АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/59/16 Справа № 703/2325/14-к Категорія: ч.2 ст. 125 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 лютого 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Балаклея Смілянського району, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,

визнано невинуватим, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та виправдано.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній особисте зобов`язання.

Вирішено цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення 629 грн. 53 коп. матеріальної та 30000 грн. моральної, а всього 30623 грн. 53 коп. шкоди, залишено без розгляду, -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 близько 11 год. 29 серпня 2013 року біля торгових місць за №№ 89-90 на території Центрального ринку по вул. Дзержинського в м. Сміла під час сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків і переросла у бійку, умисно завдав ОСОБА_9 удар кулаком правої руки в ліву частину грудної клітки і кулаком лівої руки в живіт, заподіявши йому згідно з висновком експерта № 330 від 11 вересня 2013 року легкі тілесні ушкодження у виді стійкого цефалгічного, помірного вестибуло - атаксичного та вираженого астено -невротичного синдромів, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор, подав апеляційну скаргу в якій вказує, що вирок суду є незаконний і необґрунтований з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також неправильного застосування кримінального закону. Просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження, допитати потерпілого, свідків, дослідити письмові докази, скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України покарання у виді 4 місяців арешту.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просили вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 125 КК України, та призначити відповідне покарання.

Вироком апеляційного суду Черкаської області від 07 травня 2015 року вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 скасовано і ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 1020 грн. 00 коп.. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 залишено без розгляду. Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання скасовано.

На вище вказаний вирок апеляційного суду Черкаської області від 07 травня 2015 року прокурором та засудженим ОСОБА_7 подано касаційні скарги. Ухвалою колегії суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 листопада 2015 року вирок апеляційного суду Черкаської області від 07 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Скасовуючи вирок апеляційного суду Черкаської області від 07 травня 2015 року колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ посилається на те, що апеляційний суд повторно допитавши всіх свідків, не спростував надану судом першої інстанції оцінку показанням цих свідків, також не навів належного обґрунтування своєї позиції з приводу взяття до уваги висновку судово-медичної експертизи, яка не була сприйнята судом першої інстанції. Крім того, апеляційний суд без відповідного обґрунтування дійшов висновку, що злочин стосовно потерпілого мав місце о 09.00 год. 29 серпня 2013 року, тоді як ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у вчиненні цього злочину близько 11.00 год. цього ж дня.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляцію, та просив її задоволити, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, думку потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги з мотивів, які в них наведені, та просили їх задовольнити, оскільки вважають що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили відхилити апеляційні скарги й залишити вирок суду першої інстанції без змін, крім того захисник ОСОБА_8 наголосив на тому, що в обвинувальному акті зазначено час вчинення злочину 11.00 година, однак в судовому засіданні встановлено, що події відбувалися о 09.00-09.30 годині, однак прокурор не скористався своїм правом змінити обвинувачення та підтримав його в тому обсязі, який зазначено в обвинувальному акті, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме допиту потерпілого ОСОБА_9 за клопотанням прокурора, свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та дослідивши письмові докази у кримінальному провадженні, про які просить прокурор у своїй апеляції, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що подані апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він 29 серпня 2013 року, близько 11 години, наніс ОСОБА_9 два удари кулаком руки, один удар з яких кулаком правої руки завдав удар в ліву частину грудної клітки, а інший кулаком лівої руки в праву частину живота.

Під час апеляційного розгляду, на виконання вимог апеляційної скарги прокурора був допитаний потерпілий ОСОБА_9 , який пояснив, що він являється приватним підприємцем, та торгує на Смілянському ринку неподалік від торгових точок сім`ї Грушових. На протязі останніх п`яти років у них постійно виникають конфлікти, оскільки вони являються торговими конкурентами. Зокрема, Грушовий та його донька ОСОБА_16 постійно переманюють від нього покупців, однак коли й він пробує робити те саме, гостро на це реагують. 29 серпня 2013 року приблизно о дев`ятій годині ранку між ним та донькою ОСОБА_7 - ОСОБА_16 виникла словесна лайка. В ході конфлікту до нього підійшов Грушовий, і між ними також виникла лайка, в результаті якої Грушовий сказав «ну що розберемося», і наніс йому 2 удари правою рукою в ліву частину грудної клітки, і лівою рукою в праву частину живота, він відмахнувся з метою самооборони, і зачепив його долонею вище вуха.

Також, під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора, були допитані свідки:

- ОСОБА_11 , який пояснив, що 29 серпня 2013 року він був на центральному Смілянському ринку близько дев`ятої години ранку, та побачив як ОСОБА_9 стояв і голосно розмовляв, з людиною біля них також стояла жінка, яка також голосно розмовляла. Через деякий час підійшов ОСОБА_17 став напроти ОСОБА_18 і наніс йому 2 удари, в свою чергу ОСОБА_18 наніс Грушовому 1 удар від якого останній похилився на взуття. Першим наніс удар ОСОБА_17 ;

- ОСОБА_12 , який пояснив, що 29 серпня 2013 року близько дев`ятої години ранку він був на центральному Смілянському ринку. Проходячи біля контейнерів де продають взуття він почув лайку. Потім з ряду вийшов чоловік і став навпроти ОСОБА_19 , вони сперечалися, а потім цей чоловік двічі вдарив потерпілого у груди. Потім ОСОБА_20 лівою рукою ніби посунув його, після чого всі розійшлися;

- ОСОБА_13 , яка пояснила, що самої події вона не бачила, чоловік прийшов додому, на його тілі були синці, і він скаржився на болі. Чоловік пояснив суть конфлікту між ним і ОСОБА_17 . Також пояснив, що він звертався до лікаря, а на наступний день звернувся до міліції;

- ОСОБА_14 , який пояснив, що на Смілянському ринку є його робоче місце, і йдучи по ряду він почув крики, і зупинився з цікавості, після чого побачив, що стояв ОСОБА_18 з ОСОБА_17 . Грушовий першим почав наносити удар в область обличчя ОСОБА_18 , куди саме він не пам`ятає, а під час другого удару, який був спрямований в область живота, ОСОБА_18 почав відмахуватися і наніс удар Грушовому. Конфлікт відбувався в першій половині дня приблизно з 09.00 до 10.00 години на відстані 6-7 метрів від нього;

- ОСОБА_15 , який пояснив, що на Смілянський ринок викликали швидку, коли вони приїхали туди, їх зустріли і провели до потерпілого. Виклик був в першій половині дня, коли точно він не пам`ятає, і хто їх зустрічав також не пам`ятає. Чи забирали когось до лікарні він також не пам`ятає.

Також судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора досліджено:

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого, потерпілий ОСОБА_9 вказує, що 29.08.2013 року об 11.00 годині під час бійки з ОСОБА_7 та території Смілянського ринку отримав тілесні ушкодження від останнього (а.с. 28);

- висновок експерта №330 від 12.09.2013 року, відповідно до якого ОСОБА_9 заподіяні легкі тілесні ушкодження (ас. 29);

- протокол проведення слідчого експерименту від 23.04.2014 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 показував та розповідав, як ОСОБА_7 близько 11.00 години 29 серпня 2013 року завдав йому «удар правою рукою в ліву частину грудної клітки, а потім лівою рукою вдарив у живіт в праву частину» (а.с. 35-37);

- карту виїзду швидкої допомоги №10157 від 29.08.2013 року, відповідно до якої час виїзду швидкої допомоги до Центрального ринку м. Сміла був о 09.04 год., а час повернення на підстанцію 09.35 година (а.с. 70-71).

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З вище викладеного вбачається, що час вчинення кримінального правопорушення, який зазначений в обвинувальному, не співпадає з часом який зазначає потерпілий та свідки по справі, які допитані апеляційним судом за клопотанням прокурора, з досліджених апеляційних судом перелічених вище документів за клопотанням прокурора, також вбачається невідповідність часу інкримінованого ОСОБА_7 правопорушення згідно з яких вбачається, що подія сталася близько 09.00 години, а не близько 11 години, як про це зазначає обвинувачення.

На вказану обставину посилається і Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своїй ухвалі від 11.11.2015 року (а.с. 271-274), та звертає увагу та те, що апеляційний суд під час винесення обвинувального вироку від 07 травня 2015 року, без відповідного обґрунтування дійшов висновку, що злочин стосовно потерпілого мав місце о 09.00 год. 29 серпня 2013 року, тоді як ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення у вчиненні цього злочину близько 11.00 год. цього ж дня.

Крім того, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своїй ухвалі від 11.11.2015 року посилається на те, що апеляційний суд послався як на доказ винуватості ОСОБА_7 на висновки судово-медичної експертизи щодо характеру, локалізації та ступеню тяжкості виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, яка не була сприйнята судом першої інстанції, оскільки на думку суду він свідчить лише про наявність у потерпілого легких тілесних ушкоджень, але він сам по собі без наявності інших доказів заподіяння ОСОБА_17 тілесних ушкоджень ОСОБА_18 , доказом вини обвинуваченого у спричиненні вказаних тілесних ушкоджень потерпілому не може бути. При цьому належного обґрунтування своєї позиції з цього приводу апеляційним судом у вироку не наведено.

Відповідно до ч.2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ч.3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасовувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.2000 року № 5, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Вказаних вимог суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Крім того, відповідно до ч.4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Враховуючи, що в ході розгляду справи судом першої інстанції прокурор не скористався своїм правом змінити обвинувачення, як це передбачено вимогами ч.1 ст. 341 КПК України, щодо часу вчинення злочину, тому апеляційний суд переглядає справу в межах пред`явленого обвинувачення.
Враховуючи вище викладене, на думку колегії суддів, апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 необхідно відхилити, а вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами, та повторно дослідженні апеляційним судом у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, в ході якого ніяких законних підстав для скасування вироку місцевого суду встановлено не було, а тому його необхідно залишити без змін.

На підставі наведеного та керуючись ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора - відхилити.

Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 - відхилити.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 05 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :