АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/732/16 Справа № 205/8690/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську матеріали за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Водяне Широківського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-28.04.1993 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст.140 ч.3 КК України на строк 3 роки позбавлення волі. З застосуванням ст. 46-1 КК України відкладено виконання вироку на 1 рік;

-17.06.1994 року Конотопським районним судом Сумської області за ст.140 ч.2, ст. 43 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-25.10.2000 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 229-6 ч. 1 КК України на строк 1 рік позбавлення волі;

-28.05.2002 року Долгінцевським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3, 69 КК України на строк 2 роки позбавлення волі;

-18.08.2004 року Долгінцевським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч.2 КК України на строк 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

-13.06.2007 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч.3 КК України на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-30.11.2010 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2 КК України на строк 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дзержинського районним судом м. Кривого Рогу від 13.06.2007 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі. До відбуття 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

-23.05.2011 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2, 70 ч.1 КК України на строк 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

-10.09.2015 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 263 ч.2 КК України на строк 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2016 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - три роки позбавлення волі.

- за ч. 2 ст. 309 КК України - два роки позбавленні волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_9 за даним вироком у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково, у вигляді одного місяця позбавлення волі, приєднано покарання, невідбуте за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.09.2015 року, остаточно визначивши ОСОБА_9 покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахуваний строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_9 із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з 27 жовтня 2015 року до набрання цим вироком законної сили.

Долю речових доказів вирішено.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 , 17.09.2014 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись за адресою: м. Дніпропетровськ Набережна Заводська 97 в кафе «Арзу», де маючи раптово виниклий намір, що направлений на повторне, незаконне придбання і зберігання наркотичної речовини «маріхуана», без мети збуту, від невстановленої досудовим розслідуванням особи, повторно придбав за грошові кошти, у розмірі 50 гривень, паперовий згорток, що містив наркотичну речовину «маріхуану», після чого вказаний паперовий згорток помістив в лівий передній, боковий карман джинсових штанів, що були одягнені на ньому, та почав пересуватись вулицями м. Дніпропетровська до місця свого мешкання.

17.09.2014 року близько 19 годин 30 хвилин в районі перехрестя вулиці Караваєва та вулиці Кутузова, Ленінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_9 був зупинений працівниками міліції, після чого в останнього, у присутності двох понятих, був проведений особистий огляд, в ході проведення якого в лівому, передньому, боковому кармані джинсів, одягнених на ньому, був знайдений та вилучений паперовий згорток, всередині якого знаходилась речовина рослинного характеру, зеленого кольору, подрібнена, яка згідно висновку експерта № 70/10-2455 від 30.09.2014 року є речовиною масою 7,895 грама, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Речовина рослинного походження зеленого кольору масою 7.895 гр. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,090 гр., яку ОСОБА_9 повторно незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 27.10.2015 року приблизно о 14 год. 30 хв., знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, переліз через паркан вищезазначеного домоволодіння, таким чином незаконно проник на територію домоволодіння, підійшов до гаражу, розташованого на території вказаного домоволодіння та зайшов до гаражу через ворота, які були не зачинені, таким чином проник до приміщення вказаного гаражу, звідки таємно, повторно, викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 , вартість якого згідно висновку експерта могла складати 4076 гривень 97 копійок. Після чого ОСОБА_11 виніс вищевказане вказане майно за межі вказаного домоволодіння, однак зникнути з викраденим майном і розпорядитися їм на власний розсуд не зміг з причин, що не залежали від його волі, тобто не зміг довести свій злочинний намір до кінця, так як його злочинні дії були попереджені чоловіком потерпілої ОСОБА_12 .

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2016 року змінити в частині призначення покарання. Вважати ОСОБА_9 засудженим у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання:

-за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2-х років позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_9 за даним вироком у вигляді 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково у вигляді 1 місяця позбавлення волі приєднати покарання, не відбуте за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.09.2015 року, остаточно призначивши ОСОБА_9 покарання у вигляді 3-х років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину, не оскаржуючи фактичні обставини злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду, посилається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто за закінчений склад злочину, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки останнього визнано винним у вчиненні незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно, тобто за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, що потягло за собою невірне призначення покарання ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , думку захисника ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні злочинів за викладених у вироку обставинах, правильно встановивши фактичні обставини справи та правильно кваліфікувавши його дії за ч.3ст.15, ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, що в апеляційній скарзі засудженим не оспорюється.

Між тим, апеляційна скарга прокурора в частині призначення покарання обвинуваченому, заслуговує на увагу.

Статтею 70 КК України визначено правила призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до ч.1, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Відповідно до ч.4 цієї статті, за правилами, передбаченими в ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вичиненому ним до постановлення попереднього вироку.

За правилами ст.71 КК України призначається покарання за сукупністю вироків. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.309ч.2 КК України 17 вересня 2014 року, тобто до постановлення щодо нього вироку Кіровським районним судом м.Дніпропетровська від 10.09.2015 року та у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 27 жовтня 2015 року, тобто після постановлення зазначеного вироку у справі.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року про практику призначення судами кримінального покарання, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст..71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Зазначені положення закону в частині призначення покарання за сукупністю злочинів у відповідності до положень ч.4 ст.70 КК України і остаточно за сукупністю вироків при ухваленні вироку судом враховано не було.

При викладених обставинах, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині порядку призначення покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів та остаточно за сукупністю вироків. Так, підлягає призначенню покарання за ч.2 ст.309 КК України, тобто за злочин, вчинений до вироку Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 10.09.2015 року, за сукупність злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та остаточно за правилами ч.1 ст.71 КК України.

В іншій частині вирок суду підлягає залишенню без змін. Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом 1-ї інстанції, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_9 змінити.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

-за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.

За ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.09.2015 року, більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, остаточно призначити покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

-за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання частково приєднати невідбуте покарання у вигляді одного місяця позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у вигляді трьох років одного місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: