Номер провадження: 11-кп/785/243/17
Номер справи місцевого суду: 496/2975/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.01.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, має неповну середню освіту, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 18.01.2013 р. Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 02.07.2015 р. судимість не знята, та не погашена,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Застосовано ст. 75 КК України і звільнений ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

12 серпня 2016 року, приблизно о 02.30 годині, діючи повторно, з корисливим злочинним наміром, направленим на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля торгівельного павільйону « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по вул. Центральна с. Мирне Біляївського району Одеської області, та в якому здійснює торгівельну діяльність ОСОБА_8 , вирішив проникнути у вказаний торгівельний павільйон з метою скоєння таємного викрадення чужого майна. Далі, ОСОБА_7 , заздалегідь приготувавши до скоєння вказаного злочинного наміру, та взявши з собою автомобільний ключ, підійшов до роллету, яким зачинявся торгівельний павільйон, руками зірвав вказаний роллет зламавши замок, після чого за допомогою автомобільного ключа, шляхом віджиму, відчинив вхідні двері торгівельного павільйону та пройшов всередину, тим самим незаконно проник до приміщення павільйону. Після чого, проникнувши всередину торгівельного павільйону, та знаходячись всередині, побачив грошові кошти в сумі 7035 гривень, що знаходилися в паперовій коробці, які належали ОСОБА_8 та які він визначив об`єктом свого злочинного наміру. Далі, ОСОБА_7 впевнившись, що його дії направлені на таємне викрадення чужого майна, залишаються непомітними, підійшов до вказаної коробки з грошовими коштами, з метою викрадення, взяв вказані грошові кошти з коробки, але викрасти грошові кошти в сумі 7035 гривень ОСОБА_7 не зміг, так як в момент коли він знаходився в торгівельному павільйоні, він був помічений свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підійшли до павільйону та закривши двері павільйону, затримали ОСОБА_7 на місці скоєння злочину, внаслідок чого ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не зміг таємно викрасти майно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. З ст. 15, ч. З ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком три роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі и. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-УІІІ від 07.09.2016) у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Також, згідно ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1492- УІІІ від 07.09.2016) на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:

1)попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2)не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

3)виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

4)пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;

5)дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

Вказані зміни набули чинності 08.10.2016.

Разом з цим, у резолютивній частині вироку суд послався на ч. 5 ст. 72 КК України зарахувавши ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 12.08.2016 по 02.11.2016 у строк відбуття покарання із розрахунку: один день тримання під вартою, що відповідає двом дням позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, або за правилами, передбаченими у частині першій цієї ж статті. Вироком суду ОСОБА_7 засуджений до позбавлення волі, але із звільненням його від відбування покарання з іспитовим строком. Тому суд неправильно послався на вказану статтю закону, в зв`язку з чим вона підлягає виключенню з резолютивної частини вироку як зайва.

Заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції провів судове слідство у відповідності до ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому учасникам процесу були роз`яснені зміст наслідків розгляду справи у скороченому порядку і то що вони будуть позбавлені права оскаржувати обставини по справі в апеляційному порядку.

Колегія суддів з урахуванням вимого діючого законодавства прийшла до висновку що ці обставини не можуть бути предметом розгляду в апеляційній інстанції і вважає доцільним розглядати апеляцію в межах призначення покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані судом за ст. 15 ч.3, 185 ч.3 КК України.

При призначенні покарання винуватому районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, раніше судимий, тому суд прийшов до висновку, що можливо застосувати до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки його виправлення та перевиховання можливі без ізоляції від суспільства.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та зміні не підлягає.

Дослідивши доводи прокурора і матеріали справи судова колегія з урахуванням конкретних обставин справи вважає, що виходячи з принципу розумності, зваженості та справедливості обвинуваченій правильно призначена міра покарання з застосуванням до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки його виправлення та перевиховання можливі без ізоляції від суспільства, розкаявся, вину визнав.

В силу ст..76 КК України суд першої інстанції на протязі випробувального строку наклав на обвинуваченого ряд обов`язків пов`язаних з виконанням вироку.

В той же час суд першої інстанції при винесенні вироку не врахував що в діюче законодавства в частині застосування ст. 75,76 КК України внесені зміни, на що обґрунтовано посилається прокурор в своїй апеляції, а суд посилався на закон в старій редакції, що в обов`язковому порядку підлягає коректуванню.

Крім того, у резолютивній частині вироку суд послався на ч. 5 ст. 72 КК України зарахувавши ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 12.08.2016 по 02.11.2016 у строк відбуття покарання із розрахунку: один день тримання під вартою, що відповідає двом дням позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, або за правилами, передбаченими у частині першій цієї ж статті. Вироком суду ОСОБА_7 засуджений до позбавлення волі, але із звільненням його від відбування покарання з іспитовим строком. Тому суд неправильно послався на вказану статтю закону, в зв`язку з чим вона підлягає виключенню з резолютивної частини вироку як зайва.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Одеської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 02.11.2016 року відносно ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. З ст. 15, ч. З ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком три роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі и. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 5 ст. 72 КК України.

В іншій частині вирок залишити без зміни

Ухвала може бути оскарженою в касаційному порядку у строк 3 місяці.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3 .

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2