Єдиний унікальний номер 226/1315/13-к
Номер провадження 11-кп/775/252/2016

УХВАЛА

Іменем України

22 березня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора: ОСОБА_5 ,

виправданого: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0000600 від 08.04.2013 року, щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 на вирок Димитривського міського суду Донецької області від 14 березня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитров Донецької області, українця, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не одруженого, має неповнолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого, який працює в ТОВ «Шахтобудівельна компанія Донецькшахтопроходка» прохідником підземним, проживаючого в АДРЕСА_1 , за ст. 309 ч. 1 КК України,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, і виправдано його за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно до вироку Димитровського міського суду Донецької області від 14 березня 2014 року, ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що 8 квітня 2013 року приблизно о 16-50 год., в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», яка забороняє на території України діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, внесених до Таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, знаходячись на перехресті вулиць Чайковського та Ватутіна в м. Димитров Донецької області, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у кількості 7,68 г, що в перерахунку на суху речовину складає 6,6 г, знайшовши його в паперовому згортку на перехресті зазначених вулиць, після чого, незаконно зберігаючи його при собі в зазначеній кількості, без мети збуту, в цілях особистого вживання став незаконно його перевозити до місця свого проживання: АДРЕСА_1 , проте по дорозі в той же день, 8.04.2013 року, о 17.00 год. біля будинку № 20 на вулиці Тюленіна в м. Димитров був зупинений співробітниками міліції, які в ході його особистого огляду в кишені одежі виявили та вилучили в нього придбаний ним паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом в зазначеній кількості. Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

На вказаний вирок суду прокурором у кримінальному провадженні були подані апеляційна скарга та зміни до неї, в якій він просить вирок Димитривського міського суду Донецької області від 14 березня 2014 року скасувати, призначити повторну судово-почеркознавчу експертизу, повторно допитати свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .. Вказує, що причиною такого рішення суду стали висновки судово-почеркознавчих експертиз № 65 від 11.12.2013 року та № 1 від 11.01.2014 року, відповідно до яких підписи на бирці до речового доказу та на протоколі огляду місця події від 08.04.2013 року виконані не понятим ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_6 , а іншою особою з наслідуванням їх підпису. Зазначає, що в порушення ст. 103 КПК України судом не були використані форми фіксування процесуальних дій, а саме відібрання зразків підписів та почерку для проведення почеркознавчих експертиз у свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також обвинуваченого ОСОБА_6 ; крім того не зафіксоване проведення процесуальних дій і технічним засобом, який застосовується при судовому розгляді провадження, відмовою сторони обвинувачення в повторному допиті свідка ОСОБА_8 , чиї пояснення стосовно виконання підпису протоколу огляду місця події суперечили висновку почеркознавчої експертизи. Просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в Димитровському міському суді, посилаючись на неповноту судового розгляду та на істотне порушення судом вимог КПК України на підставі ст. 412 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу та наполягав на скасуванні вироку, думку виправданого ОСОБА_6 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України судове рішення може бути скасоване при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, якщо має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Стаття 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 зазначав, що при затриманні в нього дійсно був вилучений пакет із наркотичним засобом, який від підняв на вулиці, але пакет був іншого кольору, меншого розміру, що під час судового засідання підтвердили свідки по справі, пойняті. Зазначені свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 також пояснили, що вилучений у ОСОБА_10 пакет був іншого кольору, а на протоколі огляду місця події та наклейках на пакунках з вилученими речовими доказами - не їх підписи, що також підтвердили експерти у своїх висновках. Але в порушення основних засад кримінального провадження, органом досудового слідства цей факт не було перевірено і справу було направлено до суду першої інстанції. В суді першої інстанції, суд, з метою повного та всебічного розгляду справи, з ціллю перевірки зазначених обставин, відібрав зразки підписів пойнятих та обвинуваченого. Між тим, в порушення ст. 103 КПК України, судом першої інстанції не були використані форми фіксування процесуальних дій, зазначені в даній нормі закону, а саме відібрання зразків підписів та почерку для проведення почеркознавчих експертиз у свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також обвинуваченого ОСОБА_6 ; крім того не зафіксоване проведення процесуальних дій і технічним засобом, який застосовується при судовому розгляді провадження. Стороні обвинувачення було відмовлено в повторному допиті свідка ОСОБА_8 , чиї пояснення стосовно виконання підпису протоколу огляду місця події суперечили висновку почеркознавчої експертизи.

Згідно до вимог ст. 107 КПК України фіксування з допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінених судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому суд апеляційної інстанції на підставі ст. 415 КПК України має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Положенням п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особі виправданою, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає доводи обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляді даного кримінального провадження та ухвалення вироку.

Так, в обґрунтування своїх висновків про невинуватість виправданого у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_10 , суд послався на показання свідків, пойнятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , щодо того факту, що це не їх підписи на протоколі слідчих дій на на наклейках на пакунках з речовим доказом, пославшись на висновки почеркознавчої експертизи, але поставив під сумнів з точки зору їх допустимості, достатності, а тому законності та належності, оскільки відбір зразків почерку без дотримання вимог КПК, без застосування технічних засобів фіксації цієї процесуальної дії, не є законним.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу є обґрунтованими, оскільки є протиріччя між доказами, надими органом досудового розслідування, та встановленими судом, а тому письмові докази поставлені під сумнів, а саме протоколи огляду місця події та інші документи, на яких маються підписи свідків-понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . При цьому, з висновків судово-почеркознавчої експертизи неможливо встановити особливості отримання цих підписів без призначення повторної почеркознавчої експертизи. Також є сумніви, чи законно отримані зразки підписів свідків, оскільки в матеріалах суду відсутні дані, які б свідчили, як саме зафіксована така процесуальна дія, як відібрання зразків підписів.

З таких підстав, всупереч вимогам ст. 373 ч. 1 КПК України, суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 допустив протиріччя, тобто вказаними в ухвалі обставинами ставить під сумнів законність доказів, на які послався у вироку, а саме відсутність технічного запису.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновки про виправдання ОСОБА_6 дійшов до висновку, що вина обвинуваченого наданими стороною обвинувачення і дослідженими під час судового розгляду доказами не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані.

На думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги є обґрунтованими з тих підстав, що порушені вимоги ст. 103 КПК України - судом не дотримана форма фіксування процесуальних дій під час розгляду справи, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні передбачені КПК чи протокол, чи носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, або журнал судового засідання, тобто відсутні дані про те, в який спосіб, а саме як відбирались зразки підписів та почерку для проведення почеркознавчої експертизи у свідків, понятих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та у обвинувачено ОСОБА_6 . Не зафіксоване проведення даних процесуальних дій і технічним засобом, який застосовувався при судовому розгляді кримінального провадження.

На підставі викладеного, на думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 про його виправдання на підставі доказів, вкладених у вироку, не може вважатись законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підлягає скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 необхідно повно та всебічно, з дотриманням вимог Кримінального та Кримінального процесуального Закону, повно та всебічно перевірити докази, які є у справі, встановлені судом під час судового засідання, дати їм належну оцінку з огляду їх належності, допустимості, достовірності та достатності, також перевірити доводи, надані обвинуваченим та свідками в судовому засіданні та викладені в апеляційній скарзі прокурора, стосовно винуватості або невинуватості ОСОБА_10 , вирішити питання про необхідність законного отримання зразків почерку свідків, призначення повторної почеркознавчої експертизи, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Димітрівського міського суду Донецької області від 14 березня 2014 року відносно ОСОБА_11 - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді