Номер провадження: 11-сс/785/1112/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.07.2017 року м. Одеса
Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

заявника директора ТОВ «ЛК Енерголюкс» ОСОБА_8 ,

представника заявника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ "ЛК Енерголюкс" - адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.07.2017 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000017 від 08.02.2017 року за ч.3 ст.212 КК України, -

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , про арешт майна в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000017 від 08.02.2017 року, а саме - майна, вилученого 27.06.2017 року під час обшуку офісного приміщення ТОВ "ЛК Енерголюкс" за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, буд.10-Д, а саме: договори підряду на виконання робіт, розрахунки підсумкової вартості виконання робіт, акти приймання виконаних робіт, видаткові та прибуткові накладні, угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог, які слідчим у клопотанні зазначені як майно, яке може бути використано як докази вчинення посадовими особами ТОВ "ЛК Енерголюкс" злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, при декларуванні фіктивних (безтоварних) операцій з низкою контрагентів на виконання договірних зобов`язань з КП ЕМЗО "Одесміськсвітло".

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що під час розгляду клопотання слідчого було встановлено наявність достатніх підстав вважати, що вилучене під час обшуку майно відповідає критеріям, встановленим ст.98 КПК України.

На дану ухвалу представник ТОВ "ЛК Енерголюкс" - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в частині накладення арешту на майно, яке не стосується кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог адвокат зазначає, що слідчим суддею був накладений арешт на майно - фінансово-гоподарські документи, які не стосуються матеріалів кримінального провадження, оскільки були укладені з контрагентами, які не зазначені у клопотанні слідчого, у зв`язку з чим не можуть бути використані як докази у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, виступ представника ТОВ "ЛК Енерголюкс" - адвоката ОСОБА_9 та директора ТОВ "ЛК Енерголюкс", які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновків про таке.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною першою статті 172 КПК України встановлено, що клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

З матеріалів провадження вбачається, що слідчим суддею під час розгляду клопотання не дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

Згідно з матеріалами судового провадження СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000017 від 08.02.2017 року за ч.3 ст.212 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «ЛК Енерголюкс», у період 2014-2016 років, на виконання договірних зобов`язань перед КП ЕМЗО «Одесміськсвітло», відобразили у бухгалтерському та податковому обліку проведення недійсних (безтоварних, фіктивних) операцій з ТОВ «Азіяфорест», ТОВ «Базіс Торг», ТОВ «Глобалстройбуд», ТОВ «Дейлар», ТОВ «Домус Альянс», ТОВ «Легобуд», ТОВ «Оптімастандарт К», ТОВ «Ост Плюс», ТОВ «Тех Інвест Буд», ТОВ «Фербус», ТОВ «Велитон», ТОВ «Грін Буд Лайн», ТОВ «Союз Прайд» щодо придбання ремонтно-монтажних робіт на об`єктах у м. Одесі та Одеської області, ухилились від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток у розмірі понад 3 445 000 гривень, що є особливо великим розміром.
Апеляційний суд вважає, що клопотання слідчого не відповідає положенням ст.171 КПК України, оскільки в клопотанні міститься вимога про накладення арешту на всі вказані в ньому документи без зазначення того, яке відношення вони мають до даного кримінального провадження, чи є вони речовими доказами в розумінні ст. 98 КПК України та в який спосіб слід накласти на них арешт.
В клопотанні відсутні відомості про те, що вилучені в ході проведення обшуку документи мають відношення до вказаного кримінального провадження, не зазначений процесуальний статус цього майна, а також з якою метою необхідно накласти на вказане у клопотанні майно арешт. Слідчий обмежився лише формальним переписуванням у клопотанні положень статей КПК України.
З долучених до клопотання слідчого матеріалів вбачається, що з моменту внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення 08.02.2017 року за ч.3 ст.212 КК України, та до моменту звернення прокурора 29.06.2017 року до суду з клопотанням про арешт майна у даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру.
До клопотання долучені лише витяг з ЄРДР, копія аналітичного дослідження ГУ ДФС в Одеській області, копія ухвали про надання дозволу на проведення обшуку в приміщеннях за місцем фактичного розташування ТОВ «ЛК ЕНЕРГОЛЮКС», а також копія протоколу обшуку. Жодного доказу обгрунтованності клопотання в матеріалах справи немає і апеляційному суду представлено не було.
Таким чином, вищевказані матеріали не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, оскільки не підтверджують підстави, мету та відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що в порушення вимог ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, погодженого з прокурором, про арешт майна не зазначені правові підстави, мета відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, що свідчить про необгрунтованність клопотання.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду Одеської області представник ТОВ «ЛК ЕНЕРГОЛЮКС», надав апеляційному суду копії документів на підтвердження вимог своєї апеляційної скарги.
Встановлений апеляційним судом факт невідповідності вимогам закону клопотання слідчого, яке слідчий суддя районного суду, маючи таку можливість, не повернув органу досудового розслідування, а прийняв його до розгляду та, більш того, безпідставно задовольнив, на переконання апеляційного суду, унеможливлює розгляд даного клопотання слідчого по суті.

Вищевказані обставини залишились поза увагою слідчого судді, клопотання слідчого було розглянуто неповно та однобічно, внаслідок чого слідчий суддя дійшов необґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на майно, не мотивував своє рішення та в ухвалі не зазначив, чим саме зумовлена необхідність арешту майна та якими конкретно доказами вона підтверджується. Вищевикладені порушення є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

За наявних недоліків клопотання та доданих матеріалів слідчий суддя взагалі не мав можливості повно, всебічно та об`єктивно розглянути його, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність накладення арешту на майно з підстав, викладених у мотивувальній частині оскаржуваної ухвали, враховуючи вищезазначені порушення, допущені під час оформлення клопотання та додаткових матеріалів, є передчасним, необґрунтованим і не узгоджується з вищевказаними вимогами кримінального процесуального Закону та Конвенції.

На переконання апеляційного суду, слідчі судді та суди апеляційної інстанції не повинні формально підходити до розгляду таких клопотань та приймати рішення про задоволення невмотивованих клопотань слідчого по кримінальному провадженню, в рамках якого слідство навіть фактично не проводилося, про що свідчить зміст клопотання слідчого та долучені до нього матеріали.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про обґрунтованість апеляційної скарги та вважає за необхідне її частково задовольнити, оскаржувану ухвалу слідчого судді - скасувати та постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору для усунення недоліків.

Керуючись ст.ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу представника ТОВ "ЛК Енерголюкс" - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 03.07.2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , про арешт майна в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000017 від 08.02.2017 року, а саме - майна, вилученого 27.06.2017 року під час обшуку офісного приміщення ТОВ "ЛК Енерголюкс" за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Говорова, буд.10-Д, а саме: договори підряду на виконання робіт, розрахунки підсумкової вартості виконання робіт, акти приймання виконаних робіт, видаткові та прибуткові накладні, угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог, які слідчим у клопотанні зазначені як майно, яке може бути використано як докази вчинення посадовими особами ТОВ "ЛК Енерголюкс" злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, при декларуванні фіктивних (безтоварних) операцій з низкою контрагентів на виконання договірних зобов`язань з КП ЕМЗО "Одесміськсвітло", - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору процесуальному керівнику у кримінальному провадженні для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали протягом 72 годин з дня отримання копії ухвали.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4