Єдиний унікальний номер 227/6090/15-к Номер провадження 11-кп/775/812/2016

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 12 травня 2016 року, у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0000464 від 16.07.2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Авдіївка Донецької області, громадянина України, одруженого, працюючого ПАТАКХЗ старшим машиністом турбинного відділення, раніше судимого:

1) 14 червня 2001р. Авдіївським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3ст. 140, ст.17, ст.140, ст.42 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 07.10.2003р згідно ухвали Іллічівського районного суду м.Маріуполя від 29.09.2003 умовно-достроково на 2 роки 5 місяців 21 день;

2) 01 листопада 2006р. Авдіївським міським судом Донецької області за ст.ст. 309 ч. 2, 317 ч. 1, 70 КК України до З років 6 місяців позбавлення волі, ст. 75 КК України - на 2 роки;

3) 21 вересня 2007р. Авдіївським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст.185,ст. 70, 71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, звільнений 29.12.2009р. за ухвалою Червоногвардійського районного суду м. Макіївки від 21.12.2009р. умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 27 днів;

4)23 вересня 2010р.Авдіївським міським судом Донецькій області за ч. 2 ст.309, 71 КК України до 2 років 5 місяців позбавлення волі;

5) 15 вересня 2010р. Авдіївським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст.71 КК України до 2 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений 23.10.2012 на підставі постанови Кіровського міського суду Донецької області від 15.10.2012 умовно-достроково на 5 місяців 18 днів,

зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

яким визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України та призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 в квітні 2015 року, більш точні дата та час в ході досудового слідства та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на земельній ділянці домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст.309 КК України, діючи умисно, незаконно, в порушення Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" та ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посіяв насіння коноплі, а коли воно проросло ОСОБА_7 почав доглядати за рослинами коноплі та, маючи на меті ціль подальшого їх вирощування, діючи умисно, незаконно, посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, без належного дозволу на право культивування рослин, які містять наркотичні речовини, почав їх вирощувати з метою доведення посівів до стадії дозрівання. 15 липня 2015 року в період часу з 18 години 30 хвилин до 19 години 15 хвилин співробітниками Авдіївського МВ ГУМВС України в Донецькій області при здійсненні огляду території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , за письмовою згодою ОСОБА_7 на земельній ділянці виявлені та вилучені 14 рослин загальною масою 1144 г із самостійною кореневою системою, які згідно з висновками експертизи наркотичних засобів мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин роду коноплі (Cannabis), і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_7 незаконно посіяв та вирощував.

15 липня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи на земельній ділянці домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, діючи умисно, повторно, в порушення Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" і ст.ст. 1,4,7 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, умисно зірвав рослини конопель, які таким чином незаконно придбав. Після цього, дані рослини він поклав до скляної кружки та зберігав у своєму будинку за вказаною адресою без мети збуту для особистого вживання.15 липня 2015 року в період з 18 години 30 хвилин до 19 години 15 хвилин під час огляду працівниками міліції домоволодіння ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , у дворі на столі виявлена та вилучена одна скляна кружка з листям рослинного походження масою 123,71г, яке відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів визнане особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 20,29 г.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку невідповідністю призначеного покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На обґрунтування вимог вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, обставинам, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого та захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Призначивши покарання за злочини, передбачені ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів в сфері обігу наркотичних засобів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, працює в ПАТ АКХЗ, за місцем мешкання та місцем роботи характеризується позитивно.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Натомість колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченого та тяжкості скоєних злочинів.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 будучи особою схильною до вживання наркотичних засобів, раніше засуджений за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, в тому числі до реальної міри покарання, вчинив аналогічний умисний тяжкий злочин та злочин середньої.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про звільнення винного від його відбування, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також способу вчинення злочину, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано звільнив ОСОБА_9 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне винести новий вирок.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_7 покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відноситься до тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, його суспільну небезпеку, а саме факт незаконного вирощування та зберігання наркотичний засіб, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий в тому числі за злочини в сфері обігу наркотичних засобів, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, одружений. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Обставиною, що обтяжують покарання ОСОБА_7 є рецидив злочинів.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання і безпідставність звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 злочину або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 12 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України - до 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: