Справа № 142/616/16-к
Провадження №11-кп/772/989/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.05.2016 року в кримінальному провадженні №0000048, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без постійного місця реєстрації, не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 10.10.2013 року Олександрівським міськрайонним судом Кіровоградської області по ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, який звільнений із місць позбавлення волі 11.03.2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат та відповідно до ст. 81 КПК України долю речових доказів, -
В С Т А Н О В И В:
11 березня 2016 року приблизно о 12 годині на вулиці Центральній,19 у селі Трудове Піщанського району Вінницької області обвинувачений ОСОБА_7 з метою здійснення телефонного дзвінка попросив у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон марки «NOKIA 1200», на що той погодився та надав йому телефон. Закінчивши телефонну розмову, обвинувачений ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з метою обернення його на свою користь, бажаючи протиправно збагатитися за рахунок чужої власності, усвідомлюючи, що вчиняє протиправно та бажаючи діяти саме таким чином, розуміючи, що знаходиться поряд із власником телефону, відкрито викрав мобільний телефон, після чого з місця пригоди зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 300 гривень.
Органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Судом першої інстанції в ході розгляду кримінального провадження було встановленою, що обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно (шахрайство), а тому, перекваліфікував його дії із ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України.
У апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.05.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати у зв`язку з неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що вона не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 190 КК України, при обставинах, викладених у вироку суду та перекваліфікація його дій із ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, є обґрунтованими та такими, що повністю відповідають наявним в матеріалах кримінального провадження доказам, які дійсно підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_7 заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою, тобто (шахрайство) вчинене повторно.
Вищевказане підтверджується також, показами свідка ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_11 , з яких вбачається потерпілий ОСОБА_11 добровільно передав обвинуваченому ОСОБА_7 мобільний телефон «Nokia 1200», що фактично за своєю природою виключає об`єктивну сторону, вчинення грабежу, який кваліфіковано органом досудового розслідування, а тому, у діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.186 КК України (відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона складу злочину).
Отже, при перевірці вироку суду першої інстанції, апеляційний суд вважає, що висновки суду, що у діях ОСОБА_7 є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, а саме шахрайство вчинене повторно, із врахуванням наступного повністю знайшло своє підтвердження в ході апеляційного розгляду:
Відповідно п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Окрім того, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.
Тому, зазначенні в апеляційній скарзі прокурора підстави для скасування вироку суду та невірну кваліфікацію дій ОСОБА_7 є необґрунтованими та такими, що суперечать наявним у кримінальному провадженні доказам, які згідно аналізу показань обвинуваченого, потерпілого та свідків, узгоджуються між собою, зважаючи на характер дій обвинуваченого по розпорядженню мобільним телефоном, вказують, що обвинувачений заволодів у шахрайський спосіб майном потерпілого.
Окрім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.190 КК України, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених письмових доказів:
Протоколом огляду місця події від 11.03.2016 року із фототаблицями, з яких встановлено, що місцем огляду є територія ділянки, яка розташована у с.Трудове на вулиці Центральній, а також ліс, де було вчинено злочин;
Протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 11.03.2016 року, з якого встановлено, що 11 березня 2016 року затримано ОСОБА_7 ;
Протоколами пред`явлення особи для впізнання від 12.03.2016 року, з яких встановлено, що потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_13 опізнали ОСОБА_7 ;
Протоколом огляду предметів із фототаблицями до нього від 12.03.2016 року, постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 12.03.2016 року, розпискою від 12.03.2016 року, з яких встановлено, що мобільний телефон марки «Nokia 1200» визнано речовим доказом по кримінальному провадженню по обвинуваченню ОСОБА_7 , приєднано до матеріалів кримінального провадження як речовий доказ та передано на зберігання потерпілому ОСОБА_11 ;
Довідкою-вартості, з якої встановлено, що вартість мобільного телефону бувшого у використанні марки «Nokia 1200» становить 300 гривень.
Враховуючи, що порушень кримінального та кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність засудженого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
А також, те, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання, належним чином виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, які узгоджуються із роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, а тому апеляційний суд вважає, що воно в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, оскільки прокурор не навів достатніх даних, які б давали підстави для скасування вироку та перекваліфікації дій обвинуваченого, а зазначене в ній про порушення судом першої інстанції при постановленні вироку кримінального та кримінально-процесуального закону спростовуються матеріалами кримінального провадження, є необґрунтованими та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.05.2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.. 190 ч. 2 КК України, необхідно залишити без змін.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 407, 408, 419 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.05.2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без змін.
У відповідності із ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення із 11 березня 2016 року по 15 вересня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ через Апеляційний суд Вінницької області протягом трьох місяця з дня її проголошення, а особою яка перебуває під вартою з моменту отримання копії вироку у той же самий строк.
Судді: