Справа № 448/1741/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/773/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі :

Головуючого - судді - ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою прокурора відділу управління нагляду прокуратури Львівської області ОСОБА_6 , на вирок Мостиського районного суду Львівської області від 12 травня 2016 року про обвинувачення

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Лазо Лазовського району Республіки Молдова, жителя і зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, військовозобов`язаного, працюючого на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Мостиська» Львівської митниці, раніше не судимого,

з участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника- ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :
Вироком Мостиського районного суду Львівської області від 12 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.368 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 рангу - «12 рангу державного службовця».

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування основного покарання звільнено з випробуванням, надавши іспитовий строк - 3 (три) роки і з покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, яку повідомляти про зміну свого місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

До вступу вироку в законну силу обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання - залишено без змін.

По справі вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він, працюючи згідно наказу №824-о від 20.12.2013р. на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Мостиська» Львівської митниці, будучи державним службовцем, якому присвоєна шоста категорія посад і 12 ранг державного службовця, тобто працівником правоохоронного органу та являючись згідно п.2 Примітки до ст.368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, здійснюючи функції представника влади та службової особи, будучи в силу службового становища та Посадової інструкції уповноваженим на проведення митного оформлення і митного контролю з додержанням установленого порядку при переміщенні через митний кордон України товарів, на здійснення контролю за дотриманням громадянами умов переміщення товарів, щодо яких застосовуються митні процедури, що передбачають спеціальні форми декларування через митний кордон України, на здійснення митного огляду і контролю за правильністю визначення декларантом митної вартості з метою виявлення і недопущення фактів ухилення від оподаткування у повному обсязі при митному оформленні товарів, вимагати від громадян, які прямують через митний кордон України, подання документів, передбачених законодавством, на право переміщення через митний кордон України товарів та інших предметів, а у разі встановлення ознак контрабанди та порушення митних правил приймати рішення про затримання громадян, товарів, за погодженням з заступником та начальником відділу, діючи всупереч інтересам служби, 09.09.2014р. приблизно о 10 год. у приміщенні службового кабінету за адресою: с.Шегині, вул.Дружби, 201 Мостиського району Львівської області, разом з заступником начальника ВМО №6 митного поста «Мостиська» Львівської митниці ОСОБА_10 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, висунули вимогу ОСОБА_11 щодо надання їм неправомірної вигоди в сумі 20 доларів США за кожний мобільний телефон марки «Apple Iphone 4s», які намагалися ввезти на територію України ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , тобто на загальну суму 4000 доларів США за безперешкодний ввіз на територію України 200 мобільних телефонів.

ОСОБА_11 , розуміючи, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, можуть вжити заходів, в результаті яких він ( ОСОБА_11 ) не зможе завозити мобільні телефони на Україну, вимушений був погодитись на висунуту вищевказаними працівниками митниці вимогу щодо передачі їм неправомірної вигоди в обумовленому розмірі.

Для виконання цієї вимоги ОСОБА_11 29.09.2014р. приблизно о 10 год. прибув до приміщення ВМО №6 митного поста «Мостиська» Львівської митниці за адресою: с.Шегині, вул.Дружби, 201 Мостиського району, де передав, а обвинувачений ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_14 неправомірну вигоду, поєднану з вимаганням, в сумі 4000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ України станом на 29.09.2014р. становило 51 632,8 грн., за безперешкодний ввіз у період з 09.09.2014р. по 29.09.2014р. на територію України 200 мобільних телефонів марки «Apple Iphone 4s», яку в подальшому передав ОСОБА_10 для розділення коштів між собою. Однак, обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_10 не встигли розділити неправомірну вигоду між собою з причин, що від них не залежали, оскільки були затримані співробітниками СБУ та Генеральної прокуратури України.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор відділу управління нагляду прокуратури Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

В поданій апеляційній скарзі не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у суді, вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Також вважає, що суд у вироку не навів переконливих доводів про доцільність звільнення засудженого від відбуття покарання з випробуванням та можливості його виправлення, попередження вчинення нових злочинів при даних обставинах, узагалі не мотивував свого висновку, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі вказує на те, що посилання суду на те, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання суд враховує характер і ступінь тяжкості злочинів, є формальною, а висновки суду про можливість виправлення засудженого без ізоляції суспільства не обґрунтовані матеріалами провадження, суд до таких дійшов помилково, керуючись не фактами, а припущеннями.

В поданій апеляційній скарзі просить вирок Мостиського районного суду Львівської області від 12 травня 2015 року скасувати та постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із позбавленням права обіймати посади, в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією майна та спеціальною конфіскацією. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_7 12 рангу державного службовця.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 які заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд першої інстанції правильно оцінив отримані, у передбаченому КПК України порядку, докази в даному кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, вірно зробив висновок, що вина ОСОБА_7 у вчиненому повністю доведена і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 368 КК України і такі висновки суду в апеляційній скарзі не оспорюються.
Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий. Щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до правильного переконання, що активне сприяння розкриттю злочину є обставиною, що пом`якшує покарання, а також суд врахував як пом"якшуючі обставини те, що обвинувачений позитивно характеризується, тривалий час (більше 20 років) працював у митних органах, де за час роботи не мав будь-яких стягнень за місцем роботи. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Із змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що суд прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі та звільнив його від відбування основного покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України строком на 3 роки враховуючи тяжкість злочину, наслідки вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, його відношення до вчиненого, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Згідно з ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Суд першої інстанції прийшов до правильного переконання, що відповідно до абз. 1, 3 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (зі змінами, внесеними згідно з постановою від 12 червня 2009 р. № 8). вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Відповідно до вимог статті 59 КК ( 2341-14 ) у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. Якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Таким чином, колегія суддів прийшла до переконання, що призначене основне покарання обвинуваченому відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 69-1 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

На думку колегії суддів, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, призначене судом першої інстанції, яке передбачене санкцією ч.3 ст. 368 КК України, із звільненням від відбування покарання з випробуванням із покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65, 75, 76 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання прийшов до правильного висновку про застосування до нього покарання у межах санкції статті, за якою кваліфіковано його дії, у виді позбавлення волі та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов`язані з виконанням владних та організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки.

Суд апеляційної інстанції прийшов до переконання, що покликання прокурора в апеляційній скарзі на безпідставність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості є безпідставним, так як суд першої інстанції у своєму вироку навів пом`якшуючі обставини, які відповідно до ст.66 КК України є такими, що пом`якшують покарання, а також врахував особу винного та мотивував своє рішення, дійшов до правильного висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання і прийняв правильне рішення про звільнення його від відбування покарання з випробування відповідно до ст. 75 КК України.

Апеляційний суд також врахує, що ОСОБА_7 на даний час не працює, а тому не зможе вчинити аналогічних злочинів.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що зазначені в апеляційній скарзі прокурора підстави для скасування вироку суду відсутні і даний вирок суду є законним та обґрунтованим, а тому відмовляє прокурору в задоволенні його апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора відділу управління нагляду прокуратури Львівської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Мостиського районного суду Львівської області від 12 травня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3