ст. 310 КК України, та його дії кваліфіковані, як незаконний посів та незаконне вирощування конопель особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 307, ст. 309 КК України.

Так, як суд прийшов до переконання, що обвинувачений ОСОБА_5 до цього не вчиняв злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, який йому інкриміновано, то слід виключити таку кваліфікуючу ознаку, як: раніше вчинив злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Також, згідно обвинувального акту за обвинуваченням вчиненні злочину за ч. 2 ст. 310 КК України, ОСОБА_5 обвинувачується, що він незаконно посіяв коноплю.

З даної кваліфікації суд зазначає наступне.

Склад злочину передбаченого ст.310 КК України, полягає у двох альтернативних діях: 1). незаконний посів маку чи конопель або 2). незаконне вирощування маку чи конопель.

Посів коноплі це дії, спрямовані на висів насіння рослин або розсади без належного дозволу на будь-яких земельних ділянках.

Вирощування коноплі це догляд (рихлення, прополювання, полив тощо) за посівами та сходами з метою доведення їх до стадії дозрівання. Причому для наявності вказаного діяння не має значення, посадив ці рослини сам винний, висіяні вони будь-ким іншим або є дикорослими.

Злочин вважається закінченим при посіві конопель з моменту здійснення будь-яких дій, спрямованих на висів насіння або розсади таких рослин (внесення насіння або посадки розсади в ґрунт незалежного від подальшого проростання чи зростання рослин); а при вирощуванні коноплі злочин вважається закінченим з моменту, коли винна особа почала доглядати (вчиняти будь-які дії з догляду) за вже посіяними рослинами незалежно від того, чи були вирощені коноплі, чи був зібраний урожай і вироблено (виготовлено) наркотичні засоби.

Обвинувачений ОСОБА_5 заперечував, що він сіяв рослини коноплі.

Стороною обвинувачення не надано будь-який належних доказів, на підтвердження вини в інкримінованому ОСОБА_5 , діянні, як посів коноплі.

Тому суд прийшов до переконання, що обвинувачення ОСОБА_5 , щодо посіву коноплі ґрунтуватися на припущеннях, тому вказане діяння підлягає виключенню.

Злочини, в яких обвинувачується ОСОБА_5 за ст.ст. 309, 310 КК України є триваючими, і були закінчені 25.07.2016 року, то кваліфікуючи ознаки, як раніше вчинив злочин за ст.310 КК України відноситься до обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, а як раніше вчинив злочин за ст.309 КК України, відноситься до обвинувачення за ч. 2 ст. 310 КК України.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином, дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати як:

- Незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, вчинено особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України;

- Незаконне вирощування конопель особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, за ознаками злочину передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України.
Призначаючи міру покарання обвинуваченому, суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно ст. 12 КК України віднесені до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, а також дані про особу обвинуваченого.
Згідно характеристики Веселинівської селищної ради Веселинівського району Миколаївської області обвинувачений ОСОБА_29 характеризується посередню.

Згідно довідок Веселинівської ЦРЛ на психіатричному чи наркологічному обліку не перебуває, хворіє на ряд захворювань.

Обставини, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, відсутні.

Обставини, які обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України, є відсутні.

В силу наведеного, враховуючи особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризуються посередньо, відсутність обтяжуючих обставин покарання, на утримані перебуває малолітня дитина, наявності ряду в нього захворювань, також те, що за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, за який був засуджений вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 11.02.2010 року - судимість погашена (з урахуванням того, що суд прийшов до висновку, що злочин за епізодом від 17.08.2015 року ОСОБА_5 не вчиняв), суд приходить до переконання про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, а тому застосовує до обвинуваченого статтю 75 КК України.
У кримінальному проваджені наявні судові витрати в розмірі 2620 гривень 34 копійки, розподіл яких суд вирішує відповідно до вимог ст.ст. 122, 124 КПК України, а саме: витрати по експертизі №824 від 28.07.2016 в сумі 1852,34 гривні підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави, а витрати по експертизам №1815 від 25.09.2015 та №1532 від 18.08.2015 на загальну суму 768 гривень підлягають віднесенню за рахунок держави.
Долю речових доказів суд вирішує на підставі ст. 100 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 100, 122, 124, 368-371, 373, 374 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, призначивши покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 від відбуття покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 3 /три/ роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 на період іспитового строку наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнути з ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , на користь держави судові витрати за проведення хімічної експертизи в сумі 1852 /одна тисяча вісімсот п`ятдесят дві/ гривні 34 /тридцять чотири/ копійки.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_5 не обирати.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України, та виправдати за обставин недоведеності, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Витрати на залучення експертів за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 460 гривень 80 копійок та 307 гривень 20 копійок, що складає в сумі 768 гривень віднести за рахунок держави.
Речові докази по справі:

-Емальовану металеву каструлю з маковою соломою, вагою ( в перерахунку на висушену речовину) 424,4г.; Вісім одноразових медичних шприців з нашаруванням опію ацетильованого; Шматок вати з нашаруванням опію ацетильованого; Емальована металева кружка з нашаруванням опію ацетильованого, вагою (в перерахунку на суху речовину) 0,056г.; Два фрагменти полімерних пляшок та ковпачок з нашаруванням смоли канабісу, вагою 1,855г.; Макова солома вагою (в перерахунку на висушену речовину) 107,0г.; Канабіс, вагою (в перерахунку на висушену речовину) 99,2г.; Двадцять два кущі рослин роду коноплі; Два одноразових медичних шприца емк. по 2,5 мл. з наркотичним засобом опієм ацетильованим, загальною вагою 0,108г.; Одноразовий медичний шприц ємк. 5 мл. з наркотичним засобом опієм ацетильованим, вагою в перерахунку на суху речовину 0,035г., які зберігається у камері речових доказів Веселинівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області знищити;

-п`ять одноразових медичних шприців; блістер з таблеткою «Ацетилсаліцилова кислота», які зберігається у камері речових доказів Веселинівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області повернути ОСОБА_5 .
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Апеляційна скарга на вирок може бути подана до апеляційного суду Миколаївської області через Веселинівський районний суд Миколаївської області протягом 30 /тридцяти/ днів з дня його проголошення, а для особи, яка перебуває під вартою в той же строк з моменту вручення їй копії вироку.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, а учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя Веселинівського районного суду Миколаївської області ОСОБА_1