АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/5470/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/300/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2017 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003634 від 16 вересня 2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 березня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Нікополі Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю прокурора - ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , ставить питання про зміну вироку з призначенням обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69-1 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В обґрунтування доводів скарги прокурор посилається на те, що вирок підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд, встановивши повне визнання обвинуваченим вини у вчиненому злочині, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, безпідставно не застосував положення ст. 69-1 КК України, призначивши покарання у розмірі більшому, ніж дві третини від максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим вироком вирішено долю речових доказів.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 16 вересня 2016 приблизно о 15:00 годин, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, підійшов до неповнолітніх ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які знаходились на подвір`ї КЗ «Спеціалізована природничо-математична школа І-ІІІ ступенів при Дніпропетровському національному університеті імені Олеся Гончара», яка розташована за адресою: вул. Каштанова, 62, м. Нікополь, та запропонував останнім пройти та купити у його знайомого велосипед, на що вони погодилися. Дійшовши на прибудинковий майданчик буд. АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом ривка, з лівої руки ОСОБА_9 , повторно, відкрито викрав мобільний телефон Huawei Y5 II (CUN-U29) DS Black, вартістю 2999,00 грн. з сім картою мобільного оператору МТС, яка матеріальної цінності не становить, що належить ОСОБА_11 .

З викраденим майном, ОСОБА_7 намагався втекти, але ОСОБА_9 схопив його за капюшон куртки. Після чого, з метою подолання опору та утримання викраденого, ОСОБА_7 наніс один удар кулаком правої руки в область обличчя ОСОБА_9 , спричинивши останньому фізичний біль, тобто застосував насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, та, утримуючи викрадене, з місця злочину втік, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 2999,00 грн.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

За змістом ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

При цьому, ст. 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, визначено особливий порядок (спеціальні правила) призначення покарання, відповідно до якої, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

У п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України передбачені такі види обставин, які пом`якшують покарання і певним (позитивним) чином характеризують після злочинну (посткримінальну) поведінку особи, до яких відносяться наступні: 1) з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Згідно з правовими роз`ясненнями, наведеними у п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил ст. 69-1 КК можливе лише за наявності обставин, передбачених п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував відомості про його особу, те, що вину у скоєному він визнав, характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, до яких відніс щире каяття й відшкодування заподіяної потерпілій шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Надавши оцінку наведеному в сукупності, суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі за загальними правилами, передбаченими ст. 65 КК України, тобто у межах санкції статті, інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду й не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 69-1 КК України, оскільки в цьому кримінальному провадженні відсутня обов`язкова сукупність пом`якшуючих обставин, встановлених п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, наявність яких є підставою для застосування вказаної норми права.

Так, згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, внаслідок відкритого викрадення майна обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_11 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 2999,00 грн.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що майно повернуто потерпілій під час досудового розслідування слідчим у зв`язку з його добровільною видачею на вимогу співробітників поліції ОСОБА_12 , яка це майно придбала у обвинуваченого (а.п. 45, 48), та жодних доказів щодо вжиття особисто обвинуваченим дій з добровільного відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди матеріали цього провадження не містять.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначення судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без застосування ст. 69-1 КК України є таким, що відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а доводи прокурора про наявність правових підстав для її застосування за наведених обставин є необґрунтованими.

Разом з цим, колегія суддів наголошує, що згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На переконання колегії суддів, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд хоча й послався на обставини вчиненого ним злочину та відомості щодо особи обвинуваченого, однак врахував їх не в повній мірі, що дає підстави суду апеляційної інстанції, з огляду на обставини, які впливають на висновки суду щодо призначення покарання у цьому кримінальному провадженні, вважати призначене покарання таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, тобто є явно несправедливим через свою суворість.

З урахуванням мети покарання, особи винного та обставин цього провадження, колегія суддів дійшла висновку про можливість зменшення розміру призначеного обвинуваченому покарання, з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, що не погіршує його становища й відповідає положенням ч. 2 ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, а також буде в повній мірі сприяти реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При цьому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано було застосовано щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та звільнено його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 березня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 березня 2017 року в частині призначеного покарання щодо ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4