Дата документу Справа № 313/1458/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/544/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 313/1458/16-к Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000192, за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 19 грудня 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богданівка Нижньосірогозького району Херсонської області, громадянина України, українця, який має професійнотехнічну освіту, не одруженого, непрацюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.12.2011 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 02.11.2012 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання по вироку Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 19.12.2011 року, призначено остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 30.04.2014 року по відбуттю строку покарання;

- 29.07.2016 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України;

в с т а н о в и л а:
вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 19 грудня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання по вироку Веселівського районного суду Запорізької області від 29.07.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_7 з моменту його фактичного затримання з 14.11.2016 року.

Зараховано строк попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_7 у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з дня затримання, тобто з 14.11.2016 року до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов по справі не заявлений.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили.

Судові витрати на залучення експертів в сумі 439,80 грн. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 02.11.2015 року приблизно о 21 годині 00 хвилин обвинувачуваний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи з прямим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де знаходився з відома останнього, шляхом вільного доступу, із двору викрав велосипед марки «Дорожник - Комфорт», червоного кольору, дамського типу, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 987 від 27.07.2016 року, вартістю 585,33 грн., чим спричинив останньому збиток.

Крім цього, 05.08.2016 року приблизно о 01 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, поєднаним з проникненням у сховище, повторно, з корисливих мотивів, через незачинену хвіртку, з боку присадибної ділянки, проник на територію господарчого двору домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 , звідки з металевої клітки для тримання кролів, таємно викрав одного дорослого кроля породи «Фландр» білого кольору вагою 5 кг, вартістю 60 грн., за 1 кілограм живої ваги дорослого кроля, чим причинив збиток на суму 300 грн.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 885,33 грн., який відшкодовано частково у сумі 785,33 грн.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків помилково призначено покарання, що не відповідає правилам ч. 4 ст. 71 КК України, та не є більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 19.12.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк тримання під вартою, а саме з 14.11.2016 року і до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема в останньому слові, та його захисника, які просили вирок районного суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню,з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація його дій, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку на підставі досліджених під час судового розгляду доказів, відповідають фактичним обставинам провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги щодо неправильного принципу застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, є небезпідставними.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частина 2 цієї статті передбачає, що при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років. При складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Відповідно до приписів частини 4 статті 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно до пункту 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК України. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

Отже, вищезазначені норми закону про кримінальну відповідальність та приписи, визначені постановою Пленуму Верховного Суду України, у їх системному тлумаченні, передбачають застосування принципу поглинення покарань за сукупністю вироків лише при призначенні остаточного покарання, якщо призначене покарання за останнім вироком призначено у максимальному розмірі, передбаченому санкцією за вчинений злочин або при призначенні покарання у вигляді довічного позбавлення волі.

Однак, районний суд при призначенні виду та розміру покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки позбавлення волі за скоєння злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, не у максимальному розмірі та остаточно призначаючи покарання за сукупністю вироків також у вигляді позбавлення волі строком чотири роки, хоча і вказав про часткове приєднання покарання за попереднім вироком, однак фактично застосував принцип поглинення покарань, що вочевидь суперечить закону про кримінальну відповідальність, і тому у частині неправильного визначення судом остаточного покарання у відповідності до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку відповідно до вимог ст. 420 Кримінального процесуального закону.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що остаточне покарання відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць, буде справедливим, відповідним до скоєного обвинуваченим ОСОБА_7 , необхідним і достатнім для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_7 , у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України з 14.11.2016 року до набрання вироком законної сили районним судом зараховано, а тому підстав для повторного застосування вимог цього закону до обвинуваченого, як того просить прокурор у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 19 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 у частині призначення остаточного покарання у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України скасувати.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 29.07.2016 року та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на чотири роки один місяць.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4