АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/919/16 Справа № 711/6245/15-к Категорія: ч. 2 ст. 289 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника (адвоката) ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, має середньо-спеціальну освіту, тимчасово не працюючий, зареєстрований: АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 18.03.2010 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ч.3 ст.185, ст.75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки (22.11.2010 року згідно постанови Придніпровського районного суду м. Черкаси направлений в місця позбавлення волі на 4 роки) ухвалою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.02.2013. невідбуту частину покарання замінено на більш м`яке - виправні роботи 01 рік 09 місяців 13 днів з відрахуванням 20 відсотків в дохід держави із суми заробітків і звільнений 06.03.2013;

- 25.04.2014 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 382 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Соснівським районним судом м. Черкаси від 25.04.2014 року і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 17.06.2015 року по 11.08.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Вирішена доля речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 17 березня 2015 року близько 11:00 год. в м. Черкаси поблизу будинку № 7 по вул. Г.Дніпра, діючи повторно, незаконно, умисно, з корисливих мотивів заволодів автомобілем «Honda Integra», д.н.з. НОМЕР_1 , 1987 року випуску, чорного кольору, який належить ОСОБА_10 , вартість якого (згідно висновку автотоварознавчої експертизи № 8/39 від 09 квітня 2015 року) складала 33598,89 грн. при наступних обставинах.

В 2014 році ОСОБА_7 , перебуваючи у власних справах в мікрорайоні «Митниця», помітив у дворі біля будинку № 7 по вул. Г.Дніпра в м.Черкаси згаданий автомобіль «Honda Integra», яким тривалий час ніхто не користувався і яким він вирішив заволодіти.

Маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, у березні 2015 року попросив своїх знайомих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яких увів в оману, повідомивши неправдиву інформацію, допомогти відбуксирувати автомобіль «Honda Integra» до гаражу в автокооперативі «Зірочка 1», які, не усвідомлюючи незаконність намірів ОСОБА_7 , погодились на вказану пропозицію і 17 березня 2015 року близько 11.00 год., після невдалої спроби шляхом під`єднання акумулятора завести двигун автомобіля «Honda Integra», накачавши колеса та використовуючи автомобіль «ВАЗ 2110» НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_13 , відбуксирували з допомогою тросу автомобіль «Honda Integra», за кермом якого сидів ОСОБА_7 , до авто-кооперативу «Зірочка-1» по вул.Оборонна, 18 в м.Черкаси.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить про пом`якшкння призначеного йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, урахувавши пом`якшуючі покарання обставини, а саме: вагітність його дружини, тяжке матеріальне становище, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просить задовольнити його апеляційні вимоги з урахуванням того, що його дружина вже народила дитину, прокурора, який заперечив доводи апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а саме за ч. 2 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з обставин наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на наявних доказах, яким суд дав належну правову оцінку, що у апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюється.

При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та наявність обставин, які пом`якшують покарання винного і обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі, яке є необхідним для виправлення і перевиховання винуватого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Разом з тим, доводи обвинуваченого про те, що суд недостатньо врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме: повне визнання вини, щиросердне каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вагітність його дружини на момент вчинення злочину та наявність на утриманні малолітньої дитини, заслуговують на увагу з огляду на таке.

При цьому суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України мінімальне, яке передбачено санкцією вказаної норки кримінального закону.

У вироку суду чітко вказано і судом враховано, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, активно сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно.

Разом з тим, колегія суддів знайшла, що при вирішенні питання щодо можливості застосування щодо винного положень ст. 69 КК України, як про це просить у апеляційній скарзі обвнувачений, судом безпідставно не було ураховано в якості обставини, що пом`якшує покарання винуватого наявність на його утриманні малолітньої дитини дочки ОСОБА_14 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за висновком колегії суддів також належить визнати обставиною, що пом`якшує покарання винуватого. У зв`язку з чим колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України і вважає, оскільки суд призначив мінімальне покарання у виді позбавлення волі, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину визнання, встановлених під час апеляційного розгляду, справедливим буде пом`якшити покарання винуватого з урахуванням положень ст. 69 КК України та призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК України.

Відповідно до ст.409, 411, 413, 414 КПК України підставою для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (у даному випадку суд не урахував факт наявності на утриманні у обвинуваченого малолітньої дитини, як пом`якшуючу покарання обставину),неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (не застосування ст. 69 КК України), що вказує у даному конкретному провадженні на невідповідність призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.

Оскільки суд першої інстанції обґрунтовано призначив остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю вироків відповідно до положень ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 25.04.2014 року у вигляді реального позбавлення волі на певний строк, колегія суддів не знаходить підстав для зміни такого принципу призначення винуватому покарання згідно ст. 71 КК України, що обумовлює необхідність остаточного призначення покарання у вигляді позбавлення волі, яке обвинувачений має відбувати реально.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому обвинуваченому необхідно таким чином зарахувати в строк покарання його попереднє ув`язнення відповідно до згаданих змін та вимог кримінального закону.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 411, 413, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання і вважати його засудженим за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст. 698 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна..

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Соснівським районним судом м. Черкаси від 25.04.2014 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до строку покарання його попереднє ув`язнення з 17.06.2015 року (як це і зазначено у попередніх судових рішеннях) по 08.11.2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення..

Головуючий :

Судді :