УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів за участю прокурора захисника в режимі відеоконференції засудженого при секретарі ОСОБА_2 і ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні 15 червня 2017 року в м. Києві кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 7 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 13 січня 2016 року,

в с т а н о в и в:

Зазначеним вироком засуджено

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворими, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановленому місці та в невстановленої особи незаконно придбав й зберігав із метою збуту наркотичний засіб опій ацетальований та 16 березня 2015 року в період часу з 13 години 40 хвилин до 14 години 30 хвилин біля Лисичанської середньої школи № 9 імені В.С. Потапенка по вулиці Докучаєва міста Лисичанська незаконно збув ОСОБА_8 за 200 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, вагою 0,025 грама.

Крім того, 26 березня 2015 року в період часу з 14 години 30 хвилин до 16 години в ході проведення обшуку будинку ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 працівниками міліції Лисичанського МВ ГУМВС України в Луганській області виявлено та вилучено медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, вагою 0,12 грама, який він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 13 січня 2016 року вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з їх незаконністю та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Своє прохання обґрунтовує тим, що досудове розслідування та судовий розгляд проведені однобічно й неповно, з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на суперечливих доказах. Також вказує на те, що працівники правоохоронних органів спровокували та підбурили до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , який не мав наміру збувати наркотичний засіб. Також зазначає, що суд, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, безпідставно кваліфікував його дії за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Окрім того, судом апеляційної інстанції його доводи належним чином не розглянуто, не зазначено жодної підстави через яку апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а доводи апеляції безпідставними. Також судом не дано належної оцінки доводам засудженого ОСОБА_6 щодо застосування до нього співробітниками правоохоронних органів заходів фізичного та психічного впливу.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та його захисника на підтримання поданої скарги, думку прокурора про зміну судових рішень та перекваліфікацію дій засудженого із ст. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, перевіривши кримінальне провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

При вирішенні питання про скасування або зміну вироку, ухвали, відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України, суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 цього Кодексу і не переглядає судові рішення з підстав однобічності і неповноти досудового розслідування та судового розгляду, щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, саме такі підстави є предметом перегляду суду апеляційної інстанції.

Із огляду на це, судова колегія при вирішенні питань, поставлених у касаційній скарзі виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції і в межах поданої апеляції перевірених колегією суддів апеляційного суду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених судами доказах, і є правильними.

Зокрема, винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується: показаннями свідка ОСОБА_8 , із яких убачається, що він добровільно брав участь при проведенні оперативної закупки та саме у ОСОБА_6 біля Лисичанської середньої школи № 9 імені В.С. Потапенка по вулиці Докучаєва міста Лисичанська придбав за вручені працівниками міліції йому кошти в сумі 200 гривень номіналом дві по 50 та 100 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб; свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу у засудженого; даними, що містяться в протоколах слідчих дій, висновках експертиз та іншими наведеними у судових рішеннях доказами і сумніву щодо достовірності яких немає.

Ці та інші наведені у вироку суду докази переконливо свідчать про те, що ОСОБА_6 винуватий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом досліджені всі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення. Проявів упередженості щодо ОСОБА_6 під час судового розгляду не виявлено.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд урахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу засудженого. Обране покарання є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Доводи захисника, що працівники правоохоронних органів спровокували та підбурили до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , який не мав наміру збувати наркотичний засіб, були предметом перевірки як судом першої так і апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Окрім того, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив і інші доводи захисника, аналогічні тим, що наведені у касаційній скарзі, а також доводи апеляційної скарги засудженого, зокрема щодо застосування до нього співробітниками правоохоронних органів заходів фізичного та психічного впливу. Викладені в ухвалі апеляційного суду мотиви визнання цих доводів безпідставними, є обґрунтованими. Свої висновки з цих питань суд 2-ї інстанції належним чином умотивував. Із даними висновками погоджується і колегія суддів.

Посилання засудженого під час касаційного розгляду на те, що частина запису допиту свідка ОСОБА_8 на технічному носії інформації відсутня, не заслуговують на увагу, оскільки при перевірці кримінального провадження та прослуховуванні технічних носіїв інформацій порушення не виявлено.

Разом із тим, на думку колегії суддів, суд дійшов до не правильного висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК ( 2341-14 ) вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину (кількох попередніх злочинів) особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

При перевірці даного кримінального провадження встановлено, що ні органами досудового розслідування, ні судом не встановлено дату та місце придбання ОСОБА_6 наркотичних засобів як за епізодом незаконного придбання та зберігання з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу так і за епізодом незаконного придбання та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, тому не можна зробити висновок що ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, після скоєного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому кваліфікуюча ознака - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, не має об`єктивного підтвердження.

Ураховую викладене, колегія суддів вважає за необхідне судові рішення щодо ОСОБА_6 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити.

Керуючись ст. ст. 433 - 436 КПК України суд,

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 7 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 13 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за вказаним законом у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворими, ОСОБА_6 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3