У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
при секретаріОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні 29 вересня 2016 року у м. Києві кримінальне провадження № 00000065 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 .
Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 17 вересня 2015 року
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та
мешканця м. Маріуполя, двічі судимого, востаннє
22 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 367 КК України
(далі КК) до покарання у виді штрафу у розмірі
4 250 грн. з позбавленням права обіймати посади,
пов`язані з організаційно-розпорядчою та
адміністративно-господарчою діяльністю на строк 1 рік,
засуджено за ч. 3 ст. 382 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарчою діяльністю на строк 1 рік 6 місяців, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, невідбутого за вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 грудня 2014 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарчою діяльністю на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17 листопада 2015 року вирок залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді директора ТОВ БП «Азовмашпром», являючись службовою особою, в період часу з 05 липня 2012 року по 18 січня 2013 року, діючи з метою невиконання рішень Господарського суду Донецької області про стягнення з ТОВ БП «Азовмашпром» на користь ТОВ «Дніпровська енергометалургійна компанія», ТОВ «ПКФ Азовпромсталь», ТОВ «Малий Порт-Логістика» та ОСОБА_7 грошових коштів, маючи реальну можливість виконати їх, незважаючи на накладений арешт на кошти боржника, відкрив розрахункові рахунки у ПАТ «ВіЕйБі Банк» і ПАТ «Дельта Банк» та здійснив по вказаним рахункам фінансові операції на загальну суму 564 823,24 грн, залишивши рішення суду без виконання, чим спричинив істотну шкоду стягувачам на загальну суму 835 133, 25 грн.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 через м`якість. Посилається на безпідставне звільнення його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України (далі КПК).
У запереченні на касаційну засуджений ОСОБА_6 вважає судові рішення законними та обґрунтованими та просить залишити касаційну скаргу без зміни. Зазначає, що відкрив розрахункові рахунки у банках та здійснював фінансові операції саме з метою погашення заборгованості. Стверджує, що до смерті ОСОБА_7 погасив заборгованість у сумі 189 000 грн.
Також заперечення на касаційну скаргу прокурора подали ОСОБА_8 та директор ТОВ «Дніпровська Енерго-Металургійна компанія» ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково та просив скасувати ухвали та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного провадження апеляційним судом залишились не виконаними.
В апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про скасування вироку у зв`язку з безпідставним звільненням ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. На обґрунтування своїх доводів прокурор посилався на те, що враховані судом обставини, а саме те, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно, працює, має сім`ю, а також до постановлення вироку повністю погасив заборгованість перед ОСОБА_8 та ТОВ «Дніпровська Енерго-Металургійна компанія», не є достатніми обставинами для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Як вказував прокурор у скарзі, суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового слідства вину свою не визнав та не розкаявся, мотивуючи це тим, що в його діях був відсутній умисел, направлений на здійснення інкримінованих йому правопорушень.
Також судом не враховано, що заборгованість перед ОСОБА_8 та ТОВ «Дніпровська Енерго-Металургійна компанія» погашено ОСОБА_6 лише у квітні 2015 року за рішенням суду, тобто майже через три роки з моменту вчинення злочину, не зважаючи на неодноразові прохання ОСОБА_8 виплатити хоча б якусь частину у зв`язку з необхідністю лікування чоловіка одного з засновників ТОВ БП «Азовмашпром», який спочатку відмовляв, а потім уникав зустрічей.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги всі зазначені апелянтом доводи ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
На думку колегії суддів, за наведених судом обставин кримінального провадження та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбуття покарання, призначене йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК є не мотивованим і занадто м`яким.

Тому колегія суддів вважає, що у зв`язку з невідповідністю ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого мають бути усунені зазначені вище недоліки.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 17 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2