Номер провадження: 11-кп/785/41/17
Номер справи місцевого суду: 509/1965/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001027 від 05.05.2016 року за апеляційною скаргою прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.11.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Городок Хмельницької області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.06.2011 року Городоцьким районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт, покарання не відбув, судимість не знята та не погашена,
визнано винним та засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 15.06.2011 року, за ч.1 ст.185 КК України до 150 годин громадських робіт, переведено відповідно до вимог ч.1 ст.72 КК України громадські роботи у позбавлення волі, і остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців та 10 (десяти) днів позбавлення волі.

У відповідності до ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання, з випробуванням строком 2 роки, -

встановив

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за скоєння злочину при наступних обставинах:

03 травня 2016 року, близько 14.00 години, ОСОБА_8 , з метою повторного, таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, через вікно проник у квартиру АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_9 , де з полиці біля телевізору повторно, таємно викрав: гіпсову копилку у вигляді свині, вартістю 200 грн., у якій знаходилися копійки на загальну суму 2956,50 грн.; гіпсову копилку у вигляді дракона, вартістю 35 грн., у якій знаходилися копійки на загальну суму 150 грн.; гіпсову копилку у вигляді коня, вартістю 40 грн., у якій знаходилися копійки на загальну суму 120 грн., які належать ОСОБА_9 , чим спричинив їй матеріальні збитки на загальну суму 3501,50 грн.

Викрадені копилки ОСОБА_8 розбив, грошові кошти привласнив, розпорядившись ними на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 вважає оскаржуване рішення таким, що прийнято у порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки викладені у вироку висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, а також неправильно застосований Закон України про кримінальну відповідальність та обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення.

В обгрунтування своїх доводів прокурор вказав, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що строк давності виконання вироку Городоцького районного суду Хмельницької області від 15.06.2011 року, яким обвинуваченого було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт - сплинув, в зв`язку з чим підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності, були відсутні. Крім того прокурор послався на необгрунтоване застосування районним судом при ухвалені вироку положень ст. 71 та 72 КК України та призначення йому покарання в порушення вимог кримінального закону.

На думку прокурора, при прийнятті вказаного рішення судом не враховано Постанову судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 24.12.2015 року ( справа №5-324кс15) та не наведено мотиви, за яких суд відступив від цієї позиції.

Просить вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.11.2016 року відносно ОСОБА_8 - змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло», призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням строком на два роки та покласти на нього передбачені ст. 76 КК України обов`язки.

Покарання, призначене ОСОБА_8 за сукупністю вироків (ст. ст. 71, 72 КК України), із резолютивної частини вироку виключити.
Заслухавши суддю - доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені та вважав за потрібне задовольнити її у повному обсязі; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду скасуванню, виходячи з наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 3 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого ст. 381 КПК України.

Переглядаючи вирок районного суду, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.ст. 409, 412, 413 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

З журналу судового засідання від 16.11.2016 року і аудіо запису фіксації судового процесу та оскаржуваного вироку вбачається, що суд, встановивши факт визнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, ухвалив провести розгляд у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України.

В районному суді ОСОБА_8 , визнав себе винуватим у скоєні правопорушення, за яким він був засуджений оскаржуваним вироком суду, надав пояснення в яких фактично підтвердив обставини скоєння кримінального правопорушення, як вони викладені в обвинувальному акті.

Однак колегія апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, коли вирішував питання призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, допустився істотного порушення закону з огляду на наступне.

В своєму вироку суд першої інстанції вказав, що призначення покарання ОСОБА_8 повинно відбуватись на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків та призначених по ним покаранням, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 15.06.2011 року у вигляді 150 годин громадських робіт, перевівши їх у вид покарання у вигляді позбавлення волі - три роки 6 місяців 10 днів позбавлення волі.

Також суд кваліфікував дії Орловського за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Однак при цьому суд першої інстанції допустився порушення закону, так як не перевірив, а чи відбувалось ОСОБА_8 частково або повністю покарання призначене вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 15.06.2011 року.

Також судом першої інстанції залишено поза увагою, що за ч. 2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалась.

В разі, якщо вирок не було виконано судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки - у разі засудження до покарання менш суворого ніж обмеження волі, якщо згідно з ч. 3 ст. 80 КК України цей строк не зупинявся в зв`язку з ухилення засудженого від відбуття покарання.

Згідно довідки спецперевірки відносно ОСОБА_8 вбачається, що він дійсно був засуджений вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 15.06.2011 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 150 часів громадських робіт, однак відсутні відомості чи відбував він покарання чи ні (а.с. 40-41). Крім того спецперевірка містить дані щодо перебування останнього в розшуку як боржника, який ухилився від відшкодування збитків.

Встановлення зазначених обставин має важливе значення при вирішення питання щодо призначення обвинуваченому покарання.

Однак цього факту суд першої інстанції не перевірив, не з`ясував чи ухилявся ОСОБА_8 від відбуття покарання чи ні, повністю приєднав йому невідбуте покарання за попереднім вироком, а також кваліфікував його дії заволодіння чужим майном як скоєні повторно, незважаючи на можливе погашення першої судимості.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_8 відсутні данні, які б свідчили про те, що обвинувачений притягувався до кримінальної відповідальності за ст. 389 КК України, а саме за ухилення від відбування покарання призначеного попереднім вироком та суд, не перевіривши цей факт безпідставно зробив висновок про ухилення обвинуваченого від відбування покарання.

Не встановлення та не з`ясування в судовому засіданні зазначених обставин у повному обсязі, позбавляло районний суд провести розгляд обвинувального акту кримінальному провадженні у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Всі ці порушення ст.ст. 71, 80, 90, 349 КПК України вимагають безумовного скасування судового рішення, так як воно постановлено з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

З огляду на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, це позбавляє суд апеляційної інстанції витребувати необхідні документи з метою перевірки тих порушень закону на які посилається в апеляційній скарзі прокурор та постановити нове рішення, а тому враховуючи необхідно, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції, в зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

При цьому апеляційний суд враховує, що частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 412, 413, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги також будуть предметом розгляду суду першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути недоліки про які вказано в даній ухвалі та постановити законне рішення.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.11.2016 року відносно ОСОБА_8 за розглядом кримінального провадження № 0001027 від 05.05.2016 року по обвинуваченню за ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001027 від 05.05.2016 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4