Провадження № 11-кп/792/23/16
Категорія: ч.2 ст.189 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

його представника ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000016 від 13 лютого 2014 року за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_8 та його представника ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 жовтня 2015 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 19 жовтня 2015 року

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працює, неодружений, не має судимостей;

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, з призначенням покарання на підставі ст.69 КК України у виді штрафу в сумі 5 100 грн.

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_2 , з середньою освітою, не працює, неодружений, не має судимостей;

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, з призначенням покарання на підставі ст.69 КК України у виді штрафу в сумі 5 100 грн.

Запобіжний захід обвинуваченомуОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено попередній особисте зобов`язання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково: ухвалено стягнути на його користь з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 солідарно 5 000 грн. моральної та 5 455 грн. 07 коп. матеріальної шкоди, а всього 10 455 грн. 07 коп.

Судом вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком суду, на початку лютого 2014 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під виглядом виконання зобов`язання, що виникло з підстав, не передбачених законом, з метою незаконного одержання чужого майна, вступили у попередню змову між собою і вирішили збагатитись за рахунок вимагання грошових коштів у сумі 1 000 доларів США у ОСОБА_8 за таких обставин.

12 лютого 2014 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зателефонували до ОСОБА_8 та під виглядом вирішення питання щодо виконання зобов`язання, пов`язаного із зникненням грошей ОСОБА_15 , призначили йому зустріч, на що він погодився.

Зустрівшись близько 20-ї години 12 лютого 2014 року біля піцерії «Піза-Піца» в мікрорайоні «Гречани» по вул. Курчатова, 1/1 у м. Хмельницькому, обвинувачені незаконно, в рішучій формі почали вимагати від ОСОБА_8 гроші в сумі 1 000 доларів США, а в разі невиконання їх вимог пригрозили застосувати до останнього фізичне насильство у вигляді нанесення побоїв.

Продовжуючи свої злочинні дії, з метою залякування потерпілого та демонстрації реальності погроз, 12 лютого 2014 року близько 20 години 30 хвилин бажаючи, щоб у потерпілого ОСОБА_8 склалося враження про те, що у випадку невиконання ним їхніх вимог погрози будуть реалізовані, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неподалік бару «Тюльпан» по вул. Західно-Окружній, 5 у м. Хмельницькому, продовжили вимагати в останнього гроші в сумі 1 000 доларів США. Після цього, маючи реальні підстави боятися застосування насильства над собою, ОСОБА_8 на вимогу обвинувачених передав їм гроші в сумі 100 доларів США та 400 грн.

У подальшому в період часу з 13 по 24 лютого 2014 року ОСОБА_10 та ОСОБА_11 неодноразово телефонували та вимагали у ОСОБА_8 передати їм гроші. Таким чином, забезпечивши постійний контроль над потерпілим, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 сформували у ОСОБА_8 враження про можливість і реальність застосування в будь-який час насильства щодо нього.

Маючи реальні підстави побоюватись реалізації погроз, ОСОБА_8 зібрав 800 доларів США, які мав намір передати зазначеним особам.

Близько 18 години 30 хвилин 24 лютого 2014 року у приміщенні піцерії «Піза-Піца» по вул. Курчатова, 1/1 у м. Хмельницькому ОСОБА_11 висунув вимогу передати йому грошові кошти, що ОСОБА_8 і зробив. Таким чином, ОСОБА_11 отримав від потерпілого гроші в сумі 800 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 7 150 грн. 40 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій, просив вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Уважав, що судом безпідставно виключено з обвинувачення такі кваліфікуючі ознаки, як погроза заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та його вбивства, а також нанесення йому ударів.

Також, на переконання прокурора, призначаючи обвинуваченим покарання на підставі ст.69 КК України, суд не врахував тяжкість вчиненого ними злочину, таке рішення належним чином не обґрунтував, пом`якшуючі покарання обставини не зазначив та в резолютивній частині на ч.1 ст. 69 КК України не послався.

Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.2 ст.189 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просив вирок суду в частині призначеного обвинуваченим покарання та вирішення цивільного позову скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 більш суворе покарання та задовольнити цивільний позов ОСОБА_8 в повному обсязі.

Посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості.

Уважав, що висновок суду про те, що потерпілий своїми діями спровокував протиправні дії обвинувачених, повідомивши їх про те, що викрав гроші у ОСОБА_15 , не відповідає дійсності, та спростовується сукупністю зібраних та досліджених судом доказів.

На думку представника потерпілого, внаслідок неправильної оцінки доказів безпідставним є виключення з обвинувачення, визнаного судом доведеним, такої кваліфікуючої обставини як погроза застосування потерпілому тяжких тілесних ушкоджень та нанесення ударів.

Не надано судом належної оцінки неправдивим, на переконання представника потерпілого, показанням свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , які є зацікавленими особами.

У зв`язку з викладеним, уважав необґрунтованим призначення обвинуваченим покарання на підставі ст.69 КК України.

З аналогічних підстав просив вирок суду скасувати сам потерпілий ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просила вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Уважала, що судом не здобуто доказів того, що обвинувачений погрожував потерпілому застосуванням насильства і такі погрози він сприймав як реальні, оскільки з їх телефонних розмов убачається, що потерпілий нікого не боїться та керує ситуацією.

Крім того телефонні розмови, роздруківка яких містяться у матеріалах кримінального провадження є недопустимим доказом, оскільки вони здобуті з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема без отримання попереднього дозволу суду. Довідка, надана апеляційним судом також не може уважатись належним доказом, оскільки містить лише інформацію про винесення слідчим суддею ухвали про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій. Разом з тим, у ній не зазначено термін обмеження цих прав та час, з якого такі обмеження встановлюються, інші ж документи, з яких можна отримати цю інформацію, знищені.

Уважала, що вимога ОСОБА_17 про повернення грошей ОСОБА_15 не може уважатись незаконною, оскільки сам потерпілий ОСОБА_8 визнав викрадення грошей в неї та почав їх повертати, а його вимога та негайність її виконання обумовлювалась необхідністю оплатити навчання сестри в Польщі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просила вирок суду скасувати з аналогічних підстав.

Зазначала, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вимагання є погроза заподіяння шкоди потерпілому або його близьким родичам. Висновок суду про наявність таких погроз з боку ОСОБА_11 будь-якими доказами, окрім непослідовних показань потерпілого ОСОБА_8 не підтверджується, а навпаки спростовується показаннями ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 .

З телефонних розмов між ОСОБА_8 та обвинуваченими, на які посилається суд, убачається, що ОСОБА_11 лише один раз особисто телефонував потерпілому та лише запитав, коли той буде в місті.

Також уважала, що судом не здобуто доказів узгодженості дій між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що могли б свідчити про наявність між ними попередньої змови.

Крім того, на переконання захисника, дані протоколів за результатами негласних (розшукових) слідчих дій, зокрема аудіо- та відеоконтролю, спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є недопустимими доказами, оскільки стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувались матеріали, що стосувались законності їх отримання.

Також звертала увагу, що суд дійшов до висновку про недоведеність того, що потерпілому погрожували заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та вбивством, однак не зазначив мотивів, за якими кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч.2 ст.189 КК України як вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 у запереченнях на апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників уважав їх доводи необґрунтованими і просив залишити їх без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, потерпілого ОСОБА_8 та його представника ОСОБА_9 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг про скасування вироку суду через м`якість призначеного покарання; міркування обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх захисників відповідно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п.20 ч.1 ст.7 КПК України, а також ч.5 ст.27 КПК України визначено, що під час розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно із п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, у тому числі й пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу. Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При перевірці матеріалів судового провадження апеляційним судом установлено, що на наявному в матеріалах провадження технічному носії інформації, на якому фіксувалося судове провадження в суді першої інстанції, зафіксовано лише судові засідання, датовані: 08 липня; 08, 24 вересня; 11 грудня 2014 року та 13 лютого; 17 березня; 01, 29 квітня; 13 травня; 06 липня; 16, 19 жовтня 2015 року. Фіксування решти судових засідань не було надано.

Апеляційним судом уживались заходи для надіслання архівних (резервних) копій фіксування цих судових засідань.

З відповіді головуючого-судді Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_1 від 06 травня 2016 року за №6722/16 випливає, що судові засідання при розгляді кримінального провадження зафіксовані звукозаписувальними технічними засобами в повному обсязі та записані на диски. Частина носіїв втрачена, можливості записати судові засідання немає через несправність технічного засобу, на який здійснювалась фіксація.

Зокрема, колегією суддів з`ясовано, що відсутнє фіксування судових засідань від 27 серпня; 08 жовтня; 03, 10, 17, 26 листопада; 17, 29 грудня 2014 року та 21 січня; 09, 27 лютого 2015 року, тобто, коли здійснювався допит потерпілого ОСОБА_8 , свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , судмедексперта ОСОБА_30 та досліджувались документи.

Таким чином, оскільки в матеріалах провадження відсутній технічний запис за певний період розгляду, коли судові засідання відбувалися не один день, у суді оголошувалися перерви і немає можливості його відновити з технічних причин, апеляційний суд, з`ясувавши, в тому числі у сторін провадження, які істотні обставини досліджувалися судом у цих судових засіданнях, чи є вони суттєвими, приходить до висновку, що, визнавши недійсність відповідних процесуальних дій, неможливо постановити законне та обґрунтоване рішення по суті апеляційних скарг.

З огляду на викладене, відповідно до п.3 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.415 КПК України вирок підлягає безумовному скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду, в ході якого слід усунути зазначені порушення, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг і постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Також колегія суддів уважає, що в разі доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину в тому ж обсязі, призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України не можна визнати законним і справедливим через його м`якість.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_8 та його представника ОСОБА_9 задовольнити частково.

У порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Хмельницького міськрайонного суду від 19 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:/підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2