11-кп/775/457/2016(м)
265/1354/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000374 за апеляційною скаргою прокурора Маріупольської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова Харківської області, українця, громадянина України, одруженого, з середньою освітою, непрацюючого, раніше судимого:

1) 20 грудня 2001 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ст.ст.75,76 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з випробуванням на 1 рік;

2) 17 жовтня 2002 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 5 років позбавлення волі;

3) 30 вересня 2004 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

4) 15 вересня 2010 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя за ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 7 років позбавлення волі. 09 жовтня 2012 року постановою Кіровського районного суду м. Донецька згідно ст. 82 КК України невідбутий строк покарання замінено на обмеження волі, звільнився 28 листопада 2013 року згідно ухвали Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 20 листопада 2013 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 2 роки 3 місяці 1 день,

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 15 вересня 2010 року у вигляді обмеження волі строком 6 місяців та остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 201 грн., моральну шкоду в сумі 3000 грн.,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 12 лютого 2016 року приблизно о 17.00 год., умисно, керуючись корисливими мотивами, увійшовши у довіру раніше незнайомому ОСОБА_8 , під приводом надання останньому допомоги після епілептичного нападу, завів потерпілого у перший під`їзд буд. АДРЕСА_3 , усвідомлюючи той факт, що потерпілий ОСОБА_8 знаходиться в безпорадному стані після епілептичного нападу, не може керувати своїми вчинками та чинити опір, зловживаючи довірою останнього, повторно заволодів майном останнього, а саме: мобільним телефоном «ALCATEL ONETOUCH» модель 4027D, вартістю 2480 грн., зі стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 30 грн., на рахунку якого знаходилися гроші у сумі 16 грн., та стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 20 грн., на рахунку якого грошей не було, грошима у сумі 135 грн. та карткою банку «ПУМБ», що не представляє матеріальної цінності, спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду на загальну суму 2681 грн., з місця вчинення злочину зник, майном розпорядився на власний розсуд.

Не погодившись із судовим рішенням, прокурор Маріупольскої місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 оскаржив його в апеляційному порядку. Посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати й ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, застосовуючи принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 15 вересня 2010 року у вигляді обмеження волі строком 1 рік та остаточно призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор вказав, що, поза увагою суду залишилось положення ч.4 ст.71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більш від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В результаті неправильного складання покарань, судом першої інстанції призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_6 нижче ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, що суперечить вищенаведеній нормі Закону.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати й ухвалити новий, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, застосовуючи принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 15 вересня 2010 року у вигляді обмеження волі строком 1 рік та остаточно призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців; обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував відносно задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, а саме вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 01 серпня 2016 року та ухвалу Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 28 листопада 2013 року стосовно ОСОБА_6 , й обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджується наявними у матеріалах провадження доказами.

Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_6 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та відповідно кваліфікував його дії.

Висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Колегія суддів погоджується з твердженням прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченого внаслідок м`якості.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 15 вересня 2010 року за ч.1 ст.187, ч.2 ст.187, ч.1 ст.70 КК Украйни до 7 років позбавлення волі.

09 жовтня 2012 року постановою Кіровського районного суду м. Донецька згідно ст.82 КК України невідбутий строк покарання замінено на обмеження волі, обвинувачений ОСОБА_6 звільнився 28 листопада 2013 року відповідно до ухвали Іллічівського районного суду м. Маріуполя від 20 листопада 2013 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 2 роки 3 місяці 1 день обмеження волі.

Ухвалюючи судове рішення, суд правильно зазначив у вироку, що обвинувачений ОСОБА_6 скоїв злочин після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття умовно-дострокового покарання, у зв`язку з чим обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України шляхом часткового приєднання покарання, невідбутого за попереднім вироком у вигляді обмеження волі.

Разом з тим, поза увагою суду залишилось положення ч.4 ст.71 КК України, відповідно до якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більш від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В результаті неправильного складання покарань, судом першої інстанції призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_6 нижче ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком, що суперечить вищенаведеній нормі закону.

У зв`язку з чим, судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, що відповідно до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 УПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора Маріупольскої місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, застосовуючи принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 15 вересня 2010 року у вигляді обмеження волі строком 1 рік та остаточно призначити покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців;

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту його затримання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ _______________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3