АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1354/17 Справа № 205/2875/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000590 від 09 березня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора що приймав участь в суді першої інстанції прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2017 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, працевлаштованого касиром у ТЦ «Материк», неодруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у відповідності до ст. 89 КК не судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 307 КК України

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Ленінського районного суду міста Дніпропетровська від 18 травня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки, та покладено обов`язки відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертиз на загальну суму 5198 гривень 80 копійок.

Справа в суді першої інстанції розглядалась в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно вироку суду першої інстанції, у ОСОБА_8 , в невстановлений в ході досудового розслідування час виник злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини «метамфетамін» з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення. ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут психотропної речовини «метамфетамін», підшукував місця збуту психотропної речовини «метамфетамін» та клієнтів, з якими заздалегідь домовлявся про місце зустрічі та кількість придбаної психотропної речовини «метамфетамін».

Таким чином, в невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини «метамфетамін», у невстановленої особи придбав невстановлену кількість психотропної речовини «метамфетамін», яку став незаконно зберігати за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 .

22.03.2017 року ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого мешкання розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , попередньо домовився з ОСОБА_11 про зустріч з метою збуту останньому психотропної речовини «метамфетамін» та знаходячись поряд із будинком за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з умислом, направленим на незаконний збут психотропної речовини «метамфетамін», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку та покращення свого матеріального становища від продажу психотропної речовини «метамфетамін», особам з числа наркозалежних, в період часу з 10:20 годин до 10:35 годин 22.03. 2017 року ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 200 (двісті) гривень у кількості 2 (двох) купюр по 100 (сто) гривень та незаконно збув ОСОБА_11 психотропну речовину «метамфетамін».

Того ж дня в період часу з 10:37 годин до 10:55 годин ОСОБА_11 , знаходячись поблизу будинку №6, розташованого по вул. Колонтай, що у місті Дніпро, видав співробітникам поліції придбаний у ОСОБА_8 поліетиленовий сліп-пакет із вмістом психотропної речовини «метамфетамін», масою 0,0755 г., в перерахунку на суху речовину, складає 0,0366 г.

Крім того, ОСОБА_8 , у невстановлений час та у невстановленому місці, керуючись злочинним наміром, направленим на незаконне придбання психотропної речовини «метамфетамін», з метою незаконного збуту, придбав у невстановленої особи психотропну речовину «метамфетамін», масою 0,8045 г., котру розподілив по прозорих сліп-пакетах в кількості 6-ти (шести) штук, масами відповідно: 0,1604 г., 0,1557 г., 0,1568 г., 0,1427 г., 0,1387 г., 0,0501 г., яку почав незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.
22.03.2017 року в проміжок часу з 20:45 годин до 22:00 годин співробітниками УПН ГУНП в Дніпропетровській області спільно зі слідчим СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було проведено санкціонований обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено 6 (шість) прозорих поліетиленових сліп-пакетів із вмістом психотропної речовини «метамфетамін», масами 0,1604 г., 0,1557 г., 0,1568 г., 0,1427 г., 0,1387 г., 0,0501 г., які містять у своєму складі психотропну речовину « метамфетамін» масою відповідно - 0,0289 г., 0,0307 г., 0,0282 г., 0.0289 г., 0,0244 г., 0,0142 г., які ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на вимоги ст. 65 КК України та зазначає, що відповідно до вимог ст. 12 КК України, вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_8 відносить до категорії тяжких злочинів.

Однак, на думку прокурора, судом першої інстанції не враховано той факт, що ОСОБА_8 є особою офіційно працевлаштованою та збував психотропну речовину «метамфетамін» за грошові кошти, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, тому на думку прокурора призначене ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі із іспитовим строком на 3 роки є невідповідним особі обвинуваченого та його ставленню до вчинення злочину, а також обставинам справи, через свою м`якість.

Прокурор вважає, що обвинуваченому потрібно призначити покарання пов`язане з позбавленням волі,однак враховуючи щире каяття та сприяння розкриттю злочину в мінімальних межах ч.1 ст.307 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу та призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили залишити без задоволення апеляціну скаргу прокурора та залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задовленню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.

Колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції не дотримав вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з акту який було складено працівниками апарату Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2017 року, не зберігся журнал судового засідання та звукозапис підготовчого судового засідання.

На переконання колегії суддів, окрім того, що зазначене порушення згідно з вимогами ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, вони також унеможливлюють апеляційний розгляд кримінального провадження, оскільки перешкоджають перевірки дотримання судом вимог закону у підготовчому судовому засіданні.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Як вбачається із оригінального примірника технічного носія інформації судового засідання суду першої інстанції, суд не допитав обвинуваченого з приводу пред`явленого обвинувачення, не надав можливості обвинуваченому у свободній формі давати покази, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України.

Крім того, відповідаючи на запитання прокурора обвинувачений не визнавав своєї вини в збуті наркотичних засобів, оскільки вказував, що придбав «метамфетамін» для власного вживання, що суперечить ч. 1 ст. 307 КК України та свідчить про те, що обвинувачений не розуміє суті висунутого йому обвинувачення, що унеможливлює розгляд провадження у скороченому порядку, який передбачений ч.3 ст. 349 КПК та ставить під сумнів визнання пом`якшуючою обстановиною- щире каяття обвинуваченого.
Крім того, суд першої інстанції порушуючи вимоги ст. 23 КПК України послався у вироку на докази, які безпосередньо не досліджував у судовому засіданні, а саме: свідоцтво про народження дитини, де батьком дитини мав бути записаний обвинувачений, дані про наявність цивільної дружини та на утриманні у обвинуваченого матері. Вказані документи до кримінального провадждення не долучалися а ні стороною обвинувачення, а ні стороною захисту та відсутні в матеріалах провадження.

Крім того, апеляційний суд у відповідності до вимог ст. 22 КПК України з метою забезпечення умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та процесуальних обов`язків, оголошував перерву у розгляді апеляційної скарги, однак документів, які б свідчили про наявність зазначених вище обставин колегії суддів не надано, тому вказані обставини судом першої інстанції необгруновано зазначено у вироку суду.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на поспішне ухвалення рішення, а тому вирок підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів у відповідності до вимог ч.2 ст. 416 КПК України вважає за необхідне зазначити, якщо при новому розгляді кримінального провадження буде встановлена винуватість обвинуваченого у об`ємі предьявленого обвинувачення, то покарання призначене судом слід вважати явно несправедливим внаслідок м`якості.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції- прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 307 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвалу суду остаточна та не підлягає оскарженню.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4