Ухвала
іменем україни
30 березня 2017 року м. Київ

Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0007029 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду м. Києва від 8 вересня 2016 року,

за участю:
засудженого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
вироком Оболонського районного суду м. Києва від 30 березня 2016 року
ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с. Плесецьке Васильківського району Київської
області, громадянина України, мешканця
АДРЕСА_1 ,
раніше судимого вироком Дніпровського районного
суду м. Києва від 15 липня 2002 року за частиною 3
статті 289 КК України на 10 років позбавлення волі з
конфіскацією майна,

засуджено за частиною 2 статті 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2-4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
Згідно з вироком, ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він реалізуючи свій умисел, спрямований на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, в ніч з 21 липня 2015 року на 22 липня 2015 року біля будинку АДРЕСА_2 використав заздалегідь виготовлений ключ та повторно незаконно заволодів транспортним засобом марки «Фольксваген Мультиван», д.н.з. НОМЕР_1 .
Переглядаючи вказаний вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції 8 вересня 2016 року ухвалив новий вирок, яким вирок Оболонського районного суду м. Києва від 30 березня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_9 за частиною 2 статті 289 КК України скасовано в частині звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України. ОСОБА_8 вважається засудженим за частиною 2 статті 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі частини 5 статті 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року по 31 липня 2016 року, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі. В решті вирок залишено без зміни. Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту звернення вироку апеляційного суду до виконання.
У касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про зміну вироку суду апеляційної інстанції шляхом звільнення його від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Свої вимоги засуджений обґрунтовує безпідставністю скасування вироку суду першої інстанції в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зокрема, прокурор вказує на незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи засудженого та його захисника, які підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 289 КК України, кваліфікація його дій та вид і розмір покарання в касаційній скарзі прокурором і засудженим не оспорюються та не заперечуються.

Натомість твердження прокурора щодо призначення засудженому покарання без додаткового покарання у виді конфіскації майна та засудженого щодо безпідставного скасування звільнення його від відбування покарання з випробуванням колегія суддів вважає неспроможними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про його особу, який на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, працює, має на утриманні вагітну дружину, а також обставини кримінального провадження, пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Вказані обставини надали суду першої інстанції підстави для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, додатково зважив на обставини, які впливають на призначення покарання, та, оцінивши їх у сукупності, правильно не погодився з висновками суду першої інстанції щодо форми відбування засудженим покарання та доводами апеляційної скарги прокурора щодо відсутності підстав для призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Не має підстав для протилежного висновку і у колегії суддів, оскільки саме за обраною засудженому формою відбування покарання буде досягнуто мету покарання. При тому, що наведені у касаційній скарзі засудженим обставини були предметом дослідження та оцінки судом апеляційної інстанції. Так само як і доводи прокурора щодо обов`язкового призначення засудженому додаткового покарання.
Проте, колегія суддів вважає переконливими висновки суду апеляційної інстанції щодо безпідставності обов`язкового призначення засудженому додаткового покарання з огляду на санкцію частини 2 статті 289 КК України та вимог частини 2 статті 59 цього Кодексу, норми якої не підлягають беззаперечному та обов`язковому застосуванню, а є альтернативними та застосовчими у кожному конкретному випадку, про що наведені відповідні мотиви.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав стверджувати, що вирок суду апеляційної інстанції є незаконним або необґрунтованим.

Відтак, касаційні скарги засудженого та прокурора задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Апеляційного суду м. Києва від 8 вересня 2016 року щодо засудженого

ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги останнього

та прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції без задоволення.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3