Номер провадження: 11-сс/785/1208/17
Головуючий у першій інстанції Гарський
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_4 ,

прокурора: ОСОБА_5 ,

в присутності слідчого: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Левітана» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року по кримінальному провадженню №0000004 від 22.03.2017 року про арешт майна,-

встановив
Оскарженою ухвалою, у рамках кримінального провадження №0000004 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, було задоволено клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 , про накладення арешту на вилучені в ході обшуку 06.07.2017 року документи по ОК «ЖКС «Левітана», за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 123, перелік яких зазначено в клопотанні слідчого.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що вилучене майно є речовим доказом у кримінальному провадженні, яке необхідне для проведення слідчих дій, а незастосування такого заходу забезпечення кримінального провадження може призвести до зникнення та знищення вказаних в клопотанні документів, що виправдовує, на думку слідчого судді, втручання у права власника майна.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді про накладення арешту, представник ОК «ЖБК «Левітана» - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність оскаржуваної ухвали слідчого судді, порушує питання про її скасування.
В апеляційній скарзі представник зазначає, що слідчий суддя безпідставно наклав арешт на майно, яке відповідно до абзацу 2 ч. 5 ст. 171 КПК України повинно було бути повернуто його власнику ще 08.07.2017 року, оскільки вказані документи не є речовими доказами по справі, не містять слідів злочину та не відповідають критеріям, визначених ст.ст. 167, 170 КПК України.
Крім того, апелянт вказує на те, що слідчий суддя належним чином не повідомив про розгляд клопотання слідчого власника майна та в порушення вимог ч. 1 ст. 172 КПК України розглянув клопотання за відсутності власника майна, особи в якої тимчасово вилучалось майно.
Просить оскаржувану ухвалу скасувати, прийняти нову, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.
У відповідності до вимог ч.1 ст.405 КПК України, апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції та з урахуванням особливостей, передбачених главою 31.

Представник ОК ЖБК «Левітана», будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, у судове засідання апеляційного суду не прибув, про поважність причини своєї неявки не повідомив, в зв`язку з чим апеляційний суд, згідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, вважає за необхідне та можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно до вимог ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

З тексту оскаржуваної ухвали вбачається, що приймаючи рішення за результатами розгляду клопотання, слідчий суддя не зазначив в оскаржуваній ухвалі дані щодо належності зазначеного майна ОК ЖБК «Левітана» та обмежився лише перерахуванням в цій ухвалі встановлених під час досудового розслідування даних, які викладені у клопотанні слідчого та положень вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для прийняття рішення про накладення арешту на майно.

При цьому, приймаючи зазначене рішення, слідчий суддя послався лише на те, що вилучене майно є речовим доказом у кримінальному провадженні, з яким необхідно провести ряд слідчих дій, однак жодним чином не обґрунтував його, не зазначив яким критеріям, визначеними в ч.2 ст.167 КПК України, відповідає вилучене майно, на яке він наклав арешт та не зазначив жодних підстав задоволення клопотання слідчого.

Разом з тим, слідчий суддя, який розглядав клопотання, не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не повідомив належним чином представника ОК ЖБК «Левітана» про розгляд клопотання слідчого та провів судовий розгляд за відсутності власника майна, чим порушив його право на участь в розгляді зазначеного клопотання, про що правильно було зазначено захисником в апеляційній скарзі.

За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді незаконною та невмотивованою, та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановленні ухвали були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення, та які у відповідності до вимог ст.409 та 412 КПК України є підставою для його скасування.

Щодо розгляду апеляційним судом клопотання слідчого про накладення арешту на майно по суті, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до ч.2 ст.171 КПК України - у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Натомість, клопотання слідчого не відповідає вищезазначеним вимогам КПК України.

Так, у клопотанні не зазначено, перелік майна, що належить арештувати, а перераховано лише номери папок-швидкозшивачів без зазначення того, які документи в них містяться та яке відношення вони мають до вказаного вище кримінального провадження.

До клопотання слідчого не було додано докази, що обґрунтовують доводи клопотання та необхідність такого ступеня втручання у право власності особи.

Проте слідчий суддя розглядаючи клопотання про арешт майна не дав належної оцінки його необґрунтованості та невідповідності вимогам кримінального-процесуального закону, не вказав перелік майна, на яке необхідно накласти арешт, лише перерахував номери папок-швидкозшивачів, зазначені в клопотанні слідчого, та дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставини провадження.

Крім цього, до клопотання не надано документів, які підтверджують право власності на вилучене майно та такі документи долучено лише представником власника майна - адвокатом ОСОБА_7 до апеляційної скарги.

Так, до клопотання додано договір оренди приміщення, згідно якого ТОВ «ЧЕРНОМОРЖИЛСТРОЙ» орендує у ТОВ «МЕНЕДЖМЕНТ ЕНД КОНСАЛТІНГ» приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 123, офіс 5 Е, який не має жодного відношення до ОК ЖБК «Левітана».

Апеляційний суд з урахуванням встановлених в судовому засіданні фактів вважає, що такий підхід органу досудового розслідування щодо ініціювання питання про накладення арешту на майно, яке не є предметом кримінального правопорушення, в тому числі і речовим доказом, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя районного суду при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст.171 КПК України, та не виконав вимог ч.3 ст.172 КПК України, згідно яких слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст.171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає прокурору клопотання з встановленням строку для усунення недоліків.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна, зазначеного в резолютивній частині оскаржуваної ухвали, та при постановленні ухвали про задоволення зазначеного клопотання, слідчим суддею були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які потягли за собою передчасне та необґрунтоване рішення слідчого судді.

З огляду на зазначене, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з прийняттям нової ухвали, у відповідності до вимог ч.1 ст.173 КПК України, про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно, оскільки клопотання не відповідає вимогам ст.171 КПК України та в ньому не міститься обставин, які обґрунтовують підстави та необхідність накладення арешту на майно, і повернення тимчасово вилученого майна особі, у якої воно було вилучено, як це передбачено вимогами ч.3 ст.173 КПК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга представника ОК ЖБК «Левітана» - адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, і з урахуванням положень ч.1 ст.173 КПК України з прийняттям апеляційним судом нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст.ст. 170-173, 376, 405, 407, 409, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив
Апеляційну скаргу представника обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Левітана» - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 10.07.2017 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_5 , по кримінальному провадженню №0000004 від 22.03.2017 року, про накладення арешту на вилучені в ході обшуку 06.07.2017 року документи по ОК «ЖКС «Левітана», за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 123, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ ФР ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 повернути прокурору - процесуальному керівнику у даному кримінальному провадженні для усунення недоліків, визначених в ухвалі апеляційного суду протягом 72 годин з моменту отримання копії цієї ухвали.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2