УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/1085/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст.187 ч.4, 115 ч.2 п.п.,4,6,12 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійськ Кокчетавської області республіки Казахстан, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працює, судимого:
-11.02.2008 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст.186 ч.2,69 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі;
-19.04.2012 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст. 395,186 ч.2,70 ч.1 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.187 ч.4;115 ч.2 п.п.4,6,12 КК України і призначено йому покарання:
-за ст.187 ч.4 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного особистого майна;
- за ст.115 ч.2 п.п.4,6,12 КК України - 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного особистого майна.
За правилами ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного особистого майна.
Строк відбування покарання обчислено з 30 січня 2015 року та зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 30.01.2015 року по 21.01.2016 року як відбуте покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу, але не пізніше ніж до 20.03.2016 року, залишено попередній - тримання під вартою.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, з середньою спеціальною освітою, не працює, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.187 ч.4, 115 ч.2 п.п.4,6,12 КК України і призначено йому покарання:
-за ст.187 ч.4 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного особистого майна,
-за ст.115 ч.2 п.п.4,6,12 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного особистого майна.
За правилами ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного особистого майна.
Строк відбування покарання обчислено з 30 січня 2015 року та зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 30.01.2015 року по 21.01.2016 року як відбуте покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу, але не пізніше ніж до 20.03.2016 року, залишено попередній - тримання під вартою.
Позов ОСОБА_11 задоволено.
Судові витрати за проведення експертиз стягнуто на користь держави в сумі 1205 грн. 07 коп. із ОСОБА_9 , в сумі 1205 грн. 07 коп. із ОСОБА_6 .
Відповідно до вироку суду обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_6 27.01.2015 року близько 19 години, за попередньою змовою між собою, проникнувши до приміщення літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_3 , вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння його майном, під час якого умисно зі значною силою прикладення нанесли декілька ударів кулаками рук по голові та обличчю ОСОБА_12 , спричинивши йому легкі тілесні ушкодження у вигляді синця правої лобноскроневої ділянки, ссадин лобної ділянки справа, а ОСОБА_9 , діючи в межах єдиного умислу з ОСОБА_6 , наніс декілька ударів дерев`яною палицею по шиї потерпілого, спричинивши ОСОБА_12 тілесне ушкодження у вигляді переломів під`язикової кістки та хрящів гортані, від яких потерпілий впав на підлогу горілиць. Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_6 з особливою жорстокістю нанесли потерпілому, що знаходився в лежачому положенні, численні удари ногами в область грудної клітини та по тулубу, спричинивши ОСОБА_12 закриту тупу травму органів грудної клітки з переломами тіла грудини, ребер з пошкодженням пристінкової плеври та пошкодженням нижньої долі лівої легені, розриву печінки, переломів під`язикової кістки та хрящів гортані, яка ускладнилась травматичним шоком важкого ступеню, що зумовило зупинку серцевої діяльності, дихання, функцій центральної нервової системи, від якої настала смерть потерпілого, та таким чином вбили ОСОБА_12 , після чого заволоділи майном потерпілого на загальну суму 375 грн., а саме: грошовими коштами в сумі 200 грн., мобільним телефоном марки «Samsung-SGH-C230» вартістю 150 грн. з карткою оператора мобільного зв`язку вартістю 25 грн.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить цей вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий, оскільки, на його думку, вирок є незаконним та необґрунтованим. Вважає, що суд порушив вимоги ст. 370 КПК України, не дав належної оцінки доказам по справі. Захисник зазначив, що суд не взяв до уваги показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 , про непричетність його до злочину. Показання останнього підтверджуються і показами обвинуваченого ОСОБА_9 . Також жоден із свідків сторони обвинувачення, допитаних в судовому засіданні, не змогли беззаперечно підтвердити причетність ОСОБА_6 до вбивства ОСОБА_12 .
Крім того, апелянт вважає, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_6 є недопустимим доказом, оскільки до затриманого в січні 2015 року ОСОБА_6 не відразу був допущений захисник, що дало можливість працівникам правоохоронних органів чинити на нього психологічний тиск, і цим порушено право обвинуваченого на захист. Також захисник вважає, що має місце ексцес виконавця з боку ОСОБА_9 , якщо припустити існування попередньої змови між обвинуваченими на вчинення інкримінованих злочинів. Також на думку апелянта, витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні не підлягають стягненню з обвинувачених, оскільки експертні установи отримують із бюджета цільові кошти на проведення експертиз.
В апеляції прокурор просить вирок суду відносно ОСОБА_9 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.187 ч.4;115 ч.2 п.п.4,6,12 КК України та призначити йому покарання:
-за ст.115 ч.2 п.п.4,6,12 КК України 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна;
-за ст.187 ч.4 КК України -10 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19.04.2012 року терміном 1 рік і остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування скарги прокурор вказав, що судом не повно з`ясовано відомості щодо відбуття покарання ОСОБА_9 та не встановлено, що 18.09.2014 року останній був звільнений умовно-достроково Дергачівським районним судом Харківської області на невідбутий строк 1 рік 4 місяці та 13 днів.
В апеляційній скарзі, яка по змісту аналогічна апеляції захисника ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду щодо нього скасувати та закрити провадження в справі за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, п.п.4,6,12 ч.2 ст. 115 КК України.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, пояснення інших учасників судового провадження, перевіривши вирок суду в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно матеріалів провадження ОСОБА_6 та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, п.п.4,6,12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Санкція частини 2 статті 115 КК України передбачає довічне позбавлення волі.
Відповідно до положень ст. 384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому, письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд, в свою чергу, також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим і обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі і забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Як видно з матеріалів провадження, прокурор долучив до обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування відповідне письмове роз`яснення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_9 про їх право на суд присяжних.
Однак суд першої інстанції, в ході провадження припустився порушення вимог частин першої та другої ст. 384 КПК України, оскільки не роз`яснив обвинуваченим їх право на розгляд кримінального провадження судом присяжних та особливості такого провадження. Вказане слідує з матеріалів кримінального провадження та технічного запису перебігу підготовчого судового засідання.
Крім того, обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в апеляційному суді підтвердили те, що їм ніхто не роз`яснював про їх право на суд присяжних. А обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що якби він належно був ознайомлений зі своїми правами, то обов`язково скористався б своїм правом на суд присяжних.
Таким чином, колегією суддів встановлено невиконання судом вимог ст. 384 КПК України, що відноситься до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування ухваленого у даному кримінальному провадженні судового рішення.
Оскільки, в даному випадку, порушено право обвинувачених на захист при розгляді провадження в суді першої інстанції, то апеляційний суд позбавлений можливості усунути дані порушення та ухвалити щодо обвинувачених нове судове рішення, що лише можливо здійснити за результатами нового розгляду провадження в суді першої інстанції. Тому, відповідно до положень ч.6 ст. 9 КПК України, колегія суддів приймає рішення про призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
При новому розгляді справи необхідно врахувати порушення вимог кримінального процесуального закону, які зазначені в ухвалі апеляційного суду та перевірити всі доводи апеляційних скарг.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
постановила:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: