АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 631/2134/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/141/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: п.6 ч.2 ст.115, ч.1 ст.289 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисників - - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 18 червня 2016 року відносно ОСОБА_9 ,-
Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 18 червня 2016 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новоселівка, Нововодолазького району, Харківської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий двох малолітніх дітей, не працюючий, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнений від призначеного покарання із випробуванням та йому встановлений іспитовий строк тривалістю 3 роки, на підставі ст.76 КК України покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.6 ч.2 ст.115 КК України та виправдано.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_9 29 жовтня 2014 року до 20.00 год., точніше час під час досудового та судового слідства не встановлено, знаходячись на території Нововодолазького району Харківської області, точне місце в ході досудового та судового слідства не встановлено, незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_10 - автомобілем «Geely-Emgrand х7», д/н НОМЕР_1 , вартість якого, згідно висновку судової авто-товарознавчої експертизи становить 165650 грн. , та з метою його приховання, за домовленістю із своїм знайомим ОСОБА_11 , пригнав автомобіль до його домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 . Потім разом з ОСОБА_11 зїздив до м. Мерефа Харкіувського району Харківської області, а далі в зв`язку з відсутністю вільного місця у дворі ОСОБА_11 , біля 22-00 год пригнав автомобіль до дядька ОСОБА_11 ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , де з дозволу ОСОБА_12 залишив автомобіль з домовленістю забрати його через деякий час.
Через декілька днів, на початку листопада 2015 року, точна дата під час досудового судового слідства не встановлена, ОСОБА_9 забрав раніше залишений ним автомобіль «Geely- Emgrand х7», д/н НОМЕР_1 , перегнав та залишив його у лісосмузі біля с. Піски, Валківського району, Харківської області, де в подальшому автомобіль був виявлений працівниками міліції.
Органами досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачувався в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині з корисливих мотивів при таких обставинах.
20 липня 2013 року, у невстановленому під час досудового розслідування місці, ОСОБА_9 , взяв в борг у свого знайомого ОСОБА_10 на власні потреби, грошові кошти у сумі одна тисяча доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 20 липня 2013 року, становило сім тисяч сімсот дев`яносто дев`ять гривень тридцять копійок, під відсотки, у вигляді п`ятсот гривень виплати щомісячно, із умовами виплати боргу до 20 липня 2014 року. Однак, до вище вказаної дати виплатити борг ОСОБА_10 не зміг, у зв`язку із чим, в кінці жовтня 2014 року, у ОСОБА_9 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 з метою не повернення боргу останньому.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 , 29 жовтня 2014 року, у невстановленому в ході досудового розслідування місці, зустрівся з ОСОБА_10 та у проміжок часу з 18.12 до 19.40, точний час під час досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на умисне вбивство останнього, знаходячись на території Нововодолазького району Харківської області, точне місце в ході досудового розслідування не встановлено, наніс ОСОБА_10 , щонайменше три удари в область голови, ребром тупого твердого предмету з обмеженою поверхнею, від котрих потерпілий помер на місці. Внаслідок вище вказаних протиправних дій ОСОБА_9 , на голові потерпілого, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 59-НВт/15 від 01.07.2015, утворилися три поруч розташовані забійні рани в тьмяно-потиличній області волосяної частини голови із осколковим переломом потиличної кістки.
В подальшому, ОСОБА_9 , переконавшись в тому, що ОСОБА_10 не подає ознак життя, перевіз на невстановленому під час досудового розслідування транспортному засобі, труп ОСОБА_10 на територію кар`єру ПАТ «Новоселівський Гірничо-збагачувальний комбінат», розташованого за адресою: Харківська область, Новововодолазький район, с. Новоселівка, вул. Піщана, 2, де з метою приховування слідів зчиненого ним злочину, закопав труп ОСОБА_10 у ґрунт.
10 квітня 2015 року, працівниками ПрАТ «Донбас-Екскавація» при проведенні розривних робіт на території кар`єру ПАТ «Новоселівський Гірничо-збагачувальний комбінат» було виявлено труп ОСОБА_10 .
ОСОБА_9 визнано невинуватим по цьому обвинуваченню за п.6 ч.2 ст.115 КК України в зв`язку з тим, що на думку суду сторона обвинувачення не надала достатніх та допустимих доказів про причетність ОСОБА_9 до умисного вбивства з корисливих мотивів ОСОБА_10 .
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 18.06.2016 року скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину, ухвалити новий вирок у відношенні ОСОБА_9 , яким визнати його винним за ч.1 ст.289 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, за п.6 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст.70 КК України остаточне покарання призначити у вигляді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що висновки суду, щодо невинуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_10 з корисливих мотивів є незаконними, необґрунтованими та невмотивованими.
Так, суд упереджено аналізує показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_17 та трактує їх не об`єктивно. Суд не бере до уваги покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки останні не були очевидцями умисного вбивства.
Судом не взято до уваги висновки компьютерно-технічної експертизи ноутбуку потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку із визнанням вказаного доказу недопустимим. Проте під час огляду домоволодіння потерпілого були вилучені речі та опечатані в єдиний пакет, що не є порушенням порядку вилучення предметів.
Висновку районного суду щодо причини настання смерті потерпілого у виді діабету, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення і спростовуються протоколом огляду місця події та висновками судово-медичного експерта.
Також, висновки суду щодо визнання висновків судово-генетичної експертизи пістолета, який належав потерпілому і був вилучений в домоволодінні обвинуваченого, недопустимим доказом є необґрунтованим, оскільки відповідно до судово-балістичної експертизи вказаний пістолет має номер, ідентичний належному потерпілому, змін не має, відповідно до судово-генетично експертизи, на пістолеті встановлена ДНК обвинуваченого, що прямо вказує на винність останнього в інкримінованому злочині.
Обставини, щодо проведення експертних досліджень та знаходження пістолету на судово-генетичній експертизі, а потім на судово-балістичній були досліджені слідчим прокуратури Харківської області в рамках кримінального провадження за заявою адвоката ОСОБА_9 , про що було проінформовано Красноградський районний суд Харківської області.
Суд необґрунтовано відкидає належні та допустимі докази по кримінальному провадженню.
Крім того, свідок ОСОБА_11 безпосередньо під час судового розгляду повідомив суду і всім учасникам процесу, що бачив вказаний пістолет у ОСОБА_9 вже після вбивства ОСОБА_10 .
Вказані показання взагалі не враховані судом першої інстанції.
Інформація щодо кінцевих телефонних з`єднань абонентів мобільного зв`язку ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , підтверджує причетність обвинуваченого до злочину.
У зв`язку з цим, прокурором було заявлено клопотання, щодо допиту у судовому засіданні представника оператора мобільного зв`язку «МТС», яке судом було задоволено, однак вказаного спеціаліста допитано не було.
Встановлення винності обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.289 КК України, тобто заволодіння ОСОБА_9 автомобілем потерпілого, на якому останній виїхав з дому та не повернувся, свідчить про істотні суперечності у вироку районного суду.
На думку прокурора суд необґрунтовано звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання призначеного за ч.1 ст. 289 КК України, оскільки з врахуванням обставин заволодіння транспортним засобом вважає, що цього покарання не буде достатньо для виправлення обвинуваченого.
Окрім того прокурор в доповненні до апеляційної скарги прокурор посилається на порушення судом вимог ст.384 КПК України , оскільки обвинуваченому у підготовчому судовому засіданні не було розясненоправо на суд присяжних.
Таким чином, судом допущена неповнота судового розгляду, під час якого залишились недослідженими обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Також, не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, обвинувачений подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 18.06.2016 року в частині скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України скасувати, ухвалити виправдувальний вирок відносно нього за ч.1 ст.289 КК України.
Свої апеляційні вимоги обвинувачений обґрунтував тим, що суд не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Вирок, ухвалений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що полягає у тому, що судом першої інстанції не було вжито необхідних заходів для всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин справи, докази були оцінені не належним чином з точки зору достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності.

Так, покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 та ОСОБА_21 містять розбіжності, покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_22 не взяті районним судом до уваги.

Суд також не бере до уваги висновки експертів , які не встановили слідів рук ОСОБА_9 у викраденому автомобілі.

Судом було відкинуто пересування обвинуваченого відповідно до його телефонних з`єднань. Інформація, яка була надана операторами мобільного зв`язку ПРаТ «МТС Україна» і ПРаТ «Київстар», щодо телефонних з`єднань відрізняються від довідки УОТЗ ГУМВС України в Харківській області, яка була представлена в якості письмового доказу до суду, проте показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 співпадають з довідкою УОТЗ ГУМВС України в Харківській області, але не співпадають з інформацією операторів мобільного зв`язку.

Заслухавши суддю доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в редакції змінених доводів; пояснення обвинуваченого , який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення захисників, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає , що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню , зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України .

Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального провадження , які прокурор вважає встановленими та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з обвинувального ату за обвинуваченням ОСОБА_9 за п.6 ч.2 ст. 115 КК України ОСОБА_9 наніс ОСОБА_10 , щонайменше три удари в область голови, ребром тупого твердого предмету з обмеженою поверхнею, від котрих потерпілий помер на місці. Внаслідок вище вказаних протиправних дій ОСОБА_9 , на голові потерпілого, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 59-НВт/15 від 01.07.2015, утворилися три поруч розташовані забійні рани в тьмяно-потиличній області волосяної частини голови із осколковим переломом потиличної кістки.

Таке формулювання обвинувачення є неконкретним, оскільки з нього не вбачається причина настання смерті ОСОБА_10 . Причиною смерті особи є відповідні тілесні ушкодження , а не удари. Обвинувачення складено таким чином , що залишається незрозумілим чи є три поруч розташовані забійні рани в тьмяно-потиличній області волосяної частини голови із осколковим переломом потиличної кістки причиною смерті потерпілого.

Зазначена неконкретність обвинувачення свідчить про порушення права обвинуваченого на захист, зокрема , передбаченого ст.42 КПК України права обвинуваченого знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, на що суд не звернув уваги.

Відповідно до ч.1 , 3 ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.
Матеріали кримінального провадження (а.с.56 т.1) містять лише письмову пам`ятку про роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.
З журналу та звукозапису підготовчого судового засідання вбачається , що зазначене право обвинуваченому окремо не роз`яснювалось, думка обвинуваченого: чи зрозуміло йому право розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних і його бажання розглядати справу судом присяжних, судом з`ясована не була.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України від 25 червня 2015 року №5-11кс15 виконуючи вимоги частини четвертої статті 455 КПК, судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України формулює висновок із приводу застосування статті 384 КПК, який зводиться до такого:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;

д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статі 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Згідно вимог ч.1 ст. 458 КПК України, висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Судове засідання від 28 січня 2016 року (а.с.13т.3) зафіксовано технічними засобам не в повному обсязі, а саме з 13-08 год. до 14-10 год. при допиті спеціаліста ОСОБА_23 , дослідження дисків з трафіками розмов, фонограма відсутня. Згідно ч.4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів провадження потерпілий після його допиту 08.12.2015р. подав заяву в якій просив у подальшому розглядати кримінальне провадження без його участі , але бажав взяти участь у судових дебатах.(а.с.244 т.1). Суд вказану заяву потерпілого проігнорував, провів судові дебати 15.06.2016р. без участі потерпілого, даних щодо виклику потерпілого в зазначене судове засідання або повідомлення належним чином в матеріалах кримінального провадження немає (а.с.206-207 т.3)
Згідно ч.3 ст. 56 КПК України , під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.Відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 412 КПК України зазначені порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 384, 56, 107 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги прокурора стосовно доведеності вини обвинуваченого та занадто м*якого покарання ; доводи обвинуваченого щодо недоведеності його вини у угоні транспортного засобу, мають бути оцінені судом першої інстанції при новому судовому розгляді.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 18 червня 2016 року відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -