11-кп/775/342/2016(м)
221/870/16-к

Єдиний унікальний номер 221/870/16-к Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/775/342/2016(м) доповідач ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 липня 2016 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури Донецької області на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 13 травня 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта професійно-технічна, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого: 1) 28 серпня 2012 року Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу на користь держави в розмірі 850 гривень; 2) 01 листопада 2013 року постановою Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень замінено на 50 годин громадських робіт (покарання не відбуте),
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України і призначено йому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.71 ч.1 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України оскаржуваний вирок та вирок Волноваського районного суду Донецької області від 15.02.2016 року, яким ОСОБА_7 , засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі та згідно ст. ст.75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік виконувати самостійно.
Згідно з вироком, в кінці вересня 2015 року приблизно у другій половині дня ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в порушення вимог ст.4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 15.02.1995 року, перебуваючи в лісосмузі на околиці м. Волноваха Донецької області, побачив дикоростучі кущі конопель. Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, нарвав, тобто незаконно придбав листки коноплі, які у подальшому, зберігаючи при собі, переніс за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив та подрібнив шляхом перетирання долонями, тобто незаконно виготовив, після чого упакував в целофановий пакет та став незаконно зберігати їх в правій нагрудній кишені пальто з метою особистого вживання без мети збуту.
29.01.2016 року у 15 годині 50 хвилин працівниками поліції в ході огляду за адресою: Донецька область м. Волноваха вул. Вокзальна 1 поблизу кафе « Уют », у ОСОБА_7 в правій нагрудній кишені пальто було виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 21,39 г., в перерахунку на суху речовину маса канабіса становить 19,29 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.309 КК України.
З липня 2015 року до 20.01 2016 року ОСОБА_7 , діючи умисно та незаконно, в порушення положень Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 01.09.1999 року являючись квартиронаймачем будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , маючи умисел на організацію місць незаконного вживання, виготовлення наркотичних засобів та з метою створення безпечних умов для цього, пристосував приміщення даного будинку, де настроїв та розмістив саморобне обладнання із підручних засобів для виготовлення та вживання наркотичних засобів, тобто вчинив дії, що фактично були спрямовані на організацію таких місць, та в подальшому систематично надавав приміщення свого житла за вказаною адресою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з метою забезпечення можливості виготовлення та вживання в ньому наркотичних засобів.
20.01.2016 приблизно о 18 годині ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за, адресою: АДРЕСА_2 , шляхом внутрішньовенної ін`єкції вжили особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено дезоморфін. Дані дії ОСОБА_7 здійснював систематично, у зв`язку з тим, що не мав власних коштів для самостійного придбання складових та виготовлення наркотичного засобу. Саме для цієї мети він безоплатно надавав свою кухню, де ним, ОСОБА_8 та Стрихарь на електричній плиті відбувалось виготовлення наркотичного засобу за допомогою раніше зробленого ними в цих цілях приладдя. Після чого в зазначеному житлі вони вживали наркотичний засіб. ОСОБА_7 здійснював свої злочинні дії за надання йому частини виготовленого ними наркотичного засобу, необхідні інгредієнти приносили особи, з якими він після виготовляв та вживав наркотичний засіб.
Таким чином, своїми умисними діями, що виразилися в організації місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення, наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 317 КК України.
Не погодившись з вироком суду з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_10 , який просив призначити більш м`яке покарання/
Зазначив, що судом не прийнято до уваги ті обставини що він не перешкоджав слідству, а навпаки активно прияв, щиро розкаявся.
Вказав, що він вирішив змінити життя, перестати вживати наркотичні засоби, та для сприяння цьому поїхав до Христіанського реабілітаційного центру, зазначив що щиро кається за свої вчинки. Також відмітив, що він страждає на тяжкі хвороби, на лікування яких він не має фінансової можливості, а в Християнському реабілітаційному центрі активно сприяють їх лікуванню.
Також з вироком суду не погодився прокурор прокуратури Донецької області та звернувся з апеляційною скаргою в якій просив, вирок змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 , за ч.2 ст.309 КК України як «придбання наркотичного засобу» та посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при ухваленні до самостійного виконання даного вироку та вироку Волноваського районного суду Донецької області від 15.02.2016 року. Вважати ОСОБА_7 , засуджено за ч.2 ст.309,ч.1, ст.317, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі. Вирок волноваського районного суду Донецької області від 15.02.2016 року яким ОСОБА_7 , засуджений за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.
Зазначив, що згідно матеріалів кримінального провадження не встановлено конкретної дати, часу та місця придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу, тобто висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Враховуючи, вимоги ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, та з вироку стосовно ОСОБА_11 підлягає виключенню кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, як «придбання наркотичного засобу».
Також, відповідно до п.23 «Про практику призначення кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що кримінальне правопорушення передбачені ч.2 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України ОСОБА_7 , вчинив 29.01.2016 та 20.01.2016 відповідно, тобто до ухвалення вироку Волноваського районного суду Донецької області від 15.02.2016 року.
Тобто, призначивши остаточно покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України, в подальшому суд мав керуватись п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», ухвалити рішення про самостійне виконання даного вироку та вироку Волноваського районного суду Донецької області від 15.02.2016 року.
Заслухавши суддю - доповідача, висновок прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та вивчивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора прокуратури Донецької області підлягає задоволенню.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав у повністю, тому у відповідності ст..349 КПК України в судовому засіданні в суді першої інстанції не досліджувались докази щодо фактичних обставин кримінального провадження, оскільки вони не ким не оспорювались.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставину що відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненні кримінальних правопорушень і мотивував свій висновок про необхідність призначення покарання у вигляді позбавлення волі.
Разом з тим, колегія суддів, приходить до висновку про необхідність виключення кваліфікуючий ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.309 КК України, як «придбання наркотичного засобу».
Оскільки згідно за ст..374 ч.3 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку викладається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до ст..62 Конституції України та ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що в кінці вересня 2015 року, приблизно у другій половині дня, перебуваючи в лісосмузі на околиці м.Волноваха Донецької області, обірвав листя дикоростучих кущів конопель, чим придбав наркотичний засіб. Однак, в матеріалах кримінального провадження не встановлено конкретної дати, часу та місця придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу.
Крім того, відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що кримінальне правопорушення, передбачені ч.2 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України ОСОБА_7 вчинив 29.01.2016 року та 20.01.2016 року, тобто до ухвалення вироку Волноваського районного суду Донецької області від 15.02.2016 року.
За таких обставин суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, однак мав керуватись п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення покарання», ухвалити рішення про самостійне виконання оскаржуваного вироку та вироку Волноваського районного суду Донецької області, тобто вирок в цій частині підлягає заміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Донецької області задовольнити.
Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 13 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України змінити.

Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України як «придбання наркотичного засобу» та посилання суду на ч.4 ст.70 КК України при ухваленні до самостійного виконання вироку Волноваського районного суду Донецької області від 13 травня 2016 року та вироку Волноваського районного суду Донецької області від 15 лютого 2016 року.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 15 лютого 2016 року яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ