Справа № 624/5781/15-к
1-кп/642/509/15
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 серпня 2016 року Ленінський районний суд м. Харкова у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Білорусі м. Борисів, Мінської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 раніше судимого:
1)30.01.2002 р. Московським р/с м.Харкова за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 1 рік;
2)25.09.2013 року Ленінським р/с м. Харкова за ст. 307 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підст ст 2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року звільнено від від відбування покарання по постанові Червонозаводського р/с м. Харкова;
3)13.11.2014 року Ленінським р/с міста Харкова за ст. 317 ч. 1, 309 ч. 2, КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України на 2 роки.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, -

встановив :
Так, згідно обвинувального акту, 25.05.2015 р. близько 14 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи спосіб виготовлення наркотичного засобу, з інгредієнтів, що у нього мались, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, близько 5 мл, який перелив у емальовану металічну миску білого кольору.
Маючи намір направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, без мети збагачення, і реалізуючи його, діючи повторно, надав приміщення вказаної квартири своєму знайомому ОСОБА_7 , для вживання вказаного наркотичного засобу.
Так, 25.05.2015 року близько 15 години ЗО хвилин ОСОБА_6 , взяв один шприц ємністю 5 мл, наповнив його наркотичним засобом опій ацетильований до відмітки 2,5 мл, та вжив шляхом ін`єкції внутрішньовенне, за ним ОСОБА_7 взяв зі столу один шприц ємністю 5 мл, наповнив його наркотичним засобом опій ацетильований до відмітки 2,5 мл, та знаходячись у вказаній квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , з дозволу ОСОБА_6 , шляхом ін`єкції внутрішньовенне вжив вказаний наркотичний засіб.
В той же день приблизно о 15 годині 45 хвилин, співробітники міліції в ході проведення огляду за місцем мешкання ОСОБА_8 , у квартирі АДРЕСА_2 , виявили та вилучили: медичний шприц ємністю 5 мл, та відріз тканини нашарування на якій, згідно висновку судово-хімічної експертизи №848 від 02.06.2015р. містять у своєму складі особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, маса якої склала 0,0112 г.
Отже, ОСОБА_6 обвинувачується в наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, повторно, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 317 КК України.
Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_6 винуватим себе у пред`явленому обвинувачені не визнав, та пояснив, що дійсно 25.05.2015 року близько 14 години 00 хвилин він, знаходячись за місцем свого проживання, виготовив наркотичний засіб з інгредієнтів, що у нього були, але не надав свою квартиру для вживання наркотичного засобу ОСОБА_7 . Виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_6 вжив особисто шляхом ін`єкції. В той же день предмети, які він використовував для виготовлення речовини, наркотичний засіб були виявлені та вилучені у нього працівниками міліції.

В ході судового розгляду було досліджено показання свідка ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , протокол огляду місця події від 25.05.2015 року, протокол огляду предмету від 10.06.2015 року, висновок експерта № 848 від 02.06.2015 року відносно вилучених предметів, постанову слідчого від 10.06.2015 року про визнання вилучених предметів речовими доказами, а також висновок результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів № 979 від 25.05.2015 року щодо ОСОБА_6 .
Доводячи вину обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України сторона обвинувачення в судовому засіданні посилається на вищевикладені докази.
Однак, виходячи з показів свідка ОСОБА_7 , їх аналізуючи, можна зробити висновок, що ОСОБА_6 не надавав йому приміщення для вживання наркотичних засобів.
В судовому засіданні допитаний ОСОБА_7 спочатку в своїх показах посилався на те, що вдома у ОСОБА_6 він не вживав наркотичного засобу, а прийшов до нього вже знаходячись під впливом наркотичного сп`яніння, але він все розумів, що останній щось варить, сидів на кунні та заряджав телефон, вказує, що начебто той приготував щось до його приходу, оскільки залишився запах, однак в його присутності він нічого не вживав, особисто з собою не приносив ніяких інгредієнтів або шприців, наголошував, що опій вжив зранку, коли зустрічав свого друга, заварив та випив, не знає звідки взялись шприци.
ОСОБА_7 вказував, що відчував запах розчинника в квартирі, коли пішов на кухню, у нього з собою нічого не було, обидва вони збирались піти до знайомого, про таке напередодні домовились, а розмови про виготовлення та вживання опію у них не було, вдома він бачив ОСОБА_6 в стані вживання, однак як той виготовляв, не бачив.
На питання прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні і затверджував обвинувальний акт, чому у нього маються протиріччя у показах, наданих слідчому під час здійснення ним досудового розслідування, ОСОБА_7 вказував, що знаходився в той час на реабілітації, яку проходив в центрі, у відповідь сказав, що «отходняки были, ломка». Мабуть під впливом галюцинацій, чи препаратів, коли приїхав слідчий він підписав протокол, який не містив записів, що він прочитаний та записаний з його слів, розписавшись йому було дуже недобре.
В подальшому прокурор в судових засіданнях 17.02.2016 та 11.03.2016 року висловив позицію надати йому час з можливістю представити суду відмову від державного обвинувачення, та погодження його з керівництвом, що підтверджується фіксацією звукозаписувальним засобом.
Свідок ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, які він дав раніше, під впливом з боку сторони захисту, беручи до уваги вищевикладене, останній просив вважати дійсними його показання на досудовому розслідуванні.
Так, після написання своєї заяви в адрес суду, від 03.03.2016 року ОСОБА_7 , знов викликався для усунення розбіжностей, до якого неодноразово застосовувався примусовий привід, у зв`язку з чим він був доставлений працівниками поліції, які вкотре приїхали за ним.
При цьому, ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав свої доводи, що «милиционеры» пояснили йому, якщо він не буде дотримуватись попередніх показань даних на досудовому розслідуванні, то оперативний співробітник відвезе його слідчому, а той в свою чергу притягне його до кримінальної відповідальності за ст.384 КК України.
Зауважив, що йому диктували заяву, подану начебто ним в суд, під диктовку Константин разом із слідчим в райвідділі, а до суду він її не подавав.
В своїх подальших показах ОСОБА_6 стверджував, що інгредієнти і шприц купив на ринку «Сказка» а після того, як він все зробив, ОСОБА_7 прийшов до нього, сказав, що відчуває стійкий запах. ОСОБА_6 зазначив, що один шприц був його, той був вилучений, він собі зробив і все.
Отже, будучи допитаним повторно, ОСОБА_7 був вже не впевнений.
Однозначно не зміг пояснити усунення розбіжностей в своїх показаннях.
Як він вказував, то у ОСОБА_6 було два шприці, що їх виявили, ймовірно мабуть він якийсь мав при собі, а потім казав точно приносив, а може не в цей день. На питання щодо наявності інгредієнтів, та звідки їх здобуто, то ОСОБА_7 пригадуючи такі обставини, плутаючись, вказував, що розчинник здається був у ОСОБА_6 , а він в свою чергу приніс насіння нібито, це було давно, раптом згадав, що так і було. Вжив ін`єкцією в пах, однак не бачив, що ОСОБА_6 коловся, свій шприц ОСОБА_7 мабуть помив, або цей шприц вилучався не пам`ятає, чи той залишився, та він поклав його в ящик в коридорі.
Доказів того, що ОСОБА_7 вжив наркотичні засоби саме в квартирі ОСОБА_6 також не надано. Доводи про те, що ОСОБА_7 вжив наркотичний засіб разом із ОСОБА_6 не базуються на доказах.
Спростувати пояснення обвинуваченого про те, що ОСОБА_7 міг вжити наркотичний засіб в іншому місці, з врахуванням того, що один шприц з залишками наркотичного засобу у квартирі ОСОБА_6 вилучався, на підставі наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом не можливо.
Згідно положень ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Враховуючи викладене суд не бере до уваги показання обвинуваченого на досудовому слідстві, а також посилання свідка щодо не дійсності його двічі первинних показань в суді, оскільки останній є наркозалежний і перебуває на іспитовому строку.
Згідно пояснень свідків у справі не можливо беззаперечно встановити винуватість обвинуваченого.
Суд за наявності наданих стороною обвинувачення доказів по справі не може прийти до висновку поза будь-яких сумнівів.
За таких обставин, суд вважає не доведеним те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 317 КК України, тобто надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно.

Відповідно до п.16 роз`яснень ППВСУ від 26.04.2002 року №4, під наданням приміщення для вживання чи виготовлення наркотичних засобів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз.
Твердження органу досудового слідства про те, що ОСОБА_6 забезпечив можливість ОСОБА_7 вжити наркотичний засіб з наданням для цього своєї квартири, не базується на доказах.
Беручи до уваги сукупність досліджених в суді доказів, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, згідно з якими обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, здобутих незаконним шляхом, а також на припущеннях, і всі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, суд визнає ОСОБА_6 невинуватим і виправдовує його в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 317 КК України.
Прокурор, який включений в групу прокурорів у кримінальному провадженні в судовому засіданні наполягав на визнанні винним обвинуваченого за фактом надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно, за ч.2 ст.317 КК України. З урахуванням кваліфікації призначити відповідне покарання, в межах санкцій статті.
Судом перевірялося вказане обвинувачення, однак воно не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_9 вказувала лише на те, що з квартири ОСОБА_6 постійно відчувався неприємний запах.

Проте повідомлення співмешканців ОСОБА_6 про специфічний запах в квартирі, не можуть свідчити про надання ним приміщення для вживання наркотичних засобів.
Так, спосіб розфасування опію ацетильованого та концентрату з макової соломи, що були виявлені у ОСОБА_6 вдома (пляшку з полімерного матеріалу, медичний шприц, миску з металу білого кольору, речовина рослинного походження, утворена насінням сферичної форми, відріз тканин) вказують на те, що ОСОБА_6 дійсно виготовляв наркотичні засоби, що може свідчити про таке виготовлення для власного вживання.
Крім того, відповідно до вказаної постанови Пленуму ВСУ № 4 від 26.04.2002 року під наданням приміщення для вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти забезпечення можливості одній чи декільком особам використати його в такий спосіб хоча б один раз.
Згідно обвинуваченняОСОБА_6 взяв один шприц ємкістю 5 мл., наповнив його опієм, та вжив шляхом ін`єкції внутрішньовенно, а за ним ОСОБА_7 взяв зі столу шприц ємкістю 5 мл. з опієм ацетильованим, тим самим обвинувачений надав приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів.
Вказане в судовому засіданні обвинувачений заперечував. Зазначав, що в той день виготовляв опій ацетильований для власного вживання, а ОСОБА_7 зайшов просто зарядити телефон та коли працівники міліції раптово прийшли, то у ОСОБА_6 був вилучений один шприц. Те саме підтвердив спочатку в засіданні й сам ОСОБА_7 , який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, пояснив, що в той день зайшов до ОСОБА_6 вже під впливом наркотичного сп`яніння.
Зазначені версії обвинуваченого і свідка органом досудового слідства та прокурором іншими доказами не спростовані.
Факт наявності у ОСОБА_6 шприца із залишками речовини темного кольору не може вказувати на те, що маючи доступ до приміщення, в якому ОСОБА_7 знаходився в той момент, надавалося останньому саме для вживання наркотичного засобу.
Прокурор посилався як на доказ у вказаному кримінальному провадженні, що б підтверджувало надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, на наступні в подальшому показання свідка ОСОБА_7 , щодо вказаної особи обвинуваченого, проте, вказане посилання є хибним, оскільки процесуальний керівник двічі ставив питання, що підтверджується звукозаписом судового засідання, про відмову від обвинувачення.
Відповідно до ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
З огляду на викладене, за відсутності достатніх доказів надання ОСОБА_6 приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів, суд вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину не доведена і його необхідно визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.317 КК України та виправдати.
Вину свою у вчиненні вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_6 не визнав, пояснивши, що не надавав особі свідка ОСОБА_12 приміщення для вживання наркотичних засобів.
Крім того, пред`явлене звинувачення суд визнає недоказаним з наступних підстав. Згідно ст.92 КПК України, обов`язок доказування покладається на сторону обвинувачення.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
При цьому, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_6 ґрунтується на протоколі огляду місця події від 25.05.2015 року квартири, де мешкав обвинувачений та виявлення шприца, посуду, показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , висновках хімічних експертиз, показаннях свідків ОСОБА_9 , слідчого ОСОБА_13 , дільничного ОСОБА_14 , який повідомив, що ОСОБА_6 систематично вживав наркотичні засоби.
Цих доказів, як і суперечливі показання головного свідка, об`єктивно не підтверджених другими доказами, не достатньо для доведення вини та постановлення обвинувального вироку.
Так, суд вважає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 25.05.2015 року та фото таблицю до нього, яким оглянуто квартиру, де мешкає обвинувачений та вилучений шприц.
Відповідно до ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням суттєвих умов.
Як свідчить ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, а відповідно до ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.В матеріалах справи відсутня ухвала слідчого судді про проведення обшуку в квартирі, де мешкав обвинувачений. Тобто вказаний доказ є недопустимим.
Поняті, як свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в ході огляду місця події вказували, що їх запросили працівники міліції бути присутніми під час огляду. Був складений протокол. Працівники міліції зайшли до квартири з дозволу ОСОБА_6 , який не заперечував, виготовлення ним наркотичного засобу та вживання його разом зі своїм знайомим.
Однак, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 приймали участь у незаконному огляді місце події та посилались на розмову між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , тобто надавали показання з чужих слів.
Відповідно до ч.6 ст.97 КПК України, показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.
Окрім цього в ході допиту свідків в суді ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на запитання сторони захисту обидва свідка заперечували про те, що вони раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, хоча раніше обидва були засудженні, про що маються відповідні відомості в матеріалах справи.
Крім того, про відсутність понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 при проведенні огляду місця події, зазначав не тільки обвинувачений, а й свідок ОСОБА_7 .
Суд приходить до висновку, що в порушення ст.237 КПК України, вилучені речі, виявлені в ході огляду місця події від 25.05.2015 року, понятими не оглядалися та в їх присутності не опечатувалися.
Відповідно до ч. 2 ст.96 КПК України, для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.
Також при судовому розгляді також було допитано в якості свідка ОСОБА_13 стосовно пояснень свідка ОСОБА_7 , наданих слідчому під час здійснення ними кримінального провадження, опитаний слідчий не зміг пояснити з чого виходить ОСОБА_7 в суді.
Відповідно до ч.7 ст.97 КПК України, у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділ) під час здійснення ними кримінального провадження.
Висновки щодо результату медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції за № 979 від 25.05.2015 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_6 взагалі не відповідають ст.102 КПК, а іншого порядку доказування, окрім висновку експерта КПК не передбачає, тому цей доказ є недопустимим.
Свідок ОСОБА_9 не надала жодних показів, які б підтверджували вину ОСОБА_6 .
Також, з відповіді ГУ НП в Харківській області від 23.03.2016 року вбачається, що з записів «Робочих зошитів операторів служби «102» за наявних баз даних, 25.05.2015 року будь-яких повідомлень про те, що в квартирі АДРЕСА_2 нібито виготовляють наркотичні засоби, до служби «102» ГУНП в Харківській області не надходило.

В супереч цим обставинам сторона обвинувачення стверджує про те, що саме зазначене повідомлення надійшло від оператора «102», про що зокрема свідчить постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання А/С № 51.
Згідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною) Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Так, згідно вимог ст.129 Конституції України основними засадами судочинства є в тому числі рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення обвинуваченому права на захист.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.п. 18 та 19 своєї Постанови № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суди при розгляді кримінальних справ мають суворо додержуватись закріпленого у ч.1 ст.62 Конституції принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Визнати особу винною у вчиненні злочину можливо тільки за умови доведеності її вини. При цьому необхідно мати на увазі, що в силу ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ч.3 ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь підсудного.
Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а в разі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, згідно з п.2 ч.1 ст.373 КПК України ухвалюється виправдувальний вирок.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, суд,-
УХВАЛИВ:
ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.317 КК України та виправдати за цією статтею.
Речові докази по справі:

Прозорий пакет з полімерного матеріалу з малюнком, всередині якого знаходиться деформована пляшка з полімерного матеріалу з написом на етикетці: «Рерsі...» з отвором в донній частині, горловина якої обмотана фольогованим папером з отворами, на внутрішній поверхні якої е нашарування речовини коричневого кольору;медичний шприц, виготовлений з полімерного матеріалу,градуювальна шкала виконана барвником синього кольору, ємкістю 5,0 мл. з приєднаною ін`єкційною голкою в запобіжному ковпачку, виконаного з полімерного матеріалу, без видимих нашарувань;миска з металу білого кольору на внутрішній поверхні якої є нашарування речовини сірого кольору;пакет з полімерного матеріалу білого кольору всередині якого є речовина рослинного походження, утворена насінням сферичної форми, чорного та темно-сірого кольору; безбарвний пакет з полімерного матеріалу всередині якого знаходиться відріз тканини сірого кольору на поверхні якого є нашарування речовини світло-коричневого кольору, після набрання вироком законної сили - знищити.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Харківської області через Ленінський районний суд м. Харкова протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1