Єдиний унікальний номер 233/1253/15-к
Номер провадження 11-кп/775/701/2016

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут

в складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 13 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Чернівці, громадянина України, освіта вища, не одруженого, має дитину 2005 року народження, не працює, проходить військову службу на посаді командира мінометного взводу роти вогневої підтримки військової частини польова пошта НОМЕР_1 , старший лейтенант Збройних сил України, раніше не судимий, реєстрації не має, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.15 ч.2, 115 ч.1 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років,
ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст.15 ч.2, 115 ч.1 КК України, за наступних обставин.

25 січня 2015 року, у нічний час, командир мінометного взводу роти вогневої підтримки військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_7 разом з командиром роти військової частини - польова пошта НОМЕР_1 ОСОБА_8 знаходились у приміщенні магазину на автозаправці «ОККО», розташованій за адресою: Донецька область, м. Костянтинівка, вул. Мирошниченко, 7, та вживали алкогольні напої. У цей період часу до вищевказаної крамниці увійшов ОСОБА_9 , який привітався з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виникла розмова, в ході якої ОСОБА_7 почав відчувати до нього особисту неприязнь. На ґрунті раптово виниклої особистої неприязні у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на умисне, протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 25 січня 2015 року, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, на ґрунті особистої неприязні, яку він відчував до ОСОБА_9 , з метою протиправного заподіяння смерті останньому і здійснюючи дії безпосередньо спрямовані на вбивство, дістав з кобури, прикріпленої у нього на поясі, наявну при собі вогнепальну зброю - пістолет «ПМ» НОМЕР_2 , пересмикнув затвор, і о 03:01:07 сек. здійснив один постріл з цього пістолету у підлогу, після чого о 03:01:12 сек. здійснив другий постріл у бік тулубу ОСОБА_9 .

Своїми умисними діями, безпосередньо спрямованими на протиправне заподіяння смерті, ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 наступні тілесні ушкодження: сліпе вогнепальне кульове торакообдомінальне поранення, з пошкодженням шлунку, товстої кишки, поперекового хребця, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

При вчиненні суспільно небезпечного діяння ОСОБА_7 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин не залежних від його волі, так як ОСОБА_9 була надана своєчасна медична допомога і смерть останнього не настала.

У апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_7 та йго захисник ОСОБА_6 прохають змінити вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. Апелянти вважають вирок суду необгрунтованим і незаконним в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони задоволенню не підлягають, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Суд, першої інстанції згідно до вимог ст..94 КПК України дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для постановлення обвинувального вироку.

У судовому засіданні ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, передбаченому ст.ст.15 ч.2, 115 ч.1 КК України, свою вину не визнавав, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст..121 КК України і поясняв, що напередодні події він брав участь у виведенні своєї військової частини з м. Дебальцеве до м. Костянтинівка. Вночі, 25 січня 2015 року, разом зі своїм товаришем ОСОБА_8 перебували в магазині автозаправки. При собі він мав пістолет і автомат, знаряджені набоями. В магазині заправки під час вживання спиртних напоїв до них підійшов раніше незнайомий ОСОБА_9 . В ході розмови слова ОСОБА_9 образили його як офіцера і у відповідь він вирішив заподіяти ОСОБА_9 тілесні ушкодження, дістав з кобури на поясі пістолет Макарова.Він спочатку здійснив один постріл в підлогу, щоб налякати ОСОБА_9 , і після цього одразу здійснив другий постріл безпосередньо в ліву сторону тулуба ОСОБА_9 , від якого останній впав на підлогу. Одразу ОСОБА_8 забрав у нього пістолет, а він попросив касира викликати швидку допомогу, він бачив, що ОСОБА_9 був притомний. Вони вирішили їхати до військової частини, але заблукали і знову повернулися до заправки, щоб пересвідчитись, що з потерпілим все нормально. Там через через скляні двері побачили, що в магазині вже його немає. Тому вирушили до військової частини. Наміру вбити потерпілого не мав, лише хотів завдати йому тілесні ушкодження.

Потерпілий ОСОБА_9 показав, що являвся військовослужбовцем військової частини, яка в січні 2015 року дислокувалася у м. Костянтинівка Донецької області. У ніч з 24 на 25 січня 2015 року він прийшов до магазину на автозаправці «ОККО», де придбав продукти харчування. В магазині були двоє чоловіків у військовій формі, в т.ч. ОСОБА_7 . Він заговорив з ними про військову службу, але той не повірив, що він служив. ОСОБА_7 вийшов з магазину, потім повернувся. Вони спокійно спілкувалися,між тим у них виникла суперечка, в ході якої ОСОБА_7 виконав постріл, поціливши йому в живіт. Від пострілу він впав на підлогу. Чому ОСОБА_7 в нього вистрілив, не розуміє ,періодично він втрачав свідомість. Медичної допомоги на місці йому ніхто не надавав.

Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні поясняв, що уніч з 24 на 25 січня 2015 року він разом з ОСОБА_7 заїхали до магазину заправки «ОККО» з метою попоїсти. Під час прийому їжі та спиртних напоїв до них підійшов потерпілий , і почав розмовляти більш з ОСОБА_7 .Між ними почалася суперечка, в ході якої раптово ОСОБА_7 заніс руку за спину, після цього він почув 2 постріли. ОСОБА_9 впав на підлогу і був в свідомості. ОСОБА_7 сказав працівнику заправки, щоб викликали швидку допомогу.Він забрав у ОСОБА_7 з рук пістолет собі. Потім вони вийшли з магазину, але повернулися за залишеним автоматом і ОСОБА_7 знову попросив продавця викликати швидку допомогу. Після цього вони поїхали до військової частини, але заблукали і повертаючись проїжджали мимо заправки і бачили, що в магазині потерпілого вже не було.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні поясняв, що він працював молодшим оператором на АЗС «ОККО», під час його зміни вночі з 24 на 25 січня 2015 року до магазину, розташованого на АЗС, зайшли двоє чоловіків у військовій формі,в т.ч. ОСОБА_7 , які вживали спиртні напої за столиком в приміщенні магазину. Потім до магазину зайшов потерпілий і почав спілкуватись з цими військовими . Він чув, як ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 в грубій формі вийти. Через деякий час він почув звук пострілу, він визирнув і побачив, як ОСОБА_7 направив пістолет в напрямку живота потерпілого, який перебував від нього на відстані не більше ніж 2 м, і знову вистрілив. Після пострілу той впав , а ОСОБА_7 вийшов з магазину. Він одразу пішов у підсобне приміщення і покликав свого напарника ОСОБА_11 . Коли вони вдвох повернулись до торгівельної зали, то до магазину знову зайшов ОСОБА_7 , забрав автомат і сказав викликати швидку допомогу, що вони і зробили.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні поясняв, що під час його зміни в ніч з 24 на 25 січня 2015 року він із підсобного приміщення почув звуки двох пострілів. Вони з ОСОБА_10 вийшли в торгівельну залу. Там він побачив ОСОБА_7 , і потерпілого, що лежав на підлозі. ОСОБА_7 вийшов з магазину, потім повернувся, забрав продукти харчування зі столику і коли виходив, сказав викликати швидку допомогу, і знову вийшов, після цього не повертався.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №8 від 10 лютого 2015 року (т.1 а.с.83-84) у ОСОБА_9 мало місце сліпе вогнепальне кульове торакообдомінальне поранення з пошкодженням шлунку, товстої кишки, поперекового хребця (який хребець в історії хвороби не зазначено), яке утворилося від дії тупого предмету з обмеженою поверхнею, яким могла бути куля , в результаті виконаного одного пострілу з вогнепальної зброї, можливо в строк та при обставинах, зазначених в постанові та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечним для життя. Враховуючи локалізацію вхідної вогнепальної рани можна припустити, що в момент поранення потерпілий міг перебувати у вертикальному положенні тіла в просторі та був повернутий лівою передньо-боковою поверхнею тіла відносно травмуючого предмету. Після спричиненого поранення потерпілий не міг здійснювати яких-небудь самостійних дій. На підставі перегляду наданого відеозапису та дослідження протоколу огляду місця події, визнано, що при даних обставинах можливо спричинення даного тілесного ушкодження.

Відповідно до довідки №177 від 27 лютого 2015 року (т.1 а.с.158), виданої ТВО командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 , зброя ПМ НОМЕР_2 був виданий старшому лейтенанту ОСОБА_7 для виконання ним службових обов`язків.

З огляду на досліджені докази , колегія суддів вважає правильним висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених у судовому рішенні.

Суд першої інстанції вірно вважав, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв з прямим умислом на позбавлення життя ОСОБА_9 , однак злочин не було закінчено з причин не залежних від його волі, так як ОСОБА_9 була надана своєчасна медична допомога і смерть останнього не настала.

Колегія суддів бере до уваги і правову позицію , висловлену в ухвалі ВСУ від 26 чекрвня 2014 року по справі 5-10 кс14(1) з огляду на таке.

Розмежування окремих стадій у кримінальному законодавстві проводиться, як правило, за об`єктивними властивостями діяння, залежно від змісту і характеру вчинюваних діянь, з урахуванням тієї ролі, яку вони відігравали в реалізації умислу. Замахом закон визнає діяння, яке безпосередньо спрямоване на вчинення злочину. Замах це кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, і тому воно мислимо як акт, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Ціль досягнення суспільно небезпечного результату конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, в тому числі і замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла і вчиняти замах на їх досягнення. На цих позиціях стоїть і судова практика.

Відповідно до частини першої статті 15 КК та положень пунктів 4, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дії (бездіяльності), безпосередньо спрямовані на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Вирішуючи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий (спрямованість умислу винуватого), необхідно зважати на сукупність всіх обставин вчиненого діяння і враховувати не тільки поведінку винуватого до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, характер поранень (поранення життєво важливих органів), заподіяних потерпілим, а й спосіб вчинення злочину, засоби і знаряддя злочину.

Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками (у матеріальних складах злочину). Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинених діянь.

Про наявність прямого умислу можуть свідчити, зокрема, конкретні діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого і не привели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

В даній судовій справі, в якій заперечується правильність правозастосування, встановлено, що будучи професійним військовим, ОСОБА_7 дістав пістолет , яким володів майстерно,і з небольшої відстані прицільно вистрілив в бік тулубу потерпілого; як тільки він впав,вийшов з приміщення.

Характер, послідовність, рішучість і динамічність дій, вчинених ОСОБА_7 , його військовий досвід володіння зброєю, з якої він зробив прицільний постріл в потерпілого, локалізація вогнепального поранення, механізм його спричинення, усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого. Діяння, до якого він вдався , не дають підстав вважати, що він мав намір спричинити потерпілому будь-які тілесні ушкодження, вони (діяння) були завідомо для нього такими, що потягнуть смерть потерпілого, і не привели до смертельного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі.

Та обставина, що ОСОБА_7 тільки післі повернення до магазину за залишеною зброєю, попрохав викликати медичну допомогу, про що свідчать покази вищезазначених свідків, не впливає на правову оцінку його дій. Адже встановлено, що замість надання допомоги потерпілому, він фактично втік з місця події і повернувся тільки за зброєю.

Слід ураховувати, що злочинна діяльність при закінченому замаху характеризується тим, що об`єктивно вона є закінченою і суб`єктивно реалізованою особа зробила все необхідне, щоб здійснити ціль і вчинила всі дії для досягнення злочинного результату.

У цьому випадку вольовий акт уже закінчений, наслідки, які не настали, не змінюють його змісту; особа робить останній крок, за яким закінчується панування над обставинами і свобода вибору.

З огляду на встановлені обставини справи, не має підстав вважати, що обвинувачений діяв в стані сильного душевного хвилювання.

Таким чином, посилання апелянтів про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, не заслуговують на увагу і колегія суддів вважає , що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше не судимий, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, його позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, як обставину, що обтяжує покарання факт скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів, підстав для застосування ст..69 КК України , не вбачається.

Даних, які би свідчили, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 допущено неправильне застосування кримінального закону чи істотне порушення кримінального процесуального закону, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 13 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: