АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/355/16 Справа № 199/647/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 листопада 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисників: адвоката ОСОБА_9

адвоката ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційні скарги: прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 ; обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2015 року у кримінальному провадженні №0000660 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уроженки м. Дніпропетровська, не працюючої, не заміжньої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 20.09.2010 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 02.06.2014 Кіровським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309, ст.ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, -

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2015 року ОСОБА_8 визнана винуватою у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, і їй з застосуванням ст. 70 ч.1 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього особисто належного їй майна, з обчисленням терміну покарання з 22.07.2015 року.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 засуджена за те, що:

- 07.05.2014 у невстановлений в ході досудового розслідування час та у невстановленому слідством місці, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи із злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, у невстановленої слідством особи, незаконно придбала рідину масою 4,838 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, перевозила по вулицях міста Дніпропетровська на автомобілі марки «Део Ланос», д/н НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 , необізнаного про злочинні наміри ОСОБА_8 . Того ж дня о 15:50 годині ОСОБА_8 , знаходячись в автомобілі марки «Део Ланос», д/н НОМЕР_1 по вулиці Славгородській, 95 в місті Дніпропетровську, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії, незаконно збула (продала) ОСОБА_12 , медичний шприц, заповнений рідиною масою 4,838 гр., яка, згідно висновку експерта №70/10-1027 від 19.05.2014, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою 0,164 гр.

- 23.05.2014 у невстановлений в ході досудового розслідування час та у невстановленому слідством місці, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи із злочинним умислом, спрямованим на незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», у невстановленої слідством особи, незаконно придбала з метою збуту рідину масою 4,7500 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», яку незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, перевозила в невстановленому в ході слідства автомобілі по вулицям міста Дніпропетровська. 23.05.2014 о 12:55 годині ОСОБА_8 , знаходячись у невстановленому слідством автомобілі, в лісопосадці, розташованій біля водоканалу «Озера Московського» на ж/м Фрунзенський в місті Дніпропетровську, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії -контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки продала, таким чином, повторно збула ОСОБА_12 , медичний шприц, заповнений рідиною масою 4,7500 гр., який згідно до висновку експерта №70/10-1312 від 27.06.2014 містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого обмежено - опій ацетильований масою 0,3468 гр.

- 22.12.2014 ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу, при невстановлених слідством обставинах у невстановленої слідством особи, повторно придбала для особистого вживання, без мети збуту скляний флакон, в якому знаходилася рідина коричневого кольору масою 8,3480 гр., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який незаконно зберігаючи при собі, без мети збуту, стала переносити по вулицях м. Дніпропетровська. 22.12.2014 в період часу з 16:52 години до 17:42 години, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , під час проведення працівниками міліції особистого обшуку ОСОБА_8 , в неї було виявлений та вилучений скляний флакон з рідиною масою 8,3480 гр., яка згідно з висновком експерта №70/10/72 від 20.01.2015, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований масою 0,1670 гр.

Не погодившись з цим вироком, прокурор ОСОБА_7 ; обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник адвокат ОСОБА_9 подали на нього апеляційні скарги, у яких просять:

- прокурор - скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25.11.2015 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто їй належного майна; - за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого покарання, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого їй належного майна. На підставі ст. 71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши не відбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02 .06.2014 року, у вигляді трьох місяців позбавлення волі, остаточно визначивши покарання у вигляді 8 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого їй належного майна.

В обгрунтування своєї апеляції прокурор зазначила, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України, визнавши ОСОБА_8 винною у скоєнні трьох епізодів злочинів, які є тяжкими та середньої тяжкості, без наведення обставин, які істотно пом`якшують покарання, невмотивовано призначив їй покарання у наближеному до мінімального розміру лише у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто їй належного майна, яке є необгрунтованим внаслідок м`якості. Так, ОСОБА_8 має незняті та непогашені в установленому законом порядку судимості, вчинені у сфері обігу наркотиків, скоїла новий злочин знаходячись на іспитовому терміні (при цьому ОСОБА_8 пояснила суду, що продовжує придбавати наркотичний засіб для власного вживання), вину в інкримінованих злочинах визнала частково, ніде не працює, перебуває під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря-нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, вчинила злочин у стані оп`яніння, яке викликано вживанням наркотичних засобів. Зазначені обставини вказують на необхідність призначення обвинуваченій ОСОБА_8 більш суворого покарання.

Також, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Пунктом 2 6 ППВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а саме суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати ... покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК).

Згідно вироку Кіровського районного суду М.Дніпропетровська від 2.06.2014 року ОСОБА_8 засуджено за ст. 309 ч.2 КК України до З років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України з іспитовим строком 2 роки.

Таким чином, ОСОБА_8 будучи засудженою 02.06.2014 року до покарання з іспитовним терміном на 2 роки, 22.12.2014 року скоїла умисний злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України. Але Амур-Нижньодніпровським судом м.Дніпропетровська покарання за сукупністю вироків ОСОБА_8 не призначено;

- обвинувачена ОСОБА_8 - скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25.11.2015 та призначити їй більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України. В обгрунтування своєї апеляційної скарги та в доповненнях до неї обвинувачена вказала, що при обранні їй покарання судом першої інстанції не враховано її стан здоров`я. Крім того після ознайомлення з матеріалами провадження вона просить суд скасувати вирок АНД районного суду від 23 листопада 2015 року, направити кримінальне провадження на новий розгляд, так як виявила багато порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, а саме:

- згідно з ч. 7 ст. 271 КПК України стороною звинувачення суду не було надано рішення-постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину;

- суду не надано письмове повідомлення ОСОБА_13 , і захиснику, прокурором або за його дорученням слідчим, що стосовно неї проводилися негласні слідчі розшукові дії від 7 травня 2014 року і 23 травня 2014 року. Стороною звинувачення не були надані дані де саме, співробітники міліції взяли гроші для проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у неї. 7 травня 2014 року і 23 травня 2014 року;

- в ході обшуку особистих речей від 22 грудня 2014 року було слідчим порушені її права. Згідно ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку передбаченому ст. 276 - 279 КПК України, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення; у протоколі обшуку, не зазначений статус її, як підозрюваної, їй не було роз`яснено ніяких прав, обов`язків що підтверджується відеозйомкою, яка використовувалася під час обшуку. І обшук був проведений, на основі рішення слідчого судді про проведення особистого обшуку. Вона давала пояснення в ході обшуку, не знаючи, що в статусі підозрюваної та мала право на адвоката і не давати ніяких пояснень, щодо себе і своїх рідних. На підставі ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і свобод, також, такі діяння: 1. порушення права на захист; 2. отримання показань або пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від дачі показань і не відповідати на питання, або їх отримання з порушенням цього права. Докази передбачені цією статтею, визнаються судом неприпустимим під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність, за застосування зазначеного істотного порушення прав і свобод людини, в наслідок якого такі відомості були отримані;

- в ході обшуку особистих речей, була порушена ст. 236 КПК України, тому що обшук хоч і проводила слідчий жінка, за участю двох понятих жінок, але згідно протягом усього обшуку її тримали за руки двоє співробітників міліції чоловіків в присутності яких, оглядалися особисті речі, одягнені на неї. Таким чином, судові рішення суду першої інстанції були засновані на доказах здобуті в порушенні кримінально процесуального докази.

- адвокат ОСОБА_9 - скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25.11.2015 та ухвалити відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок, у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Обгрунтовуючи свою апеляцію захисник вказав, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного від час проведення правоохоронним органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує злочинця до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати. Слід розуміти, що кримінальне правопорушення, вчинене внаслідок її провокації збоку правоохоронців -не несе суспільної небезпеки. У вироку суду на стор. 5 цитуються ті ж самі норми, на які він посилається, але виводи з цього суд робить зовсім протилежні викладеним, не дивлячись на те, що в даному випадку мають місце саме провокаційні дії з боку правоохоронних органів.

Заслухавши: суддю-доповідача; захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та обвинувачену ОСОБА_8 , - які підтримали свої апеляційні скарги та просили вирок скасувати, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченої складу злочину; прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі і заперечувала проти задоволення скарг сторони захисту, - колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченої ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду першої інстанції, дослідивши звукозапис судового розгляду, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Під час апеляційної перевірки оскаржуваного вироку, апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, оскільки не вказані за епізодом 22.12.2014 року місце, час та джерело (чи особу) придбання ОСОБА_8 наркотичного засобу, хоча вона в судовому засіданні вказувала, що вона 22.12.2014 року придбала 1 куб. см.опія у знайомого парубка по імені ОСОБА_14 за 80 гр. (т.1 а.п.42); не вказано по обом епізодам збуту 07.05.2014 року та 23.05.2014 року що, коли, де, в якій кількості та яким чином ОСОБА_15 передав робітникам міліції придбане у ОСОБА_8 .

Крім того, в порушення ст. 271 ч.7 КПК України негласні слідчі дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої оперативної закупки 07.05.2014 року та 23.05.2014 року згідно з матеріалами провадження було здійснено без рішення прокурора, на що суд першої інстанції не звернув уваги (в матеріалах провадження воно відсутнє, а постанова прокурора від 23.04.2014 року про проведення оперативної закупки в період з 23.04.14 р. до 23.05.14 р. надана суду апеляційної інстанції вже у ході апеляційного розгляду) (т.4 а.п.106-107).

Також під час судового розгляду судом першої інстанції не було враховано практику Європейського суду з прав людини, що відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477- IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ, як джерело права. Так у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» ( рішення від 9 червня 1998 року) Європейський суд зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, повязаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання (спонукання) з боку поліції. Відповідно до цього ж рішення, якщо злочин вчинено значною мірою в результаті дій працівників міліції, які певним чином спровокували кримінальну діяльність і вона за інших обставин могла і не відбутися, така ситуація однозначно вливає на об`єктивність розгляду справи в суді. У даній справі Європейський суд визнав порушення п. 1 ст. 6 Конвенції.

Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту щодо провокації даного злочину не буда перевірена судом першої інстанції належним чином, виходячи з наступного.

На досудовому слідстві ОСОБА_15 пояснював, що він дав згоду робітникам міліції на його участь у проведенні оперативної закупки у ОСОБА_8 , а в судовому засіданні пояснював, що саме він телефонував ОСОБА_8 07.05.14р. та 23.05.14 року (тобто був ініціатором цієї слідчої дії), та «... сотрудники милиции сказали, что мне нужно прийти 23.05.2014 и я пришел» (т.1 а.п. 69 зв., 70). Судом же першої інстанції у вироку його покази викладені як «... він разом з понятими звірили номери купюр з їх ксерокопією, все збігалося, про що вони поставили свої підписи на на ксерокопії грошових купюр. Потім вони з ОСОБА_8 здвонилися і домовилися про зустріч...» (т.1 а.п.188); та «ініціатором зустрічі була ОСОБА_8 » (т.1 а.п.190);

Також, суд першої інстанції не звернгув увагу на те, що ОСОБА_8 не була затримана ні 07.05.2014 року ні 23.05.2014 року і у неї не були вилучені помічені купюри, зате вона була затримана, як свідчить копія вироку Кіровського райсуду м. Дніпропетровська від 06.06.2014 року у цей же день, 07.05.2014 року, але о 17-30 год. з опіем напроти буд. АДРЕСА_4 і була засуджена за цим епізодом на протязі місяця із застосуванням ст. 75 КК України. При затриманні у неї помічених купюр не було виявлено.

Не знайдена та не допитана в суді заявниця ОСОБА_16 , по заяві якої були внесені дані в ЄРДР та почато кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 ; а адреси, вказані в протоколах її допиту виявились хибними, що викликає сумнім у тому, що така особа існувала чи існує.

Свідками по справі є 4 робітника міліції та по обом епізодам сбуту понятими є родичі: батько та син.

Не встановлено та не допитано особу (колишнього робітника міліції), яка зі слів ОСОБА_8 запросила її на зустріч 22.12.2014 року, хоча ОСОБА_8 вказувала, що неодноразово телефонувала цій особі.

Крім того, провадження по справі зупинялось (ухвала суду першої інстанції від 20.05.2015 року т.1 а.п.93), а ОСОБА_8 оголошувалась в розшук, але після її розшуку та затримання 22.07.2015 року (витікає зі змісту ухвали суду), поновлення провадження та застосування до неї запобіжного заходу у виді тримання під вартою до 19.09.2015 року включно (ухвали суду від 22.07.2015 року (т.1 а.п.107, 111) не зрозуміло з чого виходив суд першої інстанції, поновлюючи провадження та визначаючи строк тримання її під вартою, оскільки які-небудь повідомлення про затримання і протокол затримання ОСОБА_8 в матеріалах провадження відсутній.

Колегія суддів також звертає увагу на обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора щодо не виконання судом першої інстанції при призначенні покарання вимог ст.70 ч. 4 та ст. 71 КК України.

Вказані порушення вимог КПК України є істотними в розумінні ст. 412 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості усунути вказані порушення під час апеляційного провадження і ухвалити законне та обґрунтоване рішення по суті та не входить в перевірку інших доводів апеляційних скарг, які підлягають дослідженню та оцінці в ході нового судового розгляду в суді першої інстанції з належним виконанням вищевказаних положень кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404-407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги: прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 ; обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 , - скасувати.

Призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тримання під вартою продовжити до 29 грудня 2016 року.

Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

--------------- ------------------ ---------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4