Ухвала
іменем україни

11 квітня 2017 рокум. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
представника потерпілого ОСОБА_6 ,
переглянула в судовому засіданні ухвали Апеляційного суду Донецької області від 31 жовтня 2016 року та 02 грудня 2016 року за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_7 .

Вироком Красноармійськогоміськрайонного суду Донецької області від 07 травня 2015 року
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Білозерське Донецької області, громадянку України, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такої, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 176 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,з позбавленням права обіймати посади пов`язані з використанням об`єктів авторського права на строк 2 роки та з конфіскацією матеріальних носіїв комп`ютерних програм «Microsoft Windows XP Професійна Російська» у кількості 3-х примірників, «Microsoft Office Професійна версія 2003 Російська» у кількості 3-х примірників, виключне право інтелектуальної власності яких належить корпорації «Microsoft» (США) та Autodesk AutoCAD 2006 Російська у кількості 3-х примірників, виключне право інтелектуальної власності яких належить компанії «Autodesk» (США), які містяться на накопичувачах трьох системних блоків, вилучених в ході огляду в ТОВ «Вектор» 03.12.2013 року.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на неї обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що вона, вчинила незаконне умисне порушення авторських прав службовою особою з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, при наступних обставинах.
Так, корпорація «Microsoft» є юридичною особою, що зареєстрована і діє відповідно до законодавства штату Вашингтон, США, офіційним представником якої в Україні є ОСОБА_8

Корпорація «Microsoft» є власником виключних прав інтелектуальної власності на наступні комп`ютерні програми, а саме операційні системи: "Microsoft" Windows XP, "Microsoft" Windows XP Pro, "Microsoft" Windows 7 Ult; прикладні програми: "Microsoft" Office 2003 Pro, "Microsoft" Office 2007 Enterprise, тощо. Факт належності вказаних прав корпорації підтверджується зазначенням на кожному примірнику комп`ютерної програми найменування корпорації "Microsoft", як правовласника об`єкту авторського права, року першої публікації твору та знаку охорони авторського права.

ТОВ "Юридична фірма "V.I.P. ConsuLting (далі Ві Ай Пі Консалтінг) є офіційним представником Компанії Autodesk" (резидент США) в частині захисту прав інтелектуальної власності останньої на Україні. Компанія "Autodesk" володіє виключними майновими авторськими правами на комп`ютерні програми власного виробництва (AutoCAD та інш.).

Легальні (виготовлені з дозволу правовласника) примірники вказаних комп`ютерних програм розповсюджуються в Україні на певних умовах та за певною ціною. Право на їх використання (відтворення в пам`яті комп`ютера) надається користувачам на підставі дозволу (ліцензії) корпорації "Microsoft" та компанії "Autodesk". Примірники комп`ютерних програм, виготовлені без дозволу та відома правовласника, є неліцензійними (контрафактними), як це визначено в ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Комп`ютерні програми в Україні охороняються згідно до Законів України, а саме: ст.ст. 3, 6, 15, 18 "Про авторське право і суміжні права", ч.4 ст.433 ЦК України, а також до міжнародних законів, в тому числі ст. 5 Бернської конвенції, ст. 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право, згідно до яких об`єктами авторського права є, в тому числі, комп`ютерні програми, використання яких можливе тільки за дозволом особи, яка має авторське право.

ОСОБА_7 з квітня 2004 по 19 травня 2014 року займала посаду директора ТОВ "Вектор", яке діяло на підставі Статуту та здійснює господарську діяльність проведення робіт із землеустрою (ліцензія № 505717 серія АГ від 09.12.2010 року).

За час виконання своїх обов`язків на посаді директора, ОСОБА_7 , будучи посадовою особою, керувала проведенням робіт із землеустрою, не маючи при цьому згоди суб`єктів авторського права або дозволу осіб, які мають суміжні права, відповідаючи ліцензійним договорам всупереч посадової інструкції директора ТОВ "Вектор" розділ ІІ п.п. 1, 7, 9, як того вимагають положення Закону України "Про авторське право і суміжні права" від 11.06.2010 року, з метою отримання прибутку від незаконного використання комп`ютерних програм, які розроблені компанією "Autodesk" (США), корпорацією "Microsoft" (США), в порушення вищезазначеного законодавства, в невстановлений час, прийняла рішення здійснювати господарську діяльність з використанням комп`ютерних програм, у приміщенні ТОВ "Вектор", розташованого за адресою: місто Красноармійськ, вулиця Б. Хмельницького, 2.
13 травня 2013 року до ТОВ "Вектор" звернувся ОСОБА_9 з замовленням на виготовлення проектно-технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: "Технічного паспорту земельної ділянки", "Плану зовнішніх меж земельної ділянки", "Акту передачі межових знаків та меж земельної ділянки зі схемою", "Кадастрового плану земельної ділянки".

Зазначена проектно-технічна документація була розроблена та виготовлена 05 грудня 2013 працівниками ТОВ "Вектор" під керуванням директора ОСОБА_7 за допомогою комп`ютерного програмного забезпечення компанії "Autodesk" (США), корпорації "Microsoft" (США) без відповідного дозволу власників комп`ютерних програм.

Аналогічні договори на виконання робіт по виконанню технічної документації були укладені 17 жовтня 2012 (договір № 34) між ТОВ "Волна" в особі директора ОСОБА_10 - "Замовник" з однієї сторони та ТОВ "Вектор" в особі директора ОСОБА_7 - Підрядчик" з другої та 24 жовтня 2013 (договір № 15) між ФЛП ОСОБА_11 - "Замовник" з однієї сторони та ТОВ "Вектор" в особі директора ОСОБА_7 - "Підрядчик" з другої.

03 грудня 2013 року співробітниками ДСБЕЗ Красноармійського МВ ГУМВС України в Донецькій області, за місцем знаходження ТОВ "Вектор" за адресою: Донецька область, місто Красноармійськ, вулиця Б.Хмельницького, 2, директором якого є ОСОБА_7 , виявлений факт використання в своїй діяльності комп`ютерного програмного забезпечення, не маючи при цьому згоди суб`єктів авторського права, відповідаючої ліцензійним договорам, як того вимагають положення Закону України "Про авторське право і суміжні права" від 11.06.2010 року, з метою отримання прибутку від незаконного використання комп`ютерних програм, які розроблені компанією "Autodesk" (США), корпорацією "Microsoft" (США).
Під час огляду персональних комп`ютерів ТОВ "Вектор" згідно ст. 265 КУпАП вилучені три системні блоки, на накопичувачах яких містяться об`єкти авторського права - примірники інстальованих комп`ютерних програм, виключне право інтелектуальної власності яких, належить компаніям корпорації "Microsoft" (США) та "Autodesk" (США), з ознаками контрафактності, а саме: відсутністю документів на право використання комп`ютерних програм, на корпусі кожного системного блоку відсутні сертифікати справжності, що є порушенням ст. 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права".
Розмір матеріальної шкоди, яка була заподіяна корпорації "Microsoft", внаслідок незаконного використання ТОВ "Вектор", директором якого була ОСОБА_7 , програмного забезпечення корпорації, станом на дату виявлення правопорушення "03.12.2013", становить 18272,01 гривня.

Розмір матеріальної шкоди, яка була заподіяна компанії "Autodesk, Inc.", внаслідок незаконного використання ТОВ "Вектор", директором якого була ОСОБА_7 , програмного забезпечення компанії, станом на дату виявлення правопорушення "03.12.2013", становить 81794,10 гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 31 жовтня 2016 року вирок щодо ОСОБА_7 скасовано і кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПКу зв`язку із відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 02 грудня 2016 року роз`яснено зазначену ухвалу відносно ОСОБА_7 та речові докази повернуто їх власникам.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування зазначених вище ухвал апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду допустив порушення вимог статей 370, 372, 419 КПК. Звертає увагу на те, що апеляційний суд, скасовуючи вирок та закриваючи кримінальне провадження, не дослідив усі докази обвинувачення, на підставі яких ухвалено обвинувальний вирок, не проаналізував свідчення свідка ОСОБА_12 , який був підпорядкований ОСОБА_7 та повідомляв про використання в роботі неліцензійних комп`ютерних програм та не надав їм належної оцінки. Стверджує, що висновок апеляційного суду про відсутність умислу у ОСОБА_7 щодо незаконного умисного порушення авторського права службовою особою з використанням службового становища, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, а отже і про відсутність в її діях складу злочину, є безпідставними. Наголошує, що апеляційний суд не провів судове слідство, не перевірив доводи ОСОБА_7 про те, що свідок ОСОБА_12 розповів їй, що дав неправдиві свідчення стосовно неї, щоб уникнути чергової мобілізації до ЗСУ. Зазначає, що в порушення вимог ст. 370 КПК апеляційний суд не мотивував чому речові докази, які на думку прокурора містять в собі сліди кримінального правопорушення потрібно повернути власникам та не виклав позицію інших учасників судового провадження з питань речових доказів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав доводи касаційної скарги та вважав, що оскаржені ухвали апеляційного суду є законними, пояснення представника потерпілого, який підтримав доводи касаційної скарги прокурора, та просив скасувати ухвали апеляційного суду і призначити новий розгляд цього провадження у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового розгляду суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, відповідно до положень ч. 2 ст. 439 КПК, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду був оскаржений в апеляційному порядку обвинуваченою ОСОБА_7 .

Апеляційний суд, із дотриманням зазначених вище вимог закону, перевірив матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , провів судове слідство у межах допиту обвинуваченої та дослідження матеріалів кримінального провадження і дійшов вірного висновку про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі положень п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Свій висновок суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону та в їх сукупності правильно визнані достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення такого рішення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК, у ній зазначено мотиви, з яких виходив суд при постановленні ухвали, положення закону, яким керувався.

З таким висновком погоджується колегія суддів, оскільки рішення апеляційним судом постановлено у відповідності до вимог закону і доводи касаційної скарги цього не спростовують. Отже, доводи прокурора про безпідставне закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 є безпідставними.

Ухвала Апеляційного суду Донецької області від 02 грудня 2016 року постановлена відповідно до вимог ст. 380 КПК, а тому підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а також підстав для скасування ухвали апеляційного суду через неправильне застосування кримінального закону.
З огляду на наведене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 433436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів

у х в а л и л а:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвали Апеляційного суду Донецької області від 31 жовтня 2016 року та 02 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3