Провадження №11-кп/772/235/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 січня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком один рік з випробуванням.
Згідно п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок на протязі іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції у Вінницькій області про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Маючи умисел на незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав, зберігав наркотичний засіб канабіс та психотропну речовину амфетамін.

1 червня 2016 року, приблизно о 17:15 год. працівниками Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області по провулку Енергетичному в м. Вінниці, на території ГСК «Поляна» було зупинено ОСОБА_7 , під час огляду речей якого у правій кишені куртки було виявлено та вилучено два пакетики з полімерного матеріалу із порошкоподібною та грудкоподібною речовиною рожевого кольору, пакет з полімерного матеріалу із залишками порошкоподібною та грудкоподібною речовиною рожевого кольору.

Крім того, 1 червня 2016 року, в період часу з 18:50 год. по 19:54 год. працівниками поліції під час проведення огляду квартири АДРЕСА_2 , в якій проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено пакет з полімерного матеріалу із порошкоподібною та грудкоподібною речовиною рожевого кольору, два пакети, один паперовий згорток та один пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 765 від 15.08.2016 року надані на дослідження речовини рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса яких (у перерахунку на висушену речовину) складає 42,004 г.

Відповідно до висновку експерта № 764 від 26.08.2016 надані на експертне дослідження порошкоподібна та грудкоподібна речовини містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

Відсотковий вміст амфетаміну в порошкоподібній речовині та грудкоподібній речовині, масою 0,5972 г, становить 53,36 мас.%, маса амфетаміну становить 0,3182 г.

Відсотковий вміст амфетаміну в порошкоподібній речовині та грудкоподібній речовині, масою 0,2012 г, становить 54,10 мас.%, маса амфетаміну становить 0,1088 г.

Відсотковий вміст амфетаміну в порошкоподібній речовині та грудкоподібній речовині, масою 0,0390 г, становить 53,36 мас.%, маса амфетаміну становить 0,0208 г.

Відсотковий вміст амфетаміну в порошкоподібній речовині та грудкоподібній речовині, масою 1,3169 г, становить 50,09 мас.%, маса амфетаміну становить 0,6596 г.

Загальна маса амфетаміну складає 1,1079 г.
Прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, у резолютивній частині вироку покладені на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, викласти в редакції Закону України від 7.09.2016 року, а саме: на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_7 положень п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 14.04.2009 року щодо заборони виїзду за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню. У резолютивній частині вироку судом застосовано ст. 76 КК України в редакції Закону № 1254-VI від 14.04.2009 року, однак не взято до уваги, що 08.10.2016 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року, яким внесено зміни до ст. 76 КК України та її викладено в новій редакції.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин викладених у вироку є правильними, обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягає застосуванню.
Судом не взято до уваги, що 08.10.2016 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 року, яким внесено зміни до ст. 76 КК України та її викладено в новій редакції та у п. п. 1, 2 ч. 1 вказаної статті передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Контроль за поведінкою засуджених, на яких покладені обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.10.2016 року), здійснює уповноважений орган з питань пробації.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд поклав на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009), а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції у Вінницькій області про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, не звернувши при цьому увагу, що п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України не вимагає дозволу кримінально-виконавчої інспекції на виїзд за межі України, а передбачає такий дозвіл лише при виїзді за межі України на постійне проживання.
У відповідності до ч. 2, 3 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Тобто, нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 17.08.2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року № 1492-УШ чинності.
Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд мав покласти на нього обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування, як такі, що погіршують становище обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. 405, 407 КПК України, суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_7 положень п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 14.04.2009 року щодо заборони виїзду за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно оригіналу.
Суддя: