АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2545/16 Справа № 176/2312/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001047 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого: 13.11.2008 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 8.04.2009 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.164, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 17 вересня 2011 року на підставі постанови Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 9.09.2011 року умовно-достроково на не відбутий строк один рік 4 місяці 21 день,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком терміном в 3 роки, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Провадження № 11-кп/774/2545/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2 .
На вищевказаний вирок першим заступником прокурора Дніпропетровської області принесена апеляційна скарга, в якій останній просить вирок місцевого суду змінити. Застосувати до покарання, призначеного ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України, знизивши покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує, що вирок в частині призначення покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Автор апеляції посилається на вимоги ст. 69-1 КК України та пункт 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якими визначено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Прокурором наголошується, що за вироком суду ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого відповідно ст. 67 КК України, судом встановлено не було. Спричинені злочином збитки відшкодовані, заподіяна шкода усунута.

За твердженням прокурора, місцевий суд, в порушення вищенаведених вимог, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, що призвело до незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

Зазначеним вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 01.09.2016 року, в період часу з 13 години до 18 години, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи в гостях в квартирі АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_8 , за обставин і у спосіб, відображені у вироку, з крісла, що знаходилося в наведеній вище квартирі, повторно, таємно, викрав мобільний телефон марки «SonyXperia V» LT25i, вартістю 4280 грн. 07 коп., що належить ОСОБА_9 , в якому знаходилась сім-карта № НОМЕР_1 , яка матеріальної цінності для останньої не представляє, чим завдав потерпілій матеріальний збиток на вказану суму.

Вислухавши прокурора, яка підтримала подану апеляцію та просила її задовольнити, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з наявними матеріалами кримінального провадження та вимогами закону, колегія суддів вважає, що принесена апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах у порядку вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.Обставини справи і їх правова кваліфікація в апеляційній скарзі прокурором та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, а тому враховуючи межі апеляційного перегляду, колегія суддів не входить у їх обговорення.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Необхідність зміни вироку прокурор обґрунтовує незастосуванням судом статті 69-1 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, вказуючи на те, що ОСОБА_7 вину визнав повністю, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, а також відшкодування спричинених злочином збитків і усунення заподіяної шкоди.

Відповідно роз`яснень, які містяться в п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил ст. 69-1 КК України можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Оскаржуваним вироком підтверджено, що суд керуючись вимогами ст. ст. 65-67 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, визнав одну обставину - його щире каяття.

В матеріалах міститься розписка про передачу на зберігання викраденого телефону потерпілій, що фактично свідчить про повернення майна, а не відшкодування збитків обвинуваченим, як на це вказує прокурор в апеляції. При цьому, відповідно вимог до кримінального закону, пом`якшуючою, покарання обвинуваченого обставиною може визнаватися виключно та, що була встановлена судом.

Таким чином, доводи, що містяться в апеляції про незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Зважаючи на викладене, підстави для задоволення принесеної апеляції відсутні, оскільки вирок суду був ухвалений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення, а вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області