АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/223/17 Справа № 194/703/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №00000255 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка Павлоградського району Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

-08 квітня 2013 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, 3 ст.185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, який проживає по АДРЕСА_2 , тимчасово перебуваючого в реабілітаційному центрі по АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 29 листопада 2012 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ухвали Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2014 року ОСОБА_7 12 лютого 2014 року умовно-достроково звільнений від відбуття покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та обставин кримінального провадження, просить вирок змінити, виключивши з вироку суду рішення про солідарне стягнення з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь УДКСУ у м. Тернівка Дніпропетровської області судового збору у сумі 551,20 грн. та застосувати положення ст.76 КК України у новій редакції закону, що набрала чинність 08 жовтня 2016 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд, задовольняючи цивільний позов у цьому кримінальному провадженні, безпідставно солідарно стягнув з обвинувачених на користь УДКСУ у м. Тернівка Дніпропетровської області судовий збір у сумі 551,20 грн., посилаючись на положення ЦПК України та Закон України «Про судовий збір», тоді як відповідно до положень п. 6 ч. 1 ст. 5 цього закону, від сплати судового збору під час розгляду справи звільняються позивачі в усіх судових інстанціях у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Прокурор також зазначає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення покарання засудженим -помилково застосував положення ч.1 ст.76 КК України в редакції, яка не діяла на час ухвалення вироку, а саме яка втратила чинність 08 жовтня 2016 року, а тому необхідно до обвинувачених при призначенні покарання застосувати положення ст.76 КК України у новій редакції закону.

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Також цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, грошові кошти в розмірі 2013 грн.20 коп.

Ухвалено стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави в особі УДКСУ у м. Тернівка Дніпропетровської області судовий збір в розмірі 551 грн. 20 коп.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів по кримінальному провадженню.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_6 22 квітня 2016 року о 09 годині 00 хвилин, за допомогою раніше придбаного ключа, незаконно проник до квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_10 , звідки умисно, таємно повторно викрав чуже майно, яке є особистою власністю ОСОБА_10 , а саме - золоте кільце 585 проби вагою 1,5 г., вартість якого згідно висновку експерта № 2360-16 від 11 травня 2016 року становить 1586 грн. 25 коп., чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на вказану суму. З викраденим майном ОСОБА_6 з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Також ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , 12 травня 2016 року, о 23 годині 00 хвилин, з майданчику, що розташований під сходами в першому під`їзді в будинку АДРЕСА_5 , умисно, таємно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, викрали чуже майно, а саме - велосипед марки «ТРТ Maхima», що належить ОСОБА_9 , вартість якого згідно висновку експерта № 2901-16 від 08 червня 2016 року становить 2013 грн. 90 коп., а також велосипед марки «Azimut 26», що належить ОСОБА_11 , вартість якого згідно висновку експерта № 2901-16 від 08 червня 2016 року становить 2419 грн. 20 коп. З викраденим майном ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця події зникли та розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 2013 грн. 90 коп. та потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток у розмірі 2419 грн. 20 коп.
Крім того, ОСОБА_7 , 18 травня 2016 року, о 14 годині 00 хвилин, знаходячись в квартирі АДРЕСА_6 , де проживає ОСОБА_12 , звернувшись до останньої з проханням здійснити телефонний дзвінок, умисно, повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів чужим майном, а саме - мобільним телефоном, марки «Samsung Е1182» імеі: НОМЕР_1 , імеі: НОМЕР_2 , з вставленою в нього сім-карткою оператоа мобільного зв`язку «МТС», що належить ОСОБА_12 , вийшов з приміщення вказаної квартири та розпорядився мобільним телефоном ОСОБА_12 на свій розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму загальну 253 грн. 20 коп. (вартість мобільного телефону марки «Samsung Е1182», згідно висновку експерта № 2736-16 від 07 червня 2016 року становить 238 грн. 20 коп, вартість встановленої сім картки оператора мобільного зв`язку «МТС», згідно висновку експерта № 2736-16 від 07 червня 2016 року становить 15 грн.).
Заслухавши доповідь судді - доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
На переконання колегії суддів, вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не виконав.
В силу ч. ч. 1,5 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з ч. 1 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
З наданих суду апеляційної інстанції матеріалів вбачається, що у цьому кримінальному провадженні потерпілим ОСОБА_9 було заявлено цивільний позов про відшкодування майнової шкоди, заподіяної злочином.
При цьому, з вироку слідує, що суд, розглянувши у цьому кримінальному провадженні цивільний позов, заявлений потерпілим ОСОБА_9 , стягнув з обвинуваченого судовий збір на користь УДКСУ у м. Тернівка Дніпропетровської області судовий збір у сумі 551,20 грн., з чим колегія суддів погодитись не може.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції хоч і ухвалено обвинувальний вирок у кримінальному провадженні, однак, неправомірно стягнуто з обвинуваченого на користь УДКСУ у м. Тернівка Дніпропетровської області судовий збір у сумі 551,20 грн., оскільки позивач звільнений від сплати судового збору в силу закону, тому фактично ніяких судових витрат, зокрема, по сплаті судового збору, не поніс, у зв`язку з чим судовий збір не підлягає стягненню з обвинуваченого.
Отже, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованими, оскільки знайшли своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції.
Відповідно до норм п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Нормами ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду щодо обвинувачених, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підлягає зміні, з виключенням з його мотивувальної та резолютивної частин рішення суду про солідарне стягнення з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь УДКСУ у м.Тернівка Дніпропетровської області судового збору у сумі 551 грн. 20 коп.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 застосовано положення ч.1 ст.76 КК України в редакції, яка не діяла на час ухвалення вироку, а саме яка втратила чинність 08 жовтня 2016 року, а тому колегія суддів вважає за необхідно в цій частині вирок суду змінити, до обвинувачених при призначенні покарання застосувати положення ст.76 КК України у новій редакції закону.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - задовольнити.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , змінити в частині призначення покарання засудженим та вирішення цивільного позову.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 2 роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 2 роки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про солідарне стягнення з обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь УДКСУ у м.Тернівка Дніпропетровської області судового збору у сумі 551 грн. 20 коп.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4