АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2327/16 Справа № 199/4653/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001112 від 06 квітня 2016 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2016 року, відносно
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Дніпропетровська, маючого середньо-технічну освіту, працюючого КП « Трамвай» місто Дніпродзержинськ, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1.05 листопада 2003 року Амур-Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська за ч.3 ст. 289, ч.2,3 ст. 185 , 69 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнено умовно- достроково 22 .06. 2006 року.
2.11.10.2007 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст..ст. 70,71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився умовно-достроково у серпні 2012 року
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 28 вересня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.289 КК України і призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави, витрати на залучення експерта у розмірі 1055,52 гривень.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи засуджений за незаконне заволодіння транспортним засобом, маючи не зняту та не погашену у передбаченому законом строк судимість, повторно вчинив умисний злочин.
У ніч з 05.04.2016 на 06.04.2016 року ОСОБА_6 вступив у попередню змову на скоєння кримінального правопорушення з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння транспортними засобами належними ОСОБА_10 , разом із невстановленою особою, 06.04.2016 близько 03-ї год. 50 хв. ОСОБА_6 , прибув до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого по вул. Донецьке Шосе, 100-Г в м. Дніпропетровську (м.Дніпро), де ОСОБА_6 , залишився спостерігати за навколишньою обстановкою, а невстановлена особа за допомогою заздалегідь заготовленої монтировки, механічним шляхом пошкодила металопластикові вхідні двері вищевказаного магазину, при цьому зламавши замок та відчинивши двері.
Після чого ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з невстановленою особою, із корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння транспортними засобами, через зламані двері всупереч волі орендаря приміщення, а саме потерпілого ОСОБА_10 , проникли до його магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого по АДРЕСА_2 , звідки незаконно заволоділи належними ОСОБА_10 , мотоциклами, а саме: ОСОБА_6 , повторно, незаконно заволодів мотоциклом марки «Geon Daytona 350» реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, 2013 року випуску, вартість якого складає 70291 гривень 48 копійок, а невстановлена особа незаконно заволоділа мотоциклом «Royal Enfield» моделі «THUNDER BIRD 500», реєстраційний номер НОМЕР_2 , синього кольору, 2015 року випуску, вартість якого складає 151998 гривень 28 копійок.
Таким чином, реалізувавши свій злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 , викотивши мотоцикл марки «Geon Daytona 350» з приміщення зазначеного магазину, направився з ним в сторону дворів багатоповерхових будинків по вул. Богомаза в м. Дніпропетровську (м.Дніпро), де біля металевого гаражу № НОМЕР_3 , розташованого неподалік будинку АДРЕСА_3 , залишив зазначений мотоцикл марки «Geon Daytona 350», з метою подальшого повернення до нього та обертання на власну користь, шляхом його продажу, тим самим повністю виконавши свій злочинний намір до кінця, який направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб з проникненням у приміщення.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, тобто застосувати відносно обвинуваченого положення статей 69,75 КК України, призначивши більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Також апелянт просить відмовити у стягненні з нього на користь держави витрат на залучення експерта в сумі 1055 гривні 52 копійки, оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.124 КПК України відсутні правові підстави для стягнення витрат, пов`язаних з залученням експерта з боку Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

В обґрунтуванні апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції було призначене покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину. Судом не було взято до уваги під час постановлення вироку, що провину обвинувачений визнав повністю, щиро розкаявся, та допомагав слідству у встановленні істини, добровільно відшкодував завдану шкоду, не перебуває на спеціальних обліках у лікаря нарколога та психіатра, має постійне місце роботи у КП «Трамвай», позитивно характеризується за місцем проживання, в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 просив пом`якшити покарання та не призначати покарання пов`язане з позбавленням волі, оскільки відсутні тяжкі наслідки від кримінального правопорушення.

Крім того, обвинувачений в апеляційній скарзі вказує, що має на утриманні двох малолітніх дітей 2016 та 2012 року народження, також ОСОБА_6 вказує що його дружина не має джерела доходу, у зв`язку з доглядом за малолітніми дітьми, батько ОСОБА_11 являється інвалідом 3 групи загального захворювання по опорно-руховому апарату. Просить дані обставини врахувати та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого який просив задовольнити апеляційну скаргу та пом`якшити покарання призначивши покарання с іспитовим строком,думку прокурора яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини скоєного злочину та вірно визначив кваліфікацію злочину за ч. 2 ст. 289 КК України, що не оспорюються обвинуваченим в апеляційній скарзі.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується з висновками суду щодо призначення покарання обвинуваченому з урахуванням пом`якшуючих обставин, які наведені судом у вироку - щире каяття та готовність понести відповідне покарання, допомога слідству у встановленні істини у кримінальному провадженні.

Крім того, судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України були враховані дані про особу обвинуваченого, який неодноразово був притягнутий до кримінальної відповідальності, умовно- достроково звільнявся з місць позбавлення волі та знову вставав на шлях скоєння злочинів, що свідчить про небажання ОСОБА_6 становитися на шлях виправлення.

Відповідно до апеляційної скарги ОСОБА_6 вказує що судом першої інстанції не було враховане, що обвинуваченим відшкодовано шкоду завдану злочином, що не відповідає дійсності, оскільки суд у вироку саме ці обставини врахував та хоча, колегія суддів ставить під сумнів вказані обставини, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження не вбачається що особисто обвинувачений повернув кошти за викрадені мотоцикли та самі мотоцикли, оскільки повернули викрадене працівники правоохоронних органів про що в матеріалах кримінального провадження наявна розписка потерпілого ОСОБА_10 (а.с. 42 ), однак апеляційна інстанція позбавлена можливості виключити вказані обставини як пом`якшуючи, оскільки не має апеляційних підстав для погіршення становища обвинуваченого ( ст. 421 КПК).

Не можна визнати слушними доводи обвинуваченого про те, що суд при призначені покарання не врахував дані про його особу, а саме те, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей, оскільки у вироку суду першої інстанції вказано про наявність у обвинуваченого дітей та суд врахував дану обставину, як дані про особу, яка притягається до кримінальної відповідальності. Про те, наявність у обвинуваченого батька- інваліда 3 групи, не може бути визнано обставиною, яка у відповідності до ст. 69 КК України істотно знижує ступінь тяжкості скоєного злочину.

Відповідно до аналізу норми закону, яка регламентує застосування ст. 69 КК України,слід зазначити, що застосування вимог ст. 69 КК можливе за наявності лише кількох обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину. Тому, якщо судом встановлені лише обставини, що пом`якшують покарання, але разом з тим у справі відсутні дані, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину та дані про особу виключають можливість припустити, що призначення більш м`якого покарання здатне забезпечити виправлення обвинуваченого, застосування ст. 69 КК є неприпустимим.
За змістом ст. 69 КК при вирішенні питання про можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Оскільки на думку колегії суддів а ні судом першої інстанції, а ні апеляційним судом у ході розгляду апеляційної скарги не встановив обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину,відсутні підстави для застосування ст. 69 КК України.

Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини КК України. Це спеціально зазначено законодавцем у ст. 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання.

Згідно до ч.1 цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті( санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ураховуючи ці положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань,підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання, здатні вплинуть на обрання судом певних йому виду і міри покарання.

Дотримуючись наведених вимог, суд першої інстанції, обираючи обвинуваченому, покарання в межах санкції ч.2 ст. 289 КК України, врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини скоєння злочину, дані про особу обвинуваченого, який має двох неповнолітніх дітей, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідності за аналогічні злочини, відбував покарання у місцях позбавлення волі та після умовно - дострокового звільнення, маючи невідбуте покарання знову скоїв аналогічний корисливий злочин, після звільнення з місць покарання за другим вироком, обвинувачений не став на шлях виправлення та знову скоїв умисний корисливий злочин з проникненням, що свідчить про рівень суспільної небезпечності особи винного.
Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції не було підстав за для призначення обвинуваченому умовного покарання з іспитовим строком, оскільки вказані вище дані про особу обвинуваченого свідчать небажання обвинуваченого виправитися та бути законослухняною особою.

Колегія суддів вважає що суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання за ч. 2 ст. 289 КК України з урахуванням того, що обвинувачений щиро каявся у скоєному злочині, сприяв встановленню істини у провадженні, тому суд призначив покарання в мінімальних межах ч.2 ст. 289 КК України без конфіскації майна, тобто при вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання, суд у повній мірі дотримався вимог зазначеного закону.

А ні в апеляційній скарзі, а ні у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, обвинувачений не навів інших переконливих підстав для пом`якшення кримінального покарання, та застосування вимог ст. 75 КК України, а також обставин, які істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину та є підставами для застосування вимог ст. 69 КК, а тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та застосування щодо обвинуваченого вимог ст.ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових правопорушень та узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те,що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. (рішенні № 15-рп/2004)

Не можна визнати обґрунтованими доводи апелянта про незаконність стягування з обвинуваченого витрат на залучення експерта в сумі 1055 гривні 52 копійки, оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження ( довідка на а.п. 61) витрати на проведення експертизи становлять 1055.52 грн. та ці витрати суд зобов`язаний стягнути на користь держави, тому доводи апелянта не підлягають задоволенню.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для зміни , скасування вироку, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ---------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4