Справа №484/2681/16-к 24.11.2016

Провадження № 11-кп/784/863/16 Категорія ч. 1 ст. 289 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючої (судді-доповідача): ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5
- ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9
законний представник
неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції і вимог апеляційної скарги.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 вересня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, українця, неодруженого, не працюючого, що навчається в 11-му класі Чаусівської НВК № 1, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , проживаючого на АДРЕСА_2 (на момент апеляційного розгляду на АДРЕСА_3 , раніше не судимого; -

- засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України на 3 роки позбавленні волі.

На підставі ст. ст. 104, 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік з покладанням на нього передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без іспитового строку.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 , вважає вирок незаконним та занадто м`яким для обвинуваченого, оскільки його «дієве розкаяння» не знайшло реального відображення у відшкодуванні завданої потерпілому матеріальної шкоди, яка є для нього значною. При цьому твердить, що обвинувачений не проявив розкаяння та не відшкодував завданої шкоди, оскільки йому відшкодовано лише 1 000 грн., а матеріальна шкода в розмірі 8 000 грн. невідшкодована.

Також вказує, що судом не визначена доля речового доказу - мопеду, яким обвинувачений незаконно заволодів. При цьому твердить, що в теперішній час не може забрати мопед зі штрафного майданчику, де той наразі зберігається.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу потерпілого захисник ОСОБА_11 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого без задоволення.

Вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно провів судовий розгляд, викладені у вироку висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, суд дотримався норм кримінально-процесуального закону під час розгляду справи та постановлення вироку і правильно застосував кримінальний закон.

Щодо викраденого мопеду захисник вказав, що під час досудового розслідування даного кримінального провадження слідчим неодноразово пропонувалось потерпілому забрати мопед, але останній відмовлявся, мотивуючи відмову тим, що мопед вже не в такому стані, як був. Але потерпілий не взяв до уваги той факт, що мопед тривалий час зберігався під відкритим небом на майданчику Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області і, в подальшому його стан буде тільки погіршуватись, хоча йому про це повідомляли всі присутні.

Даний мопед обвинувачений ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції та приїхав на ньому особисто до Первомайського ВП ГУНП України в Миколаївській області, що підтверджує справний стан мопед. Ця обставина підтверджує добровільне відшкодування шкоди.

Що стосується відшкодування шкоди в грошовому вираженні, то матір підсудного - ОСОБА_10 , намагалась передати кошти в сумі 8 000 гривень на відшкодування шкоди, але потерпілий ОСОБА_6 відмовився з нею розмовляти на цю тему, якщо, крім грошей, вона не придбає для нього новий мопед.

Всі вищевикладені обставини були досліджені під час судового розгляду та підтверджені самим потерпілим.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
26 березня 2016 року приблизно о 22.00 год. неповнолітній ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходячи по АДРЕСА_4 , помітив, що на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_5 , яке належить ОСОБА_6 , знаходиться транспортний засіб - мопед Viper DELTA 110. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний намір на таємне заволодіння вказаним транспортним засобом. Виконуючи задумане, ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе чинити перешкод, шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку пройшов на територію домоволодіння, де з двору викотив мопед Viper DELTA 110, двигун № НОМЕР_1 , яким таємно заволодів та розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток потерпілому на загальну суму 8 000 (вісім тисяч) грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Потерпілий ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим про апеляційний розгляд його апеляційної скарги (про що свідчить зворотне повідомлення щодо отримання ним 05 листопада 2016 року сповіщення про дату, час і місце апеляційного розгляду) до апеляційного суду не з`явився і не повідомив апеляційний суд про поважні причини свого неприбуття.

А тому, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, його неприбуття не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду за його апеляційною скаргою.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_8 , неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_10 та які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням та вважали підлягаючою задоволенню апеляційну скаргу в частині вирішення питання про долю речового доказу; вивчивши матеріали кримінального провадження № 0000960, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку суду, правильність кваліфікації його дій та встановлені судом фактичні обставини справи, вид і розмір призначеного йому покарання ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, в тому числі і апелянтом, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядається, а переглядається лише в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги потерпілого щодо неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання є непереконливими.

Призначене неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 66, 67, 69 1, 103 КК України, а його звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідає вимогам ст. ст. 104, 75, 76 КК України.

Судом першої інстанції в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є злочином середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який за місцем навчання та проживання характеризується позитивно; обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - повне визнання ним своєї вини, його щире каяття та сприяння в розкритті злочину, добровільне часткове відшкодування завданої майнової шкоди, його неповнолітній вік, і що він вперше притягується до кримінальної відповідальності. Обставин що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Також суд першої інстанції врахував, що за звітом про неповнолітнього обвинуваченого, наданим службою у справах дітей Первомайської районної ради Миколаївської області ОСОБА_7 проживає разом із матір`ю, має задовільний стан здоров`я, є спокійним, привітним, поважає старших, займається баскетболом, любить малювати; допомагає матері по господарству, стосунки в сім`ї дружні та доброзичливі, мати відповідно ставиться до виховання сина (а. с. 29 - 32).

За такого суд прийшов до вірного висновку про можливість виправлення неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. ст. 104, 75 КК України з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов`язків.

Посилання потерпілого на не повне відшкодування завданої йому шкоди, яка на підставу для скасування вироку в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 104, 75 КК України є такими, що не ґрунтується на законі.

Так, за правилами п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України є пом`якшуючою покарання обставиною добровільне відшкодування завданого збитку, а в ч. 1 ст. 67 КК України міститься вичерпний перелік обтяжуючих покарання обставин, які суд у кожному конкретному випадку може визнати такими. І цей перелік не містить такої обставини, як не відшкодування завданої шкоди. А за приписами ч. 3 ст. 67 КК України при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Крім того, як вбачається з матеріалів даної кримінальної справи та звукозапису судового розгляду, що міститься на технічному носії інформації (диску), потерпілий ОСОБА_6 цивільного позову не заявляв, від пропозицій законного представника (матері) обвинуваченого - ОСОБА_10 , яка у добровільному порядку пропонувала йому отримати на відшкодування завданої шкоди 8 000 грн. відмовлявся, як і від пропозиції працівників поліції забрати мопед під розписку.

Така позиція потерплого у цій частині є вкрай суперечливою, оскільки з одного боку він, нібито, бажає отримати відшкодування завданої шкоди, а з другого відмовляється від такого добровільного відшкодування матір`ю обвинуваченого, і при цьому вважає це проявом відсутності розкаяння неповнолітнього ОСОБА_7 .

Такі твердження апелянта ОСОБА_6 є хибними, оскільки матеріали даного кримінального провадження свідчать, що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і в судах першої та апеляційної інстанцій визнав свою вину в повному обсязі, просив вибачення та заявив, що шкодує з приводу скоєного і щиро розкаюється у вчиненому.

Тому є вірним висновок суду про визнання пом`якшуючою покарання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 обставиною його щире каяття.

З огляду на вищенаведене апеляційний суд приходить до переконання, що є законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 104, 75 КК України. А тому апеляційна скарга в цій частині не підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апелянта про не вирішення судом долі речового доказу (мопеда), то вони є слушними. Проте, зазначене не є підставою для скасування або зміни вироку з огляду на повноваження суду апеляційної інстанції. Тобто, апеляційний суд позбавлений правової та процесуальної можливості вирішити те питання, яке судом першої інстанції взагалі не вирішено.

Вказане питання щодо речового доказу може бути вирішено судом першої інстанції в порядку ст. 539 КПК України за відповідним клопотанням потерпілого.

Зокрема: відповідно до приписів ч. 1 ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом;

потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та інші особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які безпосередньо стосуються їх прав, обов`язків чи законних інтересів.

За такого апеляційна скарга потерпілого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 424, 426, 532, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 06 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуюча

Судді