Провадження № 11-кп/783/200/17 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Франківського районного суду м.Львова від 18 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньою освітою, одруженого, українця, громадянина України, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Галицького районного суду м.Львова від 04 квітня 2014 року за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:
вищезазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят гривень) грн. 00 коп. в дохід держави.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 25.01.2013 року на вул.Чмоли в м.Львові він уклав із ОСОБА_10 договір оренди транспортного засобу марки ГАЗ AC-G3302 АХ-1, д.н.з. НОМЕР_1 , терміном на два місяці, тобто до 25.03.2013 року. У березні 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи у Автономній Республіці Крим, під час дії договору найму даного транспортного засобу, без відома та згоди ОСОБА_10 продав невідомій особі на ім`я ОСОБА_11 орендований ним транспортний засіб марки ГАЗ AC-G3302 АХ-1, д.н.з. НОМЕР_1 , за 3500 доларів США, завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 100 000 грн.

Не погоджуючись із даним вироком, заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на те, що злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України, ОСОБА_7 вчинив у січні-березні 2013 року. Вироком Галицького районного суду м.Львова від 04 квітня 2014 року ОСОБА_7 за вчинення інших злочинів засуджено за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Таким чином, на переконання прокурора, у даному випадку при призначенні покарання ОСОБА_7 суд мав керуватися вимогами ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України, однак суд першої інстанції вказаних вимог КК України не виконав, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок Франківського районного суду м.Львова від 18 жовтня 2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України в частині призначення йому покарання скасувати та ухвали новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. На підставі ч.4 ст.70, ч.3 ст.72 КК України з урахуванням вироку Галицького районного суду м.Львова від 04 квітня 2014 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просить звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 січня 2014 року по день вступу вироку у законну силу. Окрім цього, застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році», так як він на момент набрання чинності цим законом мав малолітню дитину і не позбавлений батьківських прав, має батька інваліда дитинства ІІІ групи, який потребує його опіки.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що інкримінований йому злочин належить до злочинів невеликої тяжкості, а відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, адвоката на підтримання поданої ним апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану заступником прокурора Львівської області апеляційну скаргу та просить застосувати вимоги ст.72 КК України, прослухавши звукозаписи на технічних носіях, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області до задоволення з огляду на таке.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межахапеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються сукупністю зібраних доказів, які судом всебічно й повно досліджені, таким надана вірна оцінка, що ніким не оспорюється.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті.

В силу частини першої вказаної статті, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 ставиться у провину вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, яке мало місце у січні березні 2013 року.
Поряд з тим, згідно з матеріалами судового провадження та особової справи ОСОБА_7 , такий засуджений вироком Галицького районного суду м.Львова від 04 квітня 2014 року за вчинення 15 листопада 2013 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, на підставі ст.71 КК України із урахуванням вироку Франківського районного суду м.Львова від 05 січня 2012 року, на 7 років 6 місяців позбавлення волі.
Таким чином, має місце вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, до ухвалення вироку Галицького районного суду м.Львова від 04 квітня 2014 року, а отжепри призначенні покарання у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, проте зазначених вимог закону не дотримався.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Згідно з п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК ( 2341-14 ). Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Ураховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області підлягає до задоволення, а вирок суду в частині призначеного судом покарання до скасування і з постановленням в цій частині нового вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, який на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, наявність в нього батька - інваліда та двох неповнолітніх дітей, те, що такий раніше судимий, що свідчить про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення, його відношення до скоєного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та приходить до переконання про необхідність призначення покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, колегія суддів вважає необхідним застосувати за сукупністю злочинів принцип виконання різних видів покарань, одним з яких є штраф, самостійно.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, то такі не підлягають до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Санкцією частини другої ст.190 КК України передбачено покарання, зокрема, у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на строк до трьох років.
Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.12 КК України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років.
Таким чином, в силу ч.3 ст.12 КК України, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є злочином середньої тяжкості, відтак з дня вчинення ним винного протиправного діяння і до дня ухвалення апеляційним судом вироку та набрання його законної сили не минули строки, передбачені п.3 ч.1 ст.49 КК України, а отже немає підстав для його звільнення від кримінальної відповідальності.

Законом України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року № 1185-VII, передбачено коло суб`єктів, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі вказаного закону.

Зокрема, на підставі статей другої та третьої Закону підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України: особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами; особи, які на день набрання чинності цим Законом мають одного чи обох батьків, які досягли 70-річного віку або визнані інвалідами першої групи, за умови, що в цих батьків немає інших працездатних дітей, а також особи, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Поряд з тим, в силу п. в) статті 8 вказаного Закону амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, які, зокрема, звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Франківського районного суду м.Львова від 20 грудня 2012 року за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням випробувального терміну у 2 роки, до закінчення якого скоїв тяжкий злочин, за вчинення якого вироком Галицького районного суду м.Львова від 04 квітня 2014 року його було засуджено із застосуванням ст.71 КК України на сім років шість місяців позбавлення волі.
Таким чином, відповідно до п. в) статті 8 Закону Україну «Про амністію у 2014 році» обвинувачений ОСОБА_7 не відноситься до числа осіб, на яких поширюється дія закону про амністію. Окрім цього, таке клопотання ОСОБА_12 вже було предметом судового розгляду, за результатом розгляду якого ухвалою Галицького районного суду м.Львова від 29 вересня 2014 року було відмовлено у його задоволенні.

З огляду на зазначене вище, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині є безпідставними та не підлягають до задоволення.

Поряд з тим, відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В силу п. ґ) абз.4 ч.5 вказаної статті у строк попереднього ув`язнення включається, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, на підставі ухвали Франківського районного суду м.Львова від 13 жовтня 2014 року (а.с.п.54) ОСОБА_7 було етаповано з Дрогобицької виправної колонії (№40) до Львівського слідчого ізолятора УДПтСУ у Львівській області, куди, згідно з даними особової справи обвинуваченого, він прибув 03 листопада 2014 року.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до переконання, що ОСОБА_7 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, а саме час перебування такого в установі попереднього ув`язнення Львівській установі виконання покарань УДПтСУ у Львівській області (№19) з 03 листопада 2014 року до дня ухвалення апеляційним судом вироку та набрання ним законної сили, тобто по 29 травня 2017 року та з 15 січня 2014 року по 06 червня 2014 року, а отже доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Франківського районного суду м.Львова від 18 жовтня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України з урахуванням вироку Галицького районного суду м.Львова від 04 квітня 2014 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., які виконувати самостійно.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.01.2014 року по 06.06.2014 року, з 03.11.2014 року по 29.05.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4