Справа № 148/27/16-к
Провадження №11-кп/772/730/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув « 08» вересня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000637 від 14.10.2015 року відносно

ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Тульчина Вінницької області,
одруженого, інваліда 111 групи, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
потерпілого: ОСОБА_8
захисника-адвоката: ОСОБА_9
за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 березня 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 березня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_11 залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 2 000 грн. витрат понесених на правову допомогу.
Згідно вироку суду, 13.01.2015 року о 13 год. 20 хв. по вул. Спартака, біля вхідних дверей воріт «ПСК Тульчинський ринок» в м. Тульчині між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , виник конфлікт, через те, що ОСОБА_6 , перебуваючи на передньому пасажирському сидінні в автомобілі марки «Фольксваген Т4» білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , з водієм ОСОБА_12 поїхали по вулиці Спартака в м. Тульчині під знак 3.1 «Рух заборонено». В ході конфлікту ОСОБА_8 та ОСОБА_6 почали обзивати один одного нецензурними словами.
Під час конфлікту ОСОБА_6 навмисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, став однією ногою на праву стопу ОСОБА_8 , після чого долонями обох рук наніс удар в груди ОСОБА_8 , від якого останній впав на землю.
В результаті навмисних дій ОСОБА_6 заподіяв ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому обох кісток правої гомілки та заднього краю дистального метаепіфізу правої великогомілкової кістки зі зміщенням уламків, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1554/1696 від 26.11.2015 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня важкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я (більш як 21 день).

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прокурор Немирівської місцевої прокуратури ставить питання про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 21.03.2016 року, яким засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин проти життя та здоров`я особи, крім того останній не вчинив жодних дій, спрямованих на примирення з потерпілим та компенсацію витрат, які виникли внаслідок шкоди, завданої його злочинними діями.
Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про зміну вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 березня 2016 року щодо нього, закрити кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000637 від 14.10.2015 року, за відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_6 мотивує тим, що порушення судом першої інстанції норм кримінального процесуального законодавства, призвело до неправильного висновку щодо наявності події кримінального правопорушення та вини обвинуваченого.
Також обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі зазначає, що висновок судово-медичної експертизи відносно потерпілого є неповним та суперечливим, судом першої інстанції ці суперечності не були усунуті.

В своїх запереченнях обвинувачений ОСОБА_6 на апеляційну скаргу прокурора зазначає про необхідність частково відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора Немирівської міської прокуратури, а саме в частині зміни покарання на більш суворе. Скасувати вирок відносно нього за відсутністю події кримінального правопорушення, а кримінальне провадження закрити. Обвинувачений ОСОБА_6 мотивуючи свої заперечення зазначає, що подана прокурором апеляційна скарга є формальною. Від конфлікту, який перший почав ОСОБА_8 останній зламав ногу, оскільки необережно впав, не втримавшись на ногах, коли він рукою відштовхнув його від себе.
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 потерпілий ОСОБА_8 ставить питання про залишення без змін вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 березня 2016 року, яким засуджено ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України до 1 року позбавлення волі, а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення. Свої вимоги потерпілий ОСОБА_8 мотивує тим, що вирок районного суду є законним та обґрунтованим, міра покарання призначена з врахуванням особи обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, потерпілого ОСОБА_8 , який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який вважає, що вирок суду, щодо ОСОБА_6 є законним та обґрунтованим, однак призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню.
Згідно ст. 404 КК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре арґуметоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_6 не виконані.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, і дані документи були предметом дослідження в суді першої інстанції, що потерпілий ОСОБА_8 звернувся в Тульчинський РВ УМВС України у Вінницькій області 13.10.2015 року із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності невідомої особи, яка 13.10.2015 року біля 13 год. 20 хв. по вул. Спартака в м. Тульчині нанесла йому тілесні ушкодження. ( а.с. 6, т. 1).
Разом з тим, в поясненнях від 14.10.2015 року потерпілий ОСОБА_8 зазначає, що 13.10.2015 року в АДРЕСА_1 у нього стався конфлікт з невідомим чоловіком, в ході якого вказаний чоловік його штовхнув і він впав та зламав праву ногу. ( а.с. 30, т.1).
Дані обставини не оспорюються учасниками процесу, що 13.10.2015 року о 13. год. 20 хв. по вул. Спартака, біля вхідних воріт «ПСК Тульчинський ринок» в м. Тульчині між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 виник конфлікт через проїзд на ринок.

23.10.2015 року слідчим СВ Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області винесена постанова про призначення судово-медичної експертизи, і відповідно зазначено, що слідчим встановлено, що13.10.2015 року по вул. Спартака м. Тульчин, між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_6 став своєю ногою на праву стопу ОСОБА_8 , та після чого наніс йому удар ладонями обидвох рук в груди, від якого ОСОБА_8 впав на землю ( а.с. 26, т. 1).
Натомість у висновку експерта № 1554/1697 від 26.11.2015 року відображено по обставинах справи, а саме, що в постанові слідчого вказано:» 13.10.2015 року близько 13 год. 20 хв. В м. Тульчині, по вул. Спартака, ОСОБА_6 наніс ОСОБА_8 тілесні ушкодження: між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_6 наніс йому удар коліном у нижню праву кінцівку, удар рукою в верхню праву кінцівку та в область голови, від чого ОСОБА_8 впав на землю» ( а.с. 52-53, т.1).
Тобто обставини кримінального провадження викладені в постанові слідчого про призначення судово-медичної експертизи від 23.10.2015 року та обставини даної ж постанови, які відображенні у висновку експерта суттєво різняться, по обставинах нанесення тілесних ушкоджень.
В судовому засіданні допитаний, для усунення суперечностей, судово-медичний експерт ОСОБА_14 ( а.с.72, 73- 75, т.2), який повідомляв свої анкетні дані і відповідно зазначив, що із своїми правами та обов`язками в судовому засіданні він обізнаний та відповідно приведений до присяги, тому посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 , що допит експерта проведений із порушенням вимог чинного законодавства є безпідставними.
Разом з тим, при проведенні судово-медичної експертизи потерпілого ОСОБА_8 , експертом досліджувались обставини кримінального провадження, медичні карти стаціонарно хворого потерпілого, рентгенівські знімки.
Експертом в судовому засіданні підтверджено, що судово-медичну експертизу потерпілого ОСОБА_8 проведено ним, на підставі матеріалів кримінального провадження, медичних документів потерпілого і рентгенівських знімків останнього і зазначено, що характер та локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_8 , рентгенологічні особливості переломів кісток правої гомілки можуть свідчити про прикладання травматичної сили в ділянці гомілково - ступневого суглобу при фіксуванні стопи з обертом гомілки, що допускає можливість утворення перелому при обставинах, на які посилається в своїх пояснення потерпілий, а саме став на стопу правої ноги та наніс удар своїми двома руками в груди від чого він впав на землю.
Крім того експерт зазначив, що дані тілесні ушкодження, що будь-яких тілесних ушкоджень на тілі потерпілого від поштовху обома руками в груди обвинуваченим не має. давати оцінку, чи умисно чи з необережності останній наступив на ногу потерпілого експерт не вправі.
Посилання у вироку суду, як на доказ вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які зазначили, що ОСОБА_6 наступив на ногу, штовхнув, а потім вдарив обома руками потерпілого ОСОБА_16 в груди, від чого останній впав та зламав ногу, а дані обставини свідчать про умисел обвинуваченого на спричинення тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, не відповідає дослідженим в судовому засіданні матеріалам кримінального правопорушення
та суперечить показам самого потерпілого.

Щодо посилання судом першої інстанції на покази обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_12 , які носять мінливий та суперечливий характер, як зазначено у вироку, разом з тим, покази потерпілого ОСОБА_8 , в судовому засіданні, що ОСОБА_6 вдарив його обома руками в груди при цьому наступивши на ногу і він не навмисно зачепив ОСОБА_6 за штанину в області паху, то в даній частині покази обвинуваченого та свідка ОСОБА_12 відповідають дійсності

За нормативним визначенням, умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження ( стаття 122 КК) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездітністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між зазначеним діянням та наслідками, а суб`єктивної сторони умисною формою вини ( прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти середньої тяжкості тілесне ушкодження потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (стаття 24).
Необережне тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження ( стаття 128 КК) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості ( ст. 25 КК України).
Розмежування умисного протиправного заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень іншій людині ( частина 1 статті 122 КК) і необережного заподіяння тяжкого або середньої тяжкості тілесних ушкоджень( стаття 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів.
При визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнанні середньої тяжкості, в тому числі й не є небезпечними для життя і не потягло за собою наслідків, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у злочинні з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Оскільки судом першої інстанції було встановлено, що сам по собі удар, завданий ОСОБА_6 обома руками в груди потерпілого, не призвів до спричинення тілесних ушкоджень, а був лише причиною падіння останнього, внаслідок чого ним отримано середньої тяжкості тілесні ушкодження. У такому випадку винний завдаючи удару, не передбачав падіння і настання у потерпілого наслідків у виді середнього ступеня тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг це передбачити, а тому діяв з необережності у виді злочинної недбалості.
Тому дії обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають перекваліфікації зі ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України.
Оскільки в своїй апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ставить питання про скасування вироку суду оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то дана апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
В апеляційні скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку суду щодо нього та закриття кримінального провадження за відсутністю події кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, тому апеляційна скарга обвинуваченого також не підлягає до задоволення.
Відповідно до 408 КПК України апеляційним судом підлягає зміні вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Оскільки судом апеляційної інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_6 перекваліфіковані зі ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України, то при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не встановив обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого. Разом з тим, наведений у ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують й інші обставини, не зазначені в цій статті. Ними зокрема, можуть бути і являються по даному кримінальному провадженню: вчинення злочину вперше, позитивна характеристика за місцем проживання, що обвинувачений являється інвалідом 111 групи, тому призначене судом покарання у вигляді позбавлення волі не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 408, 419 КПК України, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 , - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 зі ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 128 КК України до 200 годин громадських робіт.
В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: