Ухвала іменем україни 12 травня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000001 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 17 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а :
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29.08.2013 року засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,

- за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;

- за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1 700 грн.;
- за ч. 1 ст. 126 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;
- на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 1 700 грн.
Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, щодо потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 закрито у зв`язку з відмовою потерпілих та їх законних представників від обвинувачення.
Звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, щодо потерпілої ОСОБА_13 , у зв`язку із закінченням строків давності.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, працюючи черговим з режиму комунальної установи «Волинський обласний центр соціально-психологічної реабілітації дітей» на вул. Відродження, 12-а в м. Ковелі Волинської області, нехтуючи виконанням своїх посадових обов`язків щодо недопустимості застосування фізичного насильства до дітей, 06.11.2012 року на своєму робочому місці, в робочий час, повторно, систематично, з метою умисного заподіяння тілесних ушкоджень застосовував фізичне насильство щодо вихованців вказаного закладу, зокрема наносив удари шкіряним ременем по сідницям неповнолітнім ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , внаслідок чого заподіяв їм легкі тілесні ушкодження, в тому числі з короткочасним розладом здоров`я потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .
Він же, 04.04.2009 року та в період з липня 2011 року по 06.11.2012 року, на робочому місці та в робочий час, маючи на меті домогтися від дітей дотримання встановленого розпорядку, повторно, систематично застосовував до них фізичне насильство, яке полягало в нанесенні численних ударів шкіряним ременем, інколи змоченим водою, та скакалкою неповнолітнім ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , чим спричинив їм фізичний біль, але кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 щодо цих потерпілих, крім ОСОБА_13 , закрито у зв`язку із відмовою потерпілих та їх законних представників від обвинувачення.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 17.11.2015 року вказаний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, та захисника ОСОБА_25 задоволено частково: на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від покарання призначеного вироком суду за ч.ч. 1, 2 ст. 125, ч. 1 ст. 126 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно залишив без зміни рішення суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 127 КК України на ч. 1 ст. 126 КК України, не врахувавши при цьому, що останній, будучи працівником центру соціально-психологічної реабілітації дітей, а отже офіційною особою, з метою покарання вихованців центру за неналежну поведінку, умисно бив їх шкіряним ременем, інколи змоченим водою, та скакалкою по сідницях, заподіюючи дітям сильний фізичний біль, фізичні та моральні страждання. Такі дії засудженого, відповідно ст. 127 КК України, є катуванням, та узгоджуються з відповідним визначенням, що наведено в ст. 1.1 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 10.12.1984 року, положення якої залишились поза увагою апеляційного суду. Крім цього, апеляційний суд неправильно застосував ч. 5 ст. 74 КК України, при звільненні ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст. 125, ч. 1 ст. 126 КК України у зв`язку із закінченням строків давності; в порушення ч. 2 ст. 439 КПК України не виконав вказівок ВССУ. Також ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки в ній не зазначені встановлені апеляційним судом обставини, з посиланням на докази. Обставини скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 125 КК України прокурор не оспорює.
В запереченні на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення як необґрунтовану, а оскаржену ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційний розгляд провести за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який у повному обсязі підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Злочинні дії ОСОБА_6 , які полягали у застосуванні фізичного насильства до неповнолітніх ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_20 , ОСОБА_24 із застосуванням ременя та скакалки, з метою змусити їх дотримуватись встановленого розпорядку центру соціально-психологічної реабілітації, органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 127 КК України, як умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, а також з метою покарання та залякування, вчинене повторно.
Суд першої інстанції не погодився з такою кваліфікацією зазначених дій засудженого, та кваліфікував їх за ч. 1 ст. 126 КК України, як умисне завдання побоїв, які спричинили фізичний біль і не заподіяли тілесних ушкоджень, що в подальшому стало предметом оскарження прокурором в апеляційному та касаційному порядках.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.07.2014 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 06.11.2013 року через те, що апеляційний суд, залишаючи без змін вирок місцевого суду в частині перекваліфікації дії засудженого з ч. 2 ст. 127 КК України на ч. 1 ст. 126 КК України, не проаналізував національне законодавство щодо визначення поняття катування, передчасно зіслався на положення Європейської Конвенції про права людини й практики Європейського Суду, не провівши ґрунтованого аналізу відповідних нормативно-правових актів та не надавши вичерпні відповіді на доводи касаційної скарги прокурора.
З аналогічних підстав, зокрема й через недотримання апеляційним судом вказівок касаційного суду, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03.09.2015 року скасовано ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 30.09.2014 року.
Однак, на думку колегії суддів, втретє переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд дотримав вказівок, які містились в попередніх ухвалах касаційного суду, та провів ґрунтовний аналіз як національного, так і міжнародного законодавства щодо визначення й тлумачення поняття катування, та надав вичерпні відповіді на доводи поданих апеляційних скарг з посиланням на відповідні докази.
Зокрема, апеляційний суд обґрунтовано зазначив, що згідно ст. 127 КК України катуванням є умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або з метою покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб.
За змістом ст. 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованій Законом України № 475/97-ВР від 17.07.1997 року, а також згідно практики Європейського Суду з прав людини катуванням визначається тяжка форма нелюдського поводження із визначеною метою, тобто поводження, що спеціально заподіює жорстокі фізичні або психічні страждання або грубо принижує людину перед іншими людьми чи змушує її діяти проти своєї волі або совісті.
При цьому, міра жорстокості є відносною та являється оціночним поняттям, яке залежить від обставин кожної конкретної справи. Наслідком катування є не просто фізичний біль, а сильний фізичний біль, тобто біль найвищого ґатунку, нестерпний, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони відповідного складу злочину. Саме ступінь фізичного болю в міжнародній практиці є одним із критеріїв відмежування катування від інших форм поганого поводження.
Проаналізувавши зазначені положення національного та міжнародного законодавства, апеляційний суд дійшов до правільного висновку про те, що з суб`єктивної сторони злочин, який кваліфікується за ст. 127 КК України та органами досудового слідства інкримінувався в вину ОСОБА_6 характеризується умисною формою вини та наявністю спеціальної мети спонукати потерпілого або іншу особу вчинити дії, що суперечать її волі, однак із зібраних в кримінальному провадженнями доказів, зокрема пояснень обвинуваченого, вбачається, що останній бив дітей ременем за порушення ними встановленого в закладі порядку та з метою покращення дисципліни вихованців, при цьому не примушував вчиняти будь-які дії проти їх волі, що підтвердили потерпілі ОСОБА_14 , ОСОБА_26 , вказавши про те, що засуджений наносив їм удари за допущені порушення дисципліни в навчальному закладі, голосні розмови після відбою, залишення без дозволу вихователів території Центру, при цьому біль був короткочасний, не перешкоджав вести звичайний спосіб життя оскільки був нетривалим.
До того ж, потерпілі в суді не вказували, що ОСОБА_6 примушував їх до вчинення будь-яких дій, що суперечили б їхній волі й усвідомлювали, що їх поведінка суперечила встановленому порядку, а медичні працівники закладу не зазначали, що хтось потерпілих вихованців звертався до них зі скаргами на фізичний біль, заподіяння тілесних ушкоджень тощо.
Крім того, відповідно до п.п. 3.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17.01.1995 року дано визначення поняттю мордування, яке означає багаторазове або тривале спричинення болю, тобто в даному випадку йдеться про спричинення ситуативного болю, а не жорстокого та нестерпний фізичний біль, який відноситься до поняття катування.
Врахувавши зазначене, апеляційний суд на законних засадах погодився із висновком місцевого суду про відсутність в діях ОСОБА_6 умислу і ознак катування, передбачених ст. 127 КК України, та кваліфікацією його дій як умисного завдання побоїв, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.
Врахував апеляційний суд і те, що для кваліфікації зазначених дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 126 КК України не має значення наявність спеціального суб`єкта злочину (офіційна особа) та спеціальної мети вчинення злочину (залякати, покарати, примусити), як про те стверджує прокурор в касаційній скарзі.
Разом із тим, слушними є доводи прокурора про порушення апеляційним судом ч. 5 ст. 74 КК України при звільненні ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 126 КК України, оскільки, як убачається з матеріалів кримінального провадження, засуджений судом першої інстанції був звільнений від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 126 КК України щодо потерпілої ОСОБА_13 , а апеляційний суд погіршив його становище, та в ухвалі зазначив про звільнення ОСОБА_6 від покарання.
Отже, касаційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду зміні.
Інших порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду під час перегляду кримінального провадження в касаційному порядку колегія суддів не встановила.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції,задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 17 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 звільненим від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 126 КК України на підставі ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
В решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3