25 лютого 2016 року
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
Производство № 11/774/18/16 Дело № 206/695/15-к Председательствующий в 1-й инстанции - ОСОБА_1

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ .
25 февраля 2016 года город Днепропетровск.
Коллегия судей по уголовным делам Апелляционного суда Днепропетровской области в составе:
председательствующей- судьи: ОСОБА_2
судей : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
с участием прокурора: ОСОБА_5
с участием секретаря: ОСОБА_6
защитника: ОСОБА_7
осужденной: ОСОБА_8 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по обвинению ОСОБА_8 , по апелляции прокурора который принимал участие в суде первой инстанции, осужденной ОСОБА_8 защитника ОСОБА_7 , на приговор Самарского районного суда города Днепропетровска от 14 декабря 2015 года,которым
ОСОБА_8 , 02 июня 1968 года рождения, уроженка города Днепропетровска, гражданка Украины, высшее образование, не замужем, проживающая в АДРЕСА_1 , ранее не судимая
-осуждена по ч. 5 ст. 191 УК Украины к 7 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности связанные с материальной ответственностью и которые связанные с учетом, сохранностью, управлением и распоряжениями материальными ценностями, сроком на 3 года, с конфискацией всего принадлежащего ей имущества.
Взыскано с ОСОБА_8 в пользу Публичного акционерного общества коммерческий банк "ПРАВЭКС-БАНК" 580063,09 гривен.
Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору, ОСОБА_8 , являясь материально-ответственным лицом, работая на должности бухгалтера-кассира с правом использования электронно-цифровой подписи операциониста Самарского отделения Розничного восточного регионального центра ПАО КБ «ПравэксБанк», расположенного по улице Курсантской, 22 в городе Днепропетровске, имея единый умысел на неоднократное, длящиеся присвоение находящихся в ее ведении денежных средств, поступающих в кассу банка при оплате физическими лицами 3% сбора на обязательное государственное пенсионное страхование с операций по отчуждению легковых автомобилей, реализуя его, действуя из корыстных побуждений, в нарушение требований должностных инструкций и положений договора о полной материальной ответственности, присвоила находящиеся в ее ведении денежные средства, полученные при оплате физическими лицами в кассу Самарского отделения ПАОКБ «ПравэксБанк» указанного выше сбора, не перечисляя их на расчетный счет Пенсионного фонда Украины или перечисляя денежные средства не в полном объеме.
В период времени с 01.07.2010 по 17.12.2011, ОСОБА_8 , находясь на своем рабочем месте в Самарском отделении Розничного восточного регионального центра ПАО КБ «ПравэксБанк», расположенном по улице Курсантская, 22 в городе Днепропетровске, выполняя обязанности бухгалтера-кассира, приняла от граждан платежи по оплате сбора в размере 3 % на обязательное государственное пенсионное страхование с операций по отчуждению легковых автомобилей, оформила и предоставила соответствующие платежные документы подтверждающие перечисление денежных средств УПФУ в Самарском районе г. Днепропетровска, получив фактически, от клиентов банка денежные средства, на общую сумму 397230, 34 грн., ОСОБА_8 , имея единый умысел на неоднократное, длящиеся присвоение находящихся в ее ведении денежных средств, поступающих в кассу банка при оплате физическими лицами 3% сбора на обязательное государственное пенсионное страхование с операций по отчуждению легковых автомобилей, реализуя его, действуя из корыстных побуждений, в нарушение требований должностных инструкций и положений договора о полной материальной ответственности, путем отмены проведения платежей, тем самым не перечисляя денежные средства на расчетный счет Пенсионного фонда Украины, присвоила полученные от указанных выше лиц денежные средства на сумму 397 230, 34 грн., причинив Пенсионному Фонду Украины в лице УПФУ в Самарском районе города Днепропетровска материальный ущерб.
Также, в период времени с 01.07.2010г. по 17.12.2011г., ОСОБА_8 , находясь на своем рабочем месте в Самарском отделении Розничного восточного регионального центра ПАО КБ «ПравэксБанк», расположенном по улице Курсантская, 22 в городе Днепропетровске, выполняя обязанности бухгалтера-кассира, приняла от граждан платежи по оплате сбора в размере 3 % на обязательное государственное пенсионное страхование с операций по отчуждению легковых автомобилей, оформила и предоставила соответствующие платежные документы подтверждающие перечисление денежных средств УПФУ в Самарском районе г. Днепропетровска от клиентов денежные средства, на общую сумму 201 224, 01 грн., ОСОБА_8 , имея единый умысел на неоднократное, длящиеся присвоение находящихся в ее ведении денежных средств, поступающих в кассу банка при оплате физическими лицами 3% сбора на обязательное государственное пенсионное страхование с операций по отчуждению легковых автомобилей, реализуя его, действуя из корыстных побуждений, в нарушение требований должностных инструкций и положений договора о полной материальной ответственности, путем частичной отмены проведения платежей, тем самым не перечисляя в полном объеме денежные средства на расчетный счет Пенсионного фонда Украины, перечислила их в размере 18 394, 01 грн., а оставшуюся сумму, в размере 182 830 грн., присвоила, тем самым причинив Пенсионному Фонду Украины в лице УПФУ в Самарском районе города Днепропетровска ущерб на указанную сумму.
Таким образом, бухгалтер- кассир Самарского отделения ПАТ « Правєкс- банк» ОСОБА_8 присвоила денежные средства наобщую сумму 580 060, 34 гривен.
Кроме того, приказом № 422-П от 23.12.2011года, ОСОБА_8 была назначена на должность контролера-кассира отдела кассовых операций отделения №175/03 (А) АБ «Укргазбанк», расположенного по адресу: г. Днепропетровск, ул. Курсантская, 22.
Согласно должностной инструкции, утвержденной директором областной дирекции АБ «Укргазбанк» 23.12.2011, с которой ОСОБА_8 ознакомлена, контролер-кассир выполняет операции по выдаче и приему наличных денежных средств, перечисления, учета, хранения наличности и других ценностей в соответствии с требованиями нормативно-правовых актов НБУ и актов внутреннего регулирования АБ «Укргазбанк», выполняет операции по выдаче и принятию наличных средств, принимает платежи от физических и юридических лиц в пользу иных физических и юридических лиц с отображением кассовых символов для дальнейшего их перечисления согласно указанных реквизитов и назначений платежей, проверяет наличие данных о предъявителе паспорта или иного документа, который удостоверяет личность получателя денег и их соответствие, наличие подписи получателя денег.
Также контроль-кассир несет полную материальную ответственность в соответствии с действующим законодательством Украины на основании договора о полной материальной ответственности за недостачу денег и ценностей, а также за неисполнение и ненадлежащее исполнение своих должностных обязанностей. Кроме этого, 23.12.2011 с ОСОБА_8 был заключен договор о полной материальной ответственности № 1044, которым на нее были возложены обязанности согласно договора материальной ответственности.
Однако ОСОБА_8 , являясь материально-ответственным лицом, в период времени с 23.12.2011 по 31.07.2012, совершая преступление повторно, присвоила находящихся в ее ведении денежные средства, при оплате физическими лицами сбора на обязательное государственное пенсионное страхование с операций отчуждения легковых автомобилей при постановке на учет в Регистрационном подразделении Отдела регистрационно-экзаменационной работы ГАИ по обслуживанию г. Днепропетровска и Днепропетровского района №2, по адресу: г. Днепропетровск, ул. Курсантская, 22.
В период времени с 23.12.2011 по 31.07.2012 года, ОСОБА_8 , находясь на своем рабочем месте в отделе кассовых операций отделения №175/03 (А) АБ «Укргазбанк», расположенном по ул. Курсантская, 22 в городе Днепропетровске, выполняя обязанности бухгалтера-кассира, приняла от граждан платежи по оплате сбора в размере 3 % на обязательное государственное пенсионное страхование с операций по отчуждению легковых автомобилей, оформила и предоставила соответствующие платежные документы подтверждающие перечисление денежных средств УПФУ в Самарском районе г. Днепропетровска получив фактически, от клиентов денежные средства, на общую сумму 347 317, 24 грн., ОСОБА_8 имея единый умысел на неоднократное, длящиеся присвоение находящихся в ее ведении денежных средств, поступающих в кассу банка при оплате физическими лицами 3% сбора на обязательное государственное пенсионное страхование с операций по отчуждению легковых автомобилей, реализуя его, действуя из корыстных побуждений, в нарушение требований должностных инструкций и положений договора о полной материальной ответственности, совершая преступление повторно, путем отмены проведения платежей, тем самым не перечисляя денежные средства на расчетный счет Пенсионного фонда Украины, присвоила полученные от указанных выше лиц денежные средства на сумму 347 317, 24 грн., причинив Пенсионному Фонду Украины в лице УПФУ в Самарском районе г. Днепропетровска ущерб на указанную выше сумму.
Общая сумма присвоения денежных средств контролером кассиром отдела кассовых операций отделения № 175.03 (А) АБ «Укргазбанк» составила 351 562.24 гривен.
В апелляционной жалобе прокурор просит приговор Самарского районного суда города Днепропетровска отменить, ввиду несоответствия назначенного судом наказания степени тяжести преступления. Постановить новый приговор и назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы.
Обосновывая свои доводы, прокурор указывает на то, что суд первой инстанции при назначении наказания не учел, что преступление, которое совершила ОСОБА_8 относиться к категории особо тяжких преступлений. Также прокурор указывает на то, что обвиняемая в судебном заседание не раскаялась, вину не признала .
Кроме того, суд не учел при назначении наказания, что по данному делу не установлено смягчающих обстоятельств, а поэтому назначенное наказание, по мнению прокурора, является чрезмерно мягким, которое не соответствует степени тяжести преступления и личности осужденной.
В апелляциях осужденная ОСОБА_8 и ее защитник ОСОБА_7 просят приговор суда первой инстанции отменить. ОСОБА_8 просит направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в новом составе суда. Защитник просит постановить новый приговор.
Апеллянты указывают на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Осужденная и ее защитник указывают на то, что судом первой инстанции не выполнены обязательные для исполнения указания, изложенные в определении Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 16.12.2014 года, в определении Апелляционного суда Днепропетровской области от 05.02.2015 года, в части установления виновности ОСОБА_8 в совершении преступления, мотива и способа совершения преступления.
Данные нарушения привели к неправильному толкованию судом закона, которое противоречит его точному содержанию, к неправильной квалификации действий ОСОБА_8 , а также неконкретному обвинению, что нарушило право на защиту осужденной.
Кроме того, ОСОБА_8 и ее защитник ОСОБА_7 , нарушения норм уголовно- процессуального закона усматривают в том, что изменение обвинения в суде прокурором, участвовавшим в деле, произведено с нарушением требований ч.2 ст.277 УПК Украины.
Изменение обвинения в суде 25 ноября 2015 года на другое, хотя и на менее тяжкое, но существенно отличающееся по фактическим обстоятельства от ранее предъявленного обвинения, увеличивая период совершения преступления- ухудшает положение осужденной ОСОБА_8 , ограничивая ее право на защиту, так как оно не содержит объективных фактов, относительно которых проведено досудебное следствие.
Защитник в своей апелляции указывает на то, что обстоятельства, изложенные в постановлении об изменении обвинения в суде от 25 ноября 2015 года существенно противоречат и не соответствуют результатам проверки РП (ЖЗР ГАИ по обслуживанию г. Днепропетровска и Днепропетровского района №2 проведенной Управлением Пенсионного фонда Украины в Самарском районе г. Днепропетровска от 09.07.2012 года (информационное письмо №3583/02-26), составленному в нарушение ч.1 ст.6 Закона Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» №877-У от 05.04.2007г. с изменениями и дополнениями.
Кроме того, по мнению апеллянтов, постановление об изменении обвинения в суде противоречит заключению судебно-экономической экспертизы №3810-12 от 25.10.2012 года, как в части количества плательщиков, суммы платежей которых не поступили в банки в полном объеме и частично .
Защитник ОСОБА_7 в своих доводах также указывает на нарушения требований ст. 64 КПК Украины, т.к. ни органами досудебного следствия, ни судом не установлен размер ущерба и кому данный ущерб причинен.
Обращает внимание на то, что Пенсионный Фонд Украины, в лице Управления Пенсионного Фонда Украины в Самарском районе г. Днепропетровска, не может быть признан потерпевшим по рассматриваемому уголовному делу, так как в соответствии со ст.ст.1, 2, 3, 7 Закона Украины «О сборе на обязательное пенсионное страхование» №400/97-ВР от 26 июня 1997 года, п.п. 12.15 Постановления Кабинета Министров Украины «Порядок оплаты сбора на обязательное пенсионное страхование с отдельных видов хозяйственных операций» №1740 от 03.11.1998 года, п.2.2. п.2 «Положения об управлении Пенсионного Фонда Украины в районах, городах, районах в городах, а также в городах и районах», утвержденного Постановлением правления ПФУ 30.04.2002 года №8-2, зарегистрированного в Министерстве юстиции Украины 21.05.2002 за № 441/6729, плательщики сбора, определенные пунктами 5-7, 9 и 10 статьи 1 этого Закона, сбор на обязательное государственное пенсионное страхование уплачивают из бюджета на счета для зачисления поступлений в государственный бюджет, открытые в главных управлениях центрального органа исполнительной власти, которые реализуют государственную политику в сфере казначейского обслуживания бюджетных средств.
Эти средства в установленном порядке зачисляются в общий фонд государственного бюджета и используются в соответствии з «Законом о Государственном бюджете Украины.»
Защитник ОСОБА_7 в своих доводах ссылается на п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №8 от 24.10.2003г. «О применении законодательства, которое обеспечивает право на защиту в уголовном судопроизводства» о том, что суды должны требовать от органов досудебного следствия, что бы постановление о привлечении в качестве обвиняемого было конкретным по содержанию.
В своих доводах защитник ОСОБА_7 и осужденная ОСОБА_8 ссылаются на п. З ч.2 ст.370 УПК Украины, указывая на то, что существенным нарушение уголовно-процессуального закона при котором приговор (постановление) в любом случае подлежит отмене, является неправильное толкование закона, противоречащее его точному смыслу.
Действия ОСОБА_8 судом первой инстанции квалифицированы по ч.5 ст. 191 УК Украины, как умышленные действия, выразившиеся в присвоении чужого имущества, которое находилось в ее ведении, совершенное повторно, в особо крупных размерах, что не соответствует квалификации определенной Законом Украины об уголовной ответственности, диспозицией ч.5 ст. 191 УК Украины.
Кроме того, суд первой инстанции, в нарушение требований ст.334 УПК Украины, п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда Украины №5 от 29.06.1990г., с изменениями, «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и вынесения приговора», мотивируя в приговоре от 14 декабря 2015 года выводы относительно квалификации преступления, совершенного ОСОБА_8 , указал квалифицирующий признак ч. З ст. 191 УК Украины «совершенные повторно», тогда как повторность, предусмотренная частью первой настоящей статьи, отсутствует при совершении продолжаемого преступления, которое состоит из двух или более тождественных деяний, объединенных единым преступным намерением, что привело к неправильному применению Закона Украины об уголовной ответственности, неправильной квалификации действий ОСОБА_8 .
Таким образом, исследование всех обстоятельства дела и доказательств в суде первой инстанции свидетельствуют о том, что собранных досудебным следствием доказательств недостаточно для обвинения ОСОБА_8 в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст. 191 УК Украины, свидетельствует о не доказанности участия подсудимой ОСОБА_8 в совершении преступления.
Согласно приговору от 14 декабря 2015 года, ОСОБА_8 содержится под стражей с 10 августа 2012 года- 3 года 4 месяца 4 дня.
ОСОБА_8 зарегистрирована в г. Днепропетровске, имеет постоянное место жительства, не состоит на учете у врачей нарколога и психиатра, состоит на учете у врача терапевта с диагнозом «Гипертоническая болезнь 2 стадии». За время пребывания в следственном изоляторе состояние ОСОБА_8 резко и существенно ухудшилось, она перенесла гипертонический криз, который более всего опасен своими осложнениями в настоящее время существует риск развития у нее многих тяжких заболеваний (т.6.л.68-77).
ОСОБА_8 положительно характеризуется по месту жительства и месту работы, имеет на иждивении своих пожилых родителей пенсионеров: мать ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , инвалида 2 группы, отца ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , которые требуют постороннего ухода.
С учетом того, что в настоящее время отсутствуют достаточные основания полагать, что ОСОБА_8 будет пытаться уклониться от суда или исполнения процессуальных решений, препятствовать установлению истины по делу или продолжать преступную деятельность, с учетом ее личности, с учетом состояния ее здоровья, ее семейного положения, наличия постоянного места жительства отпала необходимость в ранее избранной ей мере пресечения - содержание под стражей.
Как защитник, так и осужденная ОСОБА_8 , считают, что приговор вынесен только на предположениях, а не на объективных данных, в ходе досудебного и судебного следствия не были допрошены заявленные свидетели, осужденной было отказано в удовлетворение ходатайства о допросе всех свидетелей по данному уголовному делу, в вызове эксперта проводившего экспертизу по делу в направлении дела на дополнительное расследование, что является по мнению апеллянтов, существенным нарушением норм уголовно- процессуального закона.
Выслушав судью- докладчика, мнение прокурора, который поддержал доводы апелляции прокурора и считал необоснованными доводы апелляций осужденной и ее защитника, доводы осужденной и защитника, которые просили отменить приговор суда первой инстанции и дело производством прекратить ссылаясь на то, что виновность ОСОБА_8 не доказана, проверив материалы дела и проведя судебное следствие, обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции прокурора, а также осужденной и защитника подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 334 УПК ( 1960) в мотивировочной части приговора суд излагает то, что он считает установленным в результате судебного разбирательства, и приводит мотивировку своих решений по делу.
Суд, в нарушении требований норм УПК, формулируя обвинение, признанного судом, доказанным фактически перенес текст обвинительного заключения в приговор, допустив противоречия, которые имели место при составлении постановления об изменения обвинения в суде.
Так, суд первой инстанции, формулируя обвинение, которое признано судом доказанным, указал на то, что в период времени с 01.07. 2010 года по 17.12. 2011 года ОСОБА_8 являясь материально- ответственным лицом, присвоила находящиеся в ее ведении денежные средства 68 плательщиков ПАО КБ « Правэкс-Банка» на общую сумму 397230.34гривен и кроме того не перечислила в полном объеме денежные средства на расчетный счет ПФУ 30 плательщиков, присвоив тем самым 182830 гривен.
В период времени с 23.12. 2011 года по 31.07. 2012 года ОСОБА_8 , выполняя обязанности бухгалтера- кассира, являясь материально- ответственным лицом присвоила находящиеся в ее ведении денежные средства 78 плательщиков ПАО АБ « Укргазбанк» на сумму 347317,24 гривен и по одному плательщику ОСОБА_11 перечислила сумму сбора не в полном объеме с недостачей 4245,00 гривен.
Как органы досудебного следствия в обвинении, так и суд в приговоре указал на результаты проверки РП ОРЭР ГАИ по обслуживанию города Днепропетровска и Днепропетровского района №2, проведенной Управлением пенсионного фонда Украины и на заключение судебно- экономической экспертизы.
Суд первой инстанции, постанавливая обвинительный приговор, не принял во внимание, что предъявленное обвинение противоречит указанному, а именно результатам проверки ПФУ и заключению судебно- экономической экспертизе и, не дав надлежащей оценки фактическим обстоятельствам, установленным органами досудебного следствия, сам допустил нарушения требований ст. 64 УПК (редакция1960).
Кроме того, суд, приводя заключение судебно- экономической экспертизы как допустимое доказательство, не дал оценки тому, что согласно выводам указанной экспертизы, которая подтвердила данные проведенной проверки Управления Пенсионного Фонда Украины от 09.07. 2012 года, по 27 плательщикам сбора на обязательное государственное страхование через ПАО КБ «Правэкс-Банк» выявлено непоступление денежных средств на сумму 418 177.98 гривен и недопоступление денежных средств по 33- плательщикам на сумму 196 424.57 гривен.
В соответствии со ст. 65 УПК (редакции 1960года) показания данные экспертами в судебном заседании, не могут быть доказательством по делу и поэтому суду надлежало провести дополнительную экспертизу с целью устранения противоречий т.к. в судебном заседании эксперт указывал на ошибку в своих выводах и указывал о непоступлении денежных средств по 72 плательщикам на сумму 418.177.98 гривен, тогда как в своем заключении указал только - 27 плательщиков, что существенно и подлежало дополнительной проверки.
Коллегия судей также не может не согласиться з доводами апелляций стороны защиты и приходит к выводу, что суд, не обратил внимание на то, что предъявленное ОСОБА_8 обвинение противоречит выводам проверки ПФУ, а также выводам судебно-экономической экспертизы, где сумма не поступивших сборов:
- по ПАО КБ « Правэкс-Банка» составила 418177,98гривен, недопоступивших сборов составила- 196424,57 гривен.
- по ПАО АБ « Укргазбанк» составила 364399,41 гривен и по одному плательщику ОСОБА_11 перечислила сумму сбора не в полном объеме с недостачей 4245,00 гривен, тогда как органы досудебного следствия, формируя обвинение, указывают на иные обстоятельства совершенного преступления.
Так, согласно предъявленного обвинения ( т.14 л.д. 14) сумма непоступивших сборов:
- по ПАО КБ « Правэкс-Банка» составила 397230,34 гривен, недопоступивших сборов составила- 182830 гривен.
- по ПАО АБ « Укргазбанк» составила 347317,24 гривен и по одному плательщику ОСОБА_11 перечислила сумму сбора не в полном объеме с недостачей 4245,00 гривен.
Суд первой инстанции, постанавливая обвинительный приговор, не дал оценки указанным противоречиям, что повлекло к постановлению необоснованного приговора.
Кроме того, суд, постанавливая приговор, фактически изменил его не указав по ПАО АБ « Укргазбанк» недопоступление денежных средств по плательщику ОСОБА_11 на сумму 4245 гривен (т.14 л.д. 77), хотя в мотивировочной части приговора ссылался на результаты проверки ПФУ, где данная сумма нашла свое отражение, что указывает не противоречия в решении суда и влечет безусловную отмену судебного решения (ст.369 КПК, редакции 1960года)
Обращая внимание на то, что основой мотивировочной части приговора является оценка и анализ исследуемых судом доказательств, то в обжалуемом приговоре, исходя из приведенного выше, отсутствует анализ доказательств по делу, а приведен перечень доказательств обвинения, что является существенным нарушением уголовно- процессуального закона. При этом отсутствие анализа и оценки доказательств по делу является основанием для признания судебного решения незаконным и необоснованным, а поэтому апелляции осужденной и ее защитника подлежат в данной части удовлетворению.
Кроме того, коллегия судей считает обоснованными доводы ОСОБА_8 и ее защитника о том, что прокурор, изменил обвинение в суде в нарушении требований ст. 277 КПК Украины.
Из материалов уголовного дела усматривается, что проверка ПФУ и судебно-экономическая экспертиза проводилась на период с 01.01.2011 года по 13.12.2011 года с 23.12. 2011 по 31.07. 2012 года, что свидетельствует о проведении досудебного следствия именно за указанный период времени работы ОСОБА_8 в качестве кассира-контролера, тогда как прокурор, изменяя обвинение в суде, указал в постановлении период совершения преступления ОСОБА_8 с 01.07. 2010года по 17.12. 2011года и с 23.12.2011 по 31.07. 2012 года, однако досудебное следствие за период с 01.07.2010 года по 01.01. 2011 года не проводилось. Даже имеющиеся в деле доказательства обвинения не охватывают данный период времени, свидетели по указанному периоду следствием не допрашивались.
В соответствии со ст. 277 КПК(1960), изменение обвинения в судебном разбирательстве недопустимо в тех случаях, когда по делу не проводилось досудебное следствие. Суд первой инстанции не дал надлежащей оценки нарушению требований ст. 277 УПК ( 1960) и постановил решение которое нельзя признать законным и обоснованным.
Практика Европейского суда указывает на недопустимость игнорирования прав стороны защиты на непосредственный допрос свидетелей обвинения в ходе судебного разбирательства.
Кроме того, как указано в Решении Европейского суда по правам человека от 03.11.2011 p., "Дело Балицкий против Украины"(пункт 44 Решения), суд повторяет, что все доказательства, как правило, должны подаваться во время публичного рассмотрения в присутствии подсудимого для обеспечения состязательности дебатов. Из этого правила существуют исключения, но они не могут нарушать права защиты. При определенных обстоятельствах может возникнуть необходимость сослаться на показания, полученные на стадии досудебного следствия. Если подсудимому была предоставлена соответствующая и надлежащая возможность оспорить такие показания, то при их предоставлении, или на более позднем этапе, принятие их в качестве доказательств не противоречит само по себе требованиям пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6. Но из этого следует, что осуждение не может исключительно или в решающей степени основываться на показаниях, которые сторона защиты не могла оспорить (дело "Жогло против Украины", пункты 38 - 40, с последующими ссылками).
В Решении Европейского суда по правам человека от 24.04.2008 г. «Дело Жогло против Украины», указано, в частности, что все доказательства обычно должны быть представлены в открытом слушании дела в присутствии обвиняемого для обеспечения возможности предоставить аргументы другой стороне. Существуют исключения из этого правила, но они не должны нарушать права защиты. Как общее правило, пункты 1 и 3 (d) статьи 6 требуют предоставления подсудимому соответствующей и надлежащей возможности возразить, а также задавать вопросы свидетелю обвинения, - или во время дачи показаний, или на более позднем этапе ("Люди против Швейцарии", решение от 15 июня 1992, Серия А, N 238, с 21 п. 49). Обвинение не должно основываться исключительно или в решающей степени на тех показаниях, которые сторона защиты не могла обжаловать (см., mutatis mutandis, "Дурсон против Нидерландов", решение от 26 марта 1996, Reports 1996 П, с 472, п. 76).
С учетом приведенного имеющееся невыполнение судом, в частности, требований статьи 257 УПК Украины, пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Международной Конвенции о защите прав человека и основных свобод, является безусловным основанием для отмены приговора.
Как усматривается из материалов уголовного дела, на протяжении всего судебного разбирательства, после изменения обвинения в суде, сторона защиты настаивала на необходимости допроса свидетелей, которые уплачивали определенные суммы- 3% сбора, однако полученные кассиром- контролером ОСОБА_8 суммы платежей не направлялись по назначению, а присваивались осужденной.
Суд необоснованно отказывал как ОСОБА_8 , так и ее защитнику в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей, которые могли указывать как на виновность осужденной , так и на ее невиновность.
Кроме того, суд в приговоре указал, что поскольку факты свидетельствуют о том, что аннуляция платежей не производилась, что в принципе и исключает необходимость допроса дополнительных лиц в судебном заседании (л.д. 85 т.14), что свидетельствует о лишении возможности осужденной и ее защитника непосредственно в суде допрашивать свидетелей, на вызове которых настаивали осужденная и ее защитник, что противоречит требованиям статьи 257 УПК Украины, пункта 1 и подпункта "d" пункта 3 статьи 6 Международной Конвенции о защите прав человека и основных свобод и является безусловным основанием для отмены приговора.
Указанное свидетельствует, что в данном случае имеет место нарушение права осужденной на защиту, гарантированное ей, не только Конституцией и законами Украины, но и Международной Конвенции о защите прав человека и основных свобод, согласие на обязательность выполнения которой данная Украины, что согласно части 1 статьи 370 УПК помешало суду полно и всесторонне рассмотреть это дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор.
Суд в нарушении требований ст. 334 УПК в приговоре приводит перечень документов, якобы подтверждающих вину осужденных, однако не указывает какой факт какой документ подтверждает.
Так, указывая на доказательство как на допустимое- выводы служебного расследования ( л.д. 83 т.14), суд сам ссылается на то, что 100 аннуляций выполнено ОСОБА_8 , контроль за которыми осуществлялся под логином ОСОБА_12 , 6 аннуляций сделаны под логином ОСОБА_13 на общую сумму 636731. 12 гривен, что противоречит обвинению и ставит под сомнения законность постановленного судом решения.
Исходя из показаний осужденной как в ходе досудебного, так и судебного следствия о том, что сама осужденная не могла выполнить объем предъявленного обвинения, суд не только не дал оценку тому, что органами досудебного следствия не установлен способ совершения преступления, но и сам допустил нарушения требований ст. 64 УПК Украины( редакции 1960), согласно которой способ совершения преступления подлежит доказыванию в суде.
Коллегия судей приходит к выводу, что доводы ОСОБА_8 и ее защитника о нарушении органами досудебного следствия и судом требований ст. 64 УПК (1960) т.к. фактически не установлено событие преступления- время (период времени) совершения преступления, способ совершения преступления, размер гражданского иска и кому причинен материальный ущерб.
Суд не проверил доводы защитника о том, что Пенсионный Фонд Украины, в лице Управления Пенсионного Фонда Украины в Самарском районе г. Днепропетровска, не может быть признан потерпевшим по рассматриваемому уголовному делу, так как в соответствии со ст.ст.1, 2, 3, 7 Закона Украины «О сборе на обязательное пенсионное страхование» №400/97-ВР от 26 июня 1997 года, п.п. 12.15 Постановления Кабинета Министров Украины «Порядок оплаты сбора на обязательное пенсионное страхование с отдельных видов хозяйственных операций» №1740 от 03.11.1998 года, п.2.2. п.2 «Положения об управлении Пенсионного Фонда Украины в районах, городах, районах в городах, а также в городах и районах», утвержденного Постановлением правления ПФУ 30.04.2002 года №8-2, зарегистрированного в Министерстве юстиции Украины 21.05.2002 за № 441/6729, плательщики сбора, определенные пунктами 5-7, 9 и 10 статьи 1 этого Закона, сбор на обязательное государственное пенсионное страхование уплачивают из бюджета на счета для зачисления поступлений в государственный бюджет, открытые в главных управлениях центрального органа исполнительной власти, которые реализуют государственную политику в сфере казначейского обслуживания бюджетных средств.
Эти средства в установленном порядке зачисляются в общий фонд государственного бюджета и используются в соответствии з «Законом о Государственном бюджете Украины», что имеет место, и должно было найти отражения в обвинении и подлежало доказыванию в суде в соответствии со ст. ст. 64, 334 УПК (1960), а именно размер ущерба и кому данный ущерб причинен, а поэтому решение суда нельзя признать законным и обоснованным.
Суд фактически в уголовном деле рассмотрел регрессный иск ПАТ КБ « Правэкс-банк», что противоречит закону.
Из показаний ОСОБА_8 в апелляционной инстанции усматривается, что суд первой инстанции при постановлении обвинительного приговора, не только не обратил внимание на неполноту и неправильность проведенного досудебного следствия, но и сам допустил неполноту. Суд не предпринимал мер к выяснению обстоятельств дела и фактически формально допросил ОСОБА_14 , а также свидетелей: ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ..
В апелляционной инстанции установлено, что оба банка, в которых работала ОСОБА_8 , имеют компьютерные программы в связи с чем, отделения банка, в которых работала ОСОБА_8 , напрямую связаны с главным офисом банка и все приемы платежей, а также их аннуляции всегда отслеживаются в главном офисе. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ОСОБА_8 только с разрешения бухгалтера- ОСОБА_12 и ОСОБА_15 , а также ОСОБА_16 и ОСОБА_17 , могла совершать аннуляции платежей, что сразу отражалось на мониторе компьютера в главном офисе.
Кроме того, ОСОБА_8 и бухгалтер готовили каждый день инкассаторскую сумку, в которую вкладывались не только суммы полученных денежных средств, но и документация (в том числе и выписка из программы по которой работали отделения банков).
Не органы досудебного следствия, ни суд не проверил доводы осужденной о том, что каждый день ею вкладывались все необходимые документы и получая их каждый день, директор банка на заявлении об аннуляции должен поставить свою подпись ( как указано в образце заявления л.д. 189 т.5). Кроме того, не было проверено, имела ли ОСОБА_8 доступ к документам, которые были переданы в банк и по которым, на протяжении продолжительного времени не было претензий к ОСОБА_8 со стороны руководства банка и в том числе и по аннуляциям платежей.
Из приведенного следует, что органы досудебного следствия формально провели досудебное следствие, не изымались носители, на которых отражались все банковские операции как в банке, так и в отделениях банков. Не проводилась по данным обстоятельствам необходимая экспертиза по программному обеспечению работы указанных банков, которая могла указать на способ совершения хищения, что явно указывает на неполноту и неправильность досудебного следствия. Данным обстоятельствам, суд не дал надлежащей оценки, что привело к постановлению необоснованного судебного решения.
Суд первой инстанции при рассмотрении дела ,по сути допустил ряд нарушений прав на защиту, что является безусловным основанием для отмену судебного решения.
Так, в соответствии со ст. 318 КПК Украины после окончания судебного следствия, суд переходит к судебным прениям.
Судебные прения являются процессуальной гарантией принципа состязательности уголовного процесса, адресуются не только суду, но и другим участникам судебного разбирательства и направлены на формирование у судей определенного внутреннего убеждения по вопросам разрешения уголовного дела.
Судебные прения наступают непосредственно после объявления судьей о том, что судебное следствие закончено. Выступлению в судебных прениях должна предшествовать подготовка к ним участников судебного разбирательства. Участники судебного разбирательства вправе заявить суду ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании для подготовки к судебным прениям.
Как усматривается из видеозаписи судебного заседания, ОСОБА_8 просила суд именно о перерыве в судебном заседании с целью подготовки к судебным прениям и последнему слову. Суд не удовлетворил данное ходатайство и провел судебные прения, фактически лишив возможности осужденную пользоваться своими записями, на которых она наставала, указывая на то, что не имеет юридического образования и должна подготовиться к судебным прениям. Лишив возможности ОСОБА_8 подготовиться к судебным прениям суд, тем самым, грубо нарушил право на защиту осужденной.
Нарушения прав на защиту являться существенными, а поэтому судебное решения постановленное с нарушением прав на защиту подлежит безусловной отмене. ( ст. 370 КПК, 1960).
Учитывая, что существенные нарушения норм уголовно- процессуального закона не могут быть устранены в ходе апелляционного рассмотрения, поскольку апелляционная инстанция процессуально лишена возможности изменять обвинение в порядке ст. 277 УПК (1960) и кроме того допущенная неполнота и односторонность досудебного следствия, существенные нарушения уголовно- процессуального закона ( ст. 368, 374 УПК, 1960) не могут быть устранены при рассмотрении дела в суде первой инстанции, коллегия судей считает необходимым направить дело прокурору Днепропетровской местной прокуратуры № 1, для организации дополнительного расследования.
В ходе дополнительного расследования органам досудебного следствия необходимо:
1. В соответствии со ст. 64 УПК (1960) установить события преступления(время, способ совершения преступления, характер и размер вреда, причиненного преступлением, кому причинен вред).
2.Изъять носители программного обеспечения ПАТ КБ «Правэкс- банк» и ПАО АБ «Укргазбанк» и провести экспертизу с целью установления способа совершения хищения.
3.При установлении время совершения преступления, провести необходимые экономические экспертизы и иные экспертизы для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела.
4. Провести иные следственные действия, направленные в соответствии со ст. 22, 64 УПК, 1960 на всестороннее, полное и объективное исследования обстоятельств дела, проверив наличие в действиях иных лиц, преступления, направленного на хищение государственных средств при оплате сбора на обязательное государственное пенсионное страхование по операциям при отчуждении легковых автомобилей, учитывая то обстоятельство что согласно должностной инструкции ОСОБА_8 без согласования не могла проводить аннуляции и данные банковские операции были внесены в программу, которая полностью отслеживалась определенными руководителями ПАО КБ «ПравэксБанк, ПАО АБ «Укргазбанк».
5.Решить вопрос о целесообразности объединения выделенных в отдельное производство материалов в отношении иных лиц, причастных обвинению ОСОБА_8 , поскольку нарушения ст. 26 КПК (1960) года отрицательно сказались на всесторонности, полноте и объективности исследования и разрешения дела.
6.В соответствии с добытыми доказательствами дать юридическую оценку действиям всех лиц, причастных к совершению преступления относительно хищение государственных средств при оплате сбора на обязательное государственное пенсионное страхование по операциям при отчуждении легковых автомобилей.
7.В соответствии с добытыми доказательствами, предъявить конкретное обвинение.
Направляя уголовное дело для проведения дополнительного расследования, коллегия судей считает необходимым разрешить вопрос о целесообразности продления избранной меры пресечения в виде содержания под стражей в отношении ОСОБА_8 .
Принимая во внимание, что решение суда от 14.12. 2015 года подлежит отмене, а ОСОБА_8 содержится под стражей с 10 августа 2012 года, в указанный период уголовное дело не находит своего разрешения в виду односторонности и неполноты досудебного следствия, учитывая практику Европейского суда по правам человека, в соответствии п.3 ст. 5 Конвенции, в связи с истечением определенного времени только существование обоснованного подозрения в совершении тяжкого преступления перестает быть основанием для лишения свободы и судебные органы должны привести другие основания для продления содержания под стражей(дело Яблонский против Польши от 21 декабря 2000года и « И.А. против Франции), содержание ОСОБА_8 под стражей в период проведения дополнительного досудебного следствия не будет разумным и обоснованным в соответствии с пунктом 3 ст. 5 Конвенции, а поэтому коллегия судей считает необходимым изменить меру пресечения ОСОБА_8 с содержания под стражей на подписку о невыезде .
Руководствуясь ст. ст. 365, 366, 374 УПК Украины, п.11, 15 Роздела Х1 « Переходних положений уголовно- процесуального кодекса Украини в редакции Закона от 13 апреля 2012 року № 4652-У1, коллегия судей,-
О п р е д е л и л а :
Апелляцию прокурора удовлетворить частично.
Апелляции ОСОБА_8 и ее защитника ОСОБА_7 удовлетворить частично.
Приговор Самарского районного суда Днепропетровской области от 14 декабря 2015 года в отношении ОСОБА_8 , отменить
Уголовное дело в отношении ОСОБА_8 , в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст. 191 КК Украины направить прокурору Днепропетровской местной прокуратуры № 1, для дополнительного досудебного расследования.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_8 изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде, освободив ее из-под стражи в зале суда немедленно.
Определение окончательное и обжалованию не подлежит.
Судьи Апелляционного суда
Днепропетровской области
---------------- ---------------------- ------------- ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4