УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/1214/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 345 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
- за ч.2 ст. 345 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.
Початок строку покарання ОСОБА_8 рахувати з 04.02.2016 року.
Зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2016 року по 23 січня 2016 року та з 04 лютого 2016 року до набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Речові докази: телевізор марки «Samsung» LE32D400E залишено в кв. АДРЕСА_2 .
в с т а н о в и л а:
Згідно вироку, 09 грудня 2015 року біля 10 год. ОСОБА_8 перебував в свого знайомого ОСОБА_10 , який проживає за адресою АДРЕСА_3 , де останні разом розпивали спиртні напої.
В цей день, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_10 , поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до ОСОБА_10 , який в цей час сидів на дивані та своєю рукою, стиснутою в кулак, наніс два удари останньому по обличчю зліва, спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді 2-х синців, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я.
Після цього ОСОБА_8 незаконно, відкрито викрав з тумби, яка розміщена в лівому дальньому куті кімнати, телевізор «Samsung» марки LE32D400E, вартістю 4 000 грн.
Після цього ОСОБА_8 місце скоєння кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 4 000 грн.
В ході виконання доручення, прибувши за адресою: АДРЕСА_4 , інспектор Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області старший сержант поліції ОСОБА_11 разом із інспектором Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області молодшим лейтенантом поліції ОСОБА_12 встановили, що ОСОБА_8 розпиває спиртні напої у своєї знайомої ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_5 .
У подальшому, інспектор Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області старший сержант поліції ОСОБА_11 разом із інспектором Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області молодшим лейтенантом поліції ОСОБА_12 прийшли до зазначеної квартири та постукали у вхідні двері, які відчинила ОСОБА_15 .
Старший сержант поліції ОСОБА_11 , перебуваючи на дев`ятому поверсі сходинкового майданчику за адресою: АДРЕСА_6 , поряд з вхідними дверима квартири АДРЕСА_7 , попросив ОСОБА_14 покликати ОСОБА_8 . На вказану вимогу працівників поліції ОСОБА_14 гукнула ОСОБА_8 , який підійшов до дверей.
У свою чергу ОСОБА_8 повідомив останньому, що візьме куртку, щоб одягнутися та пройти до відділу поліції, після чого, 22 січня 2016 року, приблизно о 10 год. 50 хв., знаходячись на сходинковому майданчику дев`ятого поверху за адресою: АДРЕСА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зненацька умисно наніс кулаком один удар в область лівого ока ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді синця на обличчі зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Житомирської області ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію та доведеності його вини вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив два кримінальні правопорушення перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вину у вчиненому не визнав, не відшкодував заподіяну шкоду, характеризується за місцем проживання посередньо, не працює, однак, вказані обставини суд врахував не в повній мірі.
Також, вважає, що суд у вироку припустився суперечностей, оскільки в ньому зазначено, що ОСОБА_8 винен у вчиненні іншого злочину до постановлення цього вироку, а також визнав за неможливе призначення йому покарання в мінімальних межах, хоча призначив йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України якраз за мінімальною санкцією цієї норми.
Просить, вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 345 КК України 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити. Визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та виправдати його за недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення.
Вказує, що суд безпідставно прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_16 , те не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_17 , яка пояснила, що потерпілий ОСОБА_10 постійно пив, погано сприймав навколишню дійсність, особисто їй розповідав, що за його згоди ОСОБА_8 заніс телевізор до ломбарду з метою розподілу отриманих грошей між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .
Вважає, що покази свідка ОСОБА_17 чітко та логічно узгоджуються з показами, наданими в судовому засіданні ОСОБА_8 . Будь-які інші докази, які могли б вказувати на вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Покази свідка ОСОБА_16 , який особисто не був свідком обставин інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення є такими, до яких слід поставитись критично, оскільки вони суперечать та не узгоджуються з показами, наданими в судовому засіданні свідком ОСОБА_17 та обвинуваченим ОСОБА_8 .
На його думку, причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не доведена в суді прокурором.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили щодо апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 345 КК України.
По епізоду відкритого викрадення майна ОСОБА_10 винуватість ОСОБА_18 підтверджується наступними доказами.
Так, свідок ОСОБА_19 , в судовому засіданні пояснила, що взимку 2015 року на прохання ОСОБА_8 , вона дала йому свій паспорт і він здав по ньому в ломбард телевізор Самсунг чорного кольору та отримав гроші, які забрав собі. Наступного дня мати ОСОБА_8 дала йому гроші і він викупив в ломбарді телевізор, який спочатку був у нього вдома, а потім прийшли працівники поліції і ОСОБА_8 повернув його ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_20 , в судовому засіданні пояснила, що взимку 2015 року до неї прийшов ОСОБА_8 та попросив гроші, щоб викупити телевізор в ломбарді. Це було на другий чи третій день, як він здав телевізор, який належав ОСОБА_10 . Вона дала гроші і ОСОБА_8 викупив телевізор, який ще день був у них вдома, а потім в присутності працівника поліції вони повернули телевізор ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_16 пояснив, що у ОСОБА_10 в квартирі був телевізор «Самсунг». Взимку 2015 року ОСОБА_10 подзвонив йому та розповів, що він разом з ОСОБА_8 вживав спиртні напої в своїй квартирі. Потім ОСОБА_8 декілька разів вдарив його кулаком в обличчя та відкрито викрав телевізор. Свідок порекомендував йому зателефонувати в міліцію. Але останній не зміг, оскільки в нього в телефоні не працювала клавіша «0». Наступного дня свідок прийшов до ОСОБА_10 та побачив в останнього «гулю» (шишку) на голові, той детальніше розповів про подію і вони разом викликали поліцію з телефону свідка. Йому відомо, що через деякий час ОСОБА_8 повернув телевізор і ОСОБА_10 підтвердив, що ОСОБА_8 викупив викрадений у нього телевізор з ломбарду та повернув його йому.
Відповідно до протоколу від 11 грудня 2015 року прийняття усної заяви про злочин від ОСОБА_10 , громадянин на ім`я ОСОБА_21 , який перебував в його квартирі, застосовуючи насильство, відкрито викрав у нього телевізор та гроші.
Згідно протоколу огляду місця події від 11 грудня 2015 року було оглянуто квартиру АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_22 та було зафіксовано відсутність телевізора.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 2662 від 11 грудня 2015 року у ОСОБА_10 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді 2-х синців, які відносяться до легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я. Дані тілесні ушкодження могли виникнути від 2-х ударів кулаком по обличчю 9 грудня 2015 року за обставин, повідомлених потерпілим.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 15 грудня 2015 року з фототаблицею потерпілий ОСОБА_10 розповів та показав, як ОСОБА_8 09 грудня 2015 року в його квартирі, наніс своєю рукою, зажатою в кулак два удари по обличчю зліва та відкрито викрав у нього телевізор.
Відповідно до протоколу огляду предмету від 15 грудня 2016 року було оглянуто телевізор марки «Samsung» LE32D400E, який знаходиться в квартирі АДРЕСА_2 .
Відповідно до договору з ломбарду «Скарбниця» 10 грудня 2015 року ОСОБА_23 здала в ломбард телевізор марки «Samsung» LE32D400E та отримала грошові кошти в сумі 1 209 грн. 33 коп.
Зазначені докази, на думку колегії суддів, в своїй сукупності повністю підтверджують правильність висновків суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Суд першої інстанції обґрунтовано з врахуванням смерті потерпілого ОСОБА_10 визнав допустимими показання свідка ОСОБА_16 з чужих слів, врахувавши неможливість допиту потерпілого, значимості цих показань для з`ясування певних обставин, їх узгодженості з іншими доказами, а також врахувавши і інші обставини, наведені у ст.97 КПК України.
Колегія суддів, погоджується з мотивами з яких суд першої інстанції відкинув показання свідка ОСОБА_17 , враховуючи їх неузгодженість з іншими доказами, що досліджені судом.
Будь-яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які суд поклав в обґрунтування вироку колегія суддів не вбачає.
По епізоду умисно заподіяння працівникові поліції тілесних ушкоджень висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 , в апеляційному порядку не оскаржуються, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Покарання ОСОБА_8 на думку колегії суддів, призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України та врахуванням вимог ст. 416 КПК України.
Згідно з ч.2 ст. 416 КПК України при новому розгляді у суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 18.10.2016 р. вирок щодо ОСОБА_8 від 08.07.2016 р. було скасовано апеляційним судом за його апеляційною скаргою у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (порушення права на захист), а тому суд першої інстанції при новому розгляді справи не міг посилити йому покарання при новому розгляді справи та визначив його в межах санкцій та попереднього вироку. (т.1 а.с. 294-296)
Разом з тим, суд у мотивувальній частині вироку помилково зазначив, що обвинувачений винен у іншому злочині, вчиненому до постановлення цього вироку, що очевидно суперечить матеріалам кримінального провадження, а тому з метою усунення суперечностей, колегія суддів цю вказівку виключає як помилкову шляхом внесення змін.
Щодо іншого доводу апеляційної скарги прокурора про суперечність у вироку щодо неможливості призначення ОСОБА_8 мінімального покарання то колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення, оскільки з вироку вбачається, що за ч.2 ст. 345 КК України суд призначив останнього покарання ближче до максимальної межі санкції статті, а відповідно істотних суперечностей колегія суддів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 25 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку помилкову вказівку, що обвинувачений визнаний винним в іншому злочині до постановлення цього вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії вироку.
Судді: