АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1416/17 Справа № 191/5144/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000409 за апеляційними скаргами прокурора Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася у с. Азаткенд Саатлинского району Республіки Азербайджан, проживала за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину обвинуваченою, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особи обвинуваченої, ухваливши новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 гизи покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженої, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд недостатньо врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, характер суспільної небезпечності, а також особу обвинуваченої, яка злочин скоїла в стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку, дітей на утриманні не має, за місцем мешкання характеризується негативно, не працює, на протязі судового засідання вину не визнавала, в скоєному не розкаялась, не має постійного джерела доходу, що є причиною вчинення нею злочину проти власності.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_9 гизи просить вирок суду скасувати як незаконний, необґрунтований та ухвалити новий вирок, яким виправдати її у вчинені інкримінованого їй злочину.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що докази здобуті незаконним шляхом, також незаконно її тримають під вартою, за матеріалами кримінального провадження встановлено наявність відбитків пальців на вікні, однак їй інкримінують вчинення злочину із застосуванням ножа.
Вважає, що суд не прийняв до уваги, що потерпіла у судовому засіданні пояснювала, що вона не пам`ятає коли було вчинено злочин, а в матеріалах кримінального провадження зазначено 26 числа.
Також суд не прийняв до уваги її пояснення, відеозапис з`явився лише на передостанньому засіданні.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 гизи просить вирок суду скасувати як незаконний, необґрунтований, несправедливий у зв`язку із неповним з`ясуванням судом обставин справи, що мають значення для кримінального провадження, невідповідністю висновків суду обставинам провадження і неправильного застосування норм процесуального права та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 гизи за відсутністі в діях обвинуваченої складу злочину.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд з самого початку розгляду кримінального провадження прийшов до помилкової думки про те, що ОСОБА_9 гизи вчинила розбій, оскільки критично поставився до її показів та безпідставно не звернув увагу на обставини (пояснення свідків), які вказують на відсутність з її боку складу злочину.

Посилається на те, що суд першої інстанції не врахував, що в ході допиту потерпілої в судовому засідання ОСОБА_7 , взагалі не могла назвати дату скоєння злочину, а вказувала лише час- приблизно о 13 годині 00 хвилин, також жоден свідок в суді не міг вказати дату злочину, а сама обвинувачена не вказувала про те, що була у потерпілої 26 серпня 2016 року.

Також суд не прийняв до уваги, що процесуальні документи у кримінальному провадженні мають затушування, виправлення та підтертості, а саме: протокол слідчого експерименту від 29 серпня 2016 року, час проведення даної слідчої дії не відповідає реальному часу проведення слідчого експерименту, так як з 14 години 47 хвилин до 14 години 55 хвилин йшов відеозапис події, а час на складання самого протоколу не врахований, що вказує на те, що протокол складався раніше, а тому була можливість обговорити всі нюанси події з потерпілою.
Вважає, що потерпіла і в слідчому експерименті не вказує дату події, а за неї цю дату називає дізнавач, а також даний документ складений неуповноваженою на те особою.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року ОСОБА_9 гизи визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженої; також вирішено питання щодо стягнення судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 гизи 26 серпня 2016 року, після вживання спиртних напоїв за місцем свого мешкання приблизно о 10 годині 00 хвилин, реалізуючи завчасно виниклий злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, поєднаний з проникненням в житло, шляхом розбиття віконної шибки однієї з кімнат проникла до середини будинку ОСОБА_7 , що розташований за адресою АДРЕСА_2 . Дочекавшись повернення ОСОБА_7 , використавши знайдений в будинку кухонний ніж, приставила до черевної порожнини потерпілої, та висловлюючи погрозу застосування ножа, від яких у потерпілої ОСОБА_7 , склалося враження, що якщо вона протидіятиме діям ОСОБА_9 , або не виконає її вимог, ця погроза буде реалізована, почала вимагати від ОСОБА_7 , грошові кошти. Потерпіла ОСОБА_7 , сприймаючи ніж як предмет небезпечний для її життя та здоров`я, а погрози з боку ОСОБА_9 , реальними, віддала ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 200 гривень, які вона зберігали при собі в гаманці. Після чого ОСОБА_9 продовжуючи реалізувати свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном заволоділа грошима в сумі 800 гривень, які зберігались в серванті прихожої кімнати, після чого, ОСОБА_9 , маючи повну можливість розпоряджатись незаконно здобутими грошовими коштами, залишила місце злочину тим самим заволоділа грошовими коштами належні ОСОБА_7 в сумі 1 000 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої та її захисника просила відмовити, обвинувачену та її захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, та заперечували у задоволенні апеляційної скарги прокурора, потерпілу, яка підтримала апеляційні скарги обвинуваченої та захисника, і просила виправдати обвинувачену, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги всіх учасників підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Так, суд вказав на те, що докази, які він поклав в основу вироку, та на підставі яких визнав обвинувачену винною, є узгодженими з іншими доказами у справі.
В суді апеляційної інстанції захисником звернуто увагу суду на те, що не було надано будь-якої оцінки показанням свідка ОСОБА_10 .
Колегією суддів під час апеляційного перегляду встановлено, що, привівши показання свідка ОСОБА_10 , який є сином потерпілої та стверджував, що через шибку неможливо залізти у вікно, також в судовому засіданні заперечував, що мати йому казала про те, що гроші пропали, та наполягав на тому, що він знайшов гроші, суд у вироку не надав їм ніякої оцінки, поставивши під сумнів показання потерпілої ОСОБА_7 , яка в суді апеляційної інстанції також пояснила, що обвинувачена щодо неї злочину не вчиняла, а гроші вона знайшла.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не обґрунтовано, з яких доказів він виходив при встановленні дати вчинення злочину.

Прослуховуванням показань потерпілої ОСОБА_7 , наданих в суді першої інстанції, встановлено, що нею не вказувалась дата вчинення злочину щодо неї, оскільки потерпіла пояснила, що дату не пам`ятає, тоді як у приведених у вироку поясненнях потерпілої зазначено, що вона вказувала на подію, яка мала місце 26.08.2016 року, тому у вироку приведено показання потерпілої, що не відповідають звукозапису її показанням. Тому з наведених у вироку доказів не вбачається, на підставі яких доказів судом встановлено, що злочин було вчинено 26.08.2016 року, як зазначено у зміненому обвинувальному акті, тоді як відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню час вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, судом при призначенні покарання не звернуто уваги на те, що матеріали кримінального провадження не містять належним чином оформлених відомостей щодо відсутності судимостей у обвинуваченої.
Допущені порушення свідчать про ухвалення вироку на підставі доказів, яким не надано відповідної оцінки згідно із ст.94 КПК України, про що має бути зазначено у мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст.374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому останнє відповідно до статей 409, 412 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження.

Оскільки клопотань про безпосереднє дослідження доказів учасники кримінального провадження не заявляли, доводи сторони захисту підлягають перевірці, однак з власної ініціативи суд апеляційної інстанції позбавлений можливості провести судове слідство, а без усунення протиріч в доказах апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційні скарги прокурора, захисника, обвинуваченої- частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_9 гизи у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Як витікає з положень п.2), п.3) ч.1 ст.419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині- рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_9 гизи обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, характеризується негативно, відсутні відомості про те, що обвинувачена працює, продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407,409,412,415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Васильківського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченої ОСОБА_9 та її захисника ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_9 гизи до проведення підготовчого судового засідання в суді першої інстанції, але не більше як на 30 днів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4