АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/48/17 Справа № 710/112/16-к Категорія: ч. 2 ст. 15 ч.1 ст.115 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Шполянського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13.07.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, батька трьох неповнолітніх дітей, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 1 ст.115 КК України на 8 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 16 по 17.11.2015.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково, вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 13471 грн. 06 коп. матеріальної шкоди та 80000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, а всього на загальну суму 93471 грн. 06 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 16.11.2015 близько 00 год. 40 хв., проникнувши через вікно до будинку своєї колишньої дружини ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 , де, в той час коли остання відпочивала на дивані, діючи умисно, на грунті неприязних стосунків, маючи на меті заподіяння смерті ОСОБА_10 , наніс один удар металевою частиною молотка, який взяв у коридорі вказаного будинку, в область голови останньої, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді травми голови, з відкритим переломом лобної кістки черепа, епідуральною гематомою області лобної частки правої півкулі, забиттям головного мозку середнього ступеню, раною лобної області голови та крововиливом м`яких тканин орбітальної ділянки праворуч, але свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки остання від отриманого удару прокинулася. Згідно висновку експерта №328 від 15 січня 2016 року дані тілесні ушкодження за ознакою небезпеки для життя відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи та призначеного покарання внаслідок надмірної суворості, що, на думку обвинуваченого, є обґрунтованою підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Посилаючись на правові позиції викладені в постанові Пленуму ВСУ від 07.02.2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» зазначає, що висновки суду про наявність у нього умислу на вбивство потерпілої є однобічними, побудованими на припущеннях і такими, що не відповідають даним ним показанням про те, що умислу на спричинення смерті потерпілої він не мав, а один удар молотком їй наніс внаслідок сильного душевного хвилювання викликаного ревнощами.

Вказує, що судом неповно було встановлено обставини провадження та безпідставно відмовлено в проведенні психолого-психіатричної експертизи на предмет його перебування на час вчинення інкримінованого діяння в стані сильного душевного хвилювання «в стані фрустрації».

Стверджує, що при призначенні покарання судом не враховано, що він щиро розкаявся у вчиненому, а також те, що після нанесення ушкодження потерпілій не втік з місця злочину та надавав їй медичну допомогу, а злочин вчинив в стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними та аморальними діями потерпілою.

Крім того, обвинувачений порушує питання про зміну застосованого щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою на домашній арешт та звільнення його з під варти в залі суду.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлених фактичних обставин справи, які суд визнав доведеними та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування рішення суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, призначивши покарання у виді 9 років позбавлення волі.

Зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повній мірі виконані вимоги ст.ст. 50,65 КК України та помилково оцінено наявну характеристику формального змісту як таку, що є посередньою та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як його самого, так і вчиненого ним кримінального правопорушення.

При цьому, при вирішенні апеляційних вимог по суті, просить апеляційний суд врахувати, що ОСОБА_7 вчинив умисне кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких, навмисно перешкоджав встановленню істини по справі не визнаючи свою винуватість у вчиненні замаху на вбивство потерпілої та з метою уникнення від відповідальності надав показання, які суттєво відрізняються від показань потерпілої і свідків, що свідчить про його небажання давати правдиві показання та нести справедливе покарання, а також те, що, не зважаючи на свій молодий вік, обвинувачений офіційного місця роботи не має, а вбити намагався свою колишню дружину матір його дітей.

Також, просить, на виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, повторно дослідити дані, які характеризують особу ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення в повному обсязі апеляційних вимог обвинуваченого та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги поданої прокурором в кримінальному провадженні та відсутність обґрунтованих підстав для задоволення апеляційних вимог ОСОБА_10 , вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вимог процесуального закону, передбачених ст. 370 суд першої інстанції дотримався не в повному обсязі, що призвело до постановлення обвинувального вироку, який підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, згідно п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечуючи факту нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілій, будучи не згодним з кваліфікацією його дій, свою винуватість в інкримінованому злочині визнав частково та показав, що до весни 2015 року був одружений з ОСОБА_10 , від шлюбу вони мають двох дітей. 16.11.2015 він приїхав в с. Матусів Шполянського району Черкаської області маючи намір поспілкуватися та примиритися з ОСОБА_10 . В ході розмови ОСОБА_10 йому повідомила, що бажання миритися у неї нема, оскільки вона виходить заміж. Після 22 год. цього ж дня він намагався поспілкуватися з ОСОБА_10 по телефону, однак розмова між ними не склалась. Через 20 хвилин потому, він, вийнявши раму, через вікно дитячої кімнати заліз до будинку ОСОБА_10 та пройшовши у залу де спала остання, узяв її мобільний телефон, прочитав смс-переписку неприємного про нього змісту. Після цього він пішов курити та, побачивши в сінях молоток взяв його, підійшов до ОСОБА_10 , яка спала і вдарив один раз молотком по голові останньої. Про те, що він вдарив ОСОБА_10 саме по голові, він не знав, оскільки вона спала вкрита з головою. В подальшому, до прибуття швидкої допомоги, він робив потерпілій компреси холодною водою та обтирав кров на обличчі. Вбивати ОСОБА_10 він наміру не мав.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що умислу на спричинення смерті потерпілої ОСОБА_10 він не мав, а один удар молотком їй наніс внаслідок сильного душевного хвилювання викликаного ревнощами, а судом першої інстанції такий його стан не прийнято до уваги та відмовлено в проведенні психолого-психіатричної експертизи на предмет його перебування на час вчинення інкримінованого діяння в стані сильного душевного хвилювання «в стані фрустрації».

В ході апеляційного розгляду, захисником ОСОБА_8 заявлено клопотання про необхідність повторного допиту судом апеляційної інстанції потерпілої ОСОБА_10 , мотивуючи тим, що вказане необхідне для перевірки належним чином доводів обвинуваченого щодо обставин нанесення їй ОСОБА_7 удару молотком по голові та стану останнього, в якому він на той час перебував.

На виконання клопотання сторони захисту, з метою перевірки апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та усунення неповноти судового розгляду, допущеного судом першої інстанції, судом апеляційної інстанції неодноразово вживались заходи для з`явлення потерпілої ОСОБА_10 в судове засідання для дачі показань, однак остання в судове засідання не з`явилась, мотивуючи це важким фізичним, моральним та матеріальним становищем.

Нез`явлення потерпілої ОСОБА_10 в судове засідання суду апеляційної інстанції стало перепоною, в тому числі, для проведення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , який обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні особливо тяжкого насильницького злочину, судово-психіатричної експертизи, про необхідність призначення якої обвинуваченим зазначалося в апеляційних вимогах.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 наполягає на тому, що на момент інкримінованого йому злочину він перебував в такому стані, що позбавляв його об`єктивно сприймати дійсність та керувати діями, а в ході досудового розслідування та судового розгляду судом першої інстанції відповідна експертиза щодо останнього не призначалась, чим було порушено його право на захист від пред`явленого йому обвинувачення, а апеляційний суд позбавлений можливості, з огляду на наведені обставини, усунути вказану неповноту, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, в тому числі призначити відповідну експертизу, а в подальшому прийняти законне та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, п.6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора Шполянського відділу Смілянської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :