АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого, щодо якого
ухвалено виправдувальний вирок ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 вересня 2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28 вересня 2016 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю того, що в його діянні є склад злочину.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

______________________________________________________
Справа №11-кп/796/194/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_1
Стороною обвинувачення ОСОБА_10 висунуто обвинувачення в тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи біля будинку 10 по пр. Ак. Корольова в м. Києві, незаконно, без передбаченого законом дозволу, шляхом знахідки придбав два паперових згортка, в одному з яких знаходилось 8 таблеток білого кольору, а в другому - 7 таблеток білого кольору, які він в подальшому взяв та помістив до шкіряної сумки, що була при ньому. Таким чином, ОСОБА_8 почав зберігати при собі знайдені два паперових згортка, після чого попрямував по пр. Корольова в м. Києві.
Перебуваючи біля будинку 12-г по пр. Ак. Корольова в м. Києві, о 12 год. був зупинений працівниками поліції з метою перевірки його документів. В ході перевірки документів, ОСОБА_8 почав помітно нервувати та у нього було здійснено поверхневий огляд з добровільно наданої ним згоди.

У ході проведення поверхневого огляду ОСОБА_8 , зі шкіряної сумки, яка була при ньому, було виявлено та в подальшому вилучено два паперових згортка, в одному з яких знаходилось 8 таблеток білого кольору, а в другому - 7 таблеток білого кольору.

Згідно висновку експерта Київського міського НДЕКЦ МВС України №1766х від 05.08.2016 року, у наданих на дослідження 8 пошкоджених таблетках білого кольору, загальною масою 0,772 г, виявлено бупренорфін, що відноситься до наркотичних засобів. Маса бупренорфіну у наданих на дослідження таблетках становить 0,015 г. У наданих на дослідження 7 пошкоджених таблетках білого кольору, загальною масою 0,681 г, виявлено бупренорфін, що відноситься до наркотичних засобів. Маса бупренорфіну у наданих на дослідження таблетках становить 0,016 г. Загальна маса бупренорфіну у таблетках складає 0,031 г.

Таким діям ОСОБА_11 стороною обвинувачення дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

Суд, оцінивши надані сторонами докази, прийшов до висновку, що за цих же обставин дійсно ОСОБА_8 , 06 червня 2016 року близько 12 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Академіка Корольова, 12-г, був затриманий працівниками поліції, а вказаний наркотичний засіб бупренорфін, загальною масою 0,031 г, який містився у 15 таблетках, - у нього вилучений, але встановлені фактичні обставини за обвинуваченням ОСОБА_8 не містять даних про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки розмір вилученого у ОСОБА_8 наркотичного засобу - бупренорфіну, загальною масою 0,031 г, відповідно до Таблиці 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 №88 (зі змінами), є невеликим, тобто до 0,08 г, а за дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів у невеликих розмірах, передбачена адміністративна відповідальність за ст. 44 КУпАП.

В апеляційній скарзі з доповненнями до неї прокурор, вважаючи вирок суду незаконним внаслідок його ухвалення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить його скасувати та направити обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 до суду першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого засідання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції не досліджувалися обставини провадження та докази, надані стороною обвинувачення, на підставі ст. 349 КПК України. При цьому, у формулюванні обвинувачення не було зазначено дати вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не вказав на таку дату і ОСОБА_8 при його допиті в суді. Проте, у порушення вимог ст. 337 КПК України, суд першої інстанції, не досліджуючи докази, у тому числі і щодо часу вчинення злочину, вийшов за межі висунутого обвинувачення і зазначив, що ОСОБА_8 вчинив правопорушення - 06.06.2016 року.
Таким чином, суд, без безпосереднього дослідження доказів у судовому засіданні, встановив, що діяння, яке інкримінується ОСОБА_8 , вчинено 06.06.2016 року, і що воно не містить складу злочину.
Крім того, суд у вироку допустив суперечності щодо підстав виправдання ОСОБА_8 , оскільки у мотивувальній частині вироку зазначено, що встановлені фактичні обставини за обвинуваченням ОСОБА_8 не містять даних про наявність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а в резолютивній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_8 підлягає виправданню з підстав недоведення того, що в діянні останнього є склад злочину, а відтак судом порушено вимоги ст. 374 КПК України.
Також вказує на допущене судом істотне порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання, який би відповідав вимогам ст. 108 КПК України.
Так, із запису судового засідання слідує, що прокурор надавав суду висновок експерта, однак в журналі судового засідання не міститься даної інформації. Крім того, в журналі судового засідання від 28.09.2016 року не зазначено про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також умови його фіксування, та в ході судового розгляду, всупереч вимогам ст. 343 КПК України, секретарем судового засідання про таке фіксування оголошено не було, що свідчить про те, що фіксація судового розгляду за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, судом першої інстанції не здійснювалась.
Таким чином, на думку апелянта, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Захисник ОСОБА_7 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить залишити її без задоволення, а виправдувальний вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28.09.2016 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора звукозапис судового засідання Святошинського районного суду м. Києва від 28.09.2016 року, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 1 ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Вимогами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вищезазначених вимог закону суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 дотримався.
Відповідно до ст. 11 КК України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
В той же час, згідно ст. 9 Кодексу України про адміністративне правопорушення, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Диспозицією ч. 1 ст. 309 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Водночас, ст. 44 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність за ті ж дії з наркотичними засобами або психотропними речовинами, якщо їх предметом були наркотичні засоби чи психотропні речовини у невеликих розмірах.
Отже, при вирішенні питання про кримінальну відповідальність особи визначальним є розмір наркотичного засобу, що був предметом її незаконних дій.

Відповідно до пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, він незаконно придбав та зберігав 15 таблеток, які знаходились у двох паперових згортках, та містять наркотичний засіб бупренорфін, масою відповідно 0,015 г та 0,016 г, а загальна його маса в таблетках складає 0,031 г, який він незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Згідно постанови Кабінету міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (зі змінами та доповненнями), бупренорфін належить до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Водночас, відповідно до Таблиці 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 №88 (зі змінами), розмір бупренорфіна до 0,08 г є невеликим, від 0,8 г до 8,0 г - великим, а від 8,0 г і більше - особливо великим.

Таким чином, кримінальна відповідальність за дії, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, щодо наркотичного засобу бупренорфін настає в тому випадку, коли їх предметом був цей наркотичний засіб у розмірі від 0,08 г до 0,8 г.

Отже, оскільки розмір вилученого у ОСОБА_8 наркотичного засобу - бупренорфіну, загальною масою 0,031 г, є меншим ніж 0,08 г, тобто є невеликим, то, як правильно вказав суд першої інстанції, кримінальна відповідальність ОСОБА_8 за його незаконні дії з цим наркотичним засобом виключається, а відтак в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає цілком обґрунтованими висновки суду першої інстанції про необхідність виправдання ОСОБА_8 з підстав не доведення того, що в діянні ОСОБА_8 , пов`язаному з незаконним обігом наркотичних засобів, є склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, що, всупереч тверджень прокурора, відповідає положенням п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
При цьому, на противагу доводам прокурора, жодних суперечностей щодо підстав виправдання ОСОБА_8 вирок районного суду не містить в жодній його частині, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Щодо доводів прокурора про ухвалення судом виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 з порушенням вимог ст. 349 та ст. 337 КК України, у зв`язку з неможливістю встановлення судом без безпосереднього дослідження у судовому засіданні доказів - дати вчинення ОСОБА_12 злочину та відповідно і того, що його діяння на вказану дату не містить складу злочину, то колегією суддів вони до уваги не приймаються, з таких підстав.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді застосував процедуру, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини провадження не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Дослідженням журналу судового засідання від 28.09.2016 року та звукозапису зазначеного судового засідання, як вважає колегія суддів, підтверджено, що суд першої інстанції у повній мірі виконав положення ч. 3 ст. 349 КПК України, роз`яснивши обвинуваченому її зміст, на що ОСОБА_8 підтвердив, що зміст вказаної норми закону йому повністю зрозумілий і надав свою згоду на застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як надали таку згоду і інші учасники судового провадження, в т.ч. і прокурор, не висловлюючи жодних заперечень проти встановлених фактичних обставин провадження, які підлягають доказуванню у ньому.

При цьому ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та пояснив обставини придбання та зберігання ним наркотичного засобу - бупренорфіну і його затримання з ним працівниками поліції.

За цих обставин, суд визнав недоцільним дослідження всіх доказів у провадженні, а обмежив його допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що його характеризують.

Разом з тим, відповідно до даних звукозапису судового засідання від 28.09.2016 року, прокурор, надаючи суду відповідні докази, подав в т.ч. і постанову про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання від 15 серпня 2016 року, яка була досліджена судом в аспекті необхідності прийняття рішення щодо подальшої долі речового доказу - наркотичного засобу бупренорфіну, загальною масою 0,031 г.

Оскільки у формулюванні обвинувачення дійсно не було зазначено дати вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому діяння, але такі відомості були наявні у дослідженій судом першої інстанції постанові про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання від 15 серпня 2016 року, що й дало суду можливість встановити, що ці події відбувались - 06.06.2016 року.
Крім того, у зв`язку з очевидною недостатністю, зазначеного у формулюванні обвинувачення, розміру наркотичного засобу, який був вилучений у ОСОБА_8 , для притягнення останнього до кримінальної відповідальності, то в даному випадку у суду і не було необхідності у дослідженні всіх доказів у провадженні, а отже, судом не було допущено порушення вимог ч. 3 ст. 349 КК України.

За наведених вище обставин, колегія суддів не вбачає і порушення судом першої інстанції вимог щодо меж судового розгляду, визначених у ст. 337 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про інші істотні порушення вимог КПК України, такі як - відсутність журналу судового засідання, про що, на думку апелянта, вказує невідповідність журналу судового засідання вимогам ст. 108 КПК України через відсутність в ньому інформації про передачу прокурором суду висновку експерта, та про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також умови його фіксування, і неповідомлення про таке в ході судового розгляду секретарем судового засідання, - є явно надуманими, оскільки в матеріалах провадження наявний не лише журнал судового засідання, але й звукозапис судового засідання від 28.09.2016 року, на якому всі ці відомості зафіксовані, а, до того ж, невідображення цих відомостей в повному обсязі у журналі судового засідання ніяким чином не вказує на відсутність журналу судового засідання, як вільно трактує процесуальний закон прокурор в апеляційній скарзі, і не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б перешкодило суду постановити законний та обґрунтований виправдувальний вирок.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 вересня 2016 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3