Номер провадження: 11-кп/785/383/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.04.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18 листопада 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Володимир РФ, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 03.06.2011р. Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 307 ч. 2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна; звільнений 14.02.2015 р. у зв`язку з відбуттям призначеного покарання,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України,
встановив:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання:

- за ст. 263 ч. 1 КК України - у вигляді трьох років позбавлення волі;

- за ст. 309 ч.2 КК України - у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислений з моменту його затримання. Запобіжний захід обвинуваченому не обрано. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 вчинив злочини за наступних обставин. На початку травня 2016 року, перебуваючи в м. Одесі він придбав, без передбаченого законом дозволу, у невстановленої органом досудового розслідування особи, перероблений у вогнепальну зброю пістолет, який без передбаченого законом дозволу носив при собі з метою захисту.

27 травня 2016 року, приблизно о 18 год. на АДРЕСА_3 співробітниками поліції, під час перевірки наявності заборонених предметів, у сумці ОСОБА_7 були виявлені та вилучені дев`ять патронів травматичної дії та пістолет марки «ROHM RG 88», який раніше являвся газовим (шумовим) пістолетом марки «ROHM RG 88», № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А., виготовлений промисловим способом, виробництва Німеччини, в конструкцію якого саморобним способом внесені конструктивні зміни, не передбачені заводом виробником, а саме видалення запобіжного елементу з каналу ствола (металевої заглушки), в результаті чого з`явилась можливість проводити постріли, патронами травматичної дії калібру 9 мм. Р.А., та патронами роздільного спорядження, які складаються з шумових патронів калібру 9 мм Р.А., та круглих метальних снарядів (свинцевих куль, картечі) діаметром 6,4-6,6 мм, в результаті чого, пістолет являється нестандартною, переробленою, короткоствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру 9 мм Р.А.

27 травня 2016 року, близько 14 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Кузнечній в м. Одесі, незаконно придбав, у невстановленої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, а близько 18 год. на вул. Базарній, 92 в м. Одесі, під час перевірки працівниками поліції наявності заборонених предметів, ОСОБА_7 видав три згортка з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою у висушеному стані 1,85 гр., 2,24 гр., та 1,80 гр., відповідно, які було вилучено в присутності понятих.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оскаржуючи доведеність своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильності кваліфікації його дій, вважає що вирок суду є надто суворим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі з огляду на наступне:

- суд 1-ої інстанції, призначаючи йому покарання, не врахував практику Європейського суду з прав людини, обставини, що пом`якшують покарання та дані про його особу, а саме: повне визнання вини, щире каяття, позитивні характеристики;

- судом визнано обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, проте, ця обставина, хоча й зазначена у переліку обставин, передбачених ст. 67 КК України, не може бути визнана такою, оскільки не обумовлювала вчинення злочину, не спровокувала його вчинення і не сприяла цьому. Крім того, покарання, призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 03.06.2011 року він відбув повністю, став на шлях виправлення.
Посилаючись на це, обвинувачений просить змінити вирок суду, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Обвинувачений був належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, але двічі не з`явився до поштового відділення для отримання судової повістки. 14.03.2017 року захисник обвинуваченого, - адвокат ОСОБА_8 під розписку була повідомлена про дату апеляційного розгляду 30.03.2017 року, але у зазначений день подала суду заяву про відмову від захисту ОСОБА_7 , мотивуючи її тим, що підзахисний порушує умови угоди та уникає спілкування з захисником.
У апеляційній скарзі обвинувачений не просив про розгляд його апеляційної скарги виключно за його участі.
За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу ОСОБА_7 за його відсутністю.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, фактичні обставини справи та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не заперечуються та повністю підтверджуються показаннями обвинуваченого та іншими доказами, дослідженими судом 1-ої інстанції (а.с. 74), тому його дії правильно кваліфіковані: за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України; за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
З мотивувальної частини вироку випливає, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції, на виконання вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд обґрунтовано визнав визнання вини, щире каяття та позитивну характеристику.
Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав рецидив злочину.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим довід апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне врахування рецидиву злочину, як обставини що обтяжує покарання, з огляду на таке.
Відповідно до припису ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України передбачає кваліфікуючу ознаку: вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. 307 КК України, тому, у даному випадку, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Натомість ОСОБА_7 додатково вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 263 КК України тому, зазначена обставина, що обтяжує покарання, не підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Загалом, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, обґрунтовано не знайшовши підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, суд апеляційної інстанції зважає також і на те, що обвинувачений протягом не тривалого часу вчинив два злочини, що, з огляду на його попередню судимість, свідчить про схильність до вчинення злочинів та стійке небажання ставати на шлях виправлення.

Суд апеляційної інстанції враховує також, що покарання обвинуваченому призначено за сукупністю злочинів в межах мінімальної санкції ч. 1 ст. 263 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання обвинуваченому обрана, відповідно до ст. 65 КК України, правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 с т. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Аналізуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.11.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4