АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/805/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 644/4455/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.1,2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 9 грудня 2016 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Троїцьке Лівенського району Орловської області РФ, громадянин РФ, з середньою-спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий:

- 12.11.2005 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 121, 70 КК України до 8 років позбавлення волі,

- 04.12.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 125 КК України, до штрафу у дохід держави 1020 грн;

- 27.01.2016 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ст. 71 КК України до 7 років позбавлення волі,

не маючий адресної реєстрації, без постійного місця проживання,-
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України і йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 186 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 296 КК України 2 роки позбавлення волі.
У відповідності до ст.70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю призначених покарань за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 27.01.2016 року у виді 7 років позбавлення волі, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі.
Зараховано у строк відбуття покарання перебування ОСОБА_8 під вартою з 16 жовтня 2015 року, з моменту його фактичного затримання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення, з урахуванням набрання законної сили 27.02.2016 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 27.01.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 27.02.2016 року до дня набрання законної сили даним вироком.
Постановлено стягнути зі ОСОБА_8 :
- на користь ОСОБА_10 320,00 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.
- на користь держави судові витрати за проведення експертиз у сумі 477,54 грн.
- на користь держави судовий збір у сумі 551,20 грн.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
З урахуванням ухвали Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 29 грудня 2016 року, до вступу вироку у законну силу на підставі раніше обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 постановлено залишити у Харківській установі виконання покарань УДПТС України в Харківській області (№27).
Як встановив суд, 01 серпня 2014 року, близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_8 , в групі з невстановленими в ході досудового розслідування особами, знаходячись в громадському місці поблизу 2 під`їзду будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння затіяв свару з раніше незнайомим ОСОБА_11 , в ході якої ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_12 та безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, із мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, нецензурно висловлюючись на адресу ОСОБА_11 наніс йому удар кулаком в обличчя. Після удару ОСОБА_11 почав відходити в напрямку проїжджої частини, однак ОСОБА_8 наздогнавши ОСОБА_11 , наніс йому один удар в груди, внаслідок чого ОСОБА_11 впав на землю. Після чого до потерпілого підійшла невстановлена особа та спільно зі ОСОБА_8 почали наносити потерпілому удари ногами. При цьому ОСОБА_8 наніс ОСОБА_12 три удари ногою по тулубу та два удари ногою по голові.
В результаті хуліганських дій ОСОБА_8 , та невстановленої особи, ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців на голові, тулубі, верхніх кінцівках, садно на голові, лівій нозі що відносяться до легких тілесних ушкоджень.
01 серпня 2014 року, близько 01 години 10 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись поблизу другого під`їзду будинку № 22 по вул. Зубарєва в м. Харкові, діючи з умислом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_11 відкрито заволодів мобільним телефоном марки "Nокіа Х2", і грошима в сумі 85 грн., які знаходилися в правій кишені шортів потерпілого, чим спричинив ОСОБА_11 , матеріальну шкоду, на суму 422 грн.
02 липня 2015 року, близько 04 години 00 хвилин, ОСОБА_8 знаходячись біля будинку № 35 по вул. Грицевця у м. Харкові, діючи з корисливих мотивів та з умислом, направленим на відкрите заволодіння чужим майном і переслідуючи мету наживи, діючи повторно, підійшов до ОСОБА_10 , який стояв біля лавочки, тримаючи в руках спортивну кофту, в кишені якої перебував мобільний телефон марки «Nокіа Asha 300» вартістю 400 грн, яку ОСОБА_8 шляхом ривка вихватив з рук потерпілого та дістав з кишені вказаний мобільний телефон і поклав до кишені брюк, при цьому, повернувши кофту потерпілому.
Після чого ОСОБА_10 став просити ОСОБА_8 повернути йому мобільний телефон, але ОСОБА_8 з метою утримання майна наніс ОСОБА_10 удар кулаком в область обличчя, від якого ОСОБА_10 , не утримавшись на ногах, упав на спину, та отримав тілесні ушкодження: синці та садна на голові, садна на правій руці, синець на лівій нозі, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.186 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.296 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю призначених покарань за даним вироком та вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 27.01.2016р. остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 7 років позбавлення волі і штрафом у розмірі 1020грн., який відповідно до ст.72 КК України виконувати самостійно. Вказує, що судом не у повній мірі враховано, що вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 27.01.2016р. ОСОБА_8 засуджено за ч.ч.1,2 ст.186, ч.3 ст.187 КК України до покарання 7 років позбавлення волі та на підставі ст.71 КК України йому остаточно призначено покарання 7 років позбавлення волі і штраф 1020грн., а тому суд повинен був застосувати ч.4 ст.70 КК України і щодо невідбутого обвинуваченим покарання у виді штрафу.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, як і кваліфікація дій за вказаними правопорушеннями. Судовий розгляд кримінального провадження проведений відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Призначене ОСОБА_8 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України та остаточне покарання за сукупністю цих злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України у повній мірі відповідає положенням ст.50,65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Вид та розмір покарання за вчинення цих злочинів не оскаржується в апеляційній скарзі.
Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що доводи заступника прокурора Харківської області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України є такими, що заслуговують на увагу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 27 січня 2016 року за ч.ч.1,2 ст.186, ч.3 ст.187, ст.ст.70, 71 КК України до основного покарання 7 років позбавлення волі та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1020грн., який постановлено виконувати самостійно. Покарання у виді штрафу було приєднано на підставі ч.1 ст.71 КК України, як невідбуте основне покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 4 грудня 2014 року, яким ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст.125 КК України. Вказаний вирок набрав законної сили 27 лютого 2016 року, що підтверджено відповідним розпорядженням суду про його виконання (т.2 а.с.157).
Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частині першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться в п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Отже, суд при призначенні покарання мав керуватись положенням наведених статей закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, призначаючи покарання за сукупністю злочинів і застосовуючи принцип поглинання менш суворого покарання у виді позбавлення волі, призначеного за оскарженим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 27 січня 2016 року, суд не застосував положення ч.4 ст.70 КК України щодо покарання у виді штрафу, що призначене за попереднім вироком.

Отже, з викладених підстав апеляційна скарга підлягає задоволенню, вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, що узгоджується з положеннями п.2 ч.1 ст.420 КПК України, оскільки у даному випадку до обвинуваченого застосовується більш суворе покарання за сукупністю злочинів.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, на підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 9 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.186 КК України до покарання 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України до покарання 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання 2 роки позбавлення волі та за сукупністю цих злочинів у відповідності до ч.1 ст.70 КК України, з застосуванням принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, до остаточного покарання 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання у виді позбавлення волі, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням у виді позбавлення волі, призначеним за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 27 січня 2016 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років зі штрафом у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1020грн., який відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.
У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим у той же строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_5 ОСОБА_4