АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №643/2783/13-к, Провадження №11кп/790/2217/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.296 КК України

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 лютого 2016 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 7 травня 2013 року щодо

ОСОБА_11 який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Харкові, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

та ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Миколаєві, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 7 травня 2013 року ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано винними в вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 Кримінального кодексу України, і засуджено кожного до покарання у вигляді двох років обмеження волі.

Судом першої інстанції встановлено, що 21 грудня 2011 року о 23 години ОСОБА_10 , діючи у групі з ОСОБА_9 , будучі в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись навпроти будинку №144 по вул.Ак.Павлова у м.Харкові, побачили припарковані навпроти 2 під`їзду вищевказаного будинку автомобілі «Honda Jazz» № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 , автомобіль «Toyota LC200» № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_14 , та автомобіль «Honda Civic» № НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_15 .
Після чого, маючи умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій, перебуваючи в громадському місці, зневажаючи на загальноприйняті правила поведінки, висловлюючи явну неповагу до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю, залізли на дах автомобілю «Toyota LC200» № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_14 , та почали стрибати по автомобілю, у зв`язку з чим спрацювала сигналізація автомобілю. Після чого ОСОБА_10 у групі з ОСОБА_9 , перестрибнули на дахи та капоти автомобілів «Honda Jazz» № НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 та «Honda Civic» № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_15 , та почали стрибати на вищевказаних автомобілях. Хуліганські дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 продовжувались біля 10 хвилин та супроводжувались особливою зухвалістю, що полягало у пошкодженні майна потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .
Згідно з висновком автотоварознавчої експертизи №03-03-2012 від 21 грудня 2011 року вартість матеріального збитку заподіяного ОСОБА_14 в результаті пошкодження автомобілю «Toyota LC200» № НОМЕР_2 складає 13635 гривень. Відповідно до висновку автотоварознавчої експертизи №11-04-2012 від 21 грудня 2011 року вартість матеріального збитку заподіяного ОСОБА_13 в результаті пошкодження автомобілю «Honda Jazz» № НОМЕР_1 складає 5827 гривень 20 копійок. Згідно з висновком автотоварознавчої експертизи №32-А від 21 лютого 2013 року вартість матеріального збитку заподіяного ОСОБА_15 в результаті пошкодження автомобілю «Honda Civic» № НОМЕР_3 складає 7627 гривень 26 копійок.
Злочині дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 були зупинені мешканцями будинку, які утримували їх до приїзду робітників міліції.
Прокурор у кримінальному провадження та обвинувачений ОСОБА_9 оскаржили зазначений вирок Московського районного суду м.Харкова.

Прокурор до початку апеляційного розгляду свою апеляційну скаргу відкликав.

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити і звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Обгрунтовуючи свої вимоги, обвинувачений зазначив, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що він має позитивні характеристики, працює, займається спортом, раніше не судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, у вчиненні злочину щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдану шкоду, потерпілі претензій до нього не мають, має постійне місце проживання, проживає разом з батьками, допомагає бабусі та дідусю похилого віку.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи обвинуваченого, його захисника та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, яка частково підтримала вимоги апелянта і вважала, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.129 Конституції України и статей 7,9,20,27 Кримінального процесуального кодексу України провідними засадами кримінального судочинства в Україні є, зокрема, законність, забезпечення права на захист і повне фіксування судового процесу технічними засобами.
Відповідно дост.107 Кримінального процесуального кодексу України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
Учасники судового провадження мають право отримати копію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Відповідно дост.29 Кримінального процесуального кодексу України кримінальне провадження здійснюється державною мовою.
Згідно зч.3 ст.349 Кримінального процесуального кодексу України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно зі ст.370Кримінального процесуального кодексу України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Московський районний суд м.Харкова перелічених норм кримінального процесуального закону не дотримався.
Матеріали судового провадження містять журнал підготовчого судового засідання, проведеного 21 березня 2013 року (т.1 а.с.31,32), а також ухвалу Московського районного суду м.Харкова від 21 березня 2013 року про призначення судового розгляду на 9 квітня 2013 року (т.1 а.с.33).
Проте на технічному носії, доданому до матеріалів справи, запис, на якому зафіксовано перебіг підготовчого судового засідання, відсутній. Не містить зазначений технічний носій і записів судових засідань, які, згідно з журналами судових засідань, мали місце 11 березня 2013 року, 9 квітня 2013 року та 18 квітня 2013 року (т.1 л.д.19,36,44,45,73).
За таких обставин вирок Московського районного суду м.Харкова від 7 травня 2013 року, відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 Кримінального процесуального кодексу України, підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
В ході судового провадження суд першої інстанції обмежився лише допитом обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 та дослідженням відомостей про їх особи, а решту доказів вирішив не досліджувати, пославшись на те, що обвинувачені свою вину визнали у повному обсязі і доказів у справі не оспорювали.
Натомість, аудіозапис судового засідання від 30 квітня 2013 року свідчить про те, що суд першої інстанції належним чином не з`ясував, чи правильно розуміють обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зміст обставин кримінального правопорушення, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції щодо недоцільності дослідження доказів, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку (т.1 а.с.65).
Всупереч приписам ст.12 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та ст.29 Кримінального процесуального кодексу України головуючий суду першої інстанції здійснював судовий розгляд російською мовою.
Перелічені порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Оскільки вирок Московського районного суду м.Харкова підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не дає правову оцінку доводам апеляційної скарги щодо застосування ст.75 Кримінального кодексу України і звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Беручи до уваги наведене, керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.ст.418,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м.Харкова від 7 травня 2013 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 Кримінального кодексу України, у Московському районному суді м.Харкова.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4