Номер провадження: 11-кп/785/302/17
Номер справи місцевого суду: 509/615/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.02.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію прокурора на вирок Овідіопольського районногосуду Одеської області від 05.12.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Уссурійськ Приморського краю Російської Федерації, українець, громадянин України, з вищою освітою, працюючий, одружений, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, визнаний невинним та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину,

ВСТАНОВИЛА:

Як зазначено у вироку, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що будучи 21.02.2013 року обраним жителями селища Таїрове Овідіопольського району Одеської області на посаду Таїровського селищного голови Овідіопольського району Одеської області та працюючи на вказаній посаді на підставі рішення Таїровської селищної ради № 608-VI від 21.02.2013 року, будучи при цьому, в силу своїх службових обов`язків, визначених ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-ВР від 21 травня 1997 року (із змінами та доповненнями) та Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» № 2493-ІІІ від 07 червня 2001 року (із змінами та доповненнями) службовою особою органу місцевого самоврядування, маючи на основі вказаного рішення 7 ранг 4 категорію державного службовця, в період з 23.05.2014 року по 17.03.2015 року, умисно не виконував постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області, що набрала законної сили.
Відповідно до ч. 5 ст. 124 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов`язковими для виконання на всій території України. ОСОБА_9 12.11.2013 року подано до Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області адміністративний позов до голови Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області ОСОБА_8 , Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області про визнання протиправною бездіяльність та скасування рішення Таїровської селищної ради № 499 від 13.02.2012 року «Про розгляд протесту, внесеного прокурором Овідіопольського району Одеської області на рішення Таїровської селищної ради № 1398-У від 23.01.2009 року «Про передачу у довгострокову оренду строком на 49 років ОСОБА_9 земельної ділянки площею 0,0311 га для дачного будівництва, розташованої на території Таїровської селищної ради в смт. Таїрове, Дачний (Обслуговуючий) кооператив «Румб», діл. № 53-54, із земель, наданих у постійне користування Дачному кооперативу «Румб» для дачного будівництва».
Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області 08.04.2014 року винесено постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_9 задоволено у повному обсязі та:
визнано протиправною бездіяльність голови Таїровської селищної ради ОСОБА_8 , яка виразилась у ненаданні відповіді на адвокатський запит адвоката ОСОБА_9 від 10 квітня 2013 року вихідний № 1004/13-1 та на адвокатський запит від 25 червня 2013 року вихідний № 2506/13-1; зобов`язано голову Таїровської селищної ради протягом п`яти днів після вступу в законну силу рішення суду надати запитувану інформацію з відповідними додатками на зазначені адвокатські запити;
- визнано протиправною бездіяльність голови Таїровської селищної ради, яка виразилась у невнесенні по даний час на порядок денний чергової сесії питання щодо прийняття рішення про передачу земельної ділянки № 53-54, загальною площею 0,0311 га в порядку безоплатної приватизації ОСОБА_9 у приватну власність для обслуговування дачного будинку згідно каталогу координат кутів зовнішніх меж землекористування, додатку до акта встановлення в натурі меж земельної ділянки від 02 лютого 2008 року та технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, виготовленої приватним підприємством «Обрій» без розроблення проекту відведення цієї земельної ділянки;
- зобов`язано голову Таїровської селищної ради внести на порядок денний чергової сесії після вступу рішення суду в законну силу питання щодо прийняття рішення про передачу земельної ділянки № 53-54, загальною площею 0,0311 га в порядку безоплатної приватизації ОСОБА_9 у приватну власність для обслуговування дачного будинку згідно каталогу координат кутів зовнішніх меж землекористування, додатку до акта встановлення в натурі меж земельної ділянки від 02 лютого 2008 року та технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, виготовленої приватним підприємством «Обрій» без розроблення проекту відведення цієї земельної ділянки;
- визнано протиправною бездіяльність Таїровської селищної ради, яка виразилась у неприйнятті по даний час рішення про вилучення з постійного користування дачного (обслуговуючого) кооперативу «Румб» земельної ділянки № НОМЕР_1 , загальною площею 0,0311 га та її передачу в порядку безоплатної приватизації ОСОБА_9 у приватну власність для обслуговування дачного будинку згідно каталогу координат кутів зовнішніх меж землекористування, додатку до акта встановлення в натурі меж земельної ділянки від 02 лютого 2008 року та технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, виготовленої приватним підприємством «Обрій» без розроблення проекту відведення цієї земельної ділянки;
- зобов`язано Таїровську селищну раду, на черговій сесії після вступу рішення суду в законну силу, виконати управлінську функцію щодо реалізації повноважень, визначених ст.116 Земельного кодексу України, шляхом прийняття рішення про передачу в порядку безоплатної приватизації ОСОБА_9 земельної ділянки № НОМЕР_1 , загальною площею 0,0311 га у приватну власність для обслуговування дачного будинку згідно каталогу координат кутів зовнішніх меж землекористування, додатку до акта встановлення в натурі меж земельної ділянки від 02 лютого 2008 року та технічної документації із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право на земельну ділянку, виготовленої приватним підприємством «Обрій» без розроблення проекту відведення цієї земельної ділянки;
- визнано протиправним та скасувати рішення Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області № 499-УІ від 13 липня 2012 року «Про розгляд протесту, внесеного прокурором Овідіопольського району Одеської області на рішення Таїровської селищної ради № 1398-У від 23.01.2009 р. «Про передачу у довгострокову оренду строком на 49 років гр. ОСОБА_9 земельної ділянки площею 0,0311 га для дачного будівництва, розташованої на території Таїровської селищної ради в смт. Таїрове, Дачний (Обслуговуючий) кооператив «Румб», діл. № 53-54, із земель, наданих у постійне користування Дачному кооперативу «Румб» для дачного будівництва»;
- зобов`язано Таїровську селищну раду у двохмісячний строк подати звіт про виконання судового рішення, відповідно до положень ст.267 КАС України.
Рішення Хмельницького міськрайонного Хмельницької області набрало законної сили 23 травня 2014 року, а 04 липня 2014 року судом видано виконавчі листи.
23.04.2014 року суддею Хмельницького міськрайоного суду ОСОБА_10 на адресу Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області скеровано постанову Хмельницького міськрайонного суду від 08 квітня 2014 року, яка у відповідності до журналу вхідної документації надійшла до Таїровської селищної ради 16.05.2014 року та зареєстрована за № 231/02/07 від 16.05.2014 року. На вказаному листі ОСОБА_8 власноруч накладено резолюцію, для використання у роботі, відповідно до чинного законодавства України, що підтверджує факт ознайомлення останнього з вказаною постановою суду.
Зазначене рішення суду Таїровським селищним головою ОСОБА_8 не оскаржувалося. Після набрання рішенням законної сили, відповідно до вимог статей 17, 19, 20, 25, 75 Закону України «Про виконавче провадження» 31 липня 2014 року головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_11 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження від 31.07.2014 року, копію якої 31.07.2014 року № 09.1-13034/В-3/257 направлено боржнику до виконання. Про отримання зазначених документів, свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, згідно якого воно отримано секретарем Таїровської селищної ради Овідіопольського району Одеської області 08.08.2014 року та відмітки в журналі вхідної документації Таїровської селищної ради від 11.08.2014 року за № 369/02-07.
27.08.2014 року начальником відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_12 на адресу боржника 27.08.2014 року надіслано лист від 27.08.2014 року за вих. № 09.1 -15417/В-3/255, яким зобов`язано боржника у триденний строк з моменту отримання запиту виконати вимоги виконавчого документа та надати до відділу інформацію про заходи, спрямовані на виконання рішення суду. Одночасно, Таїровську селищну раду повідомлено про накладення штрафу в порядку статті 89 Закону України «Про виконавче провадження», передбачено, у разі невиконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення, що зобов`язує боржника виконати певні дії. У зв`язку з невиконанням вимог виконавчого документа, головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_11 14.10.2014 року винесено постанову про накладення штрафу на Таїровського селищного голову ОСОБА_8 .
Між тим, Таїровською селищною радою Овідіопольського району Одеської області в особі Таїровського селищного голови ОСОБА_8 не надано до суду звіт про виконання судового рішення, що передбачено постановою від 08 квітня 2014 року, 03 лютого 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом по справі № 686/23317/13а винесено ухвалу, якою накладено штраф на голову Таїровської селищної ради Одеської області ОСОБА_8 , у розмірі десяти мінімальних заробітних плат за неподання звіту про виконання постанови Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08.04.2014 року.
За таких підстав, ОСОБА_8 , достовірно знаючи про наявність постанови Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08.04.2014 року, якою суд зобов`язав його виконати певні дії, в період з 23.05.2014 року по 17.03.2015 року умисно не виконав вищевказане рішення та не вжив жодних заходів, направлених на його виконання, не виніс на порядок денний чергових сесій, після вступу рішення суду в законну питання щодо прийняття рішення про передачу земельної ділянки № НОМЕР_1 , загальною площею 0,0311 га в порядку безоплатної приватизації ОСОБА_9 у приватну власність для обслуговування дачного будинку; на черговій сесії після вступу рішення суду в законну силу не виконав управлінську функцію щодо реалізації повноважень, визначених ст.116 Земельного кодексу України, шляхом прийняття рішення про передачу в порядку безоплатної приватизації ОСОБА_9 зазначеної земельної ділянки у приватну власність для обслуговування дачного будинку; у двохмісячний строк не подав до суду звіт про виконання судового рішення, відповідно до положень ст.267 КАС України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України.
В апеляції прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням норм кримінального та кримінального процесуального законодавства України. При цьому вказує, що суд при винесенні вироку, необґрунтовано посилався на заяву потерпілого ОСОБА_9 , яка надійшла до суду 03.06.2016 року про розгляд справи без його присутності, в той час як підготовче судове засідання відповідно до журналу судового засідання та аудіо запису судового засідання проведено 13.05.2016 року у відсутності потерпілого чи його представника, без належного підтвердження того, що останній був повідомлений належним чином про час та дату проведення підготовчого судового засідання, у зв`язку з чим, посилаючись на п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

В запереченні на апеляцію адвокат ОСОБА_7 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вказує, що суд першої інстанції на законних підставах визнав ОСОБА_8 невинним та виправдав його, а також, що потерпілий був сповіщений про дату розгляду справи належним чином та саме прокурор не заперечував проти проведення підготовчого судового засідання без участі потерпілого, оскільки той був повідомлений про час і місце судового розгляду.

Вислухавши доповідача, прокурора про задоволення його апеляції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, дослідивши доводи апеляції та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні апеляції.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки прокурор оспорює вирок суду першої інстанції не в частині обґрунтованості виправдання ОСОБА_8 за висунутим йому обвинуваченням, а лише в частині проведення підготовчого судового засідання у відсутності потерпілого ОСОБА_9 , апеляційний суд вправі переглянути вирок лише в цій частині.

У відповідності до ч. 1 ст. 135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
З матеріалів справи вбачається, що 07.04.2016 року представник потерпілого ОСОБА_13 була присутня в підготовчому судовому засіданні (т. 1 а.с. 34).

29.04.2016 року о 12:30 секретарем судового засідання Овідіопольського районного суду Одеської області ОСОБА_14 була відправлена телефонограма, відповідно до якої потерпілий ОСОБА_9 повідомлений про те, що розгляд справи відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 382 КК України призначено на 09:30 год. 13.05.2016 року (т. 1 а.с. 36).

Цим же секретарем судового засідання була направлена телефонограма від 13.05.2016 року, в якій потерпілому ОСОБА_9 було повідомлено, що судовий розгляд кримінального провадження призначено на 15:30 годин 06 червня 2016 року ( т. 1 а.с. 41) і цього повідомлення прокурор не оспорює.

Крім того, про належне повідомлення судом потерпілого ОСОБА_9 про час і місце судового розгляду свідчить його лист, що надійшов до суду першої інстанції 03.06.2016 року, в якому йде мова про підтримання потерпілим обвинувального акту та міститься його прохання розглянути справу у його відсутність (т. 1 а.с. 44), що спростовує доводи апеляції прокурора про здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає порушень КПК України щодо, начебто, неповідомлення потерпілого про дату, час та місце проведення підготовчого судового засідання, оскільки, виходячи з положень ст. 135 КПК України, належить вважати, що повідомлення телефонограмою потерпілого про дату, час і місце судового засідання законодавець прирівнює до виклику вказаної особи в судове засідання шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, тощо.
Апеляційний суд приймає до уваги, що потерпілий був у встановленому законом порядку повідомлений про дату, час і місце підготовчого судового засідання, а, крім того, судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 382 КПК України на підставі обвинувального акту проведено у відсутності потерпілого ОСОБА_9 відповідно до його прохання про розгляд справи у його відсутність (т. 1 а.с. 44). Зазначені обставини свідчать про дотримання при розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції вимог ст. 135 КПК України щодо порядку виклику потерпілого в судове засідання.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляції прокурора про необхідність скасування виправдувального вироку через відсутність в матеріалах справи підтвердження того, що потерпілий був повідомлений належним чином про дату, час і місце проведення підготовчого судового засідання, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а підстави для скасування вироку суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Овідіопольського районногосуду Одеської області від 05.12.2016 року, яким ОСОБА_8 , обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, визнаний невинним та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4