11-кп/775/89/2017(м)
264/6729/15-к

Категорія ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 125,
КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 червня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, раніше не судимий, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовець військової частини польова пошта НОМЕР_1 ;
засуджений за ч. 2 ст. 125 КК України до 6 місяців арешту, за ч. 2 ст. 146 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_1 ,
засуджений за ч. 2 ст. 146 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 , ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 1(один) рік.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_10 , ОСОБА_11 покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання або роботи.
Контроль за поведінкою обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 під час проходження ними військової служби покладено на командира військової частини за місцем проходження військової служби, а в разі їх звільнення з військової служби - на орган виконання покарань за їх місцем проживання,
ОСОБА_11 та ОСОБА_10 за попередньою змовою групою осіб вчинили незаконне позбавлення волі та викрадення людини, щодо двох осіб, із застосуванням зброї, що супроводжувалося заподіянням потерпілим фізичних страждань.
Так, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , будучи військовослужбовцями військової частини Польова пошта В 6266 ЗС України, які з січня 2015 року за контрактом проходили військову службу солдатами - старшими стрільцями у 3-му мотопіхотному взводі 3-ої мотопіхотної роти, на початку травня 2015 року з хибно зрозумілих інтересів військової служби, вступили у злочинну змову між собою та особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, спрямовану на незаконне затримання та викрадення жителів с. Сартана м. Маріуполя Донецької області, з метою отримання від викрадених осіб інформації про жителів вказаного населеного пункту, які можуть сприяти діяльності незаконних збройних формувань.
Реалізуючи свій злочинний намір, 7 травня 2015 року близько 12-13 години ОСОБА_10 , озброєний кулеметом РПК-74 № БТ9154-88, ОСОБА_11 , озброєний автоматом Калашникова АК-74 № НОМЕР_2 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, озброєна автоматом Калашникова АК-74 № НОМЕР_3 , за попередньою змовою між собою прибули на автомобілі «Nissan Terrano» із номерним знаком « НОМЕР_4 » за місцем проживання громадянина ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 , де, демонструючи вказану автоматичну зброю та застосовуючи до нього фізичне насильство, незаконно викрали та позбавили його волі, силоміць заштовхали до вказаного автомобілю, надів йому на голову та обличчя камуфльований капюшон з метою, щоб він не запам`ятав дороги, по якій вони їхали, їх обличчя, після чого поїхали у напрямку селища Гнутово в Іллічівському районі м. Маріуполя Донецької області.
У цей же день, близько 13 години 50 хвилин ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, за попередньою змовою між собою, рухаючись на тому ж автомобілі по вул. Радянська селища Сартана Іллічівського району м. Маріуполя Донецької області, побачивши раніше не знайомого їм ОСОБА_13 , який рухався на мотоциклі «МТ» та здався їм підозрілим, зупинили останнього біля будинку 13Б по вулиці Радянській та застосувавши до нього фізичне насильство, відкрито захопили його, помістивши до багажника вказаного автомобіля. Під час руху у напрямку селища Гнутове м. Маріуполя Донецької області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, зупинились біля будинку 4А по вулиці 1 Травня селища Сартана, де витягнули ОСОБА_13 з багажного відділення вищевказаного автомобіля. Тоді ж, ОСОБА_10 наніс ОСОБА_13 один сильний удар дерев`яною биткою в область лоба справа та цією ж битою один сильний удар в область лівого плеча, від яких ОСОБА_13 впав на землю, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження у вигляді забитої рани правої бровної області у зовнішнього кінця, сінець і садно в лобовій області справа, синець по задній поверхні лівого плеча в середній третині, які спричинили короткочасний розлад здоров`я . Відразу після цього викрадачі кофтою зав`язали ОСОБА_13 обличчя та зв`язавши руки гумовим джгутом, знову помістили останнього до багажника вказаного автомобіля та проти його і ОСОБА_12 волі привезли їх на територію дачного кооперативу «Ласточка», розташованого у селищі Гнутове Іллічівського району м. Маріуполя Донецької області.
По прибуттю до одного з котеджів у цьому кооперативі витягнули з салону зазначеного автомобіля ОСОБА_12 і провели його до приміщення однієї з кімнат цього будинку, де зняли з його голови капюшон та погрожуючи зброєю і застосуванням фізичного насильства залишили останнього у цьому приміщенні під наглядом ОСОБА_11 , який, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, змусив ОСОБА_12 написати список знайомих жителів селища ОСОБА_14 , які підтримують зв`язки з членами незаконних збройних формувань. Побоюючись за власне життя ОСОБА_12 написав наздогад список знайомих йому жителів селища ОСОБА_14 , який передав ОСОБА_11 .
У свою чергу ОСОБА_10 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, витягнули ОСОБА_13 з багажника автомобіля, завели до гаражного приміщення та погрожуючи зброєю і застосуванням фізичного насильства залишили його у цьому приміщенні. Далі ОСОБА_10 надів ОСОБА_13 на голову мішок і став вимагати назвати відомих останньому жителів ОСОБА_14 , які підтримують зв`язки з членами незаконних збройних формувань. Після того, як ОСОБА_13 відмовився виконати цю вимогу, ОСОБА_10 завдав йому численних ударів кулаками, в результаті чого заподіяв легкі тілесні ушкодження у вигляді синця і садна в лобовій області зліва на межі зростання волосся, синця на верхньому віці правого ока, садна на кінчику носа, синця в правій скуловій області, садна в лівій скуловій області, синця по задній поверхні лівого плеча на всьому протязі, захоплюючи область ліктьового суглоба, синця по задній поверхні грудної клітки в області тіла лівої лопатки, частково перехідного на задню поверхню лівого плеча, синця і садна по передній поверхні правої гомілки в середній і верхній третинах, синця по передній поверхні правої гомілки в середній третині, синця в області лівого колінного суглоба, синця по зовнішній бічній поверхні лівого колінного суглоба, чим спричинив короткочасний розлад здоров`я. Відразу після цього викрадачі залишили ОСОБА_13 у цьому гаражному приміщенні із зв`язаними руками та мішком на голові.
Далі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження у зв`язку з розшуком, наділи на голову ОСОБА_12 капюшон та на своєму автомобілі вивезли його до Сартанського кладовища на перехрестя вулиць Генерала Куркчі та Крайня селища Сартана м. Маріуполя Донецької області і відпустили.
У цей же вечір, близько 20 години зазначені викрадачі погрузили ОСОБА_13 у багажник того ж автомобіля, щоб вивезти його за територію розташування свого підрозділу. Побоюючись бути викритими вони ж, на території того ж дачного кооперативу перемістили ОСОБА_13 з багажника свого автомобіля до багажника автомобіля «ВАЗ 2101», державний реєстраційний номер НОМЕР_5 , який належав військовослужбовцю військової частини польова пошта НОМЕР_6 ОСОБА_15 . Після цього вмовили ОСОБА_15 , який не був обізнаний про їх протиправні наміри та дії, відвезти ОСОБА_13 до селища Талаковка Іллічівського району м. Маріуполя Донецької області. Прибувши до вказаного селища, ОСОБА_11 витягнув ОСОБА_13 з багажника автомобіля, зняв мішок з голови, розв`язав йому руки, залишивши у вказаному місці.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини обвинувачених та кваліфікацію їх дій, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 146 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70, п. б ч. 1 ст. 72 КК України шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 146 КК України- у виді 3 років позбавлення волі.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що судом не враховано підвищену суспільну небезпеку вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, а саме що своїми діями вони посягли на авторитет Збройних Сил України та довіру до них з боку населення, особливо в умовах сьогодення, на території поряд із зоною проведення безпосередніх бойових дій.
Зазначає, що будь які факти протиправної діяльності або дій потерпілих відсутні, до кримінальної, адміністративної відповідальності останні не притягувались.
За обліковими даними штабу військової частини НОМЕР_6 станом на 07.05.2015 року командуванням сектору «М», УСБУ в Донецькій області доручення, накази, розпорядження, щодо виявлення серед місцевого населення селищ ОСОБА_14 , Талаковка, Гнутове сепаратистів, осіб, причетних до терористичної діяльності чи таких, які сприяють терористичній діяльності, не надавалися.
Враховуючи наведене, вважає, що у судовому засіданні достовірно встановлено, що хибно розуміючи інтереси військової служби, із застосуванням фізичного та психічного насильства, зброї, яка видана в першу чергу для захисту громадян України, обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення проти мирних жителів с. Сартана, яке перебуває у зоні АТО, при наявності у військовослужбовців безпосереднього конституційного обов`язку захищати країну, що свідчить про підвищену ступень суспільної небезпеки.
При цьому, після протиправних дій обвинувачених та заподіяння потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, залишення останнього у с. Талаковка, стали опосередкованою причиною того, що він перебуваючи у стані, обумовленому отриманими тілесними ушкодженнями, став у подальшому жертвою насильницької смерті.
До того ж, прокурор звертає увагу на те, що суд в супереч роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» не врахував, що обвинувачені не розкаялися, не сприяли розкриттю кримінальних правопорушень, а навпаки створювали перешкоди встановленню істини, давали покази, які у подальшому спростовувались під час судового слідства
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, потерпілого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисника ОСОБА_9 , які вважають судове рішення законним, обґрунтованим, справедливим і просять залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів , за які їх засуджено, підтверджуються дослідженими, належно оціненими судом доказами і в апеляційному порядку прокурором не оспорюється.
Відповідно до ст. 404 КПК України та за змістом роз`яснень, які міститься у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків ( постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги. При цьому, апеляційний суд не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорені в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.
Враховуючи вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення зазначеного Пленума Верховного Суду України, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування фактичних обставин кримінального провадження. Отже, дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 146 КК України та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 146 КК України кваліфіковані правильно.
Відповідно до положень ст. 65,75 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання та роз`яснень, викладених у п. 1 постанови Пленум Верховного Суду України № 7 від 24.10. 2003 року «Про практику призначення судами кримінально покарання», між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вказані норми кримінального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України судом не дотримані.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_16 , ОСОБА_11 та звільняючи їх від його відбуття з випробуванням, суд не достатньо врахував і не надав належної оцінки ступеню тяжкості, обставинам та суспільній небезпеці вчинених ними злочинів та взагалі не зробив у вироку висновок про можливість їх виправлення без відбування покарання.
Зокрема, суд не взяв до уваги зухвалий спосіб вчинення злочинів, що дії обвинувачених охоплюються багатьма кваліфікуючими ознаками ч. 2 ст. 146 КК України, які носили неодноразовий характер, з погрозою застосування вогнепальної зброї та застосуванням дерев`яної битки під час їх вчинення.
Крім того, звільняючи обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, суд не визначив кожному із обвинувачених термін іспитового строку.
Тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування кримінального закону, колегія суддів вважає обґрунтованими. Вирок суду в частині призначеного покарання та застосування інституту звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню.
Призначаючи обвинуваченим покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчинених злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, данні про особи обвинувачених.
Обвинувачені раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, є учасниками бойових дій, за місцем несення військової служби характеризуються позитивно, після вчинення кримінального правопорушення, 8 травня 2016 року відмічені почесними знаками, а ОСОБА_10 , крім того, має державну нагороду Орден «За мужність» (т.1 а.п. 100-101, 156, 160, 198, т.2 а.п. 224-229, 245, т.3 а.п. 55-56,58, 90).
Разом з тим, невизнання своєї вини, доведеної повністю у судовому засіданні та підтвердженої і детально викладеними у вироку доказами, свідчить про відсутність щирого каяття обвинувачених.
Крім того, колегія суддів приймає до уваги положення ст.ст. 3,28,29,68 Конституції України, згідно яких людина, її життя і здоров`є, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню. Кожна людина має право на особисту недоторканність та кожен зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України, не посягати на права та свободи, честь і гідність інших людей.
З огляду на наведене, незважаючи на позитивні данні про особи обвинувачених, колегія суддів враховує зухвалий спосіб вчинення злочинів групою озброєних осіб, дії яких носили неодноразовий характер, із застосуванням фізичного та психічного насильства, із заподіянням фізичних страждань, з погрозою застосування вогнепальної зброї, яка видана їм, у першу чергу, для захисту громадян України та суверенітету держави, а не для використання проти мирних жителів. При цьому, після протиправних дій обвинувачених та заподіяння потерпілому ОСОБА_13 численних тілесних ушкоджень, обвинувачені залишили вказаного потерпілого на вулиці у с. Талаківка, що стало безпосередньою причиною того, що він, перебуваючи у стані, обумовленому отриманими тілесними ушкодженнями, які потягли фізичні страждання, став у подальшому жертвою насильницької смерті.
Наведені вище обставини впливають на розмір покарання і не можуть бути підставою для звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.
З урахуванням даних про особи обвинувачених, викладених обставин
кримінального провадження та наслідків, які настали, колегія суддів вважає, що обвинуваченим необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, що буде справедливим і достатнім для їх виправлення, перевиховання та попередження вчинення у подальшому злочинів. При цьому, в строк відбуття покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Маріупольського гарнізону ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 7 листопада 2016 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в частині призначеного покарання скасувати.
Постановити новий вирок, яким
ОСОБА_10 призначити покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у виді одного року обмеження волі; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_10 у виді трьох років позбавлення волі.
ОСОБА_11 призначити покарання за ч. 2 ст. 146 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з дня взяття ОСОБА_10 і ОСОБА_11 під варту.
ОСОБА_10 в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 12 травня 2015 року по 15 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_11 в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 13 травня 2015 року по 15 березня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України протягом 3-х місяців з дня його проголошення.
С У Д Д І:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3