АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 08.09.2016 року, якою
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макарів Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

звільнено від кримінальної відповідальності за ст.366 ч.2 КК України на підставі ст.49 КК України, а кримінальне провадження закрито,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за обвинуваченням, згідно з яким він, будучи службовою особою, перебуваючи на посаді директора Приватного підприємства «Транспортні Логістичні Системи» (), в період часу з 04.03.2011 до 15.04.2011, зловживаючи своїм службовим становищем, вніс до офіційного документа завідомо неправдиві відомості до акту прийому-передачі проданого приміщення від 04.03.2011, нібито підписаного між Фондом приватизації комунального майна Святошинського району міста Києва, в особі начальника фонду приватизації комунального майна Святошинського району м. Києва ОСОБА_8 , та Приватним підприємством «Транспортні логістичні системи», в особі директора ОСОБА_7 , про передачу у власність Приватному підприємству «Транспортні логістичні системи» нежилих приміщень №№ 1,2,3 (групи приміщень № 10), з № 1 по № 6 (групи приміщень № 11), загальною площею 68,40 кв.м, розташованих за адресою: м. Київ, вул. Червонозаводська, 5 (літера А), належних на праві комунальної власності Територіальній громаді Святошинського району м. Києва, ціною 329 170 грн., завдавши Державі матеріальну шкоду в особливо великих розмірах.

Так, відповідно до протоколу № 2 Загальних зборів ПП «Транспортні Логістичні Системи» від 28.07.2004 ОСОБА_7 призначено на посаду директора ПП «Транспортні Логістичні Системи», чим уповноважено на виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків, а тому останній в період перебування на посаді директора підприємства являвся службовою особою.
Згідно протоколу № 3 Загальних зборів ПП «Транспортні Логістичні Системи» від 01.09.2008, відповідно до пропозицій директора підприємства ОСОБА_7 , прийнято рішення приватизувати приміщення першого поверху житлового будинку, загальною площею 68,4 кв.м. що по вул.Червонозаводській.

З цією метою 16.04.2010 між Фондом приватизації комунального майна Святошинського району міста Києва - іменований «Продавець», в особі начальника фонду приватизації комунального майна Святошинського району м.Києва ОСОБА_8 , та Приватним підприємством «Транспортні логістичні системи» - іменоване «Покупець», в особі директора ОСОБА_7 , укладено, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 , договір купівлі-продажу, відповідно умов якого п. 1.1. визначає, що Продавець зобов`язується передати у власність Покупцю нежилі приміщення №№ 1,2,3 (групи приміщень № 10), з № 1 по № 6 (групи приміщень № 11), загальною площею 68,40 кв.м, розташованих за адресою: м.Київ. вул.Червонозаводська. 5 (літера А), належні Територіальній громаді Святошинського району м.Києва на підставі свідоцтва про право власності № НОМЕР_1 , виданого Головним управлінням комунальної власності м.Києва 16.12.2009, а Покупець зобов`язується прийняти об`єкт приватизації, сплатити ціну відповідно до умов, що визначені договором купівлі-продажу та пройти реєстрацію в Київському міському бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна.

Крім того, згідно п. 2.1. договору купівлі-продажу Покупець, тобто Приватне підприємство «Транспортні логістичні системи», зобов`язане було протягом 10 днів з моменту нотаріального посвідчення та державної реєстрації цього договору внести 65 834 грн. податку на додану вартість за придбаний об`єкт приватизації на рахунок Продавця і протягом 30 календарних днів з моменту нотаріального посвідчення договору 329 170 грн., що було визначено висновком про вартість майна на загальну суму 395 004 грн.

Передача об`єкта приватизації, відповідно п.3.1. даного договору, здійснюється в 3-х денний строк після сплати повної вартості придбаного об`єкту приватизації і посвідчується актом приймання-передачі, який підписується сторонами.

Після укладання договору купівлі-продажу, всупереч його умовам, у директор ПП «Транспортні логістичні системи» ОСОБА_7 , виник умисел на службову підробку акту прийому-передачі проданих нежилих приміщень №№ 1,2.3 (групи приміщень № 10), з № 1 по № 6 (групи приміщень № 11), загальною площею 68,40 кв.м, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , належних на праві комунальної власності Територіальній громаді Святошинського району м.Києва.

На виконання свого злочинного умислу, направленого на службову підробку, у невстановлений слідством час та місце, ОСОБА_7 підробив акт прийому-передачі проданого приміщення від 04.03.2011, підписаний між Фондом приватизації комунального майна Святошинського району міста Києва, в особі начальника фонду приватизації комунального майна Святошинського району м.Києва ОСОБА_8 , та Приватним підприємством «Транспортні логістичні системи», в особі директора ОСОБА_7 , про передачу у власність Приватному підприємству «Транспортні логістичні системи» нежилих приміщень №№1,2,3 (групи приміщень № 10), з № 1 по № 6 (групи приміщень № 11), загальною площею 68,40 кв.м, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , підписаний нібито начальником фонду приватизації комунального майна Святошинського району м.Києва ОСОБА_8 та завірений гербовою печаткою Фонду приватизації комунального майна Святошинського району міста Києва.

Згідно висновку почеркознавчої експертизи № 719 від 17.09.2013 підпис в графі "К.В. Левицька" від імені ОСОБА_8 в акті прийому-передачі проданого приміщення від 04.03.2011 ймовірно виконаний не ОСОБА_8 , а іншою особою.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 балансоутримувачу, в особі комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Святошинського району м. Києва" спричинено збитки в сумі 395004 гривень.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, оскільки вважає, що інкриміновані йому дії в період з 04.03.2011 до 15.04.2011 року не були кримінально-караними, адже у них відсутні кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, які утворюють склад злочину, передбачений 2 ст. 366 КК (яка була чинною на момент інкримінованих дій). Зокрема апелянт зазначає, що на час інкримінованих йому дій діяла редакція ст.366 КПК України, яка передбачала кримінальну відповідальність лише за складання і видачу службовою особою завідомо неправдивого документу. Само по собі складання службовою особою завідомо неправдивого документу без його видачі або видача службовою особою завідомо неправдивого документа, складеного іншою службовою особою, не утворює складу злочину, передбаченого цією статтею.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23 грудня 2005 року закриття кримінальної справи зі звільненням від кримінальної відповідальності можливе лише в разі вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Кримінальним кодексом України.
Умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення нею певного умисного злочину, незалежно від того, закінчено його чи ні, вчинений він одноособово чи у співучасті.
При вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд (суддя) під час попереднього, судового, апеляційного або касаційного розгляду справи повинен переконатися (незалежно від того, надійшла вона до суду першої інстанції з відповідною постановою чи з обвинувальним висновком, а до апеляційного та касаційного судів з обвинувальним вироком), що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, а також що умови та підстави її звільнення від кримінальної відповідальності передбачені Кримінальним кодексом. Тільки після цього можна постановити (ухвалити) у визначеному КПК порядку відповідне судове рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд не дотримався вказаних вимог закону та не перевірив належним чином, чи має діяння вчинене ОСОБА_7 склад злочину.
Так аналіз обвинувального акту у даному кримінальному провадженні (зміст фактичних обставин та формулювання обвинувачення) дає підстави вважати, що ОСОБА_7 фактично обвинувачується лише у складанні завідомо неправдивого офіційного документа - акту прийому-передачі проданих нежилих приміщень №№ 1,2.3 (групи приміщень № 10), з № 1 по № 6 (групи приміщень № 11), загальною площею 68,40 кв.м, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , належних на праві комунальної власності Територіальній громаді Святошинського району м.Києва.

При цьому в обвинувальному акті не зазначається чи видавався вказаний офіційний документ обвинуваченим, де і коли це відбулось та за яких обставин.

Отже обвинувальний акт не містить фактичних обставин та формулювання обвинувачення ОСОБА_7 в частині видачі ним завідомо неправдивого офіційного документа - акту прийому-передачі проданих нежилих приміщень, що дає суду достатні підстави вважати що обвинувачення в цій частині ОСОБА_7 не висувалось.

Між тим, за змістом ст. 366 КК (в редакції від 01 вересня 2001 року, чинній на час скоєння злочину) особу можна притягнути до кримінальної відповідальності за внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.

Таким чином, у диспозиції ч. 1 ст. 366 КК (в редакції, чинній на час скоєння злочину) між словами «складання» та «видача» вжито об`єднувальний сполучник «і», а тому для наявності складу злочину у цій формі у діях службової особи повинні мати місце і складання, і видача нею одного й того ж документа. Само по собі складання службовою особою завідомо неправдивого документу без його видачі або видача службовою особою завідомо неправдивого документа, складеного іншою службовою особою, не утворює складу злочину, передбаченого цією статтею.
Аналогічна позиція викладена в ухвалі Верховного суду України від 26.02.2009 року у справі 5-5039км08, у якій колегія суддів дійшла висновку про відсутність в діях особи складу злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України з тих підстав, що цій особі було пред`явлене обвинувачення лише у складанні завідомо неправдивого офіційного документу, тоді як ст.366 КК України передбачає відповідальність за складання і видачу завідомо неправдивого офіційного документу.
В ухвалі суд зазначив, що само по собі складання службовою особою завідомо неправдивих документів без їх видачі або видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, складених іншою службовою особою, не утворює складу злочину, передбаченого ст.366 КК України.
За таких обставин, колегія суддів, приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення не містить ознак складу кримінально-карного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК (в редакції, яка була чинною на час вчинення інкримінованих дій).
У зв`язку з цим суд безпідставно закрив стосовно ОСОБА_7 кримінальне провадження на підставі ст. 49 КК за нереабілітуючою обставиною, оскільки у суду були підстави для закриття провадження з реабілітуючих підстав.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбаченні статтею 284 цього Кодексу, скасовує ухвалу і закриває кримінальне провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 , складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК, за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 08.09.2016 року задовольнити.
Скасувати ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 08.09.2016 року, якою ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ст.366 ч.2 КК України на підставі ст.49 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3