АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/58/16 Справа № 704/723/15-к Категорія: ч.3 ст.368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
з участю прокурораОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 23 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні про обвинувачення

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хмельове, Хмелівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, який працює на посаді завідувача сектору містобудування та архітектури Тальнівської районної державної адміністрації, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,-

в с т а н о в и л а :
Вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 23 жовтня 2015 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначено йому покарання у виді 5 (пяти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна та зі спеціальною конфіскацією 5000 грн. На підставі ст. 54 КК України, позбавлено 12 рангу державного службовця. До набрання вироком законної сили запобіжний захід обраний ОСОБА_9 у виді особистого зобов`язання залишено без змін. Стягнуто зі ОСОБА_9 в прибуток держави витрати на залучення експерта під час досудового розслідування у кримінальному провадженні в сумі 999,25 грн. Початок строку відбуття покарання засудженому у виді позбавлення волі вирішено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Згідно вироку, ОСОБА_9 , працюючи на посаді завідувача сектору містобудування та архітектури Тальнівської районної адміністрації, наділений відповідно до Положення про сектор містобудування та архітектури Тальнівської районої державної адміністрації, затвердженого розпорядженням райдержадміністрації №50 від 27.02.2013, повноваженнями на надання забудовникам необхідної документації на будівництво та реконструкцію індивідуальних житлових будинків і господарських будівель у населених пунктах на території району, погодження проектів забудови і благоустрою земельних ділянок, проектів житлових будинків, господарських будівель, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень за погодження та видачу містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, а саме розміщення критого ринку, торгових павільйонів, кіосків, навісів та автостоянки в адмінмежах Здобутківської сільської ради на земельній ділянці 0,9200 га біля споживчого товариства «Тальнівський ринок» по вул. Гагаріна, 56, в м. Тальне Черкаської області.

ОСОБА_9 , реалізуючі свій злочинний намір, 02.04.2015 близько 10 години 15 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Cherry QQ», червоного кольору, д. н. з. НОМЕР_1 , неподалік будівельного складу по вул. Майданецька, 7а в м. Тальне Черкаської області, отримав від ОСОБА_11 частину раніше обумовленої суми грошових коштів в сумі 5 000 (п`ять тисяч) гривень.

Він же, 24.04.2015 близько 13 години 50 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Cherry QQ», червоного кольору, д. н. з. НОМЕР_1 , неподалік будівельного складу, що по вул. Майданецька, 7а в м. Тальне Черкаської області, отримав від ОСОБА_11 другу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 10 000 (десять тисяч) гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.3 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна та із спеціальною конфіскацією 5000 грн., з позбавленням на підставі ст.54 КК України 12 рангу державного службовця.

В обґрунтування своєї апеляції прокурор вказує, що суд, призначаючи покарання не повністю врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, та той факт, що тяжкий корисливий злочин, вчинений ОСОБА_9 , завдав значної шкоди авторитету органів державної влади.

Захисник ОСОБА_10 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження, оскільки ОСОБА_9 не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, тому з вироку потрібно виключити таку кваліфікуючу ознаку, як службова особа, яка займає відповідальне становище. Крім того, захисник звертає увагу, що у справі не було письмового доручення на кожну слідчу дію, що також є підставою для скасування вироку. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 просить у випадку не погодження колегії суддів на скасування вироку і закриття кримінального провадження, то в цьому випадку вирок суду змінити дії обвинуваченого перекваліфікувати на ч.1 ст. 190 КК України і призначити йому покарання у вигляді штрафу.

В обґрунтування доповнення до апеляції, захисник зазначає, що обвинувачений взяв гроші у ОСОБА_11 для передачі іншому архітектору. Гроші, які він взяв не пов`язані з виконанням його посадових обов`язків. В даному випадку можливо було привласнення коштів, проте, такі дії обвинуваченого підпадають під кваліфікацію ч.1ст. 190 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги своєї апеляції та заперечувала проти задоволення апеляції захисника, захисника ОСОБА_10 , який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляції прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав думку свого захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів і зміни обвинувачення та підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону України судом грубо порушені, оскільки у мотивувальній частині обвинувального вироку відносно ОСОБА_9 взагалі не викладено формулювання обвинувачення, відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , визнаного районним судом доведеним. Натомість суд першої інстанції мотивувальну частину вироку виклав, фактично переписавши зміст обвинувачення, яке було інкриміноване ОСОБА_9 на досудовому слідстві, з обвинувального акту.

Встановлене у кримінальному провадженні процесуальне порушення, колегія суддів вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно ч.1 ст. 412 КПК України перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Вищенаведене в сукупності відповідно до вимог КПК України є безумовною підставою для скасування вироку в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з направленням справи на новий судовий розгляд.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку районного суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується доводів прокурора ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 в частині доведеності чи недоведеності вини, достовірності доказів, та переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та призначення покарання як того просить прокурор, то колегія суддів ці доводи не перевіряє, оскільки суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати вищевказані питання у відповідності до ч.2 ст.415 КПК України.

Тому при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційних скарг, зокрема, ті на які звертають увагу апелянти та дати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 залишити попередню особисте зобов`язання.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 23 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України в Тальнівському районному суді Черкаської області, врахувавши рекомендації апеляційної інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 залишити попередню особисте зобов`язання.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :