Номер провадження: 11-сс/785/897/17
Номер справи місцевого суду: 522/353/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 , слідчого ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ПСП «Дружба» на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 30.05.2017 р. про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000149 від 08.12.2016 року за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого в ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України та накладений арешт на майно, а саме приблизно 9300 літрів дизельного палива та 6400 літрів бензину, належні ПСП «Дружба».

У апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , в інтересах ПСП «Дружба»,зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, у зв`язку з суттєвими порушеннями вимог КПК України, мотивуючи свої вимоги наступними доводами:

- слідчий суддя, мотивуючи накладення арешту на дизельне паливо та бензин, зазначив, що у ході слідства встановлено, що службові особи ПСП «Дружба», діючи умисно, шляхом не відображення реального обсягу реалізованої сільськогосподарської продукції, у період з 01.08.2016 по 10.11.2016 ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 4472 тис. грн., жодним чином не обґрунтувавши, яким чином паливо може містити «сліди» реалізації пшениці у 2016 році;
- слідчим суддею не враховано, що органом досудового розслідування не було доведено, що по даній справі існує обґрунтована підозра щодо вчинення злочину посадовими особами ПСП «Дружба». До того ж, санкція ст. 212 ч. 3 КК України не передбачає спеціальну конфіскацію майна, а юридична особа не може нести відповідальність за вчинення злочину, тому вилучення майна є безпідставним;

- слідчим суддею накладений арешт на паливні матеріали, в той час коли ПСП «Дружба» є сільськогосподарським підприємством, тому такі дії позбавляють підприємство можливості здійснювати основний вид господарської діяльності;
- поза увагою слідчого судді залишилось те, ПСП «Дружба» не має у кримінальному провадженні процесуального статусу підозрюваного або обвинуваченого, не заявлений цивільний позов, у зв`язку з чим відносно нього не можуть вживатись заходи кримінального провадження та підстави для накладення арешту на його майно;
- слідчим суддею не враховано те, що, на виконання ухвали слідчого судді від 20.02.2017 року підприємством вже надавався доступ слідчому до документів ПСП «Дружба» та посвідчені належним чином їх копії, що свідчить про те, що посадові особи ПСП повністю сприяють слідству у кримінальному провадженні.
На підставі викладеного, апелянт просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого ОСОБА_7 про арешт майна, а також негайно повернути ПСП «Дружба» майно, яке було вилучене 25.05.2017 року.

Заслухавши доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на положення ст. 170 КПК України, зокрема на п. 1 ч. 2 зазначеної норми закону, зазначив, що арешт накладається на майно будь-якої особи, за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.
Окрім того, слідчий суддя зазначив, що у судовому засіданні прокурор довів необхідність накладення арешту, з метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, та збереження від втрати, знищення чи перетворення речових доказів, задля використання їх у доказових цілях, оскільки вони містять на собі сліди вчиненого кримінального правопорушення, тобто у розумінні ст. 98 КПК України є речовими доказами, тому для їх збереження, в даному випадку, розумним та співрозмірним обмеженням права власності буде накладення арешту на вилучене майно.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що одним з доказів протиправних фактів реалізації сільськогосподарської продукції без відображення у податковій звітності підприємства, є первинні бухгалтерські документи, облікові та інші документи, чорнові записи, носії електронної інформації, які відображають об`єми, хронологію та інші дані про фактичні фінансово-господарські операції.

Аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, окрім загальних формулювань, не доведено, у який спосіб, 9300 літрів дизельного палива та 6400 літрів бензину у 2017 році є речовими доказами можливого ухилення від сплати податків під час реалізації сільськогосподарської продукції, яке мало місце у 2016 році і яким саме чином, вилучене паливо відповідає критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, адже слідчий у клопотанні посилався на первинні бухгалтерські документи, облікові та інші документи, чорнові записи, носії електронної інформації, які відображають об`єми, хронологію та інші дані про фактичні фінансово-господарські операції.

Отже, клопотання слідчого в ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України про накладення арешту на 9300 літрів дизельного палива та 6400 літрів бензину, належні ПСП «Дружба», не відповідає вказаним вимогам закону.

Відповідно до приписів ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої ст. 170 цього Кодексу.
При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої ст. 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.
Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Разом з тим, п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому, п.1 ч.1 ст. 411 КПК України наголошує, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.05.2017 року - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах ПСП «Дружба» задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.05.2017 року, - скасувати.

Постановити нову хвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого в ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України про накладення арешту на 9300 літрів дизельного палива та 6400 літрів бензину, належні ПСП «Дружба», - відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3