Номер провадження: 11-кп/785/671/16
Номер справи місцевого суду: 496/2735/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.06.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000486 від 20.11.2014 року заапеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 на вирок Біляївсбкого районного суду Одеської області від 15.03.2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, громадянина України, українця, не одруженого, працюючого в ТОВ «Кипрей», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий21.08.2014 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (штраф сплачено 28.07.2015 року);

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та йому призначено покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі у кримінально-виправній установі з конфіскацією майна;

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави за проведення експертизи 1229 гривень 80 копійок,-

встановив:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин:

10 грудня 2014 року, ОСОБА_6 , діючи зі злочинним наміром, спрямованим на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись в с. Усатове Біляївського району Одеської області, у невстановленої слідством особи придбав невстановлену кількість особливо небезпечних наркотичних засобів героїну (діацетилморфіну) та моноацетилморфіну.
Цього ж дня, приблизно о 12 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_9 медичний шприц з рідиною, який останній в той же день добровільно видав співробітникам міліції.

Згідно висновку експерта № 1678 від 26 грудня 2014 року надана на експертизу рідина темно-коричневого кольору об`ємом 3,3 мл. містить особливо небезпечні наркотичні засоби героїн (діацетилморфін) та моноацетилморфін. Кількісний вміст героїну (діацетилморфіну) становить 0,0044 г, моноацетилморфіну 0,0035 г.

На вказаний вирок суду першої інстанції захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_8 була подана апеляційна скарга, в якій вона не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з причин суворості покарання.

Так захисник вказує, що кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, у вироку суду безпідставно зазначено обставину, яка характеризує особу ОСОБА_10 - раніше судимий за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, оскільки ця обставина врахована як кваліфікуюча ознака самого злочину.

Крім того, на думку захисника, при призначенні покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції не враховано те, що обвинувачений повністю визнав свою вину, сприяв розкриттю тяжкого злочину, прийняв заходи щодо працевлаштування, на протязі тривалого часу не вчинив жодного правопорушення, що вказує на здійснення ним дій, направлених на виправлення та перевиховання. Також захисник посилається на те, що районним судом не в повній мірі був врахований його сімейний стан, а саме те, що обвинувачений мешкає разом зі своїми літніми батьками, які є пенсіонерами та в силу віку і стану здоров`я потребують з його боку постійної уваги, допомоги та піклування.

Вважає, що дані про особу обвинуваченого свідчать про можливість призначення йому покарання без ізоляції його від суспільства та надають можливість призначення йому покарання з застосуванням вимог ст.69,75,76 КК України.

Просить вирок суду змінити, виключити з вироку суду обставину, яка характеризує особу обвинуваченого - "раніше судимий за злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів", та застосувати відносно обвинуваченого дію ст.69 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника у повному обсязі та просили пом`якшити обвинуваченому покарання; прокурора, який частково підтримав апеляцію захисника обвинуваченого та послався на допущені під час судового розгляду грубі порушення вимог кримінального процесуального закону; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Положення ч. 1 ст. 314 КПК України передбачають, що після отримання обвинувального акту, суд не пізніше 5 днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Відповідно до вимог ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання в судовому провадженні у суді першої інстанції є обов`язковою і самостійною стадією кримінального процесу, в якій суд визначає можливість на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду. Положення ч. 2 ст. 314 КПК України регламентують, що саме в підготовчому судовому засіданні, після виконання вимог ст.ст. 342-345 КПК України, судом з`ясовується думка учасників судового провадження щодо наявності чи відсутності перешкод для призначення судового розгляду, а за результатами обговорення цього питання суд приймає одне з передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України рішень та виконує вимоги ст. 317 КПК України, які забезпечують права учасників судового провадження, та зокрема право обвинуваченого на захист.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження журналу судового засідання та технічного запису, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 01.12.2015 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000486 від 20.11.2014 рокуз апеляційного суду був направлений на адресу Біляївського районного суду Одеської області на новий судовий розгляд (а.с.81 - 83).

Проте, як свідчать матеріали кримінального провадження, отримавши кримінальне провадження, у порушення вимог ч.1 ст.314 КПК України, суд не призначив підготовче судове засідання та не постановив ухвалу про його призначення, а розпочав судовий розгляд.

Зазначені обставини підтверджується відсутністю в матеріалах провадження ухвали суду про призначення підготовчого судового засідання, ухвали про призначення судового розгляду обвинувального акту відносно обвинуваченого та журналу підготовчого судового засідання. Відсутній запис відповідного засідання і на диску фіксації судового процесу, долученому до матеріалів провадження.

Таким чином, ігнорування судом першої інстанції положень Глави 27 Розділу IV КПК України («Підготовче провадження»), свідчить про невиконання судом положень кримінально-процесуального законодавства України, які регламентують загальні засади кримінального провадження.

Крім того, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.409 та 411 КПК України також є підставами для скасування вироку суду, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового засідання та звукозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд відносно обвинуваченого ОСОБА_6 був проведений у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до положень ч.ч. 3 та 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Як зазначено в обвинувачені та вироку суду, ОСОБА_6 , знаходячись в с. Усатове Біляївського району Одеської області, у невстановленої слідством особи придбав невстановлену кількість особливо небезпечних наркотичних засобів героїну (діацетилморфіну) та моноацетилморфіну. Цього ж дня, обвинувачений, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_9 медичний шприц з рідиною, який останній в той же день добровільно видав співробітникам міліції.

При цьому, з аудіозапису судового засідання суду першої інстанції вбачається, що у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений, визнавши себе винним в інкримінованому йому злочину, надав свідчення у яких зазначив, що зустрівши ОСОБА_9 , вони разом мали намір на придбання наркотичних засобів для особистого вживання та обвинувачений придбав вказаний наркотичний засіб для себе та ОСОБА_9 , від якого одразу отримав кошти за його придбання.

Разом з тим, в апеляційному суді обвинувачений не визнавши себе винуватим у збуті наркотичного засобу пояснив, що ОСОБА_9 є його давнім знайомим, з яким вони вирішили придбати наркотичний засіб для особистого вживання. Після цього, на належні їм обом особисті кошти, він придбав наркотичний засіб, частину якого вони разом вжили, а залишок наркотичного засобу ОСОБА_9 залишив собі. Після цього, приблизно через півроку до нього прийшли працівники міліції, які звинуватили його у збуті наркотичного засобу. Крім того обвинувачений вказав, що наміру на збут наркотичного засобу ОСОБА_9 він не мав.

Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, судова колегія вважає, що обвинуваченим не були визнані фактичні обставини інкримінованого йому злочину, які зазначені в обвинувальному акті та вироку суду, оскільки придбання ним наркотичного засобу та його збут за вказаних ним обставин, свідчить про фактичне невизнання обвинуваченим цих обставин, оскільки вони суперечать обставинам, викладеним в обвинувальному акті та вироку суду.

Крім того, апеляційний суд вважає, що вказані обвинуваченим під час надання пояснень обставини вчиненого, можуть вказувати на можливість кваліфікації дій обвинуваченого за іншим складом кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що викладені обвинуваченим обставини підлягали перевірці при новому судовому розгляді судом обвинувального акту, дослідженню відповідних доказів та інших матеріалів на підтвердження чи спростування обставин вчинення злочину.

Наведене свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 КПК України, оскільки отримавши покази обвинуваченого, які фактично не були показами про визнання вини в повному обсязі та суперечили обставинам викладеним в обвинувальному акті, суд зобов`язаний був в повному обсязі провести судовий розгляд та дослідити всі доказі, якими обґрунтовувалось обвинувачення.

Крім того, під час розгляду справ, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, підлягають перевірці обставини законності проведення відповідних оперативно-слідчих дій, в тому числі і оперативної закупівлі наркотичних засобів.

Недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Таким чином враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та допущених районним судом порушень, а саме не проведення підготовчого судового засідання та неналежного виконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, суд фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримався визначеної законом процедури судочинства, в зв`язку з чим колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляції обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції захисника обвинуваченого, скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд Одеської області,-

постановив:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 15.03.2016 року відносно ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000486 від 20.11.2014 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, в тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4