АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/3782/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/383/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02.02.2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 04 жовтня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, освіта середня, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та засуджений до покарання у виді 2 років 8 місяців 2 дні позбавлення волі.

На підставі вимог ст.72 ч.5 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання, строк попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 16.05.2013р. до 17.09.2014р. (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання чинності вироку, що складає 2 (два) роки 8 (вісім) місяців 2 (два) дні, тому вважати призначене покарання ОСОБА_7 відбутим.
Як встановлено вироком, у червні 2012 року у денний час, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись у лісовому масиві в районі «Залютино» в м.Харкові, поблизу ЗОШ №86, розташованої за адресою: м.Харків, вул. Залютинська, 1, побачив дикорослий кущ коноплі. Маючи намір, на придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_7 , зірвав листя з вказаної рослини, який помістив у полімерний кульок та переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 . Де, ОСОБА_7 за вищевказаною адресою висушив листя коноплі, після чого подрібнив їх, рівномірно розділивши кількість, згорнув їх у два газетні згортки та став незаконно зберігати, один з яких зберігав у себе вдома за вищевказаною адресою, а інший у під`їзді поблизу своєї квартири.
15.05.2013 р. о 20 годині 10 хвилин працівниками міліції в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , де зареєстрований та мешкає ОСОБА_7 , виявлений та вилучений газетний згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №824 від 23.05.2013 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 8,9351 грам, а також о 21 годині 25 хвилин в ході проведення огляду 5-го поверху корп. 7 б.12 по вул. Золочівській в м.Харкові, біля входу у квартиру 329-30 виявлений та вилучений газетний згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №824 від 23.05.2013 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 7,4106 гр, який ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Прокурор оскаржив вказаний вирок.

В апеляційній скарзі просив вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Обґрунтовуючи свої вимоги, апелянт вказує, що вважає вказаний вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ст.73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи).

Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення в порядку застосування ч.5 ст.72 КК України.

Попереднє ув`язнення, відповідно до ст.1 Закону України від 30 червня 1993 року № 3352-ХІІ «Про попереднє ув`язнення», є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зазначене дає підстави зробити висновок, що попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановляння вироку в справі. Водночас фактично воно означає перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання. Тому, відповідно до норм кримінального права, вважаю, що при призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції повинен був обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк призначеного покарання, а не враховувати цей строк, призначаючи покарання.

З огляду на викладене вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 суд повинен був спершу призначити один із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд України в постанові від 01.10.2015 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 за ч.1ст.309 КК України.

Крім цього, відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Як встановлено за вказаним вироком, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 є щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини. Обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст.67 КК України, не встановлено, шо зобов`язує суд призначити покарання за правилами ст.69-1 КК України.

Санкція ч.1 ст.309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до З років. Таким чином, максимальне покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням ст.69-1 КК України, повинно бути не більше 2 років позбавлення ваті.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд України в постанові від 14.04.2016 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 за ч. 1 ст.309 КК України.

Відповідно до ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права.

Враховуючи викладене, вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 04.10.2016 стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні в частині призначеного строку покарання.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення, виходячи з наступного.
Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 04.10.2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України.

Вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання є незаконним та підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ст.73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи).

Обчислення строків покарання у днях допускається при: 1) заміні покарання іншим; 2) складанні остаточного покарання (здійснюється при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків); 3) зарахуванні попереднього ув`язнення в порядку застосування ч.5 ст.72 КК України.

З огляду на викладене, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд повинен був спершу призначити один із видів основного покарання за нормою, яка передбачає відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, керуючись загальними засадами призначення покарання, а потім зарахувати строк попереднього ув`язнення. І лише зарахування строку попереднього ув`язнення у фактично призначене покарання для визначення його остаточного розміру може бути обчислено у днях.

Крім того, як встановлено районним судом, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Обставин, що обтяжують покарання, передбачених ст. 67 КК України, не встановлено.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати 2/3 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років.

З урахуванням наведеного, максимальне покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України повинно бути не більше 2 років позбавлення волі.

Враховуючи викладене, вирок районного суду відносно ОСОБА_10 підлягає зміні в частині розміру покарання до 2 років позбавлення волі за ч. 1 ст. 309 КК України.

З урахуванням попереднього ув`язнення та вимог ч. 5 ст. 72 КК України, на що послався у вироку районний суд, слід вважати обвинуваченого таким, що відбув строк покарання.

На підставі викладеного, апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04.10.2016 р. щодо ОСОБА_7 змінити, зменшити покарання по ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: