11-кп/775/299/2016(м)
222/501/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000177 від 31 грудня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону ОСОБА_5 на вирок Володарського районного суду Донецької області від 06 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ганнівка Якимівського району Запорізької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, раніше не судимого, військовослужбовця, гранатометника військової частини польова пошта НОМЕР_1 , солдата, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки і покладено обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за скоєння кримінального правопорушення вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 було мобілізовано на військову службу на підставі Указу в.о. Президента України від 17 березня 2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію». 28 квітня 2014 року наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 № 4 його було зараховано до списків особового складу військової частини польова пошта НОМЕР_1 та призначено на посаду гранатометника військової частини пп НОМЕР_1 , з місцем дислокації в Шевченківському районі м. Запоріжжя та поставлено на всі види забезпечення.

06 вересня 2014 року ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем та обізнаним про порядок проходження військової служби, в порушення встановленого порядку несення військової служби, передбаченого ст.ст. 3-6, 11, 16, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, згідно з якими він зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути зразком витримки, берегти військову честь, показувати приклад дисциплінованості, не допускати негідних вчинків самому і стримувати від негідних вчинків інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, про все що сталось з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків доповідати своєму безпосередньому начальникові, за дозволом на звільнення з розташування військової частини звертатись до свого безпосереднього начальника, а виїзд військовослужбовців за межі гарнізону здійснюється лише з дозволу командира військової частини, в супереч інтересам військової служби, діючи умисно, без поважних причин, самовільно залишив місце несення служби блокпост № НОМЕР_2 , який розташовано в районі населеного пункту АДРЕСА_2 та до 17 лютого 2016 року, тривалістю понад один місяць, був відсутній на службі без поважних причин та у вказаний період обов`язки військової служби не виконував, проводив час на власний розсуд.

Не погодившись з судовим рішенням, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку, не оспорюючи фактичні дані кримінального провадження, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню просив вирок щодо ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким останньому призначити за ч.3 ст.407 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі; відповідно до ст.62 КК України змінити призначене ОСОБА_6 покарання на тримання в дисциплінарному батальйоні на строк 2 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарга вказав, що суд першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання лише зазначив обставину, що пом`якшує відповідальність останнього, проте не навів переконливих доводів та мотивів про необхідність та можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Заперечуючи проти апеляційної скарги прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, як ухвалений у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити за ч.3 ст.407 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі; відповідно до ст.62 КК України змінити призначене обвинуваченому покарання на тримання в дисциплінарному батальйоні на строк 2 роки; обвинуваченого, який заперечував стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду, як законний і обґрунтований, залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України та, враховуючи роз`яснення, які містяться у п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» у випадку, коли суд першої інстанції відповідно до ст. 349 КПК України докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались у суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ст.349 КПК України.

Враховуючи наведене, висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого і правильності кваліфікації його дій, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення судом надто м`якого покарання із застосуванням ст.75 КК України, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст.65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання, між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги кримінального закону судом не дотримані.

Приймаючи рішення в межах апеляційних вимог прокурора, колегія суддів погоджується з його апеляційними твердженнями, про те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.3 ст.407 КК України з застосуванням статей 75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним правопорушенням середньої тяжкості, обставинам його вчинення, суспільно-небезпечним наслідкам у виді розладу військової дисципліни у військових частинах Збройних сил України.

На думку колегії суддів, покарання з випробуванням, призначене військовослужбовцю за відмову від несення обов`язків військової служби за ч.3 ст.407 КК України не відповідає загальним засадам кримінального покарання, зокрема його меті, визначеної в ст.50 КК України, за якою складовими покарання є не тільки кара та виправлення засуджених, а і запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, що є найбільш актуальним в обстановці, що склалася в державі.

Ухвалюючи судове рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на те, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, офіційно не працевлаштований, за місцем проходження військової служби характеризується негативно, за місцем проживання задовільно, щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, зазначена обставина була визнана судом, як обставина, що пом`якшує його покарання та, на переконання суду, свідчила про можливість виправлення обвинуваченого при застосуванні ст.75 КК України.

Але, з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого, з такими висновками суду не можна погодитися, оскільки вони не ґрунтуються на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65 КК України.

Враховуючи ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого злочину, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України не ґрунтується на правильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує дані про його особу, конкретні обставини справи та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання.

Так, ОСОБА_6 вчинив злочин у складний для держави час при проведенні антитерористичної операції. Його вчинок вкрай негативно впливає на особовий склад підрозділу, де він проходив військову службу та цілком на військовослужбовців Збройних сил України. Він є особою, яка раніше судимостей не мала, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проходження військової служби характеризується негативно, за місцем проживання задовільно.

Твердження обвинуваченого про щире каяття, колегія суддів не приймає і не враховує, як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки він тривалий час, потягом 1 року 5 місяців, ухилявся від військової служби та правоохоронних органів, знаходячись у розшуку.

Враховуючи наведені обставини у сукупності, навіть у відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає доцільним застосувати до ОСОБА_6 покарання в виді тримання в дисциплінарному батальйоні з застосуванням положень ст.62 КК України, визначених санкцією ч.3 ст.407 КК України, що буде достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Оскільки за наслідками апеляційного провадження, колегія суддів прийшла до висновку про неправильне звільнення обвинуваченого від відбуття покарання, обвинуваченому слід відбувати покарання в виді тримання в дисциплінарному батальйоні, його положення погіршується, то згідно ст.420 КПК України, колегія суддів постановляє вирок.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Володарського районного суду Донецької області від 06 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 , покарання за ч.3 ст.407 КК України із застосуванням ст.62 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_______________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2