У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 липня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурораОСОБА_5 ,
засудженогоОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000138 за касаційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 на вироки Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 03 листопада 2014 року та Апеляційного суду Вінницької області від 21 січня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 03 листопада 2014 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, неодноразово судимого,
останнього разу вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13.12.2012 р. за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
засуджено за ч. 2 ст. 307 із застосуванням ст.ст. 69, 77 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути із засудженого ОСОБА_6 процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 21 січня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасовано.
Визнано ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Ухвалено виключити з резолютивної частини вироку місцевого суду вказівки про знищення речових доказів та стягнення з ОСОБА_6 на користь держави процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, 21 січня 2014 року в плодовому саду неподалік виправної колонії № 114 у с. Воєводченці Могилів-Подільського району Вінницької області, попередньо домовившись із ОСОБА_7 про збут останньому наркотичного засобу, отримав у нього 300 грн.
Біля 10 год. 40 хв. 22 січня 2014 року в приміщенні будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_6 незаконно збув ОСОБА_7 наркотичний засіб.
Близько 11 год. 10 хв. того ж дня працівники міліції під час огляду ОСОБА_7 вилучили у останнього особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, що в перерахунку на суху речовинустановить 0,124 г.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що резолютивна частина вироку апеляційного суду містить протиріччя, а саме, суд, указавши про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, ухвалив рішення і про процесуальні витрати та речові докази.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Зазначає, що він злочину не вчиняв і судом не перевірено його алібі, а апеляційний суд порушив його право на захист, не роз`яснивши йому право мати захисника, не звернув уваги, що в матеріалах провадження відсутні процесуальні документи, зокрема, протокол про результати контролю за вчиненням злочину та не виконав вказівок суду касаційної інстанції.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 просить залишити скаргу без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо нього скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу злочину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора в повному обсязі, а касаційну скаргу засудженого частково, думку засудженого ОСОБА_6 на підтримання своєї касаційної скарги та заперечення проти скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Після виконання дій, передбачених статтями 342 345 КПК України, і вирішення клопотань суддя-доповідач у необхідному обсязі доповідає зміст оскарженого судового рішення, доводи учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах та запереченнях, і з`ясовує чи підтримують свої апеляційні скарги особи, які їх подали.
Частиною 2 ст. 342 КПК України передбачено, що секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.
Також відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та аудіозапису судового засідання апеляційного суду від 21 січня 2016 року, суд, розпочавши розгляд провадження, не з`ясував причини неявки захисника ОСОБА_8 , не заслухав думки учасників процесу, в тому числі і обвинуваченого, про можливість розгляду провадження за відсутності захисника.
Натомість, колегія суддів, з`ясувавши у секретаря судового засідання чи вручена ОСОБА_6 пам`ятка про його права та обов`язки, не переконався у тому, що останній розуміє право скористатися послугами захисника в суді апеляційної інстанції.
Суд касаційної інстанції позбавлений можливості перевірити роз`яснення судом апеляційної інстанції права на захист ОСОБА_6 , оскільки копія пам`ятки про права та обов`язки, що була вручена засудженому, в матеріалах провадження відсутня. Не вбачається такого роз`яснення і з технічного засобу фіксування судового засідання від 21 січня 2016 року.
Таким чином, апеляційний суд належним чином не переконався у тому, що ОСОБА_6 розуміє своє право скористатися послугами захисника, на що вказує засуджений в касаційній скарзі.
Ця обставина призвела до порушення права засудженого ОСОБА_6 на захист, зокрема, позбавила його можливості скористатися допомогою захисника ОСОБА_8 або запросити собі іншого захисника під час розгляду провадження за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції.
За таких обставин вирок Апеляційного суду Вінницької області від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 не можна визнати законним та обґрунтованим, оскільки він постановлений з істотним порушенням вимогкримінального процесуального закону, що у відповідності до ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування.
При новому апеляційному розгляді слід виконати усі вимоги чинного законодавства, перевірити всі доводи, на які посилаються прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, тазасуджений ОСОБА_6 і постановити законне і обґрунтоване рішення.
Колегія суддів уважає за необхідне звільнити ОСОБА_6 з-під варти у зв`язку зі скасуванням вироку суду апеляційної інстанції, на виконання якого він і був затриманий.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3