АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/5345/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/375/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 30 червня 2016 року апеляційну скаргу з урахуванням уточнень захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним провадженням №0001095 від 26 червня 2015 року, на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта неповна вища, одруженого, маючого на утримані малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17 березня 2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.185 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, якого визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК України до одного року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України визначено покарання, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 березня 2015 року та вважати засудженим до 1 (одного) року 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди на користь Публічного акціонерного товариства «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» 44433 грн. 18 коп., на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» 3403 грн. 13 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-трасологічних експертиз 1841 грн. 40 коп..
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_6

представник потерпілого ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі, з урахуванням уточнень, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18 березня 2016 року змінити та пом`якшити призначене покарання, призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18 березня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за наступних обставин.

Повторно, 18 червня 2015 року, приблизно о 01-30 год., ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до комунікаційних колодязів № Г-181, які розташовані поблизу будинку №17 по вул. Ухтомського в Тернівському районі м. Кривого Рогу. Діючи із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю очевидців, за допомогою заздалегідь приготовленої та принесеної з собою сокири, шляхом перерубування, таємно викрав майно ПАТ «ПІВНГЗК», а саме телефонний кабель марки ТПП 100х2х0,64 довжиною 80 метрів з 5% зносу, вартістю 153,90 гривень за 1 метр, на загальну суму 12312,00 гривень, який проходив до комунікаційного колодязю № Г-182 поблизу будинку №17 по вул. Ухтомського в Тернівському районі м. Кривого Рогу. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив ПАТ «ПІВНГЗК» матеріальний збиток на загальну суму 12312,00 гривень.
Повторно, 31 липня 2015 року, приблизно о 00-30 год., ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до комунікаційних колодязів № Г-171, які розташовані поблизу будівлі по вул. Федоренка, 25а в Тернівському районі м. Кривого Рогу. Діючи із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю очевидців, за допомогою заздалегідь приготовленої та принесеної з собою сокири, шляхом перерубування, таємно викрав майно ПАТ «ПІВНГЗК», а саме телефонний кабель марки ТПП 100х2х0,5 довжиною 106 метрів з 5% зносу, вартістю 149,47 гривень за 1 метр, на загальну суму 15843,82 гривень, та телефонний кабель марки ТПП 100х2х0,64 довжиною 106 метрів з 5% зносу, вартістю 153,56 гривень за 1 метр, на загальну суму 16277,36 гривень, які проходили до комунікаційного колодязю № Г-172 поблизу СЗОШ № 106 по вул. Ухтомського в Тернівському районі м. Кривого Рогу. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив ПАТ «ПІВНГЗК» матеріальний збиток на загальну суму 32121,18 гривень.
Повторно, 14 серпня 2015 року, приблизно о 02 год.30 хв., ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, прийшов до комунікаційних колодязів ККЗ №38-492,38-493,38-494, які розташовані по вул. Маршака, 1а в Тернівському районі м. Кривого Рогу. Діючи із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю очевидців, за допомогою заздалегідь приготовленої та принесеної з собою сокири, шляхом перерубування, таємно викрав майно ПАТ «Укртелеком», а саме телефонний кабель марки ТПП 10х2х0,4 довжиною 88 метрів, вартістю 6,653 гривень за 1 метр, на загальну суму 585,45 гривень, та телефонний кабель марки ТПП 20х2х0,4 довжиною 88 метрів, вартістю 12,530 гривень за 1 метр, на загальну суму 1102,64 гривень. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальний збиток на загальну суму 1688,09 гривень.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, з урахуванням уточнень, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України, посилається на ті обставини, що призначаючи йому покарання суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що обвинувачений вчинив корисливий злочин внаслідок тяжкого матеріального стану, в якому знаходилася його родина. Дружина обвинуваченого знаходилася у відпустці по догляду за дитиною (з 06 березня 2013 року по 06 березня 2016 року). Необхідність утримувати родину, сплачувати за навчання в інституті і штовхали обвинуваченого на ці злочини. Вказані обставини підпадають під п.5 ч.1 ст.66 КК України, а саме вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. Крім того суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що обвинувачений є студентом заочного відділення Криворізького гірничорудного інституту (платна форма навчання), Також суд першої інстанції не врахував що обвинувачений має дружину, малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання, частково відшкодував матеріальну шкоду, тому на думку захисту, для його виправлення не потрібно його ізоляція від суспільства.

Сторона захисту вважає, що за такої наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості злочину) а саме щире каяття, часткова компенсація завданої шкоди одному із потерпілих), що він має родину, утримує малолітню дитину, навчається на останньому курсі вузу, є можливість застосувати до нього ст. 69 КК України та призначити йому інше, більш м`яке покарання, не зазначене в санкції статті. Це може бути штраф, або громадські роботи. Тому захист в інтересах обвинуваченого просить змінити вирок та призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 180 годин громадських робіт. На підставі ст.71, 72 КК України визначити покарання шляхом часткового приєднання до покарання невідбутої частини покарання за вироком Тернавського районного суду м. Кривого рогу від 17 березня 2015 року і остаточно призначити покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо підтримали викладені в апеляційній скарзі вимоги та наполягали на їх задоволенні.

Представник потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_9 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, пояснила, що обвинуваченим ОСОБА_7 повністю відшкодована завдана ним матеріальна шкода. При вирішенні апеляційної скарги покладалася на розсуд суду.

Прокурор при апеляційному розгляді кримінального провадження просив колегію суддів апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18 березня 2016 року залишити без змін.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді-доповідача Апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом і яким судом була надана належна оцінка у вироку суду і в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі та з дотримання положень ч.3 ст.349 КПК України.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, щодо надмірної суворості призначеного йому покарання, яке на його думку, не відповідає вимогам ст.65 КК України, та можливості призначення ОСОБА_7 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, із застосуванням ст.69 КК України.

Згідно вимог ст.ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, щоб особі, яка вчинила злочин, було призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Ці вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, на строк передбачений санкцією ч.2 ст.185 КК України та призначив остаточне покарання на підставі ст.71 КК України.
Обґрунтовуючи висновки щодо виду та міри покарання обвинуваченому та призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суд першої інстанції виходив, як вбачається з вироку суду, не лише з характеру і ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості і яке він вчинив в період іспитового строку, але й відповідно до статей 65, 66 КК України урахував обставини, що пом`якшують покарання, конкретні обставини справи, а також дані про особу обвинуваченого у тому числі, на які посилається в апеляції захисник, а саме щире каяття у вчиненому ним злочині, задовільну характеристику (а.кп.40-41 том2, а.кп.137 том1), має на утриманні малолітню дитину, сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.кп.139 том 1).
Відповідно до ст.69 УК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого більш м`якого виду покарання не зазначеного в санкції статті.

Тобто, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 в повній мірі виконав вимоги ст.ст.50, 65 КК України і дійшов обґрунтованого висновку, що покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повинно бути обрано у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.185 КК України та призначив остаточне покарання з застосуванням ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуте покарання, за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 17 березня 2015 року, яким обвинувачений був засуджений за ст.185 ч.1 КК України до одного року позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України з випробувальним терміном 1 рік.

З огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що доводи захисника обвинуваченого щодо наявності ряду обставин, які пом`якшують покарання та не враховані судом першої інстанції, які б давали підстави для пом`якшення покарання обвинуваченому та призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі на підставі ст.69 КК України є необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню.
Колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів та дані про особу, та призначив покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, є справедливим та відповідатиме вимогам ч.2 ст.50 КК України, згідно з яким покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання з застосуванням ст.71 ч.1 КК України та вважає таке покарання достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання вчинення нових злочинів.

Крім того, колегія суддів вважає, що визнання вини та щире каяття у вчиненому, які визнані судом обставинами, що пом`якшують покарання, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення не є такими, що суттєво знижують його тяжкість, а інші дані про особу обвинуваченого є характеризуючими ОСОБА_7 даними, яким суд першої інстанції дав належний аналіз при обрані покарання обвинуваченому.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги, з урахуванням уточнень захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_6 про можливість призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі із застосуванням ст.69 КК України не ґрунтуються на законі, законних підстав для застосування до нього положень ст.69 КК України колегія суддів не вбачає, а тому задоволенню не підлягають. Вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на законність вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 засудженого за ч.2 ст.185, 71 КК України залишити без змін.

Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4