АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/614/17 Справа № 183/5497/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження №0003590 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2017 року, ухвалений відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 02.07.2008 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 24.03.2010 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком від 02.07.2008 року 3 роки 1місяць та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць;

- 15.07.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком 3 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком від 24.03.2010 року 1 рік 2 місяці та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 2 місяці; 31.01. 2013 року звільнений умовно - достроково на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 1 день;

- 04.05.2016 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.125 КК України до громадських робіт строком 200 годин,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2017 рокуОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та йому призначено покаранняу виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.05.2016 року до призначеного покарання за цим вироком, остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком 2 (два) роки 20 (двадцять) днів.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.05.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено покарання у виді громадських робіт строком 200 годин, у зв`язку з чим 06.07.2016 року в приміщенні Новомосковського міськрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області (надалі Новомосковський МРВ КВІ), розташованої за адресою: вул. М. Головко, 18а, в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, ОСОБА_9 був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, попереджений про відповідальність за порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджений про те, що в разі ухилення від відбування покарання, на підставі ч. 2 ст. 389 КК України він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, про що було відібрано відповідну підписку.

06.07.2016 року за вих. № 2839 директору Комунального підприємства «Новомосковський комбінат комунальних підприємств» (надалі КП «НККП») відправлено направлення, відповідно до якого ОСОБА_7 повинен приступити до відбування покарання з 07.07.2016 року. 07.07.2016 року директором КП «НККП» видано наказ № 31-к, відповідно до якого з 07.07.2016 року ОСОБА_7 залучено для відбування покарання на дільницю гаражу безоплатно, з встановленням графіку та часу роботи, але не більше чотирьох годин на день з 08:00 до 12:00 годин. Однак, згідно довідки директора КП «НККП» від 08.07.2016 року за вх. № 1639, ОСОБА_7 08.07.2016 року не з`явився до КП «НККП» для відпрацювання громадських робіт без поважних причин. Після чого відповідно до табелю виходу на роботу ОСОБА_7 відпрацював з 11.07.2016 року по 15.07.2016 року та 18.07.2016 року з призначених вироком суду 200 годин лише 28 годин, та з 19.07.2016 року по 29.07.2016 року не з`являвся на відпрацювання громадських робіт до КП «НККП», у зв`язку з чим 29.07.2016 року інспектором фахівцем Новомосковського МРВ КВІ ОСОБА_7 було винесено попередження про те, що останній допустив порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, яке полягає у нез`явленні на відбування громадських робіт без поважних причин, та про те, що він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що у письмовому попередженні ОСОБА_7 поставив свій підпис. 02.08.2016 року інспектором-фахівцем Новомосковського МРВ КВІ складено акт перевірки виконання покарання у виді громадських робіт відносно ОСОБА_7 , відповідно до якого на момент перевірки засуджений ОСОБА_7 відсутній на визначеному місці відбування покарання. 19.08.2016 року за вх. № 2030 до Новомосковського МРВ КВІ надійшло повідомлення від директора КП «НККП» про те, що ОСОБА_7 на відпрацювання громадських робіт з 01.08.2016 року не з`являвся взагалі, станом на 18.08.2016 року з призначених судом 200 годин громадських робіт у липні 2016 року відпрацював 28 годин. Тобто в серпні 2016 року ОСОБА_7 до місця відбування покарання не з`являвся та до відпрацювання громадських робіт не приступив, у зв`язку з чим 16.08.2016 року інспектором-фахівцем Новомосковського МРВ КВІ ОСОБА_7 було винесено попередження про те, що останній допустив порушення порядку та умов відбування покарання у виді громадських робіт, яке полягає у нез`явленні на відбування громадських робіт без поважних причин, та про те, що він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України, про що у письмовому попередженні ОСОБА_7 поставив свій підпис. Відповідно до ч. 3 ст. 40 КВК України ухиленням від відбування покарання у виді громадських робіт є невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. Але, відповідно до графіків виходу на роботу, ОСОБА_7 у липні 2016 року з призначених до відпрацювання годин відпрацював 28 годин, та у серпні 2016 року взагалі не з`являвся на відпрацювання без поважних причин.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , будучи в належній формі ознайомленим із порядком та умовами відбування покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, присуджених йому вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.05.2016 року, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 КВК України порядку і умов відбування покарання, з 19 липня 2016 року не з`явився до КП «НККП» за адресою: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Зіни Білої, 156-б, для відпрацювання громадських робіт, про причини не явки не повідомляв, тим самим ухилився від відбування громадських робіт та з присуджених йому вироком Новомосковського міськрайонного суду 200 годин громадських робіт, відпрацював 28 годин, тобто невідпрацьований час складає 172 години.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді арешту строком на 3 місяці. На підставі ст.71 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.05.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді арешту строком на 3 місяці 10 днів. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , з урахуванням вчинення останнім попереднього кримінального правопорушення, хоча й призначив його за сукупністю вироків, однак звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, позицію обвинуваченого, який заперечував проти вимог апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Порушень процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.
Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
За вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коле це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків.
Так, ч.ч. 1, 2, 4 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають 8 годин громадських робіт.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 125 КК України вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.05.2016 року до покарання у виді громадських робіт строком на 200 годин.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду, невідбута частина покарання, призначена обвинуваченому за вищезазначеним вироком, складає 172 годин громадських робіт, що згідно ст. 72 КК України дорівнює 21 дню арешту.

Судом першої інстанції встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив до повного відбуття покарання, призначеного вищезазначеним вироком суду від 04.05.2016 року.

Таким чином, суд, встановивши, що обвинувачений ОСОБА_7 після постановлення вироку від 04.05.2016 року вчинив ще одне кримінальне правопорушення, хоча й призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, але не в повній мірі врахував вищезазначених вимог закону.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів не перебуває пом`якшуючу вину обставину, а саме, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає, що покарання у вигляді арешту буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушеньі відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, а остаточне покарання необхідно призначити обвинуваченому правилами ч. 1 ст. 71 КК України.
З урахуванням вищезазначеного, підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу, у зв`язку з чим, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 420, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 січня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді арешту строком на 3 (три) місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України перевести невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.05.2016 року у вигляді 172 годин громадських робіт, що дорівнює 21 (двадцять одному) дню арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.05.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді арешту строком на 3 (три) місяці 10 (десять) днів.

В іншій частині вирок відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: