Справа № 457/655/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/955/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2016 року м. Львів.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 26.07.2016 року у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича, Львівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого по ч. 2 ст. 186 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:

заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 26.07.2016 року у кримінальній справі про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 також подали апеляційні скарги на вказаний вище вирок, в яких просять вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 26 липня 2016 року змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням положень ст.75 КК України , звільнивши його від відбування покарання з встановленням іспитового строку та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 26.07.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Вирішено питання з речовими доказами.
Мотивуючи свою апеляційну скаргу прокурор вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 26.07.2016 року стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора вказаний вирок є таким, що підлягає зміні в частині виключення з обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину.

ОСОБА_7 маючи непогашену судимість за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, повторно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, а тому рецидив злочинів у даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у відповідних статтях КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.
Проте, суд на це уваги не звернув і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого.
Мотивуючи свої апеляційні скарги захисник та обвинувачений ОСОБА_7 зазначають, що вирок підлягає зміні внаслідок невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі виного, яке за своїм розміром є явно несправедливим через його надмірну суворість.
Як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 66 КК України, судом зазначено та враховано лише щире каяття. В той же час залишено поза увагою таку пом`якшуючу обставину як активне сприяння розкриттю злочину, сприяння здійснення правосуддю.
В мотивувальній частині вироку при покликанні на норми ст. 66 КК України (обставини, які пом`якшують покарання) судом першої інстанції взагалі не зроблено посилання на наявність такої пом`якшуючої обставини як добровільне відшкодування завданого збитку ( п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України), що було встановлено в судовому провадженні.
Судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра. Не взято до уваги те, що вчинене ним кримінальне правопорушення не призвело до жодних тяжких наслідків, його дії не були пов`язані із спричиненням потерпілій тілесних ушкоджень.
В той же час наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 попередньої судимості не є підставою для обов`язкового призначення винній особі виключно лише реальної міри покарання за вчинення кримінального правопорушення.
Тим самим, є достатні підстави вважати, що судом першої інстанції покарання призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимогу та доводи своєї апеляційної скарги.

Обвинувачений і захисник підтримали доводи та вимоги своїх апеляційних скарг.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 04.05.2016 року близько 20 год. 50 хв., перебуваючи навпроти будинку № 18 по вул. Лисенка в м. Трускавці, Львівської області, шляхом ривка із шиї потерпілої ОСОБА_10 , повторно викрав кольє із золота 585 проби, вагою 10,32 грам, вартістю 7740 гривень, чим заподіяв ОСОБА_10 майнової шкоди.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та в його інтересах захисника, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого відхилити, виходячи з наступного.
Кваліфікація дій обвинуваченого по ч.2 ст. 186 КК України є вірною і в апеляційних скаргах не оспорюється.

Вироком Трускавецького міського суду Львівської області від 26.07.2016 року як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визначено рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як і ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, повторно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, а тому рецидив злочинів у даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у відповідних статтях КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Однак, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Все вище зазначене призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого. Тому, колегія суддів погоджується з тими доводами, що наводить прокурор в своїй апеляційній скарзі. Проте дана обставина не впливає на міру покарання ОСОБА_7 , про що вказує сторона захисту.

Щодо призначення покарання ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч.1 і 2 ст.65 КК України, як норми котра встановлює загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд в повному обсязі дослідив і дав належну оцінку всім доказам, зібраним по справі, врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, після відбуття покарання на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин, характеризується негативно, будучи під домашнім арештом порушив умови його виконання. Крім цього, судом враховано його щире каяття.
Колегія суддів вважає, що покарання, яке призначив суд першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідає вимогам ст. 65 КК України. Доводи, які наводить сторона захисту та обвинувачений у своїх апеляційних скаргах не є достатніми підставами для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України. Обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, до нього вже застосовувалась ст. 75 КК України, проте, він на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини, що свідчить про неможливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.
При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, на які покликаються сторона захисту та обвинувачений в апеляціях, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку
За таких умов апеляційні скарги захисника та обвинуваченого не підлягають до задоволення, а прокурора - підлягає задоволенню, а вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 26.07.2016 року зміні.
Керуючись ст.ст.376, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляцію заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Трускавецького міського суду Львівської області від 26.07.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити.
Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а для особи яка утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4