АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 666/7500/14-к
Провадження № 11-кп/791/271/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 129 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 , подану в інтересах потерпілої на вирок Дніпровського районного суду міста Херсона від 16 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Херсон, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працевлаштований, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 19.11.1997 року Дніпровським районним судом міста Херсона за ст. 94 КК України (в редакції 1960 року) до 14 років позбавлення волі. Постановою Широківського районного суду Дніпропетровської області від 20.08.2008 року звільнений умовно достроково на 2 роки 1 місяць 21 день.

засуджений:

-за ч. 1 ст. 129 КК України до 1 року обмеження волі;

-за ч. 2 ст. 125 КК України до 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: - не виїзжати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції; - повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 1 594 грн. та моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати пов`язані з залученням експерта в розмірі 110 грн. 70 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду міста Херсона від 16 квітня 2015 року, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 04 травня 2014 року близько 03 години, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_3 , будучи раніше судимим за вбивство жінки, в ході виниклого конфлікту на ґрунті побутових відносин, погрожував своїй дружині ОСОБА_14 вбивством, а саме, залякував її позбавленням життя шляхом грубих та голосних висловлювань, із зазначенням в них про вчинений раніше злочин, а також підтверджуючи свої слова та намір, шляхом нанесення численних ударів по обличчю потерпілої, у зв`язку з чим остання мала реальні і достатні підстави побоюватися виконання такої погрози.

Він же, в ході конфлікту, який виник на ґрунті побутових відносин з його дружиною ОСОБА_14 , умисно, з метою заподіяння фізичної шкоди останній, наніс численні удари по обличчю, заподіявши потерпілій, згідно висновку судмедекспертизи, легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погодившись з постановленим вироком, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 та представник потерпілої адвокат ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, та ухвалити в цій частині новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення:

-за ч. 2 ст. 125 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі;

-за ч. 1 ст. 129 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про надмірну м`якість призначеного покарання, що не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Так, посилаючись на ст. 65 КК України та постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує на те, що при постановленні вироку суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_9 має не зняту та не погашену судимість за вчинення особливо тяжкого злочину, за місце проживання характеризується негативно, вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково, завдану кримінальними правопорушеннями шкоду не відшкодував

З урахуванням вищевказаного, як зазначає апелянт, судом не наведено у вироку належних підстав для застосування ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 129 КК України та призначити обвинуваченому покарання:

-за ч. 2 ст. 125 КК України 2 роки обмеження волі;

-за ч. 1 ст. 129 КК України 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років обмеження волі.

Цивільний позов потерплої задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність вироку суду першої інстанції через однобічність досудового та судового слідства; невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження; м`якість призначеного покарання.

Зокрема, апелянт вказує на те, що в мотивувальній частині вироку не встановлена форма вини, місце, час та спосіб вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень..

Показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , дані ними в суді першої інстанції, апелянт вважає неправдивими.

Крім того, апелянт звертає увагу на той факт, що йому, як представнику потерпілої в судових дебатах не було надано слово.

Також, на думку апелянта, суд не прийняв до уваги того, що у 2011 році з боку ОСОБА_9 вже вчинялося насильство в сім`ї, з приводу чого ОСОБА_17 зверталася до органів міліції.

Не встановлено судом і точного місце проживання обвинуваченого, що робить неможливим для КВІ виконання ст. 76 КК України, яка застосована до ОСОБА_9 .

Крім того, апелянт вказує на безпідставне, часткове задоволення судом позовних вимог потерпілої.

У запереченнях на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої, обвинувачений ОСОБА_9 просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого, в частині скасування оскаржуваного вироку та призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, як про те зазначено в апеляційних скаргах;:

- представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 , який частково підтримав подану ним та прокурором апеляційні скарги, в частині скасування оскаржуваного вироку та призначення ОСОБА_9 остаточного покарання за вчинені ним кримінальні правопорушення, як про те зазначено в апеляційних скаргах;:

- обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, просили оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що вони підлягають до часткового задоволення виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав оцінку з точки зору достатності, достовірності та допустимості, відповідно до яких у колегії суддів не викликає сумніву і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 125 та ч. 1 ст. 129 КК України.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 діяв умисно, заподіявши потерпілій легкі тілесні ушкодження, а тому в його діях наявний склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, в тому числі об`єктивна та суб`єктивна сторона.

Зазначене підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні пояснила, де і коли відносно неї були вчинені протиправні дії ОСОБА_9 ; показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечував того факту, що у вказані вище час, місці, обставинах, він наніс рукою удар по обличчю ОСОБА_13 ; показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що в зазначений час та місці, він чув крики та стукіт, а вранці наступного дня побачив на обличчі своєї матері ОСОБА_13 синець; висновками судмедексперта № 531 від 30.05.2014 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_14 виявлені легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

У зв`язку з викладеним посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що судом першої інстанції не встановлені форма вини, місце, час та спосіб вчинення кримінальних правопорушень свого підтвердження не знайшли, оскільки суб`єктивна сторона умисного легкого тілесного ушкодження характеризується тільки умисною виною, і відповідальність за цією статтею настає навіть тоді, коли умисел винного був направлений на завдання невизначеної шкоди здоров`ю потерпілого, якщо фактично було завдано легкі тілесні ушкодження.

В судовому рішенні серед інших зазначені і показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , дані ними у судовому засіданні та на які посилається представник потерпілої в апеляційній скарзі, однак показання цих свідків, як не підтверджують, так і не спростовують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та не вплинули на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у їх вчиненні.

Порушень вимог КПК України, які відповідно до ст. 412 КПК України, тягли безумовне скасування судового рішення, в тому числі й тих, на які посилається представник потерпілого в апеляційній скарзі, судом першої інстанції не допущено.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, про, що обґрунтовано йдеться мова в апеляційних скаргах.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року, не дотримався, а лише формально пославшись на врахування характеру і ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, даних про особу винного, думку потерпілого та відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставини, фактично не врахував зазначене при призначенні покарання, тим самим призначивши його із застосуванням ст. 75 КК України.

Поза належною увагою суду першої інстанції залишилося те, що ОСОБА_9 вчинив відразу два кримінальні правопорушення, характер, спосіб і спрямованість їх вчинення, а також те, що він вину у вичинених кримінальних правопорушеннях фактично не визнав і не розкаявся, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти особи наслідком якого стала смерть потерпілої, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальні правопорушення проти життя та здоров`я особи, що на думку колегії суддів апеляційного суду, свідчить про стійкість його злочинних намірів.

Також, за місцем проживання ОСОБА_9 характеризується негативно, офіційно не працевлаштований, неодружений, тобто є особою, яка не має постійного джерела прибутку та міцних соціальних зв`язків, завдану кримінальним правопорушенням матеріальну та моральну шкоду не відшкодував.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в ньому відсутня будь яка мотивація суду щодо прийняття ним рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Не встановлено таких обставин і в суді апеляційної інстанції.

За вищевказаних обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що в даному випадку відсутні належні підстави для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, а отже є слушними доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора та представника потерпілої про необґрунтовану м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання із застосування ст. 75 КК України.

Заявлений потерпілою цивільний позов про відшкодування їй матеріальної та моральної шкоди вирішений судом відповідно до вимог діючого законодавства, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги представника потерпілої в цій частині колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 , в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 та представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Херсона від 16 квітня 2015 року, відносно ОСОБА_9 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання:

- за ч. 1 ст. 129 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 125 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту його прибуття до виправного центру для відбування призначеного покарання.

В інший частині вирок Дніпровського районного суду міста Херсона від 16 квітня 2015 року, відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.
Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: