АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2208/16 Справа № 209/473/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002434 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 січня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, востаннє:

-18 листопада 2014 року вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, із звільненням від відбування покарання відповідно ст.75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки;

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2015 року вирок суду першої інстанції від 18 листопада 2014 року в частині призначеного покарання скасовано та ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 січня 2016 року ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за ч.4 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2015 року у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі, остаточно визначено покарання до відбування у виді 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 04 грудня 2014 року до моменту ухвалення вироку 14 січня 2014 року в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено без змін у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання речових доказів.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 витрати на залучення експерта у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставинах.

04 грудня 2014 року приблизно 10.00 години ОСОБА_7 , знаходився у громадському місті, біля торгівельного кіоску ПП «Чеховський», розташованого на території ринку «Дніпро» по проспекту Перемоги в м. Дніпродзержинську, де у нього з продавцем зазначеного кіоску ОСОБА_9 , виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, маючи на меті протиставити себе загальноприйнятим правилам поведінки в суспільстві, виражаючись грубою нецензурною лайкою та не реагуючи на зауваження громадян, які намагались припинити його хуліганські дії, умисно, із застосуванням предмета, який згідно висновку експерта № 44/07-180 від 20.12.2014 року, до вогнепальної зброї не належить, виготовлений за типом пневматичного пістолета, конструкція якого дозволяє здійснювати постріли сферичними полімерними предметами (кулями) з діаметром близько 6 мм, здійснив не менш трьох пострілів у вітринне скло вищезазначеного кіоску, чим пошкодив його.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалися особистою зухвалістю, ОСОБА_7 , умисно зі вказаного вище пневматичного пістолета здійснив постріл в лобну область голови та наніс рукояткою удар в тім`яну область голови ОСОБА_10 , який в той час вийшов з кіоску та намагався заспокоїти і припинити хуліганські дії ОСОБА_7 .
В результаті скоєних ОСОБА_7 хуліганських дій потерпілому ОСОБА_11 , який є власником торгівельного кіоску ПП «Чеховський», спричинено матеріальну шкоду на суму 200 гривень, а потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді ран на голові, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 25-Е від 21.01.2015 року виникли внаслідок дії твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею та відносяться до легких тілесних пошкоджень.
Не погоджуючись з судовим рішенням, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про зміну вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним застосуванням ст.71 КК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше засуджений, згідно вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2015 року, яким вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 18 липня 2014 року в частині призначеного покарання скасовано та ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, в іншій частині вирок суду залишено без змін.
На думку прокурора, оскільки ОСОБА_12 вчинив злочин до постановлення зазначеного вироку, покарання слід призначити за сукупністю злочинів у відповідності до ч.4 ст.70 КК України.
Апеляційне провадження щодо ОСОБА_7 також відкрите за апеляційною скаргою керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 , в якій з тих же підстав порушується питання про скасування вироку суду та просить ухвалити новий вирок, в якому при призначенні остаточного покарання застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.
До початку апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 від керівника Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання про відмову від поданої ним апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок суду в частині призначення покарання, а саме застосування положення ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням іншого предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, яке останнім не оспорювалось, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування належними та допустимими доказами.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення за ч.4 ст.296 КК України фактично не оспорюється, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзіпро те, що при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів суд помилково послався на вимоги ч.1 ст.71 КК України, оскільки мав призначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, є слушними.

Згідно з вимогами ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України та роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в цьому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання. відбуте повністю або часткове за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 КПК.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений згідно вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2015 року, яким вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 листопада 2014 року в частині призначеного покарання скасовано та ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. в іншій частині вироку суду залишено без змін.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин до постановлення зазначеного вироку суду, покарання останньому слід призначити за сукупністю злочинів у відповідності до ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора підлягають задоволенню в цій частині, а вирок суду зміні в частині визначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Також колегія суддів суду апеляційної інстанції вбачає підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, виходячи із наступного.

Виходячи із положень п.4 ч.5 ст.72 КК України, суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_7 було затримано 04 грудня 2014 року, на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК України, а саме якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа вчинила злочин (а.п.38 т.1).

В ході проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 на підставі ухвал слідчих суддів та в ході судового розгляду на підставі ухвал суду до останнього застосовувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вироком суду щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання ним законної сили.

З урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України, тобто зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з дня його затримання 04 грудня 2014 року до моменту набрання законної сили вироку суду 20 грудня 2016 року у строк відбування покарання, останній вважається таким, що відбув призначене покарання за вироком суду.

На підставі викладеного, ОСОБА_7 підлягає звільненню з тримання під вартою в залі суду апеляційної інстанції у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.4 ст.296 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.296 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, призначеного за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2015 року, остаточно визначивши покарання у вигляді 4 років 1 місяць позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення: з 04 грудня 2014 року по 20 грудня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з тримання під вартою в залі суду апеляційної інстанції у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4