АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/882/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 644/1312/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ново виявлені обставини
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07.04.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

заявника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12.02.2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаною ухвалою заяву ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09.01.2007 р. залишено без задоволення.
При цьому районний суд вказав, що згідно вироку від 09.01.2007 року ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України та йому призначено покарання відповідно до положень ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади керівників підприємств та їх замісників строком на 2 роки. В силу ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком 3 роки.
За обвинуваченням в скоєнні злочинів за ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 КК України по діяльності підприємства «АМВА», за ч. 3 ст. 212 КК України по діяльності підприємств ЧП «Троя», ЧП «СМПТ» код ОКПО 33002387, ЧП «Техпо», ЧП «СМПТ» код ОКПО 32565382, за ч.2 ст. 366 КК України по діяльності підприємств ЧП «Троя», ЧП «Техпо», ЧП «СМПТ» код ОКПО 32565382, за ч.2 ст.364 КК України по діяльності підприємств ЧП «Троя», ЧП «СМПТ» код ОКПО 33002387, ЧП «Техно», ЧП «СМПТ» код ОКПО 32565382, за ч.2 ст.205 КК України ОСОБА_7 виправдано за відсутністю в його діяннях складу злочину.
Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 05.05.2010 року апеляцію засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення.
В порядку ст. 365 КПК України вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09.01.2007 року у відношенні ОСОБА_7 змінено, перекваліфіковано його дії з ч. 3 ст. 212 КК України на ч. 1 ст. 212 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення права займати посади керівників підприємств та їх замісників на строк два роки. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України від призначеного по ч. 1 ст. 212 КК України покарання звільнено у звязку зі спливом строку давності.
Пом*якшено призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 366 КК України покарання, застосовано ст. 69 КК України і виключено із вироку вказівку суду про призначення йому по цьому кримінальному закону покарання у вигляді позбавлення права займати посади керівників підприємств і їх замісників.
Виключено з вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.
Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 366 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням на строк два роки. В іншій частині вирок суду у відношенні ОСОБА_7 залишено в силі.
ОСОБА_7 звернувся до суду з заявою про перегляд вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 09.01.2007 року за нововиявленими обставинами та просить скасувати зазначений вирок та постановити виправдувальний вирок.
В судовому засіданні районного суду ОСОБА_7 підтримав Заяву, зазначив, що приймаючи рішення ні суд першої інстанції, ні колегія суддів апеляційного суду Харківської області, ні засуджений не знали, та не могли знати про проведену з 09.09.2008 року по 08.10.2008 року Відділом по боротьбі з корупцією в органах державної податкової служби ДПА у Харківської області службової перевірки скарги директора підприємства «Ананга» Харківської обласної громадської організації «Східно-Українська організація інвалідів» громадянина ОСОБА_7 , щодо нібито неправомірних дій посадових осіб ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Харкова.
За результатами перевірки був складений висновок, затверджений Головою Державної податкової адміністрації у Харківській області, у якому вказано, що працівники податкової інспекції при проведенні перевірки допустили порушення податкового законодавства.
При цьому, суд 1-ї інстанції вказав, що не вважає викладені ОСОБА_7 обставини нововиявленими згідно вимог ст. 459 КПК України, не вважає зазначені обставини штучно створеними або з підробкою доказів, не вбачає зловживань й вини по підробці доказів працівниками податкової міліції та податкової інспекції, а також слідчого прокуратури, прокурора. Бо на день розгляду Заяви відсутні вироки суду про винуватість вказаних осіб.
Суд також не вважає викладені заявником обставини в даній частині обставинами, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які, самі по собі або разом з раніше виявленими обставинами, доводять неправильність вироку суду, що підлягає перегляду. Акт перевірки підприємства «Ананга» з доданими до неї фінансово-бухгалтерськими документами, висновок судово-економічної експертизи, процесуальні рішення слідчого на досудовому слідстві - знаходилися в матеріалах кримінальної справи, з ними можна було ознайомитися, що неодноразово робив і ОСОБА_7 , у якого, на переконання суду, на сьогоднішній момент змінилася правова позиція по вказаній справі, і який, таким чином, оспорює не нововиявлені обставини, а додатково аналізує докази, що вже досліджувалися у кримінальній справі при винесенні вироку Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 09.01.2007 року.
Порушення норм матеріального та процесуального права і інших Законів, на які вказує в своїй заяві ОСОБА_7 , які були допущені на досудовому слідстві і в судовому засіданні при розгляді кримінальної справи, суд вважає не нововиявленими обставинами справи, які не були відомі суду та заявнику під час судового розгляду при ухваленні судового рішення, і не можуть бути підставами для скасування вироку.
Таким чином, районний суд не вбачає у доводах ОСОБА_7 нововиявлених обставин у розумінні ст. 459 КПК України.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12 лютого 2016 року. В порядку статті 407 Кримінального процесуального кодексу України, постановити виправдувальний вирок в зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення (п. 6 статті 284 КПК України). На обґрунтування скарги вказав, що суд першої інстанції, залишаючи без задоволення його заяву, незаконно не прийняв до уваги Висновок перевірки Відділом по боротьбі з корупцією в органах державної податкової служби ДПА у Харківської області службової перевірки скарги директора підприємства «Ананга» ОСОБА_7 , яка була проведена з 09.09.2008 року по 08.10.2008 року, яким встановлено, що на підприємство «Ананга» було неправомірно накладено повний арешт активів починаючи з року, який було незаконно продовжено без санкції суду 14.10.2001 року і фактично не знято до моменту збудження кримінальної справи 20.11.2001 року.
На думку апелянта, Висновок підтверджує факт відсторонення директора Підприємства «Ананга» ОСОБА_7 контролюючим органом - ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Харкова від розпорядження активами Підприємства з 09 жовтня 2001 року по сьогоднішній день, таким чином його неможливо рахувати службовою особою починаючи з 09 жовтня 2001 року. Не погодився з висновком суду 1-ї інстанції про те, що він оскаржує докази, які вже були оцінені судом при постановлені вироку від 09.01.2007 року.
Вказує на порушення кримінального процесуального законодавства, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, покладення в основу рішення суперечливих та недостовірних доказів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка вважала ухвалу районного суду законною та обґрунтованою, ОСОБА_7 , який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12.02.2016 року заяву ОСОБА_8 про перегляд за ново виявленими обставинами залишено без задоволення.

Відповідно до ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами. Нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

2) зловживання слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду під час кримінального провадження;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) визнання Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом;

5) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Обставини, передбачені пунктами 2 і 3 частини другої цієї статті, повинні бути встановлені вироком суду, що набрав законної сили, а при неможливості ухвалення вироку - підтверджені матеріалами розслідування.

Районний суд виходячи з вимог вищенаведеної статті перевірив доводи ОСОБА_7 , дав їм аналіз та прийшов до правильного висновку, залишивши його заяву без задоволення.

В своїй заяві, поданої до районного суду, ОСОБА_7 вказав, що ні суд 1-ї інстанції, ні суд апеляційної інстанції та він не знали про результатах проведеної 08.10.2008 року перевірки скарги директора підприємства «Ананга» громадянина ОСОБА_7 (щодо нібито неправомірних дій посадових осіб ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Харкова).

Ці доводи Бургаса перевірялися районним судом при розгляді його заяви.

Як видно з висновку відділу по боротьбі з корупцією в органах ДПС ДПА в Харківській області від 08.10.2008 року сектору вказано, що під час накладання адміністративного арешту, вилучення та реалізації активів підприємства «Ананга» працівники податкової інспекції допустили порушення податкового законодавства. А для прийняття остаточного рішення матеріали були направлені до прокуратури Харківської області.

З вищевказаного висновку від 08.10.2008 року видно, що в результаті неправомірних дій з боку посадових осіб ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Харкова до бюджету України не надійшли кошти.

Й у висновках перевірки від 08.10.2008 року за матеріалами службової перевірки вказано, що службова перевірка закінчена, а дії посадових осіб ДПІ в Орджонікідзевському районі м. Харкова заслуговують дисциплінарної відповідальності, тому що в результаті дій цих працівників до бюджету України не надійшли кошти в сумі 254 021 грн. 25 коп.

При цьому, ці дії робітників податкової інспекції не призвели до порушення прав ОСОБА_9 , тому матеріали службової перевірки були направлені до прокуратури Харківської області для прийняття остаточного рішення.

Як видно, прокуратура перевіряла ці факти та 02.03.2009 року винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за фактами зловживання службовим становищем, перевищення влади та протидії законній господарській діяльності службовими особами ДПІ, за відсутністю ознак складу злочину.

ОСОБА_7 вважав, що в результаті цієї перевірки з*явилися підстави для скасування вироку Орджонікідзевського району м. Харкова від 09.01.2007 року та виправдання ОСОБА_7 .

Районний суд проаналізував викладені доводи ОСОБА_9 та прийшов до правильного висновку, що ці обставини не є ново виявленими обставинами, які доводять неправильність вироку суду.

Суд 1-ї інстанції правильно вказав, що акт перевірки підприємства «Ананга» з доданими документами фінансово-бугалтерськими висновком судово-економічної експертизи та процесуальне рішення слідчого на досудовому слідстві знаходились в матеріалах кримінальної справи, з ними неодноразово знайомився ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 додатково аналізує докази, які вже досліджувалися у кримінальній справі при винесенні вироку районного суду від 09.01.2007 року. Тому це не є ново виявленими обставинами.

Районний суд додатково перевіряв доводи, що стосуються висновку від 08.10.2008 року, на що посилався ОСОБА_9 , та надавав викликаному в районний суд експерту цей висновок. Після ознайомлення з матеріалами та заданими питаннями, експерт зробив висновок, що службова перевірка з висновком від 08.10.2008 року не впливає на наявність порушень податкового законодавства з боку ОСОБА_7 . Далі експерт вказав, що висновком судово-економічної експертизи в матеріалах кримінальної справи встановлено заниження суми ПДВ у 2001 році на суму 45 539 грн. 56 коп.

Таким чином, заява ОСОБА_9 про перегляд судового рішення за ново виявленими обставинами не містить обставин, передбачених ст.. 459 КПК України, заявник не надав суду документів, на підтвердження існування обставин, що не були та не могли бути відомі при розгляді кримінальної справи та які істотно впливають на висновки суду.

Також, районний суд перевіряв доводи ОСОБА_9 та правильно вказав, що викладені в заяві обставини не були ново виявленими, не вважає зазначені обставини штучно створеними або з підробкою доказів, та не вбачає зловживань й вини по підробці.

Крім цього, доводи заявника спростовані матеріалами кримінальної справи, висновком експерта, якого було допитано в суді, а тому районний суд обґрунтовано відмовив в задоволенні заяви ОСОБА_9 та прийняв законне рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 12.02.2016 р. щодо ОСОБА_7 про перегляд за ново виявленими обставинами без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: