АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/601/16 Справа № 202/6782/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2016 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого адвокатів: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000046 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24.04.2015 року за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, раніше не судимий,

засуджений: - за ч.1 ст.368 КК України до штрафу у розмірі тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах юстиції строком на 1 рік.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування основного покарання у виді штрафу у розмірі тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн..

Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах юстиції строком на 1 рік виконується самостійно.

На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавлений 14 рангу державного службовця.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за скоєння злочину за таких обставин.

Відповідно до наказу № 696 к від 18.05.2009 року, виданого Головним управлінням юстиції в Дніпропетровській області, ОСОБА_7 переведений з посади державного виконавця відділу державної виконавчої служби Солонянського районного управління юстиції, на посаду державного виконавця Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, із збереженням 14-го рангу державного службовця, посада якого згідно ст.25 Закону України «Про державну службу», віднесена до сьомої категорії посад, звільнивши його з попередньо займаної посади.

Діючи відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії, накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку, здійснювати інші повноваження, передбачені цим Законом та іншими законами.

Відповідно до розділу 2 посадової інструкції державного виконавця Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції від 24.12.2010 року, з якою ОСОБА_7 був ознайомлений, останній повинен дотримуватися етики поведінки державного службовця, зобов`язаний сумлінно виконувати службові обов`язки, постійно вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України.

Відповідно до покладених завдань:

- здійснює примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу;

- здійснює необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення;

- надає сторонам виконавчого провадження та їх представникам можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження;

- розглядає заяви сторін та інших учасників виконавчого провадження та їх клопотання;

- заявляє в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених Законом України «Про виконавче провадження»;

- роз`яснює сторонам їх права та обов`язки;

- проводить оцінку (переоцінку) майна в порядку, встановленого законодавством про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність;

- виконує накази, розпорядження, резолюції вказівки заступника начальника управління - начальника Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції;

- готує проекти інформаційно-аналітичних матеріалів, пов`язаних з роботою відділу, а також проекти відповідей на доручення та звернення, що надійшли на розгляд до нього;

- безпосередньо виконує покладену на нього роботу згідно з положенням про відділ та планом роботи відділу, а також іншу роботу за дорученням начальника відділу;

- відповідає за координацію, організацію та виконання роботи з питань запобіганням корупційним проявам;

- готує та надає звітні інформації про виконання Закону України «Про боротьбу з корупцією»;

- готує та надає звітні інформації та акти звірення відділу та органів Мінприроди України.

Отже, перебуваючи на посаді державного виконавця Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_7 був наділений повноваженнями представника влади і згідно Примітки 1 до ст.364 КК України є службовою особою.

Також державний виконавець Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_7 відповідно до Закону України «Про засади запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення.

Свої службові повноваження ОСОБА_7 використав у злочинних цілях за наступних обставин.

У провадженні державного виконавця Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_7 , перебувало виконавче провадження ВП № 20795707 від 03.08.2010 року, в рамках якого на все майно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є боржником в даному кримінальному провадженні, було накладено арешт, в тому числі й на нерухоме майно: кафе «РОМАШКА», яке розташоване за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, смт. Ювілейне, вул. Фрунзе, 12а, вищевказане майно перебуває заставі у ПАТ «ОТП Банк» на підставі договору іпотеки № 14667 від 03.10.2008 року.

Дане виконавче провадження розпочато щодо виконавчого листа № 6- 623/10 від 27.05.2010 року Новозаводського районного суду м. Чернігова, про стягнення солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ТОВ «Магазин №121 «Мрія» на користь ПАТ «Альфа-Банк» заборгованість за Рамковою угодою SMERES00877 у сумі 931 479,59 грн. та судових витрат у сумі 25 458,00 грн..

Починаючи з лютого 2015 державний виконавець Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_7 неодноразово зустрічався із ОСОБА_12 , яка є рідною сестрою ОСОБА_10 та також боржником по виконавчому провадженні ВП № 20795707 від 03.08.2010 року.

Під час однієї із зустрічей, яка відбулася між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 17.04.2015 року, біля приміщення Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, що за адресою: проспект ім.Газети «Правда» 42, м. Дніпропетровськ, Дніпропетровська область, ОСОБА_7 повідомив останню, що звільнення кафе «РОМАШКА» з-під арешту можливе вразі сплати йому неправомірної вигоди в розмірі 2000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить на 17.04.2015 року становить 42 891,71 грн..

29.04.2015 року під час зустрічі, яка відбулася між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , у приміщенні Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_7 , запевнив ОСОБА_13 , що всі необхідні документи для звільнення майна з-під арешту він підготує в стислі строки за умови передачі йому повної суми неправомірної вигоди.

30.04.2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи при виконанні своїх службових обов`язків, попередньо домовившись із ОСОБА_12 , близько 12.00 годин зустрівся з останньою у службовому приміщенні Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, що за адресою: проспект ім.Газети «Правда» 42, м. Дніпропетровськ, Дніпропетровська область, повідомив про готовність проведення зняття з-під арешту частини арештованого майна, що займе деякий час.

В подальшому, у ході розмови, яка відбулася в службовому кабінеті ОСОБА_7 , за № 5, в службовому приміщенні Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, що за адресою: проспект Газети ім. «Правда» 42, м. Дніпропетровськ, Дніпропетровська область, надав ОСОБА_13 документи щодо звільнення кафе «РОМАШКА» з-під арешту, а саме:

- постанову про звільнення майна з-під арешту від 29.04.2015 року, винесеної в рамках виконавчого провадження ВП № 20795707 щодо виконавчого листа № 6-623/10 від 27.05.2010 року Новозаводським районним судом м. Чернігова, про стягнення солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ТОВ «Магазин №121 «Мрія» на користь ПАТ «Альфа-Банк» заборгованість за Рамковою угодою SMERES00877 у сумі 931 479,59 грн. та судових витрат у сумі 25 458,00 грн., затверджену начальником Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції ОСОБА_14 ;

- заяву встановленого зразку про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно;

- супровідний лист до постанови про звільнення майна з-під арешту від 29.04.2015 року (підпис відсутній).

Після вручення ОСОБА_12 , перелічених документів ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті № 5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою особистого збагачення та незаконної наживи, підійшов до останньої та протягнув до неї папку сірого кольору з документами, куди остання поклала грошові кошти після чого ОСОБА_13 покинула кабінет.

У такий спосіб ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка наділена повноваженнями представника влади, 30.04.2015 року близько 14.00 годин, знаходячись у службовому кабінеті № 5 Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, за адресою: проспект ім.Газети «Правда» 42, м. Дніпропетровськ, Дніпропетровська область, у якому знаходиться його робоче місце, діючи із корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду для себе у вигляді грошових коштів у сумі 2000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України станом на 30.04.2015 року становить 42093,66 грн., за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду - ОСОБА_12 , будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме: звільнення з-під арешту кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке розташоване за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, смт. Ювілейне, вул. Фрунзе, 12а.

Після одержання предмету неправомірної вигоди ОСОБА_7 був затриманий працівниками правоохоронних органів у службовому приміщенні Амур-Нижньодніпровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, за адресою: проспект Газети ім. «Правда» 42, м. Дніпропетровськ, Дніпропетровська область, у якому знаходиться його робоче місце, а предмет неправомірної вигоди вилучений.

В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити йому покарання за ч.2 ст.368 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік; на підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_7 13 рангу державного службовця. Свої доводи прокурор аргументує тим, що суд першої інстанції необґрунтовано змінив кваліфікацію обвинувачення, оскільки на підставі показів свідка ОСОБА_12 наданих нею в судовому засіданні було встановлено, що розмір обумовленої неправомірної вигоди становить 3000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становить на 17.04.2015 року 64 337,57 грн., що більш як в сто разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та є неправомірною вигодою у значному розмірі. Крім цього прокурор вказує на те, що кількість слідів спеціальних хімічних речовин люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях виявлених на долонях обвинуваченого чітко вказують на безпосередній контакт долонь ОСОБА_7 та коштів. Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції не вірно встановив ранг державного службовця, який обіймав ОСОБА_7 на час вчинення злочину, оскільки відповідно до наказу Головного управління юстиції у Дніпропетровській області від 25.08.2009 року за №1442, обвинуваченому було присвоєно 13 ранг державного службовця.

На апеляційну скаргу прокурора захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 подане заперечення, в якому вказано про необхідність відмовити в задоволенні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, оскільки вважає доводи скарги необґрунтованими, а вирок суду законним, обґрунтованим, справедливим та таким, що підлягає залишенню без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи, вивчивши та проаналізувавши доводи апеляції, зіставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні належними і допустимими доказами: свідченнями, показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і на нього одержана відповідь.

При розгляді вказаного кримінального провадження суд припустився суттєвих порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст.412 КПК України).

Суд першої інстанції не тільки не звернув уваги на порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, але і сам під час розгляду провадження допустився помилок та не перевіривши належним чином всі докази та аргументи захисту по кримінальному провадженню і не давши їм належної оцінки, постановив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено вироком суду, 20.04.2015 року отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 3000 доларів США, які були того ж дня вилучені в ході слідчої дії. При цьому орган досудового слідства та державне обвинувачення стверджують про те, що ОСОБА_7 вимагав та отримав саме таку суму грошей, що на їхню думку знайшло підтвердження належними та допустимими доказами.

В ході обшуку кабінету, де працював ОСОБА_7 , в папці були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 3000 доларів США, а допитані судом свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили, що вони були понятими під час вказаного обшуку в ході якого просвічувались долоні рук обвинуваченого спеціальною лампою і в цих променях було видно світіння у вигляді цяток, а також робились змиви з рук обвинуваченого. Обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції стверджує, що ніякого світіння на руках не було і тому вважає, що він отримав неправомірну вигоду саме 2000 доларів США. Показання обвинуваченого щодо відсутності слідів спеціальної речовини на руках в ОСОБА_7 підтвердили допитані свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ..

Суд, розглядаючи кримінальне провадження, вказані суперечності не усунув і прийняв рішення, не давши належної оцінки всім доказам у справі і не вказавши чому він приймає одні докази і відкидає інші.

За таких обставин суду першої інстанції слід було більш ретельно перевірити доводи сторін стосовно вказаних обставин шляхом, наприклад допиту інших учасників вказаної слідчої дії (експерта та ін.) для того, щоб з`ясувати, чи були сліди спецзасобу на руках ОСОБА_7 та чи могли, якщо вони все таки були, мати походження від коштів, переданих ОСОБА_12 ..

З`ясування вказаних обставин має важливе значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Крім того, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що діючим КПК України з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст.352 КПК України, які покладені саме на суд першої інстанції, з іншого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства.

В апеляційній скарзі прокурор взагалі не ставить питання про проведення судового слідства, а тому апеляційний суд, згідно ст. 404 КПК України не має права за власною ініціативою проводити слідство і досліджувати докази, а без проведення вказаних дій позбавлений права давати доказам, дослідженим судом першої інстанції іншу оцінку, також виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести своє рішення по кримінальному провадженню. Тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.

В ході нового судового розгляду належить усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляційної скарги та учасників провадження, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Тому колегія суддів вбачає порушення судом вимог кримінального процесуального закону суттєвими, тому відповідно до ст.ст. 411, 412 КПК України оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого належить усунути вказані порушення кримінального процесуального закону, перевірити в повному обсязі доводи апеляційних скарг прокурора, повно та всебічно провести судовий розгляд, дослідити всі обставини кримінального провадження, вирішити у відповідності з законом, клопотання сторін, дати належну оцінку всім доказам кримінального провадження, та вчинити дії спрямовані на встановлення належності та достовірності доказів, та проаналізувати всі докази, не вибірково, а з точки зору їх сукупності, взаємо доповнення та взаємозв`язку і ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Враховуючи наведене вище, а також те, що суд апеляційної інстанції у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ч. 3 ст. 26 КПК України, вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Вирішуючи питання щодо продовження застосування запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді застави, колегія суддів вважає за доцільне продовжити його строк до 30 червня 2016 року.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити частково, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді застави продовжити до 30 червня 2016 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4