АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0005475 за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1386/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_1
Суд визнав доведеним, що 18 липня 2014 року близько 18 години ОСОБА_8 , який знаходився за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , зателефонував ОСОБА_11 , який діяв на підставі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та в той час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня близько 20 години ОСОБА_8 за місцем свого проживання зустрівся з ОСОБА_11 і незаконно збув йому за 120 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який він незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку з газети, масою (у перерахунку на суху речовину) 2,79 г.

Крім того, 24 липня 2014 року близько 14 години ОСОБА_8 , який знаходився за місцем проживання за вказаною раніше адресою, зателефонував ОСОБА_11 , який діяв на підставі ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та в той час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_8 за місцем свого проживання зустрівся з ОСОБА_11 і повторно незаконно збув йому за 120 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який він повторно незаконно зберігав при собі з метою збуту у згортку з газети, масою (у перерахунку на суху речовину) 2,45 г.

Після цього, 24 липня 2014 року близько 18 години працівниками Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві на підставі ухвали Оболонського районного суду м. Києва від 22.07.2014 року за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_8 було проведено обшук, під час якого було виявлено і вилучено грошові кошти, отримані за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у згортку з газети та поліетиленовому пакеті масою (в перерахунку на суху речовину) 3,40 г і 6,78 г, загальною масою 10,18 г, який ОСОБА_8 повторно незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.69 КК України, яка не підлягає застосуванню, що потягло за собою призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

Як зазначає апелянт, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, однак поза його увагою залишилося те, що ОСОБА_8 вчинив тяжке кримінальне правопорушення, а так само об`єкт посягання, яким є правовий режим обігу наркотичних засобів, використання яких дозволяється на території України лише з метою застосування у медичній практиці, науково-дослідній роботі, експертній чи оперативно-розшуковій діяльності або з навчальною метою в порядку, встановленому законом.
До того ж, за твердженням апелянта, суд належним чином не вмотивував застосування положень ст.69 КК України, оскільки не зазначив, яким чином щире каяття обвинуваченого та притягнення його до кримінальної відповідальності вперше істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити і до призначеного ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є надто суворим. Вказує, що суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують. При цьому, судом було враховано і відношення обвинуваченого до вчиненого, матеріали які його характеризують, а саме, що він за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також його сімейний стан та наявність матері пенсійного віку.

Між тим, судом при винесенні вироку не було враховано той факт, що ОСОБА_8 , перебуваючи під домашнім арештом під час досудового слідства та при розгляді справи у суді, працевлаштувався, і за місцем роботи характеризується позитивно, одружився, чим довів, що став на шлях виправлення. Дружина обвинуваченого є вагітною, мати - пенсіонеркою, яка хворіє, і вказані особи потребують його допомоги. А тому, як вказує захисник, висновки суду про неможливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, необгрунтовані.

Захисник ОСОБА_7 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить залишити її без задоволення і наводить доводи, аналогічні викладеним в її апеляційній скарзі.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги та його заперечення проти апеляційної скарги сторони захисту, а також обвинуваченого та його захисника, які, підтримавши апеляційну скаргу захисника, заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням захисника дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, проте вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді застосував процедуру, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України.
За змістом ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини провадження не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні за вказаних в обвинувальному акті обставин, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Проте суд першої інстанції цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не дотримався.

За даними журналу судового засідання, сторони погодилися на порядок дослідження доказів у провадженні, який полягав у допиті обвинуваченого та дослідженні даних щодо його особи, оскільки ОСОБА_8 після проголошення прокурором обвинувального акта пояснив суду, що визнає себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів і висловив згоду дати показання.

Однак суд, приймаючи рішення про обмеження дослідження доказів у провадженні допитом обвинуваченого і дослідженням даних щодо його особи, не звернув увагу на те, що прокурором ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у повторному незаконному зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, і зокрема в тому, що 18 липня 2014 року близько 18 години та 24 липня 2014 року близько 14 години, у ОСОБА_8 виникав умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, виключно після телефонних дзвінків ОСОБА_11 з приводу придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, здійснених останнім в ході проведення оперативних закупок, та відповідно у вказані дні він збув ОСОБА_11 за грошові кошти особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (у перерахунку на суху речовину) 2,79 г та 2,45 г відповідно, який він незаконно зберігав при собі з метою збуту.
На такі ж обставини вчинення інкримінованого йому злочину в цій частині під час розгляду провадження судом першої інстанції вказав і ОСОБА_8 , пояснивши, що йому і 18 липня 2014 року, і 24 липня 2014 року телефонував ОСОБА_11 , який бажав придбати наркотичні засоби, і через деякий час приходив до нього додому та відповідно він двічі йому їх продав.

Водночас, ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції пояснив і про те, що ОСОБА_11 є особою, яка вживає наркотичні засоби та якого він знає з дитинства, і саме за пропозицією останнього він ОСОБА_8 щодо покращення свого матеріального становища, оскільки на той час він залишився без роботи, вирішив придбати в місцях, де вказав ОСОБА_11 , наркотичний засіб з метою його продажу тому ж ОСОБА_11 , який і збував двічі ОСОБА_11 за домовленістю між ними.

Отже, як викладені прокурором у формулюванні обвинувачення обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованих йому злочинів, так і показання ОСОБА_8 з цього приводу в судовому засіданні вказують на можливе одержання доказів обвинувачення внаслідок провокації злочину, відповідно до критеріїв визначених Європейським Судом з прав людини.

Разом з тим, відповідно до практики Європейського Суду з прав людини,підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі - Конвенції) права особи на справедливий судовий розгляд.

Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Також, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
З урахуванням наведених критеріїв, суд першої інстанції, з огляду на показання обвинуваченого та висунуте йому обвинувачення, мав би перевірити, яку дійсну мету переслідував ОСОБА_11 , звертаючись до ОСОБА_8 з приводу продажу йому наркотичних засобів, та чи не мали дії ОСОБА_11 та працівників міліції ознаки провокації злочину, тобто цілеспрямованого схиляння обвинуваченого до збуту наркотичних засобів з метою відкриття кримінального провадження та отримання доказів, і чи вчинив би ОСОБА_8 такий злочин в іншому випадку.
При цьому суд не дослідив ґрунтовність дій працівників міліції після збуту ОСОБА_8 під їх контролем наркотичних засобів 18 липня 2014 року ОСОБА_11 , які також організували проведення у ОСОБА_8 і другої оперативної закупки наркотичних засобів 24 липня 2014 року.

Таким чином, для з`ясування та перевірки зазначених обставин, які безпосередньо впливають на правову кваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції мав би дослідити докази в даному провадженні в повному обсязі з наданням їм оцінки відповідно до ст. 94 КПК України, а не обмежуватись допитом обвинуваченого в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, який суд фактично провів формально, оскільки обставини, що стали передумовою для придбання та зберігання ОСОБА_8 наркотичних засобів саме з метою збуту, не встановив.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом були порушені вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 .

За наведених обставин вирок районного суду щодо ОСОБА_8 не може вважатися законним, обґрунтованим і справедливим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді обвинувального акта відносно ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та за умови незміни обсягу висунутого ОСОБА_8 обвинувачення належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставного застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, а в протилежному випадку і доводи захисника про наявність підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
За викладеним, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, залишивши без задоволення апеляційну скаргу захисника.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ___________________ ____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3