АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/19/2017 Категорія КК: ч. 1 ст. 364
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000075 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Казанка Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, українця, який перебуває у шлюбі, має на у триманні двох дітей 2007 та 2009 років народження, з вищою освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживає за адресою - АДРЕСА_1 , не засуджувався,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) гривень. ОСОБА_6 на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності звільнено від покарання.

Як зазначено у вироку, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин у сфері службової діяльності за наведених обставин.

Наказом заступника Міністра транспорту та зв`язку України - голови Державної авіаційної адміністрації від 20.02.2008 № 64 о/с ОСОБА_6 призначений на посаду начальника юридичного управління Державної авіаційної адміністрації (далі - Державіаадміністрація).

Чинним на період роботи обвинуваченого Положенням про юридичне управління Державіаадміністрації на начальника юридичного управління покладалось загальне керівництво та контроль за діяльністю працівників Управління, координація роботи відділів, забезпечення взаємодії з самостійними управліннями, відділами Державіаадміністрації, відповідальність за результати та якісне виконання покладених на Управління завдань, визначення основних напрямів діяльності Управління, підготовка та внесення пропозицій щодо атестуванля працівників Управління, присвоєння їм рангів, заохочення чи притягнення до дисциплінарної відповідальності, контроль ведення діловодства та стан облікової роботи Управління, представлення Державіаадміністрації в правоохоронних, судових, інших органах виконавчої влади, підпис службової документації У правління.

Крім того, начальник юридичного управління мав право перевіряти додержання законності в структурних підрозділах Державіаадміністрації та на підпорядкованих їй підприємствах, одержувати від посадових осіб Державіаадміністрації, керівників підпорядкованих підприємств документи, довідки, розрахунки, інші матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань, залучати відповідних спеціалістів для підготовки проектів нормативних актів та інших документів, а також для розробки та здійснення заходів, які проводяться Управлінням відповідно до покладених на нього завдань та функцій.

Сукупність наданих начальнику юридичного управління повноважень свідчіть, що ОСОБА_6 , обіймаючи вказану посаду, був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, тобто являвся службовою особою.

Приблизно у березні 2008 року до ОСОБА_6 від невстановленої особи надійшла пропозиція щодо оформлення договору про надання юридичних послуг між Державіаадміністацією та суб`єктом господарської діяльності, який нібито здійснював юридичне супроводження справи № 22-1001 за позовом ОСОБА_9 до Державіаадміністрації про виплату заробітної плати.

У цей час у ОСОБА_6 виник кримінально-протиправний намір, спрямований на використання службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, а саме укладення фіктивного договору про надання юридичних послуг, внаслідок чого стороння особа безпідставно отримає грошові кошти Державіаадміністрації в якості оплати за фактично ненадані послуги..

Діючи в інтересах третіх осіб, маючи у силу наданих повноважень доступ до всіх судових справ юридичного управління Державіаадміністрації, ОСОБА_6 , ознайомився із матеріалами справи № 2-2975 та з`ясував, що її юридичне супроводження у суді здійснювалось працівниками управління ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а сторонні спеціалісти для надання будь-яких юридичних послуг не залучались. Також із матеріалів справи ОСОБА_6 було достовірно відомо, що 20.02.2008 Апеляційним судом м. Києва провадження у справі закрите і касаційна скарга позивачем не подавалась.

Крім того, 22.02.2008 особисто ОСОБА_6 підготована Службова записка про преміювання ОСОБА_11 у зв`язку з сумлінним виконанням останнім своїх посадових обов`язків щодо представництва інтересів Державіаадміністрації у вищезазначеній судовій справі.

ОСОБА_6 , достовірно володіючи зазначеною вище інформацією, усвідомлюючи незаконність та протиправність своїх дій, повідомив особі, яка до нього звернулася, про свою згоду сприяти у вирішенні питання щодо укладення фіктивного договору.

У другій половині квітня 2008 року ця ж особа передала ОСОБА_6 для візування договір № 84 про надання юридичних послуг СПД ОСОБА_12 щодо представництва інтересів Державіаадміністрації у справі за позовом ОСОБА_9 про стягнення заборгованості.

ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що роботи по цьому договору СПД ОСОБА_12 не виконувались, оскільки виконані працівниками юридичного управління Державіаадміністарції, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, завізував вказаний договір та надав його для візування головному бухгалтеру ОСОБА_13 , начальнику управління фінансово-економічного регулювання ОСОБА_14 .

Отримавши документи, начальник управління фінансово-економічного регулювання ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_6 , що необхідно вирішити питання про збільшення кошторису юруправління, для чого необхідно підготувати відповідну службову записку.

У подальшому, за ініціативою ОСОБА_6 шляхом застосування передбаченої нормативними документами процедури за рахунок інших статей розходів збільшено фінансування юридичних та адвокатських послуг на 60 тис. грн.

Після цього, 20-21 квітня 2008 року ОСОБА_6 завізував Акт здачі-приймання юридичних послуг за договором від 22.04.2008 № 84, на якому ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що послуги СПД ОСОБА_12 не надавались, власноручно здійснив напис «послуги надано», чим підтвердив особисте прийняття робіт за вказаним договором.

У подальшому Голова Державіаадміністрації ОСОБА_15 підписав договір від 22.04.2008 № 84, який ОСОБА_6 через невстановлену особу передав для підписання ОСОБА_12 .

Після підписання останньою вказаних документів обвинувачений забезпечив їх надходження для бухгалтерії підприємства.

Відповідно до Акту здачі-приймання юридичних послуг за договором від 22.04.2008 № 84, платіжним дорученням від 24.04.2008 № 336, та на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_12 безпідставно перераховано Державною авіаційною адміністрацією України грошові кошти у сумі 60 000 грн.

Вчиненими діями ОСОБА_6 заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, яка полягає у заподіянні Державіаадміністрації України матеріальних збитків у розмірі 60 000 грн., що на день вчинення кримінального правопорушення перевищувало 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Не оспорюючи доведеність вини засудженого та кваліфікації його дій, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 364 КК України у виді 3 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки. В іншому вирок залишити без змін.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд призначаючи міру покарання ОСОБА_6 не врахував, що чинна на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення редакція Кримінального кодексу України не передбачала основний вид покарання у вигляді штрафу.

Разом з тим, чинний на час винесення судом рішення Кримінальний кодекс України також не передбачає штраф як основний вид покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, що свою чергу, унеможливлює застосування зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Таким чином, при призначенні судом покарання застосовано закон, який підлягає застосуванню та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а тому вирок суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню.

Від обвинуваченого ОСОБА_6 надійшла апеляційна скарга, у якій він просить скасувати вирок суду і на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості в суді та неможливістю їх отримати.

Вважає, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначає, що під час повторного розгляду справи у 2016 році судом не взято до уваги, що замість виконання вимог постанови Шевченківського районного суду м. Києва від 07 серпня 2013 року про додаткове розслідування орган досудового слідства у обвинувальному акті від 20.07.2015 без будь-якого обґрунтування та доказів визнав його організатором злочину абсолютно проігнорувавши фактичні дані, які свідчать про відсутність знайомства та взагалі будь-яких відносин між ним та свідком ОСОБА_12 , і про відсутність у нього будь-якого мотиву просто так вчиняти розкрадання на користь незнайомої йому особи.

На відміну від органу досудового слідства, районний суд встановив особу ОСОБА_16 та звернув увагу на те, що дві особи я та свідок (контрагент по договору ОСОБА_12 ) вказують на нього, як особу, яка є організатором укладання договору і єдиною особою яка знала всіх його учасників та причетних до його укладання осіб ( ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ін.). Таким чином, у вироку суду проігноровано той факт, що він не міг сприяти укладенню договорів, а тим більше виступити в ролі їх ініціатора, з особами невідомими мені на час підписання договорів та перерахування коштів, і навіть на час порушення кримінального провадження у 2010 році.

ОСОБА_6 вказує, що він не вчиняв злочин, який йому інкриміновано, і суд першої інстанції неправильно кваліфікував його дії. Крім того, Державіаадміністрація (потерпіла юридична особа), не заявляла позов про відшкодування збитків. Більше того, на даний час Державіаадміністрація ліквідована без правонаступництва, а ліквідаційний баланс передано до архіву Шевченківської у місті Києві РДА взагалі без збитків («нульовий»). Тобто встановлено відсутність потерпілої особи, якій завдано шкоду.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку і закриття провадження по справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості в суді та неможливістю їх отримати, є безпідставними та не підтверджені належними доказами.

Суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідив фактичні обставини справи, у відповідності з вимогами ст. 94 КПК України керуючись законом оцінив зібрані у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності, взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, за наявності суперечливих доказів зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо інших учасників злочинів не спростовують висновку суду про доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України. А тому, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 також не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Прокурором не оскаржується висновок суду про можливість застосування до обвинуваченого покарання у виді штрафу, що як зазначено у вироку суду сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, як це передбачено ст. ст. 50, 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, сукупність обставин його вчинення, даних про особу обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурора в порядку ст. 401 КПК України не заявлялось клопотання про дослідження доказів та не наведено будь-яких доводів на спростування цього висновку суду, що у відповідності з вимогами ст. 23 КПК України про безпосередність дослідження доказів позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити законність та обґрунтованість висновку суду першої інстанції, а тому згідно ст. 62 Конституції України всі сумніви повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Посилання прокурора на те, що даний вид покарання у виді штрафу не передбачений як основний санкцією ч. 1 ст. 364 КК України, не може бути визнаний безумовною підставою для скасування вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки такий вид покарання може бути призначений на підставі ст. 69 КК України.

Суд першої інстанції зазначив у вироку обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, що обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується, є соціально адаптованою особою, що відповідно до ч. 2 ст. 66 КПК України є пом`якшуючими обставинами, при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений визнав вину у вчиненому, а тому в порядку ст. 404 КПК України апеляційний суд вважає за можливе застосувати ст. 69 КПК України, щодо можливості переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України у виді штрафу.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000075 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України змінити в порядку ст. 404 КПК України, застосувавши при призначенні покарання ст. 69 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4