АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2264/16 Справа № 204/760/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000213 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 22 вересня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 18 квітня 2013 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши із вироку посилання на застосування ст. 71 КК України, та вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував положення п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, відповідно до якого особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано 2 роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі, та неправильно застосував ч. 1 ст. 71 КК України приєднавши до призначеного покарання ОСОБА_7 невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2013 року за ч. 1 ст. 186 КК України у виді штрафу у розмірі 850 гривень, що призвело до неправильного тлумачення судом закону, який суперечить його точному змісту.

26 жовтня 2016 року до Апеляційного суду Дніпропетровської області також надійшла апеляційна скарга прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області, який приймав участь у судовому засіданні у суді першої інстанції, на вищевказаний вирок щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Однак, 02 листопада 2016 року, до початку судового розгляду даного кримінального провадження, від прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 Дніпропетровської області, який приймав участь у судовому засіданні у суді першої інстанції, надійшла заява про відмову від апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 403 КПК України.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки і покладанням обов`язків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, повністю приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, призначене за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 18 квітня 2013 року, який виконувати самостійно; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 15 січня 2016 року приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. № 10 по вул. Турбінний спуск у м.Дніпропетровську, будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, наблизившись до малознайомого ОСОБА_9 , з яким розпивав спиртні напої, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, умисно наніс останньому не менше одного удару кулаком в область потилиці та не менше одного удару кулаком в область обличчя, спричинивши при цьому ОСОБА_9 фізичний біль, який втративши рівновагу, впав на землю, після чого ОСОБА_7 , почав незаконно обшукувати кишені одягу потерпілого проти волі останнього, внаслідок чого відкрито викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: мобільний телефон «Нокіа х-2» вартість 450 гривень, із сім-картами операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «МТС», які не представляють для потерпілого матеріальної цінності, грошові кошти на яких були відсутні; грошові кошти в сумі 2 000 гривень; паспорт громадянина України, військовий квиток, посвідчення учасника бойових дій, ідентифікаційний код, водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_9 , посвідчення машиніста автомобільного крану та технічний паспорт на автомобіль ГАЗ-53, військовий номер НОМЕР_1 , що не представляють для потерпілого матеріальної цінності; сумку, яка не представляє для потерпілого матеріальної цінності, а всього на загальну суму 2 450 гривень, після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не мав заперечень щодо її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без повідомлення належним чином потерпілого про дату, час і місце судового засідання.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що було порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Апеляційним переглядом також встановлено, що при ухваленні вироку щодо обвинуваченого судом не дотримано вимог частини 3 статті 349 КПК України, відповідно до якої суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч.3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України був відсутнім потерпілий, який не був повідомленим про дату, час і місце судового засідання, судом не була з`ясована його думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч.3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілого бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню на підставі п.5 частини 2 статті 412 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги прокурора, оскільки у відповідності до вимог ч.2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи зазначеної апеляційної скарги слід перевірити при новому судовому розгляді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4