АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/58/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 621/156/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 28 березня 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , громадянин України, не працюючий, з середньою освітою, одружений, судимий:

1) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 25.03.2005 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, в силу ст. 75 КК України, від покарання звільнений з випробуванням на 2 роки;

2) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 06.02.2006 року за ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

3) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 07.08.2006 року за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

4) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 26.06.2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

5) вироком Зміївського районного суду Харківської області від 05.03.2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, в силу ст. 75 КК України, від покарання звільнений з випробуванням на 3 роки,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначеного за даним вироком, шляхом часткового складання, приєднано 1 рік позбавлення волі, що є частиною невідбутого покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, призначеного вироком Зміївського районного суду Харківської області від 05.03.2015року за ч.2 ст.185 КК України і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
До набрання вироком законної сили застосовано у відношенні ОСОБА_9 запобіжний захід тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 736грн. 56коп. на відшкодування витрат на залучення експертів.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 25 лютого 2015 року близько 23:00 години в с.Геніївка Зміївського району Харківської області ОСОБА_9 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_3 , де переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, через незачинені двері проник до приміщення належного ОСОБА_11 гаражу, звідки повторно таємно викрав: бензопилу "GoodLuck" моделі "GL4500М", вартістю 430 грн., чим потерпілому завдано матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 20 листопада 2015 року близько 20:00 години в хуторі Українському Зміївського району Харківської області ОСОБА_9 прийшов до належного ОСОБА_12 домоволодіння АДРЕСА_4 , де, шляхом віджиму металевих воріт, проник у приміщення гаражу та, через незачинені двері, до приміщення сараю, звідки повторно таємно викрав: болгарку "МАКІТА-GA9020", вартістю 560 грн.; болгарку "ФИОЛЕН МШУЗ-11-150", вартістю 350 грн.; ударну дриль "ЗЕНИТ ЗД-1250" вартістю 178 грн., чим потерпілому було завдано матеріальну шкоду на загальну суму 1088 грн.
Зазначеними діями ОСОБА_9 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_10 просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєних злочинів та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 05.03.2015р. визначити остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. За ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на 4 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України шляхом приєднання частково невідбутого покарання за вироком Зміївського районного суду Харківської області від 05.03.2015р., остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі. Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України 25.02.2015р. (епізод крадіжки майна ОСОБА_11 ), тобто до постановлення вироку Зміївського районного суду Харківської області від 05.03.2015р., а злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України 20.11.2015р. (епізод крадіжки майна ОСОБА_12 ), тобто після винесення вказаного вироку. Отже, на думку апелянта, суд повинен був призначити ОСОБА_9 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України і за правилами ст.71 КК України. Також вважає, що суд не взяв до уваги вимоги ст.65 КК України і при призначенні покарання ОСОБА_9 не врахував дані, що характеризують його особу, а саме те, що він не працює, раніше неодноразово засуджений за скоєння тяжких корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не знята і не погашена, новий злочин вчинив у період іспитового строку.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок в частині призначення покарання за ч.1 ст.71 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання є надто суворим, з урахуванням тих обставин, що обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у скоєному щиросердно розкаявся, під час досудового розслідування показав, де знаходиться викрадене майно, що дало змогу повернути це майно потерпілим, чим активно сприяв розкриттю злочинів. Також просить врахувати, що судом не встановлено обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому. Натомість обвинувачений характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, за яким скарг на його поведінку не надходило.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника з викладених в ній підстав, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, та юридична кваліфікація дій обвинуваченого є правильними, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались судом. Фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому правопорушенні та юридична кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому не є предметом апеляційного розгляду.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.

Так, апелянт вказує на те, що ОСОБА_9 вчинив перший епізод злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до постановлення попереднього вироку, а тому при призначенні йому покарання слід застосувати як положення ч.4 ст.70 КК України, так і положення ст.71 КК України.

Однак апелянтом не враховано наступне.

За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 05.03.2015 року ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, в силу ст. 75 КК України, від покарання звільнений з випробуванням на 3 роки.

За оскарженим вироком Зміївського районного суду Харківської області від 28 березня 2016 року ОСОБА_9 призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

Згідно з вимогами ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Отже, враховуючи, що за попереднім вироком ОСОБА_9 призначено покарання із застосуванням ст.75 КК України, а за новим вироком йому призначено покарання, яке він має відбувати реально, застосування положень ч.4 ст.70 КК України, як про це ставить питання апелянт, є недопустимим.

В той же час, рішення суду щодо застосування положень ст.71 КК України належним чином мотивоване у вироку. Так, суд врахував, що у даному випадку у діях ОСОБА_9 має місце повторність злочинів, передбачена ч.1 ст.32 КК України, а тому відсутні підстави для окремої кваліфікації кожного з епізодів крадіжки. Це відповідає роз`ясненням, викладеним у п.20 зазначеної вище Постанови Пленуму ВСУ, відповідно до яких за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України. Судом враховано тяжкість злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, обтяжуючі та пом`якшуючі покарання обставини, конкретні обставини скоєння злочину.

Зокрема, судом враховано дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінеті не перебуває, за місцем мешкання скарг на його поведінку не надходило, не працює і не перебуває на обліку у службі зайнятості, вчинив злочин в період іспитового строку.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , визнано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків потерпілим шляхом повернення викраденого майна та відсутність претензій з боку потерпілих.
Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши викладене, суд обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції закону за злочин, у вчиненні якого його визнано винуватим, врахувавши обставини, на які є посилання в апеляційних скаргах.
Таким чином, підстав вважати призначене ОСОБА_9 покарання як за ч.3 ст.185 КК України, так і за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України із застосуванням часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, явно несправедливим через його суворість, про що зазначає захисник, не вбачається.
Доводи, на які посилається заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі, достатньо були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, а тому з урахуванням викладених вище обставин, які пом`якшують покарання, відсутності обставин, які його обтяжують, та даних про особу ОСОБА_9 , підстави для скасування вироку та ухвалення нового з призначенням більш суворого покарання відсутні.
Враховуючи, що у відношенні обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню у строк покарання у порядку ч.5 ст.72 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Зміївського районного суду Харківської області від 28 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 березня 2016 року по 16 березня 2017 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, - у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5