АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 травня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06.02.2017 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, уродженець та житель АДРЕСА_1 , тимчасово не працюючий, неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимий:

- 14.04.2009 Соснівським районним судом м. Черкаси за ст. 303 ч. 2., ст. 303 ч. 3, ст. 309 ч. 2, 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 22.09.2009 року вирок змінений, застосована до ст. 303 ч. 3 КК України ст. 69 КК України, покарання пом`якшено до 4 років позбавлення волі. Звільнений 23.07.2010 по відбуттю строку покарання; -12.04.2012 Соснівським районним судом м. Черкаси за ст. 185 ч. 2, ст. 190 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 26.02.2015 по відбуттю строку покарання;

- 02.03.2016 Придніпровським районним судом м. Черкаси за ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 2 КК України до 3 місяців арешту;

- 01.11.2016 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України, до 1 року 6 місяців обмеження волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 351,84грн.

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 20.06.2016 близько 18 години, перебуваючи біля магазину «Кишенька», по вулиці Котовського (М.Грушевського), 97, в місті Черкаси, повторно, незаконно, умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи, шляхом обману, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_10 , заволодів мобільним телефоном «Nокіа - 113», з сім картою мобільного оператора «Lifecell», під приводом здійснення телефонного дзвінка, на що ОСОБА_10 погодився, та , імітуючи розмову, зник з поля зору потерпілого, чим спричинив останньому матеріальні збитки на загальну суму 365, 90 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості та просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, з покаранням, призначеним вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, та ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні, яким суд дав належну правову оцінку та ніким не оспорюється.

Дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України кваліфіковано вірно.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має на утриманні малолітню дитину, позиції потерпілого щодо призначення не суворого покарання, пом`якшуючих покарання обставин: щире каяття, визнання вини в повному обсязі, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Колегія суддів апеляційного суду з такими висновками районного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання не погоджується.

При постановленні вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому порушив норми матеріального права та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в результаті чого покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Разом з цим при призначенні остаточного покарання суд не дотримався вимог ч.4 ст.. 70 КК України, помилково прийшовши до висновку про відсутність підстав для врахування вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2016 р., який не набув законної сили.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України та п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» якщо після постановлення вироку, але до набрання ним законної сили, у справі було встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання особі призначається за сукупністю злочинів. В строк покарання , остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.. 72 КК України.

При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції вказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України не дотримався.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2016 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст.ст. 70, 71, 72 КК України, до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Злочин в даному кримінальному провадженні був вчинений ним 20.06.2016року, тобто до постановлення вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2016р.

Як встановлено апеляційним судом, вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2016 року ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 10.04.2017 року залишено без змін , тобто він набрав законної сили.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин до постановлення попереднього вироку - Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2016 року, то суду першої інстанції потрібно було призначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, зарахувавши покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами , передбаченими в ст. 72 КК України.

Проте, вказана невідповідність покарання може бути виправлена судом апеляційної інстанції відповідно до положень ч.1 п.3 ст. 407, ч.1 п.п. 3,4 ст. 409, ч.1 п. 1 ст.413, ч.1 п.2 ст.420 КПК України, шляхом скасування вироку районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалення нового вироку в цій частині та призначення остаточного покарання з урахування вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання та необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання за сукупністю злочинів за правилами ст.70 КК України підлягає частковому задоволенню, а тому вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів у відповідності до положень ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як злочин середньої тяжкості, особливості і обставини вчинення злочину та його наслідки , особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності, судимості не зняті та не погашені, має на утриманні малолітню дитину, позицію потерпілого щодо призначення покарання, пом`якшуючих покарання обставин: щире каяття, визнання вини в повному обсязі, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, на думку колегії суддів обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк - 1 рік 6 місяців, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком -1 рік 6 місяців позбавлення волі та покарання , призначеного за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2016 року у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття - 4 роки 2 місяці позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 07.02.2017 року по 23.05.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст.404, 405, ч.1 п.3 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 06 лютого 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст. 190 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та покарання , призначеного за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 01.11.2016 року у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбуття - 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 07.02.2017 року по 23.05.2017 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті - вирок залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим , який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання копії вироку .

Головуючий :

Судді :