Дата документу Справа № 333/741/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/105/17
Єдиний унікальний № 333/741/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0006018, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, має середню освіту, одруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання з 23.12.2015 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк відбування покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення з 23.12.2015 року по 04.08.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, українця, має середню освіту, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання з 23.12.2015 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 у строк відбування покарання, зараховано строк попереднього ув`язнення з 23.12.2015 року по 04.08.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 23 грудня 2015 року, приблизно о 00 години 10 хвилин ОСОБА_8 , маючи умисел на напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у під`їзді № 4 буд. АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, раптово напали на потерпілого ОСОБА_7 , а саме - нанесли йому численні удари в область голови та обличчя, чим спричинили йому закритий перелом верхньої щелепи зі зміщенням кісткових уламків і скупчення крові у лівій пазусі верхньої щелепи, яке кваліфікується як тілесне ушкодження середньої тяжкості, яке не є небезпечним для життя, але спричинило тривалий розлад здоров`я більш ніж на 21 день, закритий перелом кісток носу з переломом носової перегородки, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, гематоми повік та субкон`юнктивальні крововиливи очей, гематоми по слизових оболонках щокових областей, множинні садна обличчя, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Далі, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, відкрито заволоділи майном ОСОБА_7 , а саме: рюкзаком чорного кольору зі вставками сірого кольору з емблемою «Deuter», вартістю 250 гривень, у якому знаходились мобільний телефон «Самсунг» GT-S7710 у корпусі сірого кольору, вартістю 1000 гривень, в якому були встановлені сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС», яка для потерпілого майнової цінності не становить, та карта пам`яті, об`ємом 4 гігабайти, вартістю 200 гривень, у комплекті із зарядним пристроєм, чоловічі футболки у кількості шести штук, які для потерпілого матеріальної цінності не становлять: грошовими коштами у розмірі 150 гривень, купюрами різного номіналу; парою чоловічих черевиків синьо-блакитного кольору, вартістю 250 гривень; чоловічим вовняним светром синього кольору, вартістю 100 гривень. Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , разом з викраденим майном, покинули місце вчиненого злочину та, в подальшому, розпорядилися ним на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 була завдана майнова шкода на загальну суму 1950 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні, не заперечуючи встановлені обставини, кваліфікацію дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також доведеність вини останніх у скоєнні вищезазначеного злочину, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. При цьому зазначає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, відсутність пом`якшуючих та наявність обтяжуючої обставини покарання, дані про особу винних. Вважає, що за таких обставин, а також з урахуванням того, що під час вчинення тяжкого корисливого злочину потерпілому спричинене тілесне ушкодження середньої тяжкості, яке не є небезпечним для життя, але спричинило тривалий розлад здоров`я більш ніж на 21 день, суд правильно дійшов висновку про необхідність ізоляції ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від суспільства без можливості застосування положень ст. 69 КК України, але необґрунтовано прийняв рішення про можливість призначення мінімального покарання. У даному випадку ними застосовано таке насильство,злочин вчинено групою осіб, у стані алкогольного сп`яніння, що також мало бути враховано та призначено більш суворе покарання. На підставі цього, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати призначити покарання ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а також ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, вказує, що не погоджується з висновками суду в частині призначеного покарання, так як воно занадто суворе. Вважає, що суд помилково кваліфікував дії останніх за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, оскільки мав місце злочин саме умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, ст. 122 КК України, про що він, як потерпіла особа заявляла на досудовому слідстві та в суді. Він є троюрідним братом ОСОБА_9 , вказує, що він сам спровокував конфліктну ситуацію, так як мав інтимні стосунки з дружиною ОСОБА_9 , а останній просив припинити будь-які відносини з його дружиною. ОСОБА_9 добровільно відшкодував гроші на лікування у розмірі 3000 грн., жодних претензій до ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не має.
У зав`язку з тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та судом допущено неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати вирок суду, у зв`язку з його суворістю та несправедливістю, оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_8 засуджені за злочин, який не скоювали. Просить звільнити їх з під варти.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вважаючи вирок незаконним та необґрунтованим через його невинуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, так як він його не вчиняв. Вказує, що у нього не було умислу грабувати чи бити потерпілого ОСОБА_7 , який є його троюрідним братом. На його думку, вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Просить вирок суду скасувати, а провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , яка дії в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 також не погоджується з висновками суду, вважає вирок незаконним та необґрунтованим, неправомірним з наступним підстав:
-суд помилково кваліфікував дії (визнав кваліфікацію сторони обвинувачення) останнього за ч.2 ст. 187 КК України, оскільки дії ОСОБА_9 не відповідають дійсним обставинам справи;
-в діях ОСОБА_9 відсутні ознаки розбійного нападу відносно потерпілого ОСОБА_7 , але дійсно ОСОБА_9 були нанесені середньої тяжкості тілесні ушкодження ОСОБА_7 без жодного умислу напасті та пограбувати;
-дії ОСОБА_9 повинні бути перекваліфіковані на ч.1 ст. 122 КК України;
-суд необґрунтовано дійшов до висновку, що ОСОБА_9 намагається пом`якшити провину засудженого ОСОБА_9 ;
-судом проігноровано, що потерпілий ОСОБА_7 сам спровокував конфлікт, претензій матеріального характеру до ОСОБА_9 у ОСОБА_7 немає;
- ОСОБА_9 має родину, малолітню дитину та батьків, які є інвалідами, позитивні характеристики.
Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилаючись на незаконність вироку через невідповідність викладених в ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вказує, що:
- дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст.121 КК України, як так, що спричинили тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину;

- вважає доведеним факт таємного викрадення ОСОБА_8 майна ОСОБА_7 без попередньої змови осіб, тому як умисел на ці дії у нього виник вже після спричинення потерпілому тілесних ушкоджень та не охоплювався умислом обвинуваченого ОСОБА_9 . Отже за цим фактом дії ОСОБА_8 повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Таким чином просить вирок змінити, дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу і скарги обвинувачених та їх захисників, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисників та обвинувачених, зокрема в останньому слові, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора і просив вирок залишити без змін, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення всіх апеляційних скарг і скасування вироку з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
Згідно до вимог ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.
Згідно з положеннями ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не виконав зазначених вимог закону, внаслідок чого вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Так, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, наведене у мотивувальній частині вироку, містить посилання на фактичні обставини, які не підтверджені дослідженими доказами, зокрема, наявність у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 корисливого мотиву не підтверджено показами ані потерпілого ОСОБА_7 , ані свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ані обвинуваченими. Не містять доказової інформації щодо корисливої мети і фотознімки з телефону ОСОБА_9 . Більш того, протокол огляду мобільного телефону (т.2 а.с.154-172) містить інформацію про переписку ОСОБА_9 з абонентом « ОСОБА_15 », яка також суперечить висновку суду.

Не відповідає дослідженим доказам і формулювання про раптовий напад на потерпілого, оскільки суд навів у вироку свій висновок про те, що обвинувачені чекали потерпілого за місцем його проживання з 19 до 24 години.

Окрім того, висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності. Так, визнаючи факт втрати свідомості потерпілим ОСОБА_7 , суд в той же час не приймає до уваги твердження захисту про таємне викрадення його майна, не наводить у вироку мотивів, за якими відкидає такі твердження.
Суд також не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме інформацію протоколу огляду мобільного телефону (т.2 а.с.154-172), згідно якого обвинувачений ОСОБА_9 мав переписку з абонентом « ОСОБА_15 » особистого характеру, зміст якої має істотне значення для ухвалення законного вироку. Вирок взагалі не містить посилання на зазначений доказ і аналізу його доказового значення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені порушення вимог процесуального закону є істотними і перешкодили суду першої інстанції ухвалити законний і обґрунтований вирок. Внаслідок зазначених порушень вирок підлягає скасуванню. Оскільки суд апеляційної інстанції не має можливості усунути зазначені порушення вимог процесуального закону, провадження підлягає направленню на новий розгляд в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про запобіжний захід щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , колегія суддів вважає за доцільне продовжити строк їх тримання під вартою на 60 днів, оскільки обвинуваченим інкримінується скоєння злочину із застосуванням насильства до потерпілого.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407,411,412 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково;

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 серпня 2016 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Матеріали провадження направити до Комунарського районного суду м. Запоріжжя.

Запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_9 продовжити на 60 днів до 16.04.2017 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4