АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1-259/11Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/5/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.190, ч.3 ст.364 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2017 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 грудня 2016 року, -

Встановила:

Цією постановою відмовлено у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 про звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 (основного та додаткового), призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року у зв`язку з декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України та застосування відносно ОСОБА_7 ЗУ «Про амністію».

Відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про звільнення від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

В апеляційних скаргах:

- засуджений просить вказану постанову скасувати та прийняти нове рішення, яким звільнити від відбування покарання ОСОБА_7 (основного та додаткового), призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року за ч.3 ст.364 КК України, у зв`язку з декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України, а також звільнити від відбування покарання ОСОБА_7 призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року за ч.2 ст.190 КК України у виді трьох років позбавлення волі, через необхідність застосувати відносно нього п. в ст.1 ЗУ «Про амністію» від 12.12.2008 року та аналогічних Законів України, прийнятих у 2011 та 2014 роках.

Клопотання про звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Вказані вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не виявив, що стосовно засудженого ОСОБА_7 , якому інкриміноване діяння вчинене 18-20 липня 2008 року, застосовано покарання у виді п`яти років позбавлення волі, коли ч.1 ст.364 КК України (в редакції із змінами внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008), не перед6ачала взагалі такого виду покарання як позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним за ч.3 ст.364 КК України, яка декриміналізована Законом України від 21 лютого 2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції». Не застосування судом цього закону та не обґрунтування причини його незастосування привело до помилкового кінцевого судового рішення з цього приводу.

Невірним також вважає залишення в силі позбавлення звання майора міліції обвинуваченого, оскільки злочин передбачений ч.1 ст.364 КК України (в редакції із змінами внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008) є невеликої тяжкості, що виключає застосування ст.54 КК України.

Крім того, вказує, що суд першої інстанції ухвалив не передбачене КПК судове рішення - постанову, а не ухвалу.

Необхідність у використанні вимог КПК України ( ст.ст.537,539) при розгляді клопотань убачається з п.11 розділу XI «Перехідних положень КПК України, адже застосування норм КПК 1960 року було допустимим лише при ухваленні стосовно ОСОБА_7 вироку судом першої інстанції та відповідних ухвал судами апеляційної та касаційної інстанцій.

Перехідними положеннями до КПК України не передбачено розгляд клопотань засуджених при виконанні вироку за нормами КПК 1960 року, а за нормами чинного КПК України.

Крім того, з приводу поданих клопотань про звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання за ч.3 ст.364 КК України, зазначає, що суд першої інстанції у мотивувальній частині постанови константує про те, що статтею 364 КК України в редакції від 05 квітня 2001 року, за якою обвинувачувався ОСОБА_7 , що не відповідає дійсності, адже йому інкримінувались у вину дії вчинені у період з 18 по 20 липня 2008 року, тобто коли ст.364 КК України діяла в ред. із змінами, внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008 року.

Вважає, що згідно вимог матеріального права є безпідставна кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 за ознаками «заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам, інтересам окремих громадян», адже згідно вироку він визнаний винуватим у заподіянні потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 17190 грн., що згідно Примітки 3 до ст.364 КК України не є істотною шкодою, так як вона у сто і більше разів (200 грн.) не перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (100x200 =20000 грн.)

Також, на думку апелянта, мотивація суду про те, що застосування амністії за ч.2 ст.190 КК України щодо ОСОБА_7 з посиланням на те, що його діти народились після прийняття відповідних Законів є недопустимою, адже законодавець не пов`язує застосування амністії з часом народження дітей, а лише з часом вчинення злочину.

Зокрема, суд першої інстанції оглянув повідомлення компетентного органу влади, що ОСОБА_7 не є позбавлений батьківський прав, але безпідставно не приєднав його до справи.

З постанови суду першої інстанції убачається, що вимоги ст.80 КК України до засудженого ОСОБА_7 не можуть бути застосованими, так як з дня вступу щодо нього вироку у законну силу до його звільнення не пройшло п`яти років.

З урахуванням фактичних обставин справи, вирок був приведений до виконання, як такий, що вступив у законну силу ще до фактичного вступу його у закону силу, чому суд не дав правової оцінки, то є підстави констатувати, що суд першої інстанції і у тому випадку допустився помилки.

Також, є достатні підстави вважати, що суд всупереч вимогам п.1 ч.1 ст. 35 КПК України розглянув клопотання засудженого ОСОБА_7 , яке поступило до суду 07.12.2016 р. та було розподілено іншому судді, тобто допустився незаконного судового розгляду клопотання.

Крім того, під час судового розгляду клопотань, стороною захисту було заявлено клопотання, щоб дане клопотання слухати окремо від двох попередніх. Суд з цього приводу не ухвалив будь-якого рішення та приступив до розгляду усіх клопотань разом, що привело до порушення прав засудженого.

- захисник у зміненій апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вказану постанову скасувати та постановити нову ухвалу, якою звільнити від відбування покарання ОСОБА_7 (основного та додаткового), призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року за ч.3 ст.364 КК України, у зв`язку з декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України та закрити провадження у справі в цій частині, а також звільнити від відбування покарання ОСОБА_7 призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року за ч.2 ст.190 КК України у виді трьох років позбавлення волі, через необхідність застосувати відносно нього п. в ст.1 ЗУ «Про амністію» від 12.12.2008 року та аналогічних Законів України, прийнятих у 2011 та 2014 роках, та закрити провадження у справі в цій частині.

Клопотання про звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.
Мотиви даної апеляційної скарги є аналогічні мотивам апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просять їх задовольнити, прокурора, що вважає постанову суду такою, що не відповідає вимогам закону, оскільки прийнята з процесуальними порушеннями в частині застосування норм КПК 1960 року, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як вбачається із матеріалів справи, вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.3 ст.364 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.190 КК України три роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.364 КК України п`ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з роботою в правоохоронних органах на строк три роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна та позбавлення в порядку ст.54 КК України, звання майора міліції, який присвоєний йому на підставі наказу УМВС України на Львівській залізниці №68 о/с від 02 серпня 2004 року.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в правоохоронних органах на строк три роки, з конфіскацією всього особисто належного йому майна та позбавлення, в порядку ст.54 КК України, звання майора міліції, який був присвоєний йому на підставі наказу УМВС України на Львівській залізниці №68 о/с від 02 серпня 2004 року.

Захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_7 звернулися до суду з клопотанням про звільнення останнього від відбування покарання (основного та додаткового), призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22 вересня 2011 року у зв`язку з декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України, застосування відносно нього ЗУ «Про амністію», а також у зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.

Так, згідно п. 11 Розділу XI «Перехідних положень» КПК України кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, який діяв до набрання чинності цим Кодексом.

Прийнятим 21 лютого 2014 року Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» (далі-Закон), який набрав чинності 28 лютого 2014 року ч.3 ст.364 КК України виключено.

Пунктом 3 розділу ІІ вказаного Закону визначено, що звільнення від покарання осіб, засуджених за діяння, карність яких усувається цим Законом, здійснюється в порядку, передбаченому ст.539 КПК України.

З наведеного вбачається, що застосування норм КПК 1960 року було не допустимим.

Не зважаючи на це, суд першої інстанції розглянув матеріали справи та прийняв рішення, керуючись нормами КПК в редакції 1960 року.

Таким чином, в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання, що є істотним порушенням вимог КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення, що встановлено п.7 ч.2 ст.412 КПК України та в силу вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів, приходить до висновку, що постанову суду першої інстанції слід скасувати, чим частково задовольнити апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 .

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.356-383 КПК України в редакції 1960 року, розділом ХІ «Перехідних полжень» КПК України, ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 грудня 2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2