Провадження № 11-кп/792/171/16
Категорія:ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0005625 від 23.09.2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24 грудня 2015 року, -
В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 24 грудня 2015 року
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, ІПН НОМЕР_1 , раніше судимого:
- 05.11.1998 року Хмельницьким міським судом за ст.ст. 140 ч.3, 81 ч.3, 81 ч.2, 17 ч.2, 81 ч.2, 41 ч.1 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 24.12.2002 року Хмельницьким міським судом за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 13.05.2005 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.ст. 15 ч.2 185 ч.2, ст.15 ч.2 185 ч.3, 70 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- 20.08.2009 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.ст. 309 ч.1, 311 ч.1, 15, 185 ч.2, 70 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 03.10.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. 185 ч.2 на 6 місяців арешту;
- 17.07.2013 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч.2, 71 КК України на 1 рік 2 місяці позбавлення волі,
засуджено за:
-ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
-ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено обчислювати з 24 грудня 2015 року, із заліком часу тримання під вартою з 04 жовтня 2015 року по 23 грудня 2015 року включно.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1080 грн. 29 коп. Інші процесуальні витрати покладено на рахунок держави.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
За вироком суду, 22 вересня 2015 року, близько 18 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на речовому ринку „Бартер Сервіс, що по вул. Геологів, 13 у м. Хмельницькому, керуючись корисливим мотивом, умислом, шляхом зламу двох замків, проник до кіоску № НОМЕР_2 , ряду №41, звідки намагався таємно, повторно, викрасти майно на загальну суму 11360 грн., що належить ОСОБА_9 , але не зміг довести свій злочинний намір по викраденню майна до кінця, оскільки був помічений охоронцем ринку.
04 жовтня 2015 року, близько 02 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на речовому ринук „Ізіда, що по вул. Дьвівське шосе у м. Хмельницькому, керуючись корисливим мотивом, умислом, шляхом зламу двох замків, проник до кіоску № НОМЕР_3 , звідки таємно, повторно викрав майно на загальну суму 10 580 грн., заподіявши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суму змінити та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Вважає, що місцевий суд при призначенні покарання повинен був врахувати ту обставину, що ОСОБА_7 є інвалідом другої групи не як обставину, яка характеризує стан здоров`я обвинуваченого, а як пом`якшуючу обставину.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити покарання із застосуванням ст.69, ст. 75 КК України.
Зазначає, що вину визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочину, покаявся у вчиненому, повністю відшкодував матеріальні збитки потерпілим, є інвалідом II групи та потребує лікування.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про обґрунтованість вироку, доводи захисника та обвинуваченого про задоволення апеляції, надавши ОСОБА_7 право виступу в судових дебатах та останньому слові, перевіривши матеріали справи і доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення з таких підства.
Пунктом 20 частини 1 статті 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Обов`язковість фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження, визначена ч.5 ст.27, та ч.4 ст.107 КПК України.

Згідно зі ст.103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, та у журналі судового засідання.

Між тим, повний запис судового засідання у кримінальному провадженні на носії інформації відсутній.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що місцевим судом порушено принцип повного фіксування судового провадження, оскільки судове засідання від 23.12.2015 року зафіксовано лише частково. Витребувана копія носія інформації підтверджує лише частковий запис перебігу судового засідання.

Згідно з п. 1, ч. 1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд в суді першої інстанції, коли встановлені порушення, передбаченні пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України.

Згідно із вимогами ст. 412 ч. 2, п. 7 КПК України судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, інші доводи апеляції скаржника, колегією суддів не розглядаються.

Керуючись ст. 407 КПК України, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 24 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в цей же суд для розгляду в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий: /підпис/
Судді: /підписи/
Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду ОСОБА_2