АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/251/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 березня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000569 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого неповну середню освіту, не одруженого, дітей не маючого, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 04 червня 2008 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч.1, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

2) 19 листопада 2009 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 309 ч.2, 71 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 15 жовтня 2014 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ст. 307 ч.2, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12 жовтня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
в апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що він свою вину не визнає. Вважає, що суд не повністю розібрався в його кримінальному провадженні. Слідчий ОСОБА_9 під час його затримання склав 2 протоколи: один про вилучення наркотичного засобу з коричневою рідиною у кількості 25 мл, а на експертизу був направлений флакон у кількості 30 мл, а інший про те, що нічого не було вилучено. Вважає порушеннями досудового слідства, що в якості понятих були штатні поняті. Також вважає, що кримінальна справа у відношенні нього сфальсифікована співробітниками поліції. Просить суд розібратися в його справі та скасувати вирок суду;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає дане судове рішення незаконним і такими, що підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, Закона України про кримінальну відповідальність і значними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, в тому числі грубими порушеннями указаних норм стадії досудового слідства.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 17.08.2012 року № 69 п. 2.9. На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за довідником 1 «перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» заносить відомості до Реєстру про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.

Даний пункт Положення судом до уваги не взято.

Діючи в супереч вимогам ч. 1, ч.3 ст. 214 КПК України, відомості про виявлені обставини незаконного придбання та зберігання ОСОБА_6 02.12.2014 року особливо небезпечних наркотичних засобів, орган досудового слідства до ЄРДР не вніс.

Установивши таке порушення процесуального закону суд першої інстанції вважає, що слідчим внесені у кримінальному провадженні № 10000569 зміни до Реєстру 11 грудня 2014 року, що відповідає вимогам п.8.1, 8.2 вказаного Положення.

Але дії, які виконані відповідно до п.8.1,п.8.2 Положення не замінюють не виконаних дій, які передбачені п.2.9 цього ж Положення.

Повідомлення про підозру ОСОБА_6 зроблено у рамках кримінального провадження № 0000569, відкритого 26.11..2014 року, до якого ОСОБА_6 немає ніякого відношення.

Особа, яка вказала на ОСОБА_6 , як на правопорушника, в судовому засіданні безпосередньо не допитана. Залишились не дослідженими обставини притягнення до відповідальності ОСОБА_6 у рамках кримінального провадження № 0000569, яке було відкрито задовго до «вчинення» злочину 02.12.2014 року.

Прийняті процесуальні рішення ( обвинувальний акт та інші) стосовно ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, по якому не внесені відомості стосовно вчиненого кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань - не відповідають вимогам ст.ст.110,2 91 КПК України, і мають бути визнані такими, що порушують права і свободи людини.

Докази, добуті без дотримання вимог ст. 84 КПК України, в процесі досудового слідства, по факту кримінального правопорушення, відомості про яке не внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, не можна визнати належними і допустимими.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Вважає, що незаконність судового рішення ( вироку) полягає в тому, що він базується на недопустимих доказах та обвинувальному акті, який не відповідає вимогам ст.ст.110, 291 КПК України, а тому підлягає скасуванню.

В судовому засіданні ОСОБА_6 заявив про проведення стосовно нього досудового слідства без реєстрації кримінального правопорушення в ЄРДР, що є істотним порушенням його прав та свобод.

Судом першої інстанції не прийнято рішення про доручення відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, щодо незаконного притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 , без відповідної реєстрації правопорушення в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, чим порушено вимоги ст.206 КПК України щодо захисту прав людини ( ухвалою суду проведена перевірка щодо незаконного затримання в порядку ст.208 КПК України).

Таким чином, просить ухвалений вирок скасувати та призначити новий розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 78 ч.3, 71 ч. 1 КК України остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 жовтня 2014 року у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України в строк призначеного покарання зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в період з 2 грудня 2014 р. до 31 грудня 2015 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати зі дня його затримання в порядку виконання цього вироку.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 після набрання цим вироком законної сили обрано - тримання під вартою в Запорізькому слідчому ізоляторі УДПтСУ в Запорізькій області.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 737 грн. 88 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_6 , 02 грудня 2014 р. приблизно 14 год. 30 хв. підсудний ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, діючи умисно, повторно, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання без мети збуту наркотичного засобу, в порушення вимог ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись по вул. Чумаченка в м. Запоріжжі, незаконно придбав у невстановленої особи не менш 15,6 мл рідини, яка містить опії ацетильований, що є наркотичним засобом. Придбаний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Того ж дня, о 15 год. 45 хв. ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №16 по вул. Чумаченка в м. Запоріжжі, незаконно зберігаючи при собі без мету збуту придбаний наркотичний засіб, був затриманий працівниками міліції. При проведені обшуку підсудного працівники міліції виявили та вилучили у ОСОБА_6 скляний флакон з рідиною масою 13,1 г, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований. маса якого становить 0,054 г; шприц медичний з рідиною об`ємом 2,5 мл, яка містить наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого становить 0,037 г, котрі підсудний незаконно зберігав при собі без мети збуту, для особистого вживання.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального судочинства, зокрема є, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна процедура.

Відповідно до вимог до ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно з п. 2.8 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р., у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачувався у тому, що 02 грудня 2014 р. в період з 14 години 30 хвилин до 15 годин 45 хвилин скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Між тим, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані про внесення у порядку ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань злочину, передбаченого ст. 309 КК України, який ОСОБА_6 вчинив 02 грудня 2014 року в період з 14 години 30 хвилин до 15 годин 45 хвилин, що підтверджується відсутністю у цих матеріалах витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення до реєстру відповідних відомостей щодо цього кримінального правопорушення, у вчиненні якого останній обвинувачувався органами досудового розслідування (т. 1 а.п. 4).

У матеріалах кримінального провадження також відсутні будь-які відомості про подачу заяви чи повідомлення або про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим 02 грудня 2014 року (т. 1 а.п. 4).

Відсутність в матеріалах кримінального провадження заяви чи повідомлення про вчинення злочину ОСОБА_6 саме 02 грудня 2014 року, а також відомостей про внесення їх до Єдиного реєстру досудових розслідувань, позбавило районний суд можливості перевірити законність підстав для відкриття кримінального провадження та проведення у його межах слідчих (розшукових) дій, у результаті яких було одержано докази обвинувачення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 було зареєстровано в ЄРДР 26.11.2014 року за № 0000569тільки за епізодом злочинної діяльності останнього від 26.11.2014 року, але, по цьому злочину відсутні висновки органів досудового розслідування щодо наявності події кримінального правопорушення та винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні, про що свідчить відсутність будь-якої форми закінчення досудового розслідування по цьому епізоду. Однак, внесення відомостей до ЄРДР по даному епізоду, ні яким чином не давало право слідчому або прокурору здійснювати досудове розслідування до внесення відомостей до реєстру по епізоду злочинної діяльності останнього 02 грудня 2014 року, оскільки зазначені положення кримінального процесуального закону щодо обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР щодо кожного правопорушення окремо, не були виконані ні слідчим, ні прокурором.
Враховуючи наведені вимоги законів та нормативних актів, колегія суддів вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_6 була застосована неналежна правова процедура, оскільки відсутність вищевказаних процесуальних документів, позбавила районний суд можливості перевірити правові підстави для здійснення кримінального провадження відносно епізоду злочину від 02 грудня 2014 року, дотримання процесуальних прав підозрюваного та обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні цього кримінального правопорушення у межах висунутого обвинувачення, а тому наведене свідчить про істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи районного суду про те, що кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_6 , зареєстровано в ЄРДР в порядку, встановленому ст. 214 КПК України та Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, оскільки 11 грудня 2014 року слідчим були внесені зміни у Реєстрі за вказаним кримінальним провадженням: правова кваліфікація змінена на ч. 2 ст. 309 КК України, що відповідає вимогам п.8.1, 8.2 вказаного Положення, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Згідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Відповідно до ч. 3 ст. 4 КПК України, часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Згідно з п. 2.8 розділу II Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 69 від 17.08.2012 р., у разі виявлення безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу незалежно від часу їх учинення, наявність осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, декілька кримінальних правопорушень відомості про них заносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

Відповідно до вимог до ч.ч. 1-3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Із роз`яснень п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», вбачається, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Враховуючи вимоги законів, нормативних актів, а також роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, колегія суддів вважає, що слідчий, в даному випадку, мав права змінити правову кваліфікацію тільки кримінального правопорушення, яке було зареєстровано в ЄРДР 26.11.2014 року за № 0000569, однако слідчий не має правових повноважень зміняти правову кваліфікацію кримінального правопорушення, відповідні відомості по якому ще не внесенні до ЄРДР і досудове розслідування по якому ще не розпочато.
Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 27.11.2014 року слідчий суддя постановив ухвалу, якою надав дозвіл слідчому на проведення обшуку особи - ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 97). На підставі цієї ухвали, 02.12.2014 року слідчий провів особистий обшук ОСОБА_6 , під час якого були виявлені у останнього наркотичні засоби (т. 1 а.п. 98-103).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів звертає увагу на те, що діючим кримінальним процесуальним законодавством України, не передбачено розгляд слідчими суддями клопотань про обшук особи, на що звернув увагу Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своєму Узагальненні судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, від 01.02.2015 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку. Враховуючи, що відповідно до вимог ст. ст. 22, 26 КПК України, апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей за власною ініціативою повторно досліджувати обставини чи докази, а правові підстави, передбачені ч. 3 ст. 404 КПК України, для повторного дослідження обставин чи доказів, по цьому кримінальному провадженню відсутні, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей ухвалити рішення по суті кримінального провадження, згідно з апеляційною скаргою захисника.

Ст. 415 КПК України не передбачено призначення нового розгляду провадження після скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, але це, на думку колегії суддів не може бути перешкодою для призначення нового судового розгляду, оскільки відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, апеляційному суду надано право призначати новий розгляд у суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, вирок районного суду щодо ОСОБА_6 скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до того ж районного суду на новий розгляд в іншому складі суддів.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в ухвалі апеляційного суду, усунути вищевказані порушення закону, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини провадження, дати наявним у справі доказам належну оцінку, вирішивши питання про їх допустимість та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 12 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: