Справа № 446/2610/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1025/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2016 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Прокурор та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 26.07.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186 КК України та обрано покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяць.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахується з 11 листопада 2016 року, тобто з часу фактичного затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, просить вирок змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт покликається, що ОСОБА_10 фактично затримано 11.11.2015 року та 12.11.2015 року обрано запобіжний захід - тримання під вартою, а не 11 листопада 2016 року. Також, судом першої інстанції не було застосовано до обвинуваченого вимоги ч.5 ст.72 КК України та йому не зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що призвело до незастосування закону, який підлягає застосуванню, чим погіршили становище обвинуваченого.
На даний вирок подав апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити та призначити йому більш м`яке покарання, а також зарахувати строк його попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апелянт покликається на те, що суд першої інстанції не розібрався в обставинах справи, не врахував його зізнання в скоєному, не взяли до уваги, що потерпілий віддавав йому гроші на зберігання і в суді першої інстанції претензій не мав, тим більше, що від обвинувачення у викладені продуктів потерпілий відмовився.
Апелянт наполягає, що тієї крадіжки не вчиняв. Просить звернути увагу, що у нього за цей час померла мати та брат, а у нього є проблеми зі здоров`ям, оскільки мав струс мозку, був у комі, мав переломи. У нього є малі діти, а він сам залишився сиротою та ні від кого не має підтримки.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше двічі судимий, зокрема 02.12.2004 року Глибоцьким районним судом Чернівецької області до покарання у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 156, ч.2 ст.186 КК України, в якого судимість за скоєння вказаних злочинів у встановленому законом порядку не знята та не погашена, оскільки 11.11.2005 року під час терміну погашення судимості скоїв новий злочин, на шлях виправлення не став, а знову вчинив новий злочин проти власності. 11 листопада 2015 року близько 12 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на вул. Київська в с. Тадані Кам`янка-Бузького району Львівської області, поблизу господарства № 23, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, завдав удари руками по обличчі ОСОБА_11 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у виді саден та синців на обличчі, які згідно висновку експерта № 179/2015 від 11.11.2015 відносяться до легкого тілесного ушкодження та відкрито викрав грошові кошти потерпілого в сумі 1300 (одна тисяча триста) грн., посвідчення тракториста серії НОМЕР_1 на прізвище ОСОБА_11 , поліетиленовий пакет в якому містилась курка гриль вартістю 101 (сто одна) грн. 41 коп., ковбаса торгової марки «Волинська з салом» вартістю 43 (сорок три) грн. 25 коп., чим заподіяв матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1444 (одна тисяча чотириста сорок чотири) грн. 66 коп.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, про залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та про задоволення апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_7 підтриману його захисником - адвокатом ОСОБА_9 , які просили задоволити апеляційну скаргу обвинуваченого та частково задоволити апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження, невизнання ОСОБА_7 вини у вчиненні насильницького викрадення речей та грошей потерпілого було оцінене судом критично, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.
Покликання прокурора в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження в повному обсязі та підлягають задоволенню.
Покликання апелянта ОСОБА_7 в тому, що він розкаюється водночас стверджуючи, що крадіжки, яку йому пред`явили органи досудового розслідування він не вчиняв, не беруться до уваги, оскільки вони суперечать одна одній.
Щодо покликання обвинуваченого про поганий стан здоров`я, то в матеріалах справи відсутні будь-які дані про це, немає і даних про наявність у нього на утриманні малих дітей.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження та обрано покарання в межах санкції статті обвинувачення.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував вірність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України, а також те, що обвинувачений до цього був двічі судимий, судимість не погашена, другий раз скоїв злочин під час терміну погашення судимості, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин проти власності, позитивно характеризується по місцю проживання, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставин, що пом`якшує покарання судом першої інстанції не встановлено, а обтяжуючою обставиною є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.
Дане покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для його пом`якшення колегія суддів не вбачає.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Вироком Кам`янка-Бузького суду Львівської області від 26.107.2016 року однією з обставин, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рецидив злочинів.
Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як і ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Згідно з п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
ОСОБА_7 , будучи раніше двічі судимий, зокрема 02.12.2004 року Глибоцьким районним судом Чернівецької області до покарання у виді 1 рік 6 місяців позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 156, ч.2 ст.186 КК України, в якого судимість за скоєння вказаних злочинів у встановленому законом порядку не знята та не погашена, оскільки 11.11.2005 року під час терміну погашення судимості скоїв новий злочин, на шлях виправлення не став, а знову вчинив новий злочин проти власності, а тому рецидив злочинів у даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у відповідних статтях КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.
Однак, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, хоча його дії кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
У відповідності до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року, до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, з врахуванням внесених змін, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

У відповідності до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було затримано 11.11.2015 року (а.а.с16-18 т. 1).

Як вбачається з ухвали слідчого судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 12.11.2015 року до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ( а.с. 58-59 т.1).

Станом на 13.12.2016 року вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 26.07.2016 року не вступив в законну сили, а в резолютивній частині була допущена описка про те, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 рахується з 11.11.2016 року, а не з 11.11.2015 року.

З вищенаведеного вбачається, що ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11.11.2015 року по 13.12.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За таких обставин вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає зміні.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_6 - задоволити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задоволити частково.

Вирок Кам`янка Бузького районного суду Львівської області від 26.07.2016 року, відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.186 до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі - змінити.

Вважати, що строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахується з моменту його фактичного затримання, тобто з 11.11.2015 року.

Зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк його попереднього ув`язнення в строк покарання, тобто період з 11.11.2015 року до моменту вступу вироку в законну силу, тобто до 13.12.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: