АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 115 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_6 ,

представника потерпілих ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який не має в Україні реєстрації, тимчасово проживає без реєстрації за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_10 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 13 років позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_10 засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_10 у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці придбав пістолет іноземного виробництв «COMPAT CZ75D cai.9» з патронами до нього. Реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_10 залишив собі на зберігання пістолет іноземного виробництва «COMPACTCZ75Dcai.9» та 14 патронів калібру 9мм, зберігаючи у квартирі АДРЕСА_2 , без передбаченого законом дозволу. Відповідно до висновку експерта № 292 від 08.11.2011 рок наданий на експертизу пістолет «COMPACT CZ75D cai.9» є нарізною вогнепальною зброєю, пістолет придатний до стрільби. Надані на експертизу 11 патронів калібру 9 мм є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, патрони придатні до стрільби.
Крім того, ОСОБА_10 05 листопада 2011 року близько 22 години 40 хвилин разом з ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , де вживали алкогольні напої. В цей час між ними на грунті особистих неприязних стосунків виник словесний конфлікт. З метою зясування стосунків ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного спяніння, пішли до квартири АДРЕСА_2 , що розташована поряд та яку орендував ОСОБА_10 . Там між ними виникла бійка. Під час бійки у ОСОБА_10 , який спричинив ОСОБА_15 легкі тілесні ушкодження у виді забійної рани голови в лівій тім`яній області; ділянок осаджень голови (обличчя справа); правих плеча та передпліччя; садно на правій кисті; на грунті виниклих по відношенню до ОСОБА_15 неприязних стосунків, виник умисел, спрямований на умисне вбивство останнього.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_10 , усвідомлюючи та свідомо припускаючи настання наслідків у вигляді смерті ОСОБА_15 , дістав споряджений пістолет іноземного виробництва «COMPACTCZ75Dcai.9», який незаконно зберігав, та з якого, діючи умисно, спричинив останньому вогнепальне поранення в область живота, спричинивши при цьому одне наскрізне кульове вогнепальне проникаюче поранення живота з проникненням в черевну порожнину і ушкодженням лівої зовнішньої пахової вени, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, і перебуває у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_15 .
Відповідно до висновку експерта № 162/3604 від 19.01.2012 року смерть ОСОБА_15 настала від наскрізного кульового вогнепального проникаючого поранення живота з ушкодженням вени з кровотечею і розвитком крововтрати.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , посилаючись не невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, просить скасувати вирок Оболонського районного суду від 16 червня 2016 року відносно ОСОБА_10 в частині призначення йому покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 15 років.

При цьому апелянт вказує на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки поведінці ОСОБА_10 під час та після скоєння злочинів. Зокрема, після скоєння злочині обвинувачений з метою уникнення відповідальності переховувався від органів досудового слідства, не співпрацював з слідством, вину не визнав, не розкаявся у вчиненому, зухвало поводив себе в судовому засіданні, сперечаючись та ображаючи потерпілих, висловлювався нецензурною лайкою. На досудовому слідстві та в судовому засіданні ОСОБА_10 не намагався просити пробачення у потерпілих, не відшкодував моральної та матеріальної шкоди.

Також суд не врахував, що ОСОБА_10 вчинив особливо тяжкий злочин.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційній скарзі та доповненні до неї просить скасувати вирок Оболонського районного суду міста Києва від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_10 та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог захисник вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, сторона захисту наголошує на тому, що судом фактично не встановлено ні мети, ні мотиву вчинення ОСОБА_10 вбивства ОСОБА_15 , хоча мета і мотив є обов`язковими складовими будь-якого злочину, тим більше умисного вбивства.

Суд не оцінив в сукупності надані обвинуваченням докази: висновки експертиз, показання обвинуваченого і свідків та дійшов до помилкових висновків про винність ОСОБА_10 у вчиненні умисного вбивства.

При цьому у вироку суд конкретно не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним та перерахував частину доказів, які досліджувались в судовому засіданні, але не надав оцінки цим доказам. На переконання захисника, суд не зазначив переконливих мотивів, з яких частина вказаних доказів були прийнята до уваги, в тому числі, вибірково неврахованих частин із висновків експертиз, чим порушив вимоги ст. 374 КПК України.

Також істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону в апеляції захисника названі: порушення вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту доказів; проведення досудового слідства слідчим, який не мав відповідних процесуальних повноважень; порушення права на захист ОСОБА_10 у зв`язку із залученням захисника з Центру з надання правової допомоги при відкритті матеріалів кримінального провадження; вручення обвинуваченому копії обвинувального акту поза межами строків досудового розслідування; відсутність повноважень у прокурора, який затвердив обвинувальний акт. Вказані порушення, на думку апелянта, потягли недопустимість доказів у кримінальному провадженні.

Також захисник вважає недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки вказані свідки перед допитом в судовому засіданні не були приведені до присяги, як того вимагає ст. 352 КПК України.

Окрім того, в апеляції захисника вказується на порушення судом вимог ст. ст. 374, 375, 376 КПК України, які полягають у тому, що 16 червня 2016 року після виходу з нарадчої кімнати суд проголосив лише окремі положення вступної та мотивувальної частини і всю резолютивну частина вироку, що підтверджується даними звукозапису перебігу судового засідання.

Наявний в матеріалах кримінального провадження текст вироку не відповідає тексту проголошеного вироку згідно із звукозаписом судового засідання від 16 червня 2016 року.

При цьому захисник ОСОБА_9 навів у доповненні до апеляції порівняльну таблицю тексту вироку від 16.06.2016 з даними диску звукозапису у кримінальному провадженні, у якій викладені розбіжності у проголошеному тексті вироку та тексті, який приєднано до матеріалів провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілої, пояснення представника потерпілої, потерпілих та прокурора, які підтримали апеляцію представника потерпілої та заперечували проти апеляції захисника, дослідивши звукозапис перебігу судового засідання в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілої до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Колегія суддів вважає, що апеляція представника потерпілої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 про скасування вироку щодо ОСОБА_10 в частині покарання та призначення більш суворого покарання не може бути задоволена з урахуванням обставин даного кримінального провадження та в силу вимог ч. 2 ст. 416 КПК України.
Так, оскаржуваний у цьому апеляційному провадженні вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_10 ухвалено у процесі нового розгляду провадження судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку Оболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2014 року.

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2014 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 11 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді 11 років позбавлення волі.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 22 жовтня 2015 року частково задоволено апеляційні скарги прокурора та захисника, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2014 року щодо ОСОБА_10 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Як зазначено в ухвалі апеляційної інстанції, підставою для скасування вироку Оболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2014 року щодо ОСОБА_10 було істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у тому, що обвинувальний акт не відповідав вимогам ст. 291 КПК України, та підготовче судове засідання проведено з порушенням вимог ст. 323 КПК України, оскільки в судове засідання не був доставлений обвинувачений ОСОБА_10 , який утримувався під вартою.
Отже, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2014 року щодо ОСОБА_10 було скасовано з мотивів порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Статтею 416 КПК України передбачені особливості нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку судом апеляційної інстанції. Частиною другою вказаної статті встановлено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Згідно з ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 жовтня 2015 року потерпілі та їх представник не подавали апеляційних скарг на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2014 року щодо ОСОБА_10 , вирок переглядався в апеляційному порядку за апеляційними скаргами прокурора і захисника обвинуваченого.

При цьому в ухвалі Апеляційного суду м. Києва від 22 жовтня 2015 року відсутня вказівка на необхідність застосування щодо ОСОБА_10 закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання при новому розгляді в суді першої інстанції.
За таких обставин, виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому судовому розгляді провадження не допускається посилення покарання та ОСОБА_10 не могло бути призначено більш суворе покарання у порівнянні з покаранням, яке було призначено вироком Оболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2014 року у виді 11 років позбавлення волі, а тому вимога, викладена в апеляційній скарзі представника потерпілої про призначення обвинуваченому покарання у виді 15 років позбавлення волі задоволена бути не може.

Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_9 в частині порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, вважає, що при ухваленні та проголошенні вироку у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 судом не дотримано вимог ст. ст. 371, 375 та 376 КПК України.
Дослідивши в судовому засіданні апеляційної інстанції звукозапис перебігу судового засідання в суді першої інстанції, колегія суддів пересвідчилась у тому, що наявний в матеріалах кримінального провадження текст вироку (т. 5, а. п. 8-27) не відповідає тексту вироку, який було проголошено в судовому засіданні 16 червня 2016 року.

При цьому колегія суддів зауважує, що між проголошеним в судовому засіданні текстом вироку та текстом вироку, який є в матеріалах провадження є незначні розбіжності, які можна пояснити тим, що при проголошенні вироку суддя міг помилитись чи оговоритись, внаслідок чого в оголошеному тексті пропущено певні слова, цифра у номері кримінального провадження, інформація, зазначена в дужках про том та аркуш провадження чи джерело доказів тощо. Проте колегія суддів звертає увагу на те, що таких розбіжностей є багато, майже на кожній сторінці вироку (згадані розбіжності детально викладені у порівняльній таблиці, приєднаній до доповнення до апеляції захисника).
Поряд з цим певні слова та фрази були проголошені не у тому порядку, як вони викладені у тексті вироку, який є в матеріалах провадження, і при цьому у деяких випадках міняється їх зміст. Це стосується викладення фактичних обставин провадження, показань обвинуваченого і свідків, викладення та оцінки доказів (сторінки 2, 4, 5, 7, 8, 9, 14, 15, 16 - т.5, а.п. 9, 11, 13, 14, 15, 16, 21, 22, 23).
Окрім цього, після прослуховування звукозапису судового засідання від 16 червня 2016 року, з`ясувалося, що окремі фрагменти вироку не були проголошені в судовому засіданні.
Так, не були проголошені сторінки 14-15 вироку (т.5, а.п. 21-22) в частині дослідження акту психолого-психіатричної експертизи; спростування наданих захистом висновків спеціалістів про механізм спричинення вогнепального поранення (сторінка 17 вироку - т. 5, а.п. 24); висновки щодо оцінки висновки судово-медичних експертиз (сторінки17-18 вироку, т. 5, а.п. 24-25); висновок щодо долі речових доказів (сторінка 19 вироку, т. 5, а.п. 26).
Також було встановлено, що у тексті наявного у провадженні вироку немає фрагментів, які проголошувались в судовому засіданні. Зокрема, на звукозаписі (36:41) є дані про проголошення висновку щодо порушень вимог ст. 95 КПК України, а в тексті вироку такого висновку немає.
Виявлені розбіжності між текстом вироку, який є в матеріалах провадження та текстом вироку, який було проголошено по виходу суду з нарадчої кімнати дають підстави вважати, що в судовому засіданні 16 червня 2016 року було проголошено не той текст вироку, який є в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_10 .
За відсутності в матеріалах провадження тексту вироку, який був проголошений в судовому засіданні 16 червня 2016 року колегія суддів дійшла до висновку про те, що наявний в матеріалах провадження вирок, в порушення вимог ч. 2 ст. 371 КПК України, ухвалено поза межами нарадчої кімнати та цей вирок не був проголошений прилюдно, як це передбачено ч. 1 ст. 376 КПК України.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку.
При цьому після скасування вироку суду щодо ОСОБА_10 колегія суддів позбавлена можливості ухвалити рішення по суті висунутого обвинувачення, зокрема, вирішити питання щодо доведеності обвинувачення та правильності кваліфікації дій обвинуваченого. Відсутність у даному кримінальному провадженні вироку, ухваленого та проголошеного в установленому законом порядку, унеможливлює перевірку доводів апеляції захисника в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, а тому після скасування вироку щодо ОСОБА_10 необхідно призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Доводи апеляції захисникащодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, підлягають перевірці при новому розгляді провадження в суді першої інстанції.

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року ОСОБА_10 залишено без змін запобіжний захід - тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Згідно з матеріалами провадження ОСОБА_10 утримується під вартою з 18 листопада 2011 року.

Згідно з ч. 1 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор не заявляв клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_10 , а захисники обвинуваченого заявили клопотання про скасування запобіжного заходу у виді тримання під ватрою, посилаючись на те, що відпали ризики, які були підставою для обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, стан здоров`я обвинуваченого, а також на те, що обвинувачений утримується під вартою з 18 листопада 2011 року та на час розгляду провадження в апеляційній інстанції вже відбув призначене попереднім вирок покарання у виді 11 років позбавлення волі.
Зважаючи на відсутність клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_10 та приймаючи до уваги доводи захисту про відсутність підстав для продовження тримання обвинуваченого під вартою, зокрема, час, з якого ОСОБА_10 утримується під вартою та строк покарання, призначений за вирокомОболонського районного суду м. Києва від 26 вересня 2014 року, керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів має ухвалити рішення про звільнення обвинуваченого з-під варти у залі суду.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_10 з під-варти у залі суду.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/1456/2016 Категорія КК: ч.1 ст.115, ч. 1 ст. 263
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_21
Доповідач ОСОБА_1