АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/791/361/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185,
ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

за участю обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 лютого 2017 року відносно: ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вирокром Суворовського районного суду м. Херсона від 18.07.2013 року за ст. 289 ч. 1 КК України, вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 28.03.2016 року за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст.185, ч.1 ст. 296 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 02 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1,2,3 ст. 185, ч.1 ст.296 КК України та призначено покарання

за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі ;
за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;
за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;
за ч.1 ст. 296 КК України у вигляді трьох років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів, визначено остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків частково приєднано до призначеного судом покарання, покарання за вироком від 18 липня 2013 року ухваленим Суворовським районним судом м. Херсона за ч.1 ст. 289 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді трьох років трьох місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та вироком від 28 березня 2016 року ухваленим Комсомольським районним судом м. Херсона за ч. 1,2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, з урахуванням ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 12.04.2016 року, остаточно призначено покарання у вигляді трьох років чотирьох місяців позбавлення волі з поміщенням його на визначений судом строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу .
Зараховано відбуте покарання призначене за вироком від 28 березня 2016 року ухваленим Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.ч. 1, 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі з 18.08.2015 року.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з розрахунку один день переднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 18 серпня 2015 року по день набрання вироком законної сили.
Задоволені цивільні позови.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 05.04.2015 року близько 10.00 години, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу викрав модем марки «Lenovo», вартістю 300 грн. та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на вище вказану суму.
Також він :
09.04.2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, повторно , шляхом вільного доступу викрав холодильник марки виробника «Indesit С 138 G», вартістю, 2500 грн., та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на вище вказану суму.
11.04.2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, повторно , шляхом вільного доступу викрав: побутовий електричний водонагрівач, марки виробника «Round» об`ємом 80 л., вартістю 2000 грн. та телевізор марки виробника «Samsung СS21N11f1Q» вартістю 1200 грн. якими розпорядився на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 3200 грн.
11.07.2015 року з період часу з 01.00 год. до 04.00 год., переслідуючи умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, через незачинену кватирку вікна проник до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: телевізор «Samsung LE37B550A5WXUA», вартістю 6830 грн., телевізор «LG Flatron M197WDL», вартістю 1500 грн., внаслідок чого завдав потерпілій збитки на загальну суму 8330 грн.
18.08.2015 року близько 00.45 год., знаходячись на розі вул. Соборна та вул. Потьомкінська в м. Херсоні, в громадському місці, безпричинно, використовуючи незначний привід у вигляді спровокованого ним же конфлікту з ОСОБА_11 , на підґрунті вживання алкогольних напоїв, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, що знайшло свій прояв у висловлюванні нецензурною лайкою в бік ОСОБА_11 , хапаючи останню за одяг та штовхаючи її, при цьому розірвав ланцюжок ОСОБА_11 , проявивши тим самим явну неповагу до суспільства та проігнорувавши загальноприйняті норми моралі та поведінки.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання порушив черговість застосування ст.ст. 70,71 КК України, у зв`язку з чим просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання: за ч.1 ст. 185 КК України - один рік позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 296 КК України три роки обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання призначених покарань за цим вироком та вироком від 28 березня 2016 року з урахуванням ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 12.04.2016 року, призначити покарання у вигляді трьох років трьох місяців позбавлення волі .
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком від 18 липня 2013 року Суворовського районного суду м. Херсона і остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у вигляді трьох років чотирьох місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, які не заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій, виду та міри призначеного за ч 1, 2, 3 ст. 185 , ч 1 ст. 296 КК України покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, вирок в цій частині колегією суддів відповідно до положень ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку .

Вирок суду переглядається у частині призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України в межах доводів апеляційної скарги.

Встановлено, що ОСОБА_7 05.04.2015 року близько 10.00 години, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу викрав модем марки «Lenovo», вартістю 300 грн. та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на вище вказану суму.
09.04.2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав холодильник марки виробника «Indesit С 138 G», вартістю, 2500 грн., та розпорядився ним на власний розсуд, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на вище вказану суму.
11.04.2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, повторно , шляхом вільного доступу викрав: побутовий електричний водонагрівач, марки виробника «Round» об`ємом 80 л., вартістю 2000 грн. та телевізор марки виробника «Samsung СS21N11f1Q» вартістю 1200 грн. якими розпорядився на власний розсуд , в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 3200 грн.
11.07.2015 року з період часу з 01.00 год. до 04.00 год., переслідуючи умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, через незачинену кватирку вікна проник до приміщення будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: телевізор «Samsung LE37B550A5WXUA», вартістю 6830 грн., телевізор «LG Flatron M197WDL», вартістю 1500 грн., внаслідок чого завдав потерпілій збитки на загальну суму 8330 грн.
18.08.2015 року близько 00.45 год., знаходячись на розі вул. Соборна та вул. Потьомкінська в м. Херсоні, в громадському місці, безпричинно, використовуючи незначний привід у вигляді спровокованого ним же конфлікту з ОСОБА_11 , на підґрунті вживання алкогольних напоїв, грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, супроводжуючи свої дії особливою зухвалістю, що знайшло свій прояв у висловлюванні нецензурною лайкою в бік ОСОБА_11 , хапаючи останню за одяг та штовхаючи її, при цьому розірвав ланцюжок ОСОБА_11 , проявивши тим самим явну неповагу до суспільства та проігнорувавши загальноприйняті норми моралі та поведінки.
Дії обвинуваченого кваліфікуються за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло; за ч.1 ст.296 КК України як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання заслуговують на увагу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вироком Суворовського районного суду м Херсона від 18.07.2013 року засуджено за ч 1 ст. 289 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі, звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Вироком Комсомольського районного суду м. Херсона від 28.03.2016 року ОСОБА_12 засуджено за вчинення крадіжок 02.02.2015 року та 25.02.2015 року.

Оскаржуваним вироком від 02 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень 05.04.2015 року, 09.04.2015 року, 11.04.2015 року, 11.07.2015 року та 18.08.2015 року

Суд першої інстанції вірно із дотриманням положень ст. 50, 65 КК України призначив обвинуваченому покарання окремо за кожен злочин , скоєний ним у 2015 році та правильно застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України, призначаючи покарання за сукупністю злочинів.

Разом із тим суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 та ст.71 КК України.

Як видно із матеріалів провадження вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 07.10.2015 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення 11.07.2015 року із приміщення будинку АДРЕСА_3 , крадіжки майна, яке належить ОСОБА_10 , а саме: телевізора «Samsung LE37B550A5WXUA», вартістю 6830 грн., телевізор «LG Flatron M197WDL», вартістю 1500 грн., внаслідок чого завдав потерпілій збитки на загальну суму 8330 грн.
За цим вироком йому було призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підстав ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано покарання невідбуде за вироком Суворовського районного суду від 18.07.2013 року у виді одного року позбавлення волі і остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі.
Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 12 квітня 2016 року вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 07.10.2015 року скасовано, кримінальне провадження призначене до нового розгляду.
Оскаржуваним вироком від 02 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчинені крадіжки майна 11.07.2015 року у ОСОБА_10 і йому призначене покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до вироку Комсомольського районного суду м. Херсона від 28 березня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів 02.02.2015 року та 25.02.2015 року і йому призначено покарання за ч 1 ст. 185 КК України у виді 6 місяців арешту, за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі.
На підставі ч 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого призначено покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим , призначеним вироком Суворовського районного сулу м. Херсона від 07.10.2015 року призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
З урахуванням того, що Ухвалою апеляційного суду Херсонської області вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 07.10.2015 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за вчинення 11.07.2015 року крадіжки у ОСОБА_10 скасовано, призначено провадження до нового розгляду і оскаржуваним вироком від 02.02.2017 року ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні крадіжки у ОСОБА_10 , і йому призначено покарання за цей злочин , слід дійти висновку, що відповідно до вироку Комсомольського районного суду м. Херсона від 28.03.2016 року ОСОБА_7 має відбувати покарання лише у виді одного року позбавлення волі, яке йому було призначено відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України.
Встановивши, що ОСОБА_7 винен у кількох кримінальних правопорушеннях, які вчинені до постановлення попереднього вироку щодо нього від 28.03.2016 року, суд мав призначити покарання спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, і остаточно призначити покарання за сукупністю нового вироку від 02.02.2017 року та вироку від 18.07.2013 року.

Враховуючи те, що вид та міру призначеного покарання за кожен злочин окремо та покарання за сукупністю злочинів призначеного за правилами ч. 1 ст. 70 КК України не оспорює, відповідно до ст. 413 КК України вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення йому покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України підлягає скасуванню із ухвалення в цій частині нового вироку.

При призначенні покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків суд апеляційної інстанції враховує дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, відношення обвинуваченого до скоєного.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 413,420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити .

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02 лютого 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:

за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі;
за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;
за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;
за ч.1 ст. 296 КК України у вигляді трьох років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання призначеного за вироком Комсольського районного суду м. Херсона від 28 березня 2016 року з урахуванням Ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 12.04.2016 року та ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 14.04.2017 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 18 липня 2013 року та призначеного за цим вироком покарання остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати із 18 серпня 2015 року та зарахувати у строк відбування частково відбуте покарання за вироком від 28.03.2016 року з 18.08.2015 року.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із 18 серпня 2015 року по 18.04.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти із зали суду негайно, як такого, що відбув призначене цим вироком суду покарання повністю.

В решті зазначений вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому , прокурору, та надіслати особам, які не були присутніми у судовому засіданні.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Копія вірна, вирок набирає законної сили 18.04.2017 року

Суддя: ОСОБА_2