Справа № 145/878/16-к
Провадження №11-кп/772/332/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарями: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянув «27» березня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000538 від 08.12.2015 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Селище Тиврівського району
Вінницької області, українця, громадянина України,
одруженого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-29.04.2016 року Тиврівським районним судом Вінницької області
за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року 4 місяців позбавлення волі;
-12.10.2016 року Тульчинським районним судом Вінницької області
за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 187 , ч.2 ст. 309, ст. 70 КК України до
7 років позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та
ОСОБА_8 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця с. Селища Тиврівського району
Вінницької області, українця, громадянина України,
проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,
раніше судимого:
- 12.10.2016 року Тульчинським районним судом Вінницької
області за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, 70 КК України до 7 років
позбавлення волі.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників-адвокатів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
За апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ; прокурора Жмеринської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_12 ; захисника-адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від «14» листопада 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Судом встановлено, ОСОБА_8 за попередньою змовою ОСОБА_7 , маючи намір на заволодіння чужим майном попередньо домовились про вчинення кримінального правопорушення та заздалегідь підготовили відповідні речі, металеву фомку та маски з вирізами для очей в ніч з 07 на 08.12.2015 рік, в період часу з 23-00 по 01-00 год. зайшли на територію домогосподарства, яке належить ОСОБА_13 , та розташоване в АДРЕСА_3 . ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь заготовленої металевої фомки вийняв скляну шибку у вікні та через отвір, який утворився відкрив металеву защібку на вхідні дверях з середини приміщення будинку. Після чого, приховуючи обличчя масками з вирізами для очей, раптово, несподівано для потерпілої ОСОБА_13 проникли в середину будинку, де ОСОБА_8 , для подолання опору останньої залишився в одній із кімнат будинку біля потерпілої ОСОБА_13 , при цьому застосовуючи візуальну та психологічну перевагу, враховуючи похилий вік останньої перешкоджав їй протидіяти їм скоювати ними злочинні дії. В цей час Лісний почав обшукувати іншу кімнату будинку на предмет виявлення грошових коштів та цінних речей, де із шафи відкрито, повторно викрав грошові кошти в сумі 30 000 гривень, ювілейну медаль «65 лет победы в Великий отечественной войне 1941-1945 г.г.» вартість якої, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 387/16-21 від 04.03.2016 року становить 43,50 коп. та два бутлі із невстановленою слідством прозорою рідиною ємкістю по 4 л кожен, вартість яких, згідно довідки вартості виданої ПП «Дякун» становить 14 грн. за один на суму 28 грн., а всього на загальну суму 30 071, 50 грн.
Вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 14 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарань за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 29.04.2016 року та Тульчинського районного суду Вінницької області від 12.10.2016 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КПК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2016 року ( з моменту затримання) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання 29.01.2016 року.
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Тульчинскього районного суду Вінницької області від 12.10.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 7 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.01.2016 року ( з моменту затримання) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання Ситару визначено рахувати з моменту затримання 29.01.2016 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в рівних частках, витрати на проведення товарознавчої експертизи в сумі 246 грн.
Позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь ОСОБА_13 на відшкодування майнових шкоди 30 028 грн.
Вирішена доля речового доказу.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 ставить питання про скасування вироку Тивірвського районного суду Вінницької області від 14.11.2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.
Ухвалити новий вирок за яким, ОСОБА_7 засудити за ч. 3 ст. 186 КК України до 8 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Тиврівським районним судом ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року 4 місяців позбавлення волі та призначеного Тульчинським районним судом Вінницької області від 12.10.2016 року за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 8 років позбавлення волі.
- ОСОБА_14 за ч.3 ст. 186 КК України до 8 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного Тульчинським районним судом ОСОБА_8 12.10.2016 року за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у вигляді 8 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Не погодившись із вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 14.11.2016 року щодо нього, в зв`язку з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_7 мотивує тим, що судом при розгляді провадження по суті не були враховані покази свідка, та відповідно відсутні речові докази.
Захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 14 листопада 2016 року щодо його підзахисного, в зв`язку із відсутністю в діях останнього складу даного злочину. Свої вимоги захист мотивує тим, що відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо в судовому засіданні. Разом з тим неправомірно визнав допустимим доказом протокол обшуку в домогосподарстві ОСОБА_15 оскільки, протокол обшуку та вилучення речей під час обшуку були в наявності в іншого слідчого підрозділу в іншому кримінальному провадженні. Крім того, судом не вірно оцінені покази свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні безпосередньо зазначав, що він не бачив в руках обвинувачених ніяких предметів, та не бачив , що вони щось ставили в багажник.
Захисник-адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування Тиврівського районного суду Вінницької області від 14.11.2016 року щодо її підзахисного, в зв`язку із відсутністю в діях останнього складу злочину. Постановити нову ухвалу, якою закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , за невстановленим достатніх доказів для доведення винуватості ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України і оскільки вичерпані всі можливості їх отримання.
Свої вимоги захисник-адвокат ОСОБА_11 мотивує тим, що матеріалах кримінального провадження відсутні докази винуватості її підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. Надані з боку сторони обвинувачення докази до матеріалів судового провадження містять численні порушення кримінального процесуального законодавства є недопустимими, як протокол обшуку від 28.01.2016 року з іншого кримінального провадження, протокол слідчих експериментів на досудовому слідству із свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Інші надані докази, як стверджує захисник-адвокат ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі, як протокол огляду місця події домогосподарства потерпілої ОСОБА_13 , аналітична довідка ПрАТ «Київстар», висновок судово-товарознавчої експертизи, довідка ПП ОСОБА_19 , ухвала слідчого судді Тиврівського районного суду від 04.03.2016 року про надання доступу до ювілейної медалі, жодним чином не підтверджують винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 ,, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про незаконність вироку щодо обвинувачених, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, та м`якістю призначеного покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_20 , захисників-адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задоволенню не підлягають.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог статті 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно доч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовим поняттям для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути обґрунтованим і вмотивованим, обґрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре арґументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_21 та ОСОБА_8 виконані в повному обсязі.
Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна, кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину повторно, з проникненням у житло.
Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_11 , ; захисника-адвоката ОСОБА_10 , що судове слідство проведено неповно, не об`єктивно та упереджено, та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих і недостатніх, зібраних з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, доказах є безпідставними.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що органами досудового слідства і судом по даному провадженню дотримано вимог кримінально кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в кримінальному провадженні об`єктивної істини.
Суд ретельно перевіряв в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисників-адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які викладені в апеляційних скаргах, про те, що вони не вчиняли інкримінованого обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 злочину.
Так, зокрема, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна, кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину повторно, з проникненням в житло, суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні першої інстанції пояснювала, що в грудні 2015 року в нічний час, коли вона відпочивала, почула, що хтось витягнув скла із вікна, та відкрив двері. В кімнату ввійшли двоє осіб, які були в масках, з причепленими на лобі ліхтариками, зняли її з ліжка, завели в іншу кімнату, та почали обшукувати будинок, все перекидати. В будинку світла не було, так як злочинці обірвали електричний провід. Хто саме вчинив злочин в її будинку вона не бачила. З шафи злочинці забрали грошові кошти в сумі 30 000 гривень та у веранді знайшли 10 00 гривень, які також забрали, крім того викрали медаль, яка була в буфеті та 2 бутлі із самогоном ємкістю по 4 л кожен. Забравши викрадені речі, вони вийшли з будинку, підперши вхідні двері з вулиці мішками з пшениці.
В апеляційному суді частково задоволено клопотання захисника-адвоката ОСОБА_10 ,, про проведення судового слідства, та викликані потерпіла ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_22 .
Відповідно до довідки секретаря Марківської сільської ради Тиврівського району Вінницької області ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 померла ІНФОРМАЦІЯ_4 .
В судовому засіданні першої інстанції та в апеляційному суду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України не визнали в повному обсязі.
Разом з тим, в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 суду пояснив, що в грудні 2015 року він вирішив в нічний час поїхати в с. Марківку, щоб домовитись із охоронцями ставка, наловити риби. Про поїздку він завчасно домовився із ОСОБА_17 у власності якого був автомобіль «Фіат». Спільно із ОСОБА_8 на автомобілі ОСОБА_16 , вони в ніч з 07.12.2015 р. на 08.12.2015 р. поїхали в с. Марківку, за послуги транспортного засобу він розрахувався з останнім 08.12.2015 року заплативши 1000 гривень.
Обвинувачений ОСОБА_7 заявив в судовому засіданні, що не доїжджаючи до села Марківки метрів 200 автомобіль зламався, він спільно із Ситаром ДП. Пішли на ставок, щоб поговорити з охоронцями однак нікого не було, і вони повернулись до автомобіля, а в подальшому поїхали додому в с. Селище.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, в частині поїздки в с. Марківку в нічний час, разом з тим його версія з приводу розмови з охоронниками суд вважає надуманою, оскільки за послуги транспорту останній зміг розрахуватись із свідком лише після поїздки в села Марківку.
Допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що в грудні 2015 року до нього звернувся ОСОБА_7 з проханням поїхати в село Марківку, для якої цілі йому не було відомо. Не доїхавши до села метрів 200 автомобіль зламався і він його ремонтував. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кудись відходили та повернулись через годину , півтори. Свідок ОСОБА_17 пояснив, що стверджувати, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повертались до машини з якимось речами не може, так як не бачив. Крім того свідок ОСОБА_17 зазначив, що наступного дня після поїздки обвинувачений ОСОБА_7 розрахувався із ним за надання послуг транспорту, в минулому, заплативши 1000 гривень. Також свідок ОСОБА_17 пояснював, що він в жовтні 2016 року спільно із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судимий за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України.
Свідок ОСОБА_17 змінював свідчення в суді першої та апеляційної інстанцій в тій частині, що він не бачив ніяких сторонніх предметів у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , коли вони повернулись з с. Марківки, разом з тим суд першої інстанції вірно послався на покази останнього, які він давав безпосередньо в судовому засіданні.
Твердження захисту , що суд не вправі посилатись на протокол огляду місця події від 08.12.2015 року, як на доказ винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину є безпідставним.
В судовому засіданні безспірно встановлено, що в ніч з 07 на 08.12.2015 р. в будинку АДРЕСА_3 був вчинений злочин, щодо потерпілої ОСОБА_13 , про що свідчить, оглянутий в присутності понятих будинок в якому розкидані речі, витягнуто скло в вікні ( а.с. 98-113, т.2).
Тиврівським районним судом, відповідно до ухвали від 04 березня 2016 року надавався слідчому СВ Тиврівського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_23 тимчасовий доступ до ювілейної медалі «65 лет Победы в Великой Отечественной войне 194101945 г.г. ( а.с. 223-224, т.1).
Слід зазначити, що у провадженні слідчого відділення Немирівського відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції Вінницької області знаходилось кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000730 від 22.12.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.. В ході розслідування даного кримінального провадження було проведено обшук домоволодіння ОСОБА_7 , в ході якого було виявлено ювілейну медаль, що належить ОСОБА_13 , яка являлась потерпілою по кримінальному провадженню внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000538 від 08.12.2015 року.
В судовому засіданні, в суді першої інстанції, свідок ОСОБА_24 відмовився від дачі показів, мотивуючи свої вимоги тим, що обвинувачений ОСОБА_7 являється його батьком.
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, щодо відсутності визнання недопустимим доказом, протоколу проведення слідчого експерименту за його участю 19.04.2016 року, так як свідку роз`яснювались його права та обов`язки, передбачені статтями 66, 67 КПК України, крім того його правовий статус по даному кримінальному провадженню не змінювався.
Разом з тим, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не працюють, спосіб вчинення злочину по даному кримінальному провадженню, характерний для обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а саме у відключенні електроенергії; поїздка в село Марківку, для розмови не відомо з ким, зимою, в нічний час; розрахунок із свідком за надання послуг транспортного засобу- слугують доказами вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів.
Судом першої інстанції також перевірялись доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , що до нього застосовувались, в ході досудового слідства, недозволені методи фізичного насильства, які не знайшли свого підтвердження. Обвинувачений ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000730 від 22.12.2015 року, був затриманий 29 грудня 2015 року та поміщений в ІТТ, де відповідно був оглянутий і ніяких скарг на стан здоров`я, чи застосування до нього насильства не висловлював, про що свідчить журнал первинного медичного обстеження і реєстрації медичної допомоги особам, які поміщаються в спецустанову.
Немирівською місцевою прокуратурою Вінницької області також перевірялась заява ОСОБА_8 , з приводу застосування до нього насильства, при перевірці матеріалів встановлено, що заява останнього не знайшла свого підтвердження ( а.с. 164, т. 1).
Суд, призначаючи покарання у межах установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, відповідно до ст. 65 КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дотримався вимог статті 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи обвинувачених та обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можливе лише в ізоляції від суспільства.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, засудженого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 , та захисника-адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 14 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - залишити без змін.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: