АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/210/17 Справа № 202/8975/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження внесене № 0001455 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 жовтня 2016 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кутаїсі Республіки Грузії, громадянина Республіки Грузії, що має неповну середню освіту, одруженому, не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працює в центрі соціальної реабілітації дітей-інвалідів, мешкає за адресою: АДРЕСА_2

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

В апеляції:
- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції кримінального провадження, через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

В обґрунтування апеляційної скарги, захисник зазначає, що вирок підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального процесуального законодавства. Вказує, що у порушення вимог п.1 ч.2 ст. 374 КПК України не зазначений у повному обсязі склад суду, так як не вказаний захисник, що приймав участь у судовому розгляді - ОСОБА_8 судом не наведено відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України формулювання обвинувачення, яке вважав доведеним, обмежившись лише точним цитуванням у вироку тексту обвинувального акту, не проведено аналіз обставин викладених в обвинувальному акті, не вказано в якій частині суд, вважає обставини встановлені під час досудового розслідування, а які ні; не проаналізовано мотив скоєння кримінального правопорушення та форму вини; не вказано мотив залишення позову без розгляду; не конкретизовано в якій частині з кого з обвинувачених повинні бути стягнуті процесуальні витрати; не усунуті протиріччя у показах свідків, потерпілого, наданих безпосередньо як під час судового розгляду так і наданих органу досудового розслідування; допущено грубе порушення п.4 ч.2 ст. 374 КПК України не зазначено наявність судимостей у ОСОБА_9 , не зазначено наявність чи відсутність у обох обвинувачених на утриманні неповнолітніх; доля речових доказів визначена неправильно, безпідставно конфіскований мобільний телефон, який належав одному із обвинувачених.

Захисник вказує на порушення судом вимог ст. 368 КПК України, безпідставно враховано обтяжуючу обставину - скоєння злочину в стані наркотичного сп`яніння, що не знайшло свого підтвердження та, вважає неправильно застосована ст.72 КК України - не враховано судом утримання ОСОБА_10 без ухвали слідчого судді, суду.

В апеляції захисник вказує, що фактично вирок є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, посилаючись, що судом не встановлено жодного доказу, за безперечно свідчив би про факт викрадення та розпорядження на власний розсуд зазначеним майном з боку ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Не знайдено речові докази, а саме банківські злитки, у заволодінні якими обвинувачуються зазначені особи.

Захисник вказує на недопустимість доказів отриманих в результаті обшуку, проведеного 26.08.2015 року, так як відсутні ухвали слідчого судді чи суду про їх проведення. Зазначає, що судом у даному випадку допущено змішування юридичних понять та процесуальних дій таких як проникнення до житла та огляд житла, що не є тотожними. Вважає, що з такими ж порушеннями проведено огляд того ж приміщення, відповідно до протоколу огляду від 11.09.2015 року, фактично через два тижні після затримання обвинувачених 26 серпня 2015 року, що ставить під сумнів законність та об`єктивність цієї слідчої дії.

На думку захисника, є не об`єктивною інформація отримана в результаті проведення впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_14 згідно протоколу від 17 листопада 2015 року, стверджуючи, що свідок ОСОБА_14 не бачив обличчя особи, яка знаходилася на сходовій клітинці, посилаючись покази цього свідка на досудовому засіданні та зафіксовані в протоколі.

В апеляції, захисник, вважає також, що експертиза №64/01-284 від 24.09.2015 року, де встановлено, що один із папілярних узорів належить ОСОБА_9 , проведена з порушенням вимог чинного законодавства. Зазначає, що в даному кримінальному провадженні відсутні будь-які докази щодо вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України та відсутня суб`єктивна сторона цього кримінального правопорушення.

Крім того, захисник, вважає, що судом невірно кваліфіковано злочин скоєний обвинуваченими, адже фактично встановленим є склад злочину передбачений ч. 1 ст. 162 КК України. Також суд порушив вимоги ст. 414 КПК України не врахувавши добровільне відшкодування збитку обвинуваченими, позицію потерпілого, особу обвинуваченого та ступінь тяжкості скоєного злочину призначив покарання у вигляді позбавлення волі реально, що явно не відповідає загальній практиці призначення покарань у подібних справах.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисники надали доповнення до апеляційної скарги складені ОСОБА_8 і підписані останнім і захисником ОСОБА_7 , автором апеляційної скарги, де захисники повторюючи доводи, підстави і вимоги та доповнюють і акцентують увагу, що вирок суду був проголошений без захисника ОСОБА_8 , його належним чином не викликали до суду, копію вироку йому не вручено, а обвинуваченому ОСОБА_9 не надано переведений текст вироку відповідно до вимог ст. 29 КПК України, просили вирок скасувати з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції кримінального провадження.

Вироком Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 жовтня 2016 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_10 , ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином залишено без розгляду.

Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення судових експертиз по справі у розмірі 1105,50 грн., по 552,75 грн. з кожного.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Келбакіані Варламі, в невстановлені слідством дату та час, в невстановленому місці вступив у злочинну змову із ОСОБА_10 щодо таємного викрадення чужого майна з квартири АДРЕСА_3 , в якій мешкає потерпілий ОСОБА_15

26 серпня 2015 року, приблизно о 13 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в житло, з корисливих мотивів, вчинюючи злочин за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підійшли до вхідних дверей вказаної вище квартири, де переконались, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони є таємними. Після чого, ОСОБА_9 , згідно відведеної йому ролі, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , за допомогою спеціально пристосованого металевого предмету, відчинив дверний замок вхідної двері вказаної квартири та разом із ОСОБА_10 зайшов всередину, тим самим незаконно проникнувши до житлового приміщення.

Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житлового приміщення, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 , вчинюючи злочин за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , з шафи, яка знаходилась в спальній кімнаті, вказаної квартири, таємно викрали золоті банківські злитки у кількості 2 шт. вагою 1 грам кожний, та 4 шт. вагою 2 грами, кожний 999° проби, вартість яких складає 933 грн. за 1 грам, які належать потерпілому ОСОБА_15 .

Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 довели вказаний злочин до кінця, а саме розпорядились викраденим майном на свій власний розсуд, сховавши його у невстановленому слідством місці. В результаті спільних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_15 було завдано матеріальних збитків на загальну суму 9 330 гривень.

Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до житлового приміщення, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , зі спальної кімнати, вказаної квартири, таємно взяли з комп`ютерного столу ноутбук Aser Aspire 7745G-434G64 Mnks (136) LXPUPD832500, вартість якого складає 2 952,50 грн, помістивши в коробку з документами та зарядним пристроєм до нього, які знаходилась в шафі тієї ж кімнати. Після чого, з шафи, яка знаходилась в залі, вказаної квартири, таємно взяли планшет Samsung RI8010 RFZCAOT8RDJ, вартість якого складає 1889,30 грн., помістивши його в чохол від нього, який знаходився в спальній кімнаті даної квартири, який належить ОСОБА_15 , тим самим приготувавши вказане майно для викрадення, всього на загальну суму 4 841,8 гривень, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, так як ОСОБА_10 і Келбакіані Варламі були затримані, матеріальні збитки попереджені.

Вислухавши: доводи захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги з доповненнями, обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які цілком підтримали позицію своїх захисників, просили вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 з доповненнями задовольнити; пояснення у попередньому судовому засіданні потерпілого ОСОБА_15 , який вказав на правильність вироку щодо кваліфікації дій обвинувачених і обставин вчинення ними інкримінованих їм кримінальних правопорушень, зауважив, що не має матеріальних і моральних претензій до обвинувачених, за золоті злитки йому шкоду обвинувачені повністю відшкодували, вважає, що можливо покарання визначене судом першої інстанції занадто суворе; думку прокурора, який наполягав на залишенні апеляції захисника ОСОБА_7 без задоволення, наголосив на правильності кваліфікації дій обвинувачених, доведеності їх вини та справедливості покарання; їх доводи в судових дебатах та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Доводи в апеляції сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, посилаючись, що їх дії повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст. 162 КК України тільки як незаконне проникнення у житло, посилаючись на недоведеність їх вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає безпідставними.

Судом правильно встановлені фактичні обставини вчиненого обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України і його висновки про їх винність у скоєнні цього злочин, при обставинах вказаних у вироку суду, підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів, які належним чином перевірені в судовому засіданні.

З огляду на положення ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не допустив цих порушень кримінального процесуального закону, зробивши висновок про доведеність вини обвинувачених у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України .

Зокрема, цей висновок, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. Докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, суд навів у вироку.

Доводи апеляційних скарг не викликають сумнівів у правильності судового рішення в цій частині, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав: послідовні показання потерпілого ОСОБА_15 свідків ОСОБА_16 , та ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які працювали працівниками міліції і приймали участь у затриманні обвинувачених, надані ними під час судового розгляду справи, які узгоджуються між собою і суттєвих протиріч не мають; дані протоколів огляду квартири АДРЕСА_4 від 26.08.2015 року, протокол огляду цієї ж квартири від 11.09.2015 року, де були виявлені та вилучені металеві предмети; висновки експертиз: №64/02-271 від 10.10.2015 року, якою підтверджено наявність слідів сторонніх предметів, якими відмикався замок цієї квартири та встановлено, що вилучені предмети є спеціально виготовленими пристосуваннями для відпирання механічних замків і заготовками для відпирання циліндрових механізмів замків методом імпресії; №64/01-265 від 18.09.2015 року, якою встановлено сліди папілярних візерунків пальців виявлених та вилучених 26.08.2015 року за фактом крадіжки у ОСОБА_15 за вказаною адресою року, які належать ОСОБА_9 ; №64/01-282 від 24.09.2015 року, якою встановлено сліди папілярних візерунків пальців виявлених та вилучених 29.08.2015 року на місці події, належать ОСОБА_9 ; № 5370-15 від 21.10.2015 року, якими визначена ринкова вартість вказаних вище ноутбука 2 952,50грн. та відповідно планшета 1889,30грн. Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.11.2015 року, де свідок ОСОБА_19 впізнав ОСОБА_9 , як особу яка відчиняла вказану вище квартиру та ОСОБА_10 , як особу яка проникла в цю квартиру.

Судом першої інстанції ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо недопустимості у якості доказів зазначених у вироку вище висновків експерта та протоколів пред`явлення особи для впізнання і правильно зроблено висновок щодо їх належності і допустимості, з яким погоджується колегія суддів.

Зауваження сторони захисту про порушення чинного законодавства порядку проведення вказаних експертиз з посиланням на порушення вимог ч.2 ст.236 та ст. 237 КПК України наголошуючи на відсутності ухвали слідчого судді при проведенні обшуку квартири є безпідставними і необґрунтованими.

Згідно вимог ч.1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті на норму якої посилається і сторона захисту в апеляції.

Однак, матеріалами кримінального провадження, у тому числі і згідно змісту протоколів огляду квартири, які заперечує сторона захисту слідує, що ці слідчі процесуальні дії проводилися з дозволу осіб, які володіють даною квартирою, що підтверджено і не заперечувалось потерпілим ОСОБА_15 , який підтвердив також і в апеляційній інстанції, що огляд вказаної вище квартири, де він проживає проводився з його згоди, у тому числі і в його присутності, також мається письмовий дозвіл від власника квартири, що узгоджується з вимогами вказаних вище норм закону.

Порушень порядку проведення експертиз проти яких заперечує сторона захисту перевіркою судового рішення кримінального провадження, апеляційним судом не встановлено, доводи сторони захисту з цього питання не знайшли свого підтвердження.

Доводи сторони захисту, що потерпілий ОСОБА_20 є заінтересованою особою і обвинувачення обґрунтоване виключно на його показах є безпідставними. Покази потерпілого є послідовними, який чітко і впевнено свідчив, як у суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції, що квартира його була належним чином замкнена і після проникнення в неї обвинувачених, які були затриманні саме в його квартирі, під час огляду його квартири, був скрізь безлад, усі речі були вивалені з меблів на підлогу, комп`ютер і планшет знаходилися не на тих містах і не в тих кімнатах, де були залишені, комп`ютер був в іншій кімнаті в коробці упакований, планшет упакований в чохол, що узгоджується з показами свідків і іншими доказами викладеними у вироку у їх сукупності.

Підстав вважати, що потерпілий дає суперечливі покази, обмовляє обвинувачених чи дає неправдиві свідчення у апеляційного суду не має.

Ствердження сторони захисту, що інформація, отримана в результаті пред`явлення особи до впізнання є необ`єктивною і не може слугувати доказом з зауваженням на те, що у протоколі впізнання ОСОБА_10 свідок ОСОБА_14 впізнав дану особу за формою обличчя, очей, носа, брів, а із його показів згідно протоколу допиту від 26.08.2015 року на досудовому засіданні, на думку захисту, свідок не бачив обличчя ОСОБА_10 , колегія суддів не бере до уваги і, вважає їх безпідставними, оскільки у вироку, суд першої інстанції не посилався на вказаний протокол допиту свідка ОСОБА_14 і він не міг, і не був предметом дослідження при судовому розгляді, а доводи захисту фактично зводяться до переоцінки доказів і є припущенням, яке не знайшло свого підтвердження в апеляційній інстанції. Об`єктивність і законність протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.11.2015 року не викликає у колегії судів сумніви.

Таким чином, доводи сторони захисту в апеляції, що судом не наведено формулювання обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, яке вважав доведеним, не проведено аналіз обставин викладених в обвинувальному акті, не вказано в якій частині суд вважає обставини встановлені під час досудового розслідування встановленими фактично, а які ні, не проаналізовано мотив скоєння цього кримінального правопорушення та форму вини, яку суд вважає встановленою, не вказано мотив залишення позову без розгляду, не конкретизовано в якій частині з кого з обвинувачених повинні бути стягнуті процесуальні витрати, колегія судів вважає безпідставною.

Виходячи з матеріалів провадження, суд першої інстанції ретельно, повно, всебічно та об`єктивно розглянув зібрані у провадженні докази. Обставин, які б викликали сумніви в їх достовірності та достатності, а також доводів сторони захисту, висловлених на захист обвинувачених, стосовно яких суд не навів би мотивів спростування, не убачається.

У вироку, судом чітко сформульоване обвинувачення за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, яке суд вважав доведеним, проведено аналіз усіх досліджених доказів і обставин цього кримінального правопорушення з зазначенням встановлених обставини та чітко визначений корисливий мотив та форму вини у виді умислу, що спростовує усі ствердження сторони захисту в апеляції з цих питань.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України та ОСОБА_10 за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, є правильною.

Позиція захисників та обвинувачених про непричетність останніх до скоєння злочину, який їм інкримінується за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України, і необхідність кваліфікації дій обвинувачених у даному випадку за ч.1 ст. 162 КК України, як незаконне проникнення до квартири, є хибною і спростовується дослідженими у суді доказами і обставинами кримінального провадження.

Прохання сторони захисту про скасування вироку з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції за недоведеністю вини обвинувачених і порушенням норм матеріального і процесуального закону, не може бути задоволено, оскільки враховуючи вищенаведене, їх вина у вчиненні цього злочину повністю доведена, та підтверджується належними, допустимими, та достовірними доказами у даному провадженні.

Колегія суддів не сумнівається у належності та допустимості доказів, досліджених судом першої інстанції у їх сукупності, яким суд надав об`єктивну, повну, обґрунтовану та вмотивовану оцінку, і об`єктивних даних, які б спростовували ці висновки суду при перегляді вироку в межах апеляційної скарги, не виявлено, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку вказаного висновку суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Не є прийнятними ствердження в апеляції щодо не визначення судом мотиву у вироку про залишення позову без розгляду та те, що не конкретизовано в якій частині з кого з обвинувачених повинні бути стягнуті процесуальні витрати, оскільки це є надуманим і спростовується матеріалами кримінального провадження. У вироку достатньо вмотивовано прийняття судом рішення щодо залишення позову без розгляду. Так як у вироку зазначено, що потерпілий, у зв`язку з відшкодуванням спричиненої йому обвинуваченими шкоди, просив залишити позов без розгляду, суд першої інстанції у вироку послався на відповідні норми цивільного законодавства, що є достатньо зрозумілим для причин такого рішення, що відповідає обставинам кримінального провадження, та конкретно визначив і стягнув відповідні частки процесуальних витрати з кожного обвинуваченого.

Посилання в апеляції на істотне порушення кримінального процесуального закону, вказуючи на те, що у вироку не зазначений весь склад суду, зокрема відсутній ОСОБА_8 , який приймав участь у судовому засіданні на момент завершення судового слідства, що позбавило його права подати заперечення на вирок та не вказані усі прокурори , які приймали участь під час розгляду кримінального провадження є безпідставним. Захисник та прокурори за положеннями ст. 31 КПК України не входять до складу суду, а є учасниками кримінального провадження, і не зазначення їх у вироку не є підставою для скасування чи зміни цього вироку, як і не може свідчити про обмеження права цих осіб в даному випадку на принесення заперечень на вирок. І даних, які б свідчили про обмеження захисника ОСОБА_8 у встановленому законом порядку подати такі зауваження на вирок саме з причин не зазначення його, як учасника кримінального провадження в якості захисника у вироку, апеляційним судом не виявлено і доказів зворотного стороною захисту не надано.

Апеляційним судом перевірені доводи сторони захисту стосовно порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 , передбаченого ч.4 ст. 29 КПК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції приймала участь як перекладач ОСОБА_11 . Згідно резолютивної частини вироку перекладачу ОСОБА_11 негайно було після його оголошення вручено копію вироку для перекладу і вручення обвинуваченому ОСОБА_9 , якому також вручалась копія вирок в день його оголошення, що підтверджується особистою письмовою розпискою про отримання копії вироку як ОСОБА_11 так і обвинуваченим ОСОБА_9 .

Відповідно до ст. 68 КПК України за завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на перекладача обов`язків останній несе відповідальність, встановленому законом. В апеляційній інстанції ОСОБА_11 пояснила, що вона вирок належним чином при оголошені його повністю переклала ОСОБА_9 , тільки письмово йому не надала. ОСОБА_9 підтвердив даний факт, заяв з даного питання не надав і претензій до перекладача не виявив. Наголосив, що його інтереси і права представляють і захищають присутні в судовому засіданні його захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яким він повністю довіряє і підтримує позицію і вимоги викладені в апеляційній скарзі. За таких обставин, колегія суддів, вважає, що хоча і відсутній доказ вручення перекладачем обвинуваченому ОСОБА_9 переведеного на грузинську мову вироку, однак скористатися послугами перекладача в розумінні положень ст. 29 КПК України є правом обвинуваченого ОСОБА_9 , який з свого боку ніяких заяв і претензій до перекладача з цього питання суду першої інстанції та апеляційному суду не надав, і даний факт не обмежив право останнього на оскарження вироку, так як розглядається апеляція захисника в його інтересах, його інтереси і права у суді представляють за договором два захисники, які не обмежені в своїх процесуальних правах, тому з цих обставин на які посилається захист в апеляції відсутні законні підстави для скасування вироку.

На переконання колегії суддів, не є також підставою для скасування вироку відсутність захисника ОСОБА_8 у судовому засіданні 26 жовтня 2016 року та даних про направлення йому копії вироку, оскільки згідно матеріалів справи, другому захиснику обвинувачених ОСОБА_7 після оголошення вироку була вручена його копія, що підтверджується наданою ним письмовою розпискою. Цієї дати розгляду справи ніяких заяв, клопотань від учасників кримінального провадження щодо неможливості продовження розгляду і перенесення слухання, у зв`язку з відсутністю захисника ОСОБА_8 , до суду не надходило.

Щодо посилання в апеляції захисника на неправильне вирішення долі речових доказів, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не знайшли свого підтвердження.

Разом з тим, надаючи оцінку доводам сторони захисту в апеляції захисника щодо недоведеності вини обвинувачених у вчиненні ними злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні золотих банківських злитків вартістю 9 330 гривень, колегія суддів, вважає, що вони знайшли своє підтвердження при перегляді вироку.

На переконання колегії суддів, докази, дослідженні судом першої інстанції, та перевірені під час апеляційного перегляду, не є достатніми, які свідчать про наявність складу кримінального правопорушення в діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що їм інкримінується за ч.3 ст.185 КК України.
Висновок суду у вироку щодо доведеності вини обвинувачених в скоєнні ними злочину за вказаною кваліфікацією ґрунтується на тому, що злитки є невеличкими за розміром та вагою, те що їх було викрадено в квартирі, зачиненої від сторонніх осіб, що обвинувачені відкривали вікна в квартирі і фактично мали змогу розпоряджатись та користуватись майном на власний розсуд, зокрема й сховати або передати іншим особам, колегія суддів вважає не що іншим як припущенням суду, оскільки такі висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Відсутні будь-які дані чи докази того, що обвинувачені розпорядились даним майном шляхом схову чи передачі іншим особам. Протоколи огляду обвинувачених при їх затриманні, протоколи огляду квартири таких даних на які посилається суд у вироку не містить. Згідно медичних довідок проведення Rо-графія ОПБ сторонніх предметів у даних осіб не виявлено.
Сам факт відсутності в квартирі в шафі спальної кімнати золотих банківських злитків у кількості 2 шт., колегія суддів, вважає, не є достатнім для ствердження щодо доведеності вини обвинувачених у викрадені вказаних злитків і розпорядження ними на свій розсуд.
Відповідно до положення ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд.
Європейський Суд з прав людини у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п.146) встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Згідно норми закону Конституції України ( ст.62), обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дослідивши та оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів, приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку з чим, вважає за необхідне закрити кримінальне провадження у цій частині обвинувачення.
Враховуючи вище наведене, закриття кримінального провадження відносно обвинувачених за ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів, вважає необхідним змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченим та виключити із резолютивної частини вироку посилання на ч.1 ст. 70 КК України.
Так, при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд, врахував ступінь тяжкості, скоєного ним кримінального правопорушення, що відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який не працює, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Як обставину, що пом`якшує покарання, судом визнано добровільне відшкодування потерпілому збитків, з якими погоджується колегія суддів.
Разом з тим, колегія суддів, вважає прийнятим до уваги, посилання сторони захисту в апеляції не безпідставність і необґрунтованість визнання судом як обтяжуючої покарання обставини - скоєння обвинуваченим ОСОБА_9 злочину в стані викликаному вживанням наркотичних засобів, оскільки об`єктивних даних таких обставин не виявлено. А тому, колегія суддів при вирішенні даного питання не бере їх до уваги.
Щодо ствердження захисника в апеляції на порушення п.4 ч.2 ст. 374 КПК України, а саме не зазначено судом наявність судимостей ОСОБА_9 та не зазначено наявність або відсутність на утриманні у будь кого з обвинувачених неповнолітніх дітей, колегія суддів, вважає їх безпідставними, оскільки матеріалами справи не підтверджено наявність судимостей у ОСОБА_9 і наявність на утриманні дітей у обвинувачених та зазначена норма закону не вимагає у вироку вказувати про їх відсутність, а тільки їх наявність, якщо це має значення для справи.

Таким чином, з врахуванням усіх обставин справи та особи обвинуваченого, і думки потерпілого, колегія суддів, вважає за необхідне вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання більш м`яке в межах санкції вказаної норми закону, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження і запобігання вчиненню нових злочинів,і, що узгоджується і відповідає вимогам ст.ст. 50,65, 66, 67 КК України.
Також, суд при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , врахував ступінь тяжкості, скоєного ним кримінального правопорушення, що відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який працює, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Як обставину, що пом`якшує покарання, судом визнано добровільне відшкодування потерпілому збитків, з чим погоджується і колегія суддів.
Отже, з врахуванням усіх обставин справи та особи обвинуваченого, думки потерпілого, неможливості погіршення меж покарання, колегія суддів, вважає за необхідне, вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання мінімальної межі, передбаченим санкцією вказаної норми закону, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження і запобігання вчиненню нових злочинів, і, що узгоджується і відповідає вимогам ст.ст. 50,65, 66, 67 КК України.
При цьому, відповідно до зазначених обставин, колегія суддів не вбачає підстав для застосування до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 положень ст.69 та ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 411, 419, КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 жовтня 2016 року, скасувати в частині засудження:

ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за ч.3 ст. 185 КК України на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

Виключити із резолютивної частини цього вироку посилання на ч.1 ст. 70 КК України.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровська від 26 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 ( трьох) років 6 ( шість) місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 ( трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржено шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді апеляційного суду:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4