УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №280/1672/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2016 року
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_9 ,
потерпілої - ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жари Баранівського району Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, є приватним підприємцем, не одруженого, утриманців немає, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , засуджено:
-за ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-за ст. 185 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-за ст. 185 ч. 3 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 обв`язки: протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 393 грн. 12 коп. Згідно вироку суду 27.08.2014 року за договором оренди транспортного засобу, укладеного між орендодавцем ОСОБА_12 та орендарем ОСОБА_7 , останній отримав у користування автомобіль марки ГАЗ 330214, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , за що відповідно сплатив грошові кошти.
Маючи вищезазначений автомобіль марки ГАЗ, у ОСОБА_7 у невстановленому у ході досудового розслідування місці, даті та часі, виник злочинний умисел, направлений на скоєння крадіжки будівельних матеріалів.
З цією метою в ніч з 28 на 29 серпня 2014 року, використовуючи вищезазначений автомобіль, ОСОБА_7 направився на АДРЕСА_3 , де знаходиться новобудова, яка належить ОСОБА_10 , де він напередодні бачив будівельні матеріали. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , під`їхавши до зазначеної новобудови, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку цегли білого кольору (силікатної) у кількості 452 штуки (1 поддону), яку за допомогою автомобіля привласнив та перевіз до нежилого будинку в с. Явне Баранівського району Житомирської області, чим завдав ОСОБА_10 матеріальний збиток.
В подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на скоєння крадіжки будівельних матеріалів, ОСОБА_7 в ніч з 05 на 06 вересня 2014 року у невстановлений в ході слідства час, під`їхав на автомобілі ГАЗ 330214, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , до зазначеного вище будинку та виявивши відсутність на території будівництва раніше наявних там будівельних матеріалів, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до житла ОСОБА_10 . ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільну небезпечність, шляхом зламу вхідних дверей проник всередину новобудови та здійснив крадіжку цегли білого кольору у кількості 160 штук та цегли коричневого кольору у кількості 80 штук.
Злочинними діями ОСОБА_7 завдано матеріальний збиток ОСОБА_10 на загальну суму 3500 грн. Викрадені будівельні матеріали ОСОБА_7 привласнив та розпорядився ними на власний розсуд, а саме перевіз до нежилого будинку, який знаходиться в с. Явне Баранівського району Житомирської області.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, використовуючи зазначений автомобіль, ОСОБА_7 в ніч з 05 на 06 вересня 2014 року направився до недобудованого будинку на АДРЕСА_4 , який належить ОСОБА_13 , де напередодні бачив будівництво.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна ОСОБА_13 , ОСОБА_7 під`їхавши на вищезазначеному автомобілі до вказаної новобудови, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку піноблоків у кількості 80 штук, чим спричинив матеріальний збиток ОСОБА_13 на загальну суму 1852 грн.
В ніч з 17 на 18 вересня 2014 року ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне заволодіння чужим майном, на вищезазначеному автомобілі марки ГАЗ 330214 направився на вул. Пролетарську, 66 в м. Коростишеві до недобудованого будинку, що належить ОСОБА_8 , де напередодні помітив будівельні матеріали.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна ОСОБА_8 , ОСОБА_7 під`їхавши до вищевказаного недобудованого будинку, шляхом вільного доступу, повторно здійснив крадіжку будівельних матеріалів, а саме: піноблоків у кількості 30 штук, цегли червоного кольору у кількості 500 штук, які склав на орендований автомобіль марки ГАЗ 330214 та знову перевіз до нежилого будинку у с. Явне Баранівського району Житомирської області.
У подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 21.09.2014 року знову направився за вищевказаною адресою з метою таємного, повторного викрадення чужого майна ОСОБА_8 , а саме до будинку АДРЕСА_5 , оскільки з минулого разу там ще залишились будівельні матеріали та шляхом вільного доступу повторно здійснив крадіжку піноблоків у кількості 60 штук, які перевіз до нежилого будинку у Баранівському районі в с. Явне, чим спричинив ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 3223 грн.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, 26.09.2014 року у нічний час ОСОБА_7 знову повернувся до буд. АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_8 , де залишивши автомобіль на дорозі, почав переносити піноблоки та цеглу від новобудови ближче до автомобіля. Загалом він переніс піноблоків кількістю 11 штук та цегли 24 штуки. Проте через причини, що не залежали від волі останнього, а саме через те що був помічений власником новобудови, який викликав працівників міліції та які в подальшому затримали ОСОБА_7 , йому не вдалось вчинити усіх дій, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії по епізоду таємного викрадення будівельних матеріалів належних ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та відповідно знизити йому покарання за сукупністю злочинів, повторно дослідити обставини по вказаному епізоду. Вказує на незаконність та необґрунтованість вироку суду в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Вважає, що суд не встановив вірно обставини справи, а саме встановив наявність в його діях такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло. Зазначає, що суд не взяв до уваги того, що недобудова, яка належить потерпілому ОСОБА_10 не є житлом, а відсторонення дошок від вхідного пройму не є зламом вхідних дверей;
Потерпіла ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить задовольнити заявлений нею цивільний позов в повному обсязі. Вважає вирок суду в частині відшкодування матеріальної та моральної шкоди незаконним, необґрунтованим та немотивованим, оскільки їй не відшкодовано 414 грн. матеріальної шкоди. Вказує, що відповідно довідки від 11.06.2015 року, виданої начальником ЦВПЗ м. Коростишів №1, перераховані грошові кошти 16.02.2015 року в сумі 1018 грн. нею не отримувались та були повернуті ОСОБА_7 , але суд зарахував їх як часткове відшкодування моральної шкоди. Крім того, зазначає, що їй не було відшкодовано моральну шкоду в сумі 6 000 грн.
В запереченні прокурора на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 йдеться про законність та обґрунтованість вироку суду, залишення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення, а вирок суду щодо нього без зміни.
Заслухавши доповідача, пояснення потерпілої ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала щодо апеляційної скарги обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_10 , який поклався на розсуд суду, думку прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши докази, щодо яких було заявлено клопотання сторін, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до положень ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції правомірно визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 15 ч. 3, 185 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 3 КК України,
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Перевіркою доводів апеляційної скарги обвинуваченого при судовому розгляді провадження встановлено, що викладені у вироку обставини підтверджуються дослідженими судом доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України в межах чинного законодавства. Суд дав оцінку усім зібраним у кримінальному провадженні доказам щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд, а тому посилання обвинуваченого, що вирок є незаконним та необгрунтований в частині кваліфікації його дій за ч. 3 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою «проникнення в житло» є безпідставними.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, обґрунтований сукупністю розглянутих у судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковані вірно.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , що суд по епізоду таємного викрадення будівельних матеріалів належних ОСОБА_10 , невірно встановив наявність в його діях такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, апеляційний суд вважає безпідставними.
Як вбачається з вироку місцевого суду, обвинувачений ОСОБА_7 вину свою у кримінальних правопорушеннях, у вчиненні яких обвинувачувався, визнав повністю.
По епізоду повторного таємного викрадення будівельних матеріалів, належних ОСОБА_10 , суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та поєднане з проникненням у приміщення, а не житло, як вказує в своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 .
Відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів).
Поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).
Також, з матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу огляду місця події із фототаблицею до нього від 27.09.2014 року (а.с.193-198), протоколу проведення слідчого експеременту із фототаблицею до нього з участю обвинуваченого від 09.10.2014 року (а.с.206-211), досліджених в апеляційному суді, вбачається що будівельні матеріали, які викрав обвинувачений ОСОБА_7 у потерпілого ОСОБА_10 , в ніч з 05 на 06 вересня 2014 року, знаходились в середині новобудови останнього, двері та вікна якої були забиті дошками, що підтвердив і сам потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції та в апеляційному суді. На підставі викладеного, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни вироку суду та перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
Будівництво даного приміщення не закінчено, тому його не можна назвати житлом.
Разом з тим, суд помилково у мотивувальній частині вироку зазначив кваліфікуючу ознаку «проникненням до житла» замість правильного «проникненням у приміщення».
Окрім того, при визначенні покарань в порядку ст. 70 КК України судом не вказано порядку складання покарань за сукупністю злочинів.
Вказані помилки суду підлягають виправленню апеляційним судом.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до ст. 65 КК України, з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особи винного та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Приймаючи рішення щодо цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, місцевий суд прийшов до висновку, що він задоволенню не підлягає так як обвинуваченим ОСОБА_7 під час розгляду справи було повністю відшкодовано матеріальну шкоду та частково моральну.
З таким висновком суду першої інстанції погодитися не можливо, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_8 заявила цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на підтвердження заявленого позову, які потребують більш ретельного дослідження (а.к.п. 16-17).
Відсутнє також і належне обґрунтування судом першої інстанції підстав та розміру заподіяної моральної шкоди, щодо часткового відшкодування якої обвинуваченим ОСОБА_14 суд зазначив у вироку.
Крім того, в резолютивній частині вироку судом першої інстанції взагалі не прийнято ніякого рішення щодо цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 .
Таким чином, суд першої інстанції, вирішуючи заявлений цивільний позов не дотримався вимог законодавства, що регулює питання відшкодування шкоди, допустив суттєву неповноту та однобічність, не дотримався вимог кримінально-процесуального законодавства та матеріального закону, який регулює порядок та правила розв`язання заявленого потерпілим цивільного позову.
Як вбачається з апеляційної скарги, потерпілою ОСОБА_8 були надані певні письмові докази, які потребують відповідного дослідження та оцінки. Зокрема, це довідка від 11.06.2015 р., що видана начальником ЦВПЗ м. Коростишів №1, про те що грошові кошти перераховані 16.02.2015 р. в сумі 1 018 грн. нею не отримувались та були повернуті ОСОБА_7 .
Належне з`ясування зазначених обставин має істотне значення для правильного вирішення заявленого потерпілою цивільного позову, а тому такі порушення апеляційний суд вважає істотними.
Апеляційний суд не наділений діючим КПК повноваженнями постановлення в кримінальному провадженні нового рішення в частині вирішення цивільного позову.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, КПК України не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального законодавства.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Таким чином, процесуальні відносини, які виникли у зв`язку з цивільним позовом не врегульовані Кримінальним процесуальним кодексом, а норми цивільного процесуального кодексу України суперечать засадам кримінального судочинства і не дають апеляційному суду повноважень при вирішенні цивільного позову більших, ніж визначені п.3 ч.1 ст. 408 КПК України.
На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди підлягає скасуванню, а провадження направленню у цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Під час повторного судового розгляду справи в порядку цивільного судочинства суду першої інстанції необхідно, з урахуванням зібраних по справі доказів та досліджених фактичних обставин справи, у відповідності з вимогами чинного законодавства дослідити всі надані потерпілою ОСОБА_8 докази щодо фактично спричинених матеріальних збитків та її доводи щодо розміру моральної шкоди та в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди скасувати, а провадження у цій частині направити на новий розгляд в порядку цивільного судочинства до того ж суду в іншому складі.
Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання в порядку ст. 70 КК України змінити та викласти в наступній редакції « на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі».
У мотивувальній частині вироку Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 слова « проникненням до житла » замінити словами « проникненням у приміщення ».
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: