Провадження №11-кп/772/29/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
представника потерпілого
адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених- ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 ; адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 березня 2016 року по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, яким
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт. Вороновиця, Вінницького району Вінницької області,
громадянина України, з середньою освітою,
неодруженого, офіційно не працюючого,
який зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ;
раніше судимого:
- 15.06.2006 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання із іспитовим строком 1 рік;
- 29.12.2006 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 08.11.2011 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 355 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений умовно-достроково ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 20.01.2014 року з невідбутим строком 7 місяців 2 дні,
визнано винним у вчиненні злочину передбаченому ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 08.11.2011 року і призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з часу затримання з метою звернення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового слідства зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.03.2015 року по 27.05.2015 року включно.
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Обідне Немирівського району Вінницької області,
громадянина України, з середньою освітою,
неодруженого, офіційно не працюючого,
який зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_2 ;
раніше судимого:
- 11.11.2013 року Вінницьким міським судом за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт;
-17.02.2015 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст.389, ст. 70,71, 72 КК України 3 місяці 23 дні арешту,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 рахується з часу його затримання з 19.03.2015 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення під час досудового та судового слідства зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.03.2015 року по 25.03.2016 року включно.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 - 56 грн. 65 к. у відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, та 30000 грн. у відшкодування завданої злочином моральної шкоди.
Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави Україна 306 грн. 90к. у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень.
Вирішено долю речових доказів. Речовий доказ ноутбук марки «Dell» залишено власнику ОСОБА_12
в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду першої інстанції, 18.03.2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , яку на той час орендував, раніше їм не знайомий, потерпілий ОСОБА_12 , умисно, будучи об`єднані спільною метою власного збагачення, з корисливих мотивів завдали ОСОБА_12 ударів в область голови та тіла й заволоділи належним потерпілому ноутбуком марки «Dell Inspirion 3541» чорного кольору, яким розпорядились на власний розсуд.А саме, потрапивши до вищевказаної квартири під приводом пошуку свого знайомого, ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_12 удару долонею в обличчя після чого ОСОБА_10 , за вказівкою ОСОБА_9 заволодів ноутбуком марки «Dell Inspirion 3541» чорного кольору, який належав потерпілому ОСОБА_12 . На заперечення потерпілого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 діючи спільно, завдали йому тілесних ушкоджень, а саме ОСОБА_10 кулаком лівої руки завдав потерпілому ОСОБА_12 удару в область обличчя, після чого разом із ОСОБА_9 завдали ударів у різні частини тіла та по голові. Після цього ОСОБА_9 залишив квартиру, а ОСОБА_10 завдавши потерпілому ще кілька ударів по різних частинах тіла залишив квартиру забравши з собою вищевказаний ноутбук. Викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди яка відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 360 від 20.04.2015 року складає 5500 гривень.
Своїми умисними спільними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спричинили потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді двох забійних ран на червоній смужці та слизовій верхньої губи зліва та справа, забійної рани на червоній смужці лівої губи зліва, зламу ріжучої кромки коронкової частини 2-го нижнього зуба справа та синця у лівій навколо орбітальній та виличній ділянках, підшкірної гематоми в ділянці правої щоки, синця на передній поверхні грудної клітки зліва, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 367 від 19.03.2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку в частині призначеного покарання та просить призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 1700,00 грн. та звільнити ОСОБА_9 з під варти із залу суду.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції, щодо причетності ОСОБА_9 до скоєння правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України грунтуються лише на припущеннях. Суд першої інстанції безпідставно послався на покази свідка ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Також адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі посилається на те, що сам потерпілий ОСОБА_12 в суді чітко показав, що не бачив, щоб ОСОБА_9 забирав ноутбук.
Крім того, адвокат ОСОБА_7 посилається як на недопустимий доказ протокол огляду місця події від 18.03.2015 року (т.1 а.с.№202-203), що сам потерпілий ОСОБА_12 надав дозвіл працівникам міліції на проведення огляду квартири, де було скоєно кримінальне правопорушення, в якій останній тимчасово проживав, хоча власником даного житла він не являється, тому права давати дозвіл на огляд квартири він не мав, так як власником квартири являється ОСОБА_16 якого, як випливає з протоколу огляду місця події при проведенні огляду не було та відповідний дозвіл ним не надавався.
В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницького Вінницької області від 25.04.2016 р. та просить перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України в сторону пом`якшення якої (покарання нижче від найнижчої межі) та відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального права: невірно кваліфіковані дії ОСОБА_10 . Також у вироку суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_10 вину не визнав, що не відповідає дійсності, оскільки він як під час досудового слідства так і під час судового вину визнав частково та пояснював, що дійсно взяв ноутбук у потерпілого ОСОБА_17 за вказівкою ОСОБА_9 .Будь-якого наміру у ОСОБА_10 на розбійний напад , щодо ОСОБА_12 не було, у нього був ексцес виконавця.
Також адвокат посилається в своїй апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_10 свою вину в скоєно злочині частково визнавав та щиро розкаявся за фактичними обставинами з моменту затримання, під час досудового розслідування та під час розгляду кримінального провадження в суді, сприяв розкриттю злочину та встановленню істини по справі. При невстановлені обтяжуючих обставин, вказаним обставинам не було надано належної оцінки при винесені вироку, а тому вищевикладене вочевидь свідчить про можливість виправлення його підзахисного без відбування покарання в місцях позбавлення волі та ізоляції від суспільства та про можливість прийняття рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак, незважаючи на вищевказані обставини та їх визнання, за відсутності обтяжуючих вину обставин, судом при винесенні вироку не було застосовано ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_11 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2016 за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд застосував закон, який не підлягає застосуванню, а також через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Тому прокурор просить постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга прокурора також мотивована тим, що як вбачається з вироку суду та матеріалів кримінальної справи № 127/10618/15-к ОСОБА_9 був засуджений 08.11.2011 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 355, ст. 71 КК України до З років 1 місяця позбавлення волі, і звільнений умовно-достроково ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області 20.01.2014 з невідбутим строком 7 місяців 2 дні.
Тобто, ОСОБА_9 повністю відбув вказане покарання 22.08.2014, натомість вчинив новий злочин 18.03.2015.
Крім того, прокурор зазначає у апеляційній скарзі, що як видно з вироку, при призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання суд не виконав вимоги закону та не в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого і призначив покарання, яке є несправедливим внаслідок м`якості. Також судом належним чином не враховано той факт, що ОСОБА_9 вчинив рецидив злочинів. Останній ніде не працює та не навчається, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин, який є тяжким злочином, у скоєному не розкаявся,не бажаючи визнавати свою провину. Це свідчить про підвищену суспільну небезпеку винної особи.
Крім цього,судом належним чином не враховано той факт, що ОСОБА_10 , будучи засудженим за умисні злочини, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин, який є тяжким злочином, у період непогашеної судимості. Останній ніде не працює та не навчається, у скоєному не розкаявся, не бажаючи визнавати свою провину. Це свідчить про підвищену суспільну небезпеку винної особи.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати вирок Вінницького міського суд від 25 березня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України та призначити йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін,заперечував проти задоволення апеляційних скарг адвокатів .Заслухавши думку адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 187 КК України як розбій - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Висновки суду щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин викладених у вироку відповідають фактичним обставинам справи та повністю доведена показами потерпілого, свідків, висновками експертиз та проведеними процесуальними діями по даному кримінальному провадженні.

Так, потерпілий ОСОБА_12 у суді першої інстанції пояснив, що в березні місяці 2015 року він разом із своїми колегами проживав в орендованій квартирі за адресою АДРЕСА_4 .У м. Вінниці він перебував у відрядженні, працюючи на будівництві. Ввечері 18.03.2015 року він чекав колег з роботи та почув стук у вхідні двері, не перевіривши хто стоїть за дверима, він відчинив та побачив незнайомих йому раніше 2 хлопців, пізніше він дізнався, що це були ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Хлопці зайшли до квартири та шукали свого знайомого на ім`я ОСОБА_20 , казали, що він винен їм гроші. На його заперечення не реагували. ОСОБА_18 в кімнаті наніс йому удар лівою рукою в область щелепи. ОСОБА_21 взяв ноутбук з ліжка під пахву та стояв з ним, коли він хотів забрати ноутбук, ОСОБА_18 ще раз його вдарив в голову, потім разом ОСОБА_18 та ОСОБА_21 наносили йому удари в обличчя та голову, після чого ОСОБА_18 залишив квартиру, а ОСОБА_21 наніс два удари ногою в груди та живіт і теж вибіг з квартири. Крім ноутбука з квартири зник срібний ланцюжок.
Свідок ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що він працює таксистом, ввечері, точної дати сказати не міг, до нього зателефонував знайомий ОСОБА_18 та замовив його послуги на перевезення із села Кордишівка до м.Вінниці. Разом із ОСОБА_22 до м. Вінниці поїхав ще один хлопець, їх обох він відвіз на вулицю Київську до будинку АДРЕСА_5 , та на їхнє прохання залишився чекати. Хлопці перебували в будинку хвилин 10, коли вони повернулися до автомобіля, в руках одного він помітив ноутбук та срібний ланцюжок. Вже а авто хлопці говорили, що забрали ноутбук за борги. Потім ОСОБА_18 і ОСОБА_21 запропонували здати ноутбук в ломбард, щоб розрахуватися з ним. Він підвіз їх до Центрального ринку, однак здати в ломбард ноутбук хлопці не змогли, тому залишили його як заставу за майбутній розрахунок за проїзд й попросили в борг 200 гривень на дорогу. Він дав вказаним хлопцям 200 грн., й наступного дня вони мали повернутися та розрахуватися з ним. Вранці наступного дня він видав ноутбук працівникам міліції.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_13 пояснював, що він з потерпілим ОСОБА_12 являються колегами. В м. Вінниці він перебував у відрядженні та з колегами винаймали квартиру по АДРЕСА_1 . В квартирі проживало 3 людей: він, ОСОБА_23 та хлопець на ім`я ОСОБА_24 . В той вечір він був біля магазину «АТБ» по вул. Київській, коли йому зателефонував ОСОБА_23 та повідомив, що незнайомі люди його побили. Прийшовши до квартири він побачив, що в ОСОБА_25 була розбита губа, сінці на обличчі. Також побачив кров на ліжку та меблевій стінці. Потерпілий йому пояснив, що двоє, раніше незнайомих йому хлопців, зайшовши до квартири, шукали якогось свого знайомого. Побачивши ноутбук забрали його, а коли ОСОБА_23 намагався їм завадити, останні його побили та пішли.
Свідок ОСОБА_15 у суді першої інстанції повідомляв, що являється працівником патрульно-постової служби. На пульт чергової частини у вечірній час 18.03.2015 року надійшов виклик з вулиці Київської, що двоє осіб зайшли до квартири в ході бійки відібрали ноутбук. Приїхавши на місце, потерпілий повідомив, що невідомі йому особи зайшли до його квартири, побили його і забрали ноутбук та срібний ланцюжок. На потерпілому ОСОБА_12 він бачив тілесні ушкодження на обличчі в зв`язку з чим викликали швидку допомогу. Того ж вечора в кафе біля залізничного вокзалу затримали двох хлопців, які поводили себе неадекватно та привезли їх у відділення міліції. Потерпілий ОСОБА_12 їх впізнав.
Також вина обвинувачених підтверджується їхніми власними показами, хоча вони і вказують, що вину не визнають.
Так, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину за ч.2 ст. 187 КК України не визнав, суду пояснив, що 18.03.2015 року він разом із ОСОБА_10 на таксі, приїхали у Вінницю з с. Кордишівка до його знайомого ОСОБА_26 на квартиру по вул. Київській, але за зазначеною адресою, останній уже не проживав, а двері їм відчинив незнайомий хлопець, як виявилося пізніше це був ОСОБА_12 . Він сприйняв ОСОБА_12 за друга ОСОБА_26 та вдарив ОСОБА_12 в обличчя, в область щелепи, потім ОСОБА_21 завдав ОСОБА_12 ударів, а він залишив квартиру та пішов на вулицю до автомобіля таксі.
Що робив в квартирі ОСОБА_10 він не бачив та речей з квартири потерпілого він не брав. В той час, як він знаходився в автомобілі таксі, на вулицю вийшов ОСОБА_21 , який тримав у руках чорний ноутбук марки Dell. Разом вони поїхали на вокзал. За послуги таксиста він мав сплатити 600 грн., а оскільки у них не було грошей, щоб розрахуватися із таксистом, він залишив в заставу таксистові ноутбук. Цивільний позов потерпілого не визнав.
Обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину за ч.2 ст. 187 КК України не визнав, суду пояснив, що 18.03.2015 року він з друзями святкував День народження племінниці. Ввечері до нього зателефонував ОСОБА_9 та попросив поїхати з ним у Вінницю до якогось знайомого ОСОБА_26 . На таксі, яке викликав ОСОБА_27 , вони приїхали до Вінниці де разом прийшли до квартири, адресу якої сказав ОСОБА_28 . Двері квартири їм відчинив ОСОБА_29 . Вони зайшли до квартири, ОСОБА_18 вдарив ОСОБА_12 . Він також штовхнув ОСОБА_25 , але ударів йому не завдавав. В кімнаті ОСОБА_12 щось сказав ОСОБА_9 , на що останній наніс йому удар, він підійшов та розборонив їх, відтягнувши потерпілого за светр. В квартирі ОСОБА_18 вказав йому на ноутбук, сказати брати та тікати. Він відімкнув ноутбук від мережі, взяв його та спустився в таксі, де на нього вже чекав ОСОБА_28 .На автомобілі таксі вони поїхали на вокзал, де залишили таксисту ноутбук в заставу, з метою подальшого розрахунку. В подальшому вони відпочивали в кафе на вокзалі, де їх затримали працівники міліції.
Крім показань потерпілого та свідків вина обвинувачених у скоєнні злочину підтверджується також і іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції а саме:
- даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 18.03.2015 року, в якій ОСОБА_12 повідомляє, що 18.03.2015 року близько 21.00 години за адресою де він тимчасово проживає: АДРЕСА_4 , до його квартири зайшли двоє осіб в ході розмови нанесли тілесні ушкодження та в подальшому заволоділи ноутбуком марки Dell чорного кольору (т.1 а.с.№149);
- даними виписки № 6317 МКШМД м. Вінниці ОСОБА_12 , в якому зазначено діагноз струс головного мозку, забійна рана нижньої губи; (т.1 а.с. №150);
- даними висновку судово-медичної експертизи № 367 від 19.03.2015 року, відповідно до якого на підставі судово-медичного обстеження у ОСОБА_12 мали місце тілесні ушкодження у вигляді двох забійних ран на червоній смужці та слизовій верхньої губи зліва та справа, забійної рани на червоній смужці лівої губи зліва, зламу ріжучої кромки коронкової частини 2-го нижнього зуба справа та синця у лівій навколо орбітальній та виличній ділянках, підшкірної гематоми в ділянці правої щоки, синця на передній поверхні грудної клітки зліва, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, які утворились від дії тупих предметів, по давності утворення - можуть відповідати вказаному строку, а саме 18.03.2015 року (т.1 а.с. 151);
- даними протоколу огляду місця події від 18.03.2015 року під час якого виявлено в кімнаті квартири на стіні біля ліжка, на відстані близько 1 м від землі наявні сліди речовини бурого кольору, які є на подушці. З поверхні вхідних дверей виявлено та вилучено 3 сліди пальців рук та 1 слід долоні руки, з поверхні дверної лутки 1 слід долоні, з поверхні рами дверей і кімнаті залу 1 слід долоні, з поверхні рами дверей в кімнаті залу 1 слід долоні. Вилучено змив речовини бурого кольору з меблевої стінки, який упаковано в білий паперовий конверт; змив речовини бурого кольору з лівого боку від вхідних дверей до кімнати залу (т.1 а.с. №202-203);
- даними протоколу огляду предмету від 20.03.2015 року , а саме: ноутбука марки «Dell » в корпусі чорного кольору (т.1 а.с. №153);
- даними висновку судово-товарознавчої експертизи № 360 від 20.04.2015 року , відповідно до якого вартість ноутбука марки «Dell» становить 5500 грн. (т.1 а.с.155-162);
- даними заяви ОСОБА_30 , відповідно до якої він добровільно видав працівникам міліції ноутбук марки «Dell»,який він отримав від двох малознайомих йому осіб чоловічої статті (т.1 а.с. 150).
Враховуючи викладене апеляційним судом не знайдено підстав для зміни кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , про що посилаються у своїх апеляційних скаргах адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ,а також ставити під сумнів докази досліджені судом першої інстанції з точки зору належності, допустимості, достовірності
Крім того, не встановлено обставин справи і даних про ОСОБА_31 , які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливали на пом`якшення покарання, що давало б підстави застосування ст.. 69 КК України .
Посилання адвоката ОСОБА_7 щодо недопустимості, як доказу, протоколу огляду місця події від 18.03.2015 року під час якого виявлено в кімнаті квартири на стіні біля ліжка, на відстані близько 1 м від землі сліди речовини бурого кольору, які є на подушці, вилучено сліди долоней та пальців рук, змив речовини бурого кольору з меблевої стінки та з лівого боку від вхідних дверей до кімнати залу (т.1 а.с.№ 202-203), з мотивів відсутності письмового дозволу на проведення огляду власника квартири, яку орендував потерпілий,не відповідає дійсності, оскільки суд першої інстанції вірно зазначив, що з врахуванням того, що на момент огляду 18.03.2015р. дана квартира являлась житлом потерпілого ОСОБА_12 який перебував в ній на законних підставах, що не заперечувалось власником квартири, та огляд здійснювався з його добровільної згоди в його присутності, відповідно до вимог чинного законодавства, вважає її такою що не відповідає вимогам закону та не є підставою для визнання доказу недопустимим, а вимоги захисника безпідставними.
Крім того , апеляційний суд зважає і на ту обставину, що, ставлячи під сумнів окремі докази , апелянти на ставили перед судом вимоги про виконання вимог ст. 404 КПК України.
Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції належним чином не врахував те, що ОСОБА_9 вчинив рецидив злочинів. Останній ніде не працює та не навчається, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин, який є тяжким злочином, у скоєному не розкаявся, не бажаючи визнавати свою провину, а також те, що ОСОБА_10 , будучи засудженим за умисні злочини, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин, який є тяжким злочином, у період непогашеної судимості, також останній ніде не працює та не навчається, у скоєному не розкаявся, не бажаючи визнавати свою провину, дані твердження не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_9 являється особою раніше неодноразово судимою за злочини проти власності (т.1 а.с.№165), вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення, свою вину у скоєнні злочину не визнав, у вчиненому не розкаявся, при цьому на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (т.1 а. с. № 173-174).
Обставини, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлені. Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого є рецидив злочину.
Також суд першої інстанції як зазначено у мотивувальній частині вироку при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 врахував ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, обставини справи, з урахуванням вимог закону та передбачених цим законом санкцій, ставлення ОСОБА_9 до вчиненого злочину, а тому вірно прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_9 не можливе без його ізоляції від суспільства, а тому покарання необхідне та достатнє для його перевиховання та виправлення, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів в майбутньому слід призначити у виді позбавлення волі на строк в межах санкції ч.2 ст. 187 КК України з конфіскацією майна.
Крім того, прокурор посилається, що судом першої інстанції у апеляційній скарзі, що ОСОБА_10 , будучи засудженим за умисні злочини, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин, який є тяжким злочином, у період непогашеної судимості. Останній ніде не працює та не навчається, у скоєному не розкаявся, не бажаючи визнавати свою провину, дані обставини не відповідають дійсності, оскільки у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції зазначено, що суд першої інстанції враховує, що обвинувачений ОСОБА_10 являється особою раніше судимою (т.1 а.с.176), свою вину у скоєнні злочину не визнав, при цьому посередньо характеризується за місцем проживання (т.1 а.с. 101), на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (т.1 а.с. 185-186), обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого. Обставини, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлені. Обставини, які відповідно до ст. 67 КК України, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлені.
Враховуючи вищезазначене, ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, обставини справи, з урахуванням вимог закону та передбачених цим законом санкцій, ставлення ОСОБА_10 до вчиненого злочину, та враховуючи ступінь вини кожного, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_10 не можливе без його ізоляції від суспільства, а тому покарання необхідне та достатнє для його перевиховання та виправлення, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів в майбутньому слід призначити у виді позбавлення волі на строк в межах санкції ч.2 ст. 187 КК України з конфіскацією майна.
Апеляційний суд приходить до висновку,що прокурор вірно зазначив у апеляційній скарзі, що суд першої інстанції , призначаючи покарання ОСОБА_9 незаконно застосував положення ст. 71 КК України, згідно з яким частково приєднано невідбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 08.11.2011, оскільки відповідно до вимог ст. 71 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, у тому числі, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.
Однак, як вбачається з вироку суду та матеріалів кримінальної справи № 127/10618/15-к ОСОБА_9 , будучи засудженим 08.11.2011 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 355, ст. 71 КК України до З років 1 місяця позбавлення волі, звільнений умовно-достроково ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області 20.01.2014 з невідбутим строком 7 місяців 2 дні.
Тобто, ОСОБА_9 повністю відбув вказане покарання 22.08.2014, натомість вчинив новий злочин 18.03.2015.
Враховуючи, викладене, обране покарання ОСОБА_9 є незаконним і таким, що суперечить загальним принципам призначення покарання та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції щодо виду та міри обраного покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і вважає, його достатнім попередження вчинення ними нових злочинів.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2016 року підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_9 , а саме виключення з резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_9 за ст.71 КК України.

Керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 419 КПК України, апеляційний суд , -

п о с т а н о в и в :
апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25.03.2016 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України, - змінити в частині призначення покарання ОСОБА_9 .

Вважати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченому ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового слідства зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.03.2015 року по 27.05.2015 року та з 25.03.2016 року по 22.02.2017 року включно.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення під час досудового та судового слідства зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 19.03.2015 року по 22.02.2017 року включно.
Врешті вирок залишити без змін.
На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим протягом того ж часу з моменту отримання копії вироку.

Врешті вирок залишити без змін.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4