Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________копія:____
У Х В А Л А
Іменем України
17 травня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000229 відносно ОСОБА_4 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 26 червня 2015 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки зі звільненням від його відбування та встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки; обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, -

за апеляційними скаргами заступника прокурора Рівненської області ОСОБА_5 (далі-прокурор) та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Острозького районного суду Рівненської області від 02 березня 2017 року;

За участі:
секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_4 просить вирок в частині призначеного йому покарання змінити та призначити менш суворий вид покарання за вчинений злочин, а саме у виді обмеження волі.

Прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції.

Згідно вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Рівненського міського суду від 26 червня 2015 року, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_4 в строк відбування покарання період його затримання з 28 травня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою цього ж суду від 17 березня 2017 року у вирок внесено виправлення описки із зазначенням у мотивувальній його частині, що «судом встановлено», замість «досудовим розслідуванням встановлено».

Обвинувачений ОСОБА_4 обгрунтовує суворість призначеного покарання, як підставу для зміни вироку тим, що покарання у виді обмеження волі, а не позбавлення волі, яке призначив суд, було б цілком достатнім для нього та надало б змогу відвідувати лікувальні заклади для нормалізації стану здоров`я. Вказує, що усі збитки потерпілим він відшкодував; матеріали кримінального провадження свідчать про наявність пом`якшуючих йому покарання обставин, так як він повністю визнав вину у вчиненому та щиро розкаявся. Доводить, що суд першої інстанції, в свою чергу, на такі обставини справи уваги не звернув та призначив досить суворе покарання, обіцяє виконувати всі покладені на нього обов`язки.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що обвинувальний вирок суду, згідно якого обвинуваченого суд першої інстанції визнав винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції як незаконний та такий, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України. Зокрема вказує, що дана норма встановлює процесуальну форму та зміст такого рішення суду, а з оскаржуваного вироку не можна зрозуміти, яке пред`явлене органами досудового розслідування обвинувачення суд першої інстанції визнав доведеним, які фактичні обставини суд встановив і які саме незаконні дії вчинив обвинувачений ОСОБА_4 . На думку прокурора, такі порушення вимог КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За вироком суду, з урахуванням ухвали від 17.03.2017 р. (про виправлення описки), ОСОБА_4 , будучи раніше судимим 26 червня 2015 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з іспитовим строком 2 (два) роки, на шлях виправлення та перевиховання не став та повторно вчинив новий умисний злочин. Так, діючи повторно, 28 травня 2016 року близько 17-ї год. він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження скла у вікні, проник до житлового будинку, що належить ОСОБА_9 та розташований по АДРЕСА_2 , у якому проживає ОСОБА_10 , де в різних кімнатах намагався таємно викрасти майно на загальну суму 7806 (сім тисяч вісімсот шість) грн. 10 (десять) коп., що належить на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_10 . Однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був виявлений на місці вчинення злочину потерпілою ОСОБА_10

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, одночасно висловивши думку про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який не підтримав апеляційну скаргу, подану обвинуваченим, та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, за наведених у ній доводів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши, наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів прийшла до таких висновків.

У відповідності до вимог п.п. 2, 6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема змінити вирок, а також скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як вбачається з апеляційних скарг, саме вищезазначені процесуальні судові рішення учасники судового провадження, які оскаржують вирок, просять ухвалити в ході розгляду їх апеляційних скарг, а саме прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав істотного порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону на підставі п.6 ч.1 ст.407 КПК України, а обвинувачений ОСОБА_4 , з підстав суворості призначеного йому покарання за вчинений злочин, у відповідності до п.2 ч.1 цієї ж статті, просить оскаржуваний вирок змінити.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: 1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; 2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; 3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

У відповідності до вимог п.п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Прокурор, як вбачається з його апеляційної скарги, вказує, що судом першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку не було зазначено в мотивувальній його частині обвинувачення, яке суд визнав доведеним, і які ж саме незаконні дії вчинив ОСОБА_4 , за вчинення яких суд визнавав його винним у вчиненні злочину, що є, на думку прокурора, порушенням ст.374 КПК України, яка визначає зміст вироку.

Частиною першою ст.379 КПК України встановлено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Ухвалою Острозького районного суду Рівненської області від 17 березня 2017 року суд виправив описку в оскаржуваному вироку, а саме вніс зміни в перший абзац мотивувальної його частини та ухвалив вважати правильним початок написання цього абзацу зі слів - «Судом встановлено…», замість «Досудовим розслідуванням встановлено…».

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у даному випадку таке виправлення, яке суд першої інстанції вніс у вирок, не змінює його змісту, не впливає на його законність, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні злочину, не погіршує його процесуальне становище та на призначене йому покарання.

Крім того, з другого абзацу мотивувальної частини вироку слідує, що суд першої інстанції встановив усі фактичні обставини, вчиненого ОСОБА_4 злочину, тобто вирок суду містить, як формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, так і форму вини і мотивів кримінального правопорушення.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора, в ході перегляду вироку суду першої інстанції апеляційним судом, з урахуванням вищенаведених обставин, свого підтвердження не знайшли та будь-яких інших доводів, які б слугували підставами для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, у відповідності до вимог п.6 ч.1 ст.407, ст.ст. 412, 415 КПК України, апеляційна скарга прокурора не містить.

Ухвалу Острозького районного суду Рівненської області від 17 березня 2017 року про виправлення описки у вироку від 02 березня 2017 року відносно ОСОБА_4 прокурор в апеляційному порядку не оскаржував. Суд першої інстанції, як убачається з матеріалів провадження, а саме супровідного листа від 17 березня 2017 року №567/521/17, копію ухвали про виправлення описки прокурору ОСОБА_11 на адресу Острозького відділу Здолбунівської місцевої прокуратури направляв.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_4 , то колегія суддів уважає, що з нижченаведених підстав вона є такою, що до задоволення не підлягає також.

З вироку вбачається, що ОСОБА_4 вину у вчиненні злочину визнав повністю, щиро розкаявся, попросив вибачення у потерпілої, відшкодував завдані збитки та вирок оскаржує виключно в частині призначеного йому покарання за вчинений злочин, оскільки вважає його занадто суворим і просить призначити йому покарання у виді обмеження волі.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 покарання враховував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця, та вважав, що ОСОБА_4 має бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, суд додатково зазначив та враховував при призначенні ОСОБА_4 покарання, що він вчинив злочин, який відносяться до категорії тяжких, за місцем проживання характеризується з негативної сторони, на «Д» обліку у психіатричному та наркологічному кабінетах Острозької ЦРЛ не перебуває, злочин вчинив під час відбування умовного покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 26 червня 2015 року.

Частина друга ст.65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а частиною другою ст.50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Санкція ч.3 ст.185 КК України, передбачає відповідальність за таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище або що завдало значної шкоди потерпілому.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_4 просить призначити йому покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді обмеження волі на певний строк, тобто не пов`язаного з позбавленням волі, а санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання за вчинення особою цього злочину у виді позбавлення волі на певний строк, то фактично ОСОБА_4 просить суд апеляційної інстанції призначити йому більш м`який вид основного покарання, що не зазначене в санкції ч.3 ст.185 КК України, у відповідності до вимог ст.69 КК України.

Під час розгляду матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_4 , суд першої інстанції, з урахуванням особи обвинуваченого, який вчинив злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 26 червня 2015 року за ч.2 ст.186 КК України, незважаючи на те, що раніше неодноразаво судимий, за місцем проживання характеризується негативно, з урахуванням пом`якшуючих покарання обставин, призначив ОСОБА_4 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, така міра покарання, одночасно не суперечить положенням ст.68 КК України, яка встановлює особливості призначення покарання особі за вчинення незакінченого злочину.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року внесені зміни до ст.72 КК України, згідно яких строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (зі змінами і доповненнями) зазначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується до підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зі змісту ч.1 ст.4 цього Закону слідує, що установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою або до яких застосовано тимчасовий чи екстрадиційний арешт, є слідчі ізолятори Державної кримінально-виконавчої служби України, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Із матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Острозького районного суду від 31 травня 2016 року до ОСОБА_4 в рамках кримінального провадження було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та початок строку дії запобіжного заходу було ухвалено обчислювати з 28 травня 2016 року, а суд першої інстанції до вступу вироку в законну силу, ухвалив рішення про залишення ОСОБА_4 попереднього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За вимогами ч.4 ст.532 КПК України, судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

За таких обставин, вирок Острозького районного суду Рівненської області від 02 березня 2017 року відносно ОСОБА_4 вступає в законну силу з дня проголошення ухвали колегії суддів апеляційного суду, тобто 17 травня 2017 року.

А тому, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 травня 2016 року по 17 травня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 02 березня 2017 року відносно ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000229 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4 та прокурора без задоволення.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати в строк відбування призначеного за вироком суду покарання, строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_4 з 28 травня 2016 року по 17 травня 2017 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_4 в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Суддядоповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: підписи ОСОБА_2

ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1