11-кп/775/218/2017(м)
265/7937/16-к

11-кп/775/218/2017(м)
265/7937/16-к
Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.309 ч21 КК України Доповідач ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
17 травня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, уродженець м. Каттакурган Самаркандської області Узбекистан, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, раніше судимий:
1)20.11.2006 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за ст. ст. 309 ч.1, 75 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з виправним терміном на 1 рік;
2)31.10.2007 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за ст. ст. 309 ч.1, 75, 76 КК України, до позбавлення волі терміном на 2 роки, з виправним терміном на 1 рік 6 місяців;
3)12.11.2008 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя, за ст. ст. 309 ч.2, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, з виправним терміном на 1 рік 6 місяців,
4)14.07.2010 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя за ст. ст. 309 ч.2, 307 ч.2, 70 ч.1 КК України до позбавлення волі терміном на 5 років 1 місяць, звільнений з місця позбавлення волі з Волноваської ВК 13 травня 2015 року;
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України та засуджений до покарання у виді двох років позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи у розмірі 880 гривень 40 копійок,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 лютого 2017 р. ОСОБА_7 визнаний винним за ст. 309 ч.2 КК України за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
ОСОБА_7 приблизно на початку листопада 2016 року, в денний час, точна дата й час судом не встановлено, діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно, будучи особою, яка раніше, вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, перебуваючи в районі пункті прийому металобрухту «Моноліт» по вул. Таганрозькій в Лівобережному районі м. Маріуполя, зірвав (незаконно придбав) кущ рослини коноплі, після чого переніс його до свого домоволодіння АДРЕСА_1 , де висушив його, тобто незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати за містом свого мешкання для особистого споживання без мети збуту.
04 грудня 2016 року під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у кухні та комірчині будинку, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вагою 2,40 гр., вагою 2,00 гр., вагою 10,71 гр., вагою 2,87 гр., що в перерахунку на суху речовину становить - 2,18 гр., 1,82 гр., 9,72 гр., та 2,61 гр., яку ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого споживання без мети збуту.
Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, виключивши в мотивувальній частині посилання суду на обставини, що виходять за межі висунутого обвинувачення, а саме:
абзац 9 «Також у літній кухні на території домоволодіння за АДРЕСА_1 був виявлений поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження і з насінням маку; паперовий згорток з крісталообразною речовиною білого кольору; три пластикові пляшки наповнені рідиною».
абзаци 12-17 «Нижні шари масою 17,476г та 43,670 гр. рідин загальною масою 317,590 гр. та 162,459 гр. з двох пляшок (ПЕТ) містять особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину складає 0,119 гр. та 0,086 гр. відповідно.
Верхні шари масою 300,114 гр. та 118,789 гр. рідин з тих ж пляшок (ПЕТ) наркотично активних алкалоїдів опію не містять.
В рідині масою 165,234 гр. з пляшки (ПЕТ) наркотично активних алкалоїдів опію в межах чутливості методу тонкошарової хроматографії не виявлено.
В наданій на дослідження порошкоподібній речовині масою 0,21 гр. з паперового згортку наркотичних засобів, психотропних речовини або прекурсорів, а саме: алкалоїдів опію, амфетаміну, метамфетаміну та їх похідних; а також дезоморфіну, метадону, трамадолу, ефедрину та псевдоефедріну в межах чутливості методу тонкошарової хроматографії не виявлено.
Надані на дослідження речовини загальною масою 597 гр. з пакету чорного кольору містять особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 101,33г та речовину масою 496г, яка є насінням рослин виду мак снотворний і до наркотичних засобів не відноситься. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 69,11 гр.
Надана на дослідження речовина масою 2,39 гр. з коробки з-під сірників є насінням рослини роду коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься». В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазнає, що відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків зміни прокурором обвинувачення або висунення додаткового. Під час розгляду вказаного кримінального провадженні відносно ОСОБА_7 за ст.309 ч.2 КК України прокурором не змінювалось обвинувачення та не висувалось додаткове. Проте, судом у мотивувальній частині вироку, крім вказаних вище обставин, було зроблено посилання на обставини, що виходять за межі обвинувачення, які зазначені вище (вилучені у літній кухні речовини, зазначені в абз.9, та абзаци 12-17 мотивувальної частини вироку). Таким чином, на думку прокурора, вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що могли вплинути на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого та правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та підлягає зміні.
В своїй апеляції обвинувачений просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Зазначає, що йому судом не було роз`яснено про позбавлення його права оспорювати фактичні обставини справи у апеляційному порядку, та процедуру розгляду кримінального провадження у такому порядку, та як наслідок були грубо порушені вимоги ст. 349 КПК України.
Також апелянт зазначає, що хоча він і визнав свою вину, проте як він свідчив у суді, що в нього не було умислу на скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2КК України, він хотів палити саме табак, про наявність в коноплі особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу йому стало відомо виключно з результатів висновку експертизи № 1/10-1260 від 16.12.2016р. Крім того, зірвану рослину він помісти в у банку, в той час як при обшуку вилучені були вже паперові згортки, які йому не належать, оскільки у квартирі, в якій він мешкає, ще орендують кімнату інші люди, які зловживають наркотичними засобами, проте у суді вони допитані не були.
В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Звертає увагу на порушення суду першої інстанції вимог ст. 372 КПК України, а саме порушення тайни нарадчої кімнати під час проведення підготовчого судового засідання та призначення судового розгляду без виходу судді до нарадчої кімнаті. Також, під час судового розгляду кримінального провадження при дослідженні доказів, суд першої інстанції обмежився лише допитом обвинуваченого та дослідженням письмових доказів, проте в порушення вимог ст. 349 КПК України суд не з`ясував чи правильно обвинувачений розуміє зміст обставин, які ніким не оспорюються та порядок оскарження такого вироку.
Разом з цим захисник звертає увагу на грубе порушення обвинуваченого права на захист. Так, при розгляді кримінального провадження представляла інтереси ОСОБА_7 на підставі доручення для надання безоплатної вторинної допомоги захисник ОСОБА_12 . Проте, в матеріалах справи відсутній ордер адвоката ОСОБА_13 , внаслідок чого в неї не малось повноважень захисника в даному кримінальному провадженні і досудове та судове слідство було проведено без участі захисника.
В своєму запереченні на апеляційні скарги захисника та обвинуваченого прокурор просить їх скарги залишити без задоволення, вирок суду залишити без зміни оскільки у їх скаргах не наведено жодних підстав для скасування вироку суду.
Вислухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції, заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого, який підтримав свою скаргу, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають задоволенню, а скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.
Згідно положень ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та технічного носія інформації звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_7 був проведений за правилами положень ст.349 ч.3 КПК України.
Апеляційний суд погоджується з твердженнями захисника обвинуваченого та самого обвинуваченого, що вимоги ст. 349 ч.3 КПК України судом не були дотримані, оскільки суд першої інстанції, прийнявши рішення про недоцільність дослідження обставин, які ніким не оспорюються, не роз`яснив обвинуваченому положення зазначеної норми закону та наслідки її застосування.
Із звукозапису судового процесу вбачається, що суддею було лише оголошено про розгляд провадження в порядку ст.349 ч.3 КПК України, з`ясовано думку прокурора та захисника у кримінальному провадженні щодо скороченого розгляду справи, після чого суддя відразу перейшов до допиту обвинуваченого, який фактично не висловив свою думку з приводу висунутого обвинувачення.
Ці обставини також були підтверджені у суді апеляційної інстанції безпосередньо обвинуваченим ОСОБА_7 .
Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 з істотним порушенням вимог КПК України, не забезпечивши право обвинуваченого на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження, через що вирок суду стосовно нього підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, то призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно зі ст. 415 ч. 2 КПК України, не в праві вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, внаслідок чого апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення, повно та всебічно дослідити обставини справи, а також перевірити інші доводи обвинуваченого та захисника , які були викладені ними в апеляційній скарзі.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 415 КПК України колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , та обвинуваченого - задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 27 лютого 2017 року - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого засідання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Судді: