Єдиний унікальний номер 233/476/13-к Номер провадження 11-кп/775/835/2014

Категорія: ч.2 ст.309 КК України Суддя 1 інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 травня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку кримінальне провадження № 0000027 за апеляцією заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21 березня 2013 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, який має середню освіту, не працюючого, не одруженого, мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1). 18 листопада 2010 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;

2). 19 вересня 2011 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.185 КК України, на підставі ст.ст.71,72 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт та штрафу в сумі 850 гривень;

3). 4 грудня 2012 року Костянтинівським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.389 КК України, на підставі ст.ст.71,72 КК України до покарання у виді 2 місяців 15 днів арешту та штрафу в розмірі 850 гривень.

визнано винним за ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та покарання призначеного за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 4 грудня 2012 року остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та штрафу розмірі 850 гривень, який слід виконувати самостійно.

Зараховано відбуте покарання з 12 листопада 2012 року до 25 січня 2013 року за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області у виді 2 місяців 15 днів арешту та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 2 років 9 місяців 15 днів позбавлення волі та штраф у розмірі 850 гривень, який слід виконувати самостійно.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 встановлено іспитовий строк 2 роки.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та судових витрат у справі.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що у вересні 2012 року, перебуваючи поблизу корівника в районі перехрестя вул. Совхозної та вул. Іжевскої в селищі Іжевка Костянтинівського району Донецької області, виявивши дикоростучі рослини коноплі, незаконно, повторно зірвав їх верхівки, переніс за місцем свого проживання в будинок АДРЕСА_1 , де їх незаконного зберігав та виготовив без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канна біс, який помістив в паперовий згорток і носив при собі до затримання.

12 листопада 2012 року в період часу з 16 години 50 хвилин до 17 години 55 хвилин працівниками міліції при огляді у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження вагою 7,99 грама, що відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канна бісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 7,31 грами.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням вимог ч.4 ст.70, 72 КК України призначити покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 гривень, який слід виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на постановленні вироку апеляційної інстанції, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляції та просив вирок залишити без змін, дослідивши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та фактичні обставини справи ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, при призначенні покарання суд першої інстанції в достатньому ступені не врахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та знову скоїв злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, який хоча й відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, однак характеризується підвищеною суспільною небезпекою.

Крім того, за скоєні попередні злочини судом призначались ОСОБА_7 реальні види покарань, від відбування яких він ухилявся, за що був засуджений за ч.2 ст.389 КК України до реального покарання у виді арешту.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано звільнив його від призначеного покарання відповідно до ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Висновок суду, в тій частині що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, є помилковим і зроблений без належного врахування даних про особу винного, тому доводи апеляції прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєного ним злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу ОСОБА_7 який посередньо характеризується за місцем проживання (а.с.53), перебуває на обліку в міському наркологічному диспансері м. Костянтинівки Донецької області (а.с.46), не працює, раніше неодноразово судимий за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також за злочини проти власності ( а.с.43).

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 колегія суддів визнає його щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання не можливо.

Крім того, як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, який він скоїв у вересні 2012 року, тобто до постановлення вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 4 грудня 2012 року, яким його засуджено за ч.2 ст.389 КК України до 2 місяців 15 днів арешту та штрафу в розмірі 850 гривень, який слід виконувати самостійно.

За таких обставин, при призначенні покарання необхідно керуватись вимогами ч.4 ст.70 КК України, застосувавши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити частково, а вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 21 березня 2013 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного поглинання покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 4 грудня 2012 року у виді арешту остаточно визначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, покарання у виді штрафу за тим же вироком в розмірі 850 гривень виконувати самостійно.

Зарахувати в строк відбування покарання за цим вироком покарання у виді арешту за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 4 грудня 2012 року відбуте ОСОБА_7 з 12 листопада 2012 року до 25 січня 2013 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишити без змін, строк покарання обчислювати з моменту його затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому його копії, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді