АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №645/2707/14-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/435/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
УХВАЛА
Іменем України
02 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 04.10.2016р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Корсунь-Шевченківський, громадянин РФ, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

-01.03.2006р. Миронівським районним судом Київської області за ч.1 ст.190, ч.3 ст.27, ч.3 ст.187 КК України, з застосуванням ст. ст.69, 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-03.12.2013р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1000грн.,

засуджений за: - ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
-ч.2 ст.309 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 5(п`ять) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

В силу ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03.12.2013р. у вигляді штрафу у розмірі 1000 грн., і остаточно призначено покарання - 5 (п`ять) років 5(п`ять) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна та штрафу у розмірі 1000грн.

Покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Крім того, цим же судовим рішенням вирішена доля речових доказів процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КК України.
Згідно вироку ОСОБА_8 , при невстановлених в ході досудового розслідування та під час судового розгляду обставинах, з метою подальшого збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, який зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 . Продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 , 17.02.2014р. в період часу з 19год. 10хв. до 19год. 35хв., знаходячись біля будинку №141 по Салтівському шосе в м. Харкові, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_9 за грошову винагороду в розмірі 100грн. медичний шприц, ємністю 2,0мл з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,0285гр.
Крім того, ОСОБА_8 , при невстановлених в ході досудового розслідування та під час судового розгляду обставинах з метою подальшого збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, який зберігав за місцем свого мешкання за адресою : АДРЕСА_1 . Продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 , 26.02.2014р. в період часу з 19год. 40хв. до 22год. 15хв., знаходячись біля будинку №141 по Салтівському шосе в м. Харкові, реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, діючи повторно, незаконно збув раніше знайомому ОСОБА_9 за грошову винагороду в розмірі 100грн. медичний шприц, ємністю 5,0мл з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,2385гр.
26.02.2014р. о 22год. 40хв., знаходячись за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 139«б», в ході проведення особистого обшуку у ОСОБА_8 , при складанні протоколу затримання в порядку ст.208 КПК України, працівниками міліції було виявлено та вилучено з правої кишені, надітої на ньому куртки, медичний шприц, ємністю 5,0мл, в середині з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) - 0,2916гр., який останній незаконно придбав та зберігав для особистих потреб без мети збуту.
Захисник у поданій апеляції просить вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок. В обґрунтування своєї апеляції захисник вказує на недопустимість доказів якими суд першої інстанції обґрунтував своє рішення.
У письмових запереченнях обвинувачений не підтримує вищенаведену апеляцію і просить вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника, який неоднозначно висказався стосовно апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, з`ясувавши позицію прокурора, який підтримав позицію обвинуваченого та просив застосувати положення ч.5 ст.72 КК України, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.4 а.с.30-39) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах, при цьому обвинувачений свою вину не визнавав, а вважав це провокацією з боку працівників міліції.

Оскільки ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав з метою збуту, а також збув особливо небезпечний наркотичний засіб, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.307 КК України, як і незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, за ч.2 ст.309 КК України.

Так, апелянт у своїй скарзі посилається на те, що суд начебто використав як доказ постанову прокурора про проведення оперативних закупівель, яка на його думку нічого не підтверджує.

З таким твердженням колегія суддів не погоджується оскільки відповідно до вимог чинного кримінального процесуального кодексу будь-які фактичні данні встановлюються содом лише на підставі досліджених у суді доказах. При цьому відповідно до вимоги передбаченої ст.86 КПК України доказ повинен бути допустимим, тобто отриманим у порядку, встановленому цим Кодексом.

Таким чином, для того щоб встановити дотримання вимог закону при проведені негласної слідчої дії оперативної закупівлі суду необхідно було переконатись у її проведені на підставі відповідної постанови прокурора, як це передбачено ч.ч.4, 5 ст.246 КПК України, оскільки виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення контрольованої та оперативної закупки.

Як вбачається з вироку суду, «закупний» був допитаний в якості свідка у суді і у вироку (т.4 а.с.31) наведені його покази. Це спростовує твердження адвоката проте, що суд обґрунтував висновок без показань «закупного».

Крім того, апелянт посилається на те, що суд в порушення ч.3 ст.373 КПК України зазначив у вироку «міг збути Угрюмову канабіс».

Так, конституційний принцип, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях втілений у зазначеній процесуальній нормі, яка передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.
Зі змісту вироку випливає, що суд встановив два факти збуту ОСОБА_9 та факт зберігання опію ацетильованого (т.4 а.с.30-31) тож вищенаведене твердження адвоката про канабіс не відповідає дійсності і є надуманим.

Разом з цим, твердження про порушення судом нарадчої кімнати також не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, а з урахуванням позиції сторони захисту в апеляційній інстанції і відсутністю клопотання учасників судового провадження передбаченого ч.3 ст.404 КПК України апеляційному суду не представлені докази на підтвердження наведеного аргументу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, враховуючи вимоги змагальності передбаченої ст.22 КПК України вважає, що і ці доводи апелянта не знайшли свого підтвердження.

З приводу інших доводів зазначених в апеляційній скарзі, колегія суддів виходить із того, що відповідно до п.3 ч.2 ст.21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта.
Обвинувачений ОСОБА_8 письмово і усно відмовився підтримувати апеляційну скаргу захисника.

Захисник стверджував, що його клієнт займається самообмовою оскільки строк призначеного йому покарання, з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі вже минув.
Так, колегією суддів встановлено, що згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений перебуває під вартою з 26.02.2014р., а призначене йому покарання становить 5 років 5 місяців позбавлення волі.
Таким чином, на момент розгляду справи, з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, обвинувачений дійсно вже відбув призначене йому покарання.

Наведена вище норма матеріального права передбачає, що суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Крім того, виходячи з ч.2 ст.416 КПК України навіть за умови скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченому неможливо призначити більш суворе покарання ніж йому вже призначене.
Таким чином, оцінюючи аргумент захисника, колегія суддів виходить із того, що при самому несприятливому випадку обвинувачений ОСОБА_8 підлягає без умовному звільненню від відбування покарання, а тому у нього немає жодних підстав для самообмови.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 04.10.2016р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Застосувати до ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України і зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 26.02.2014р. по 02.02.2017р. та вважати його таким, що повністю відбув призначене покарання, у зв`язку з чим звільнити його з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді