Єдиний унікальний номер 235/3593/13-к
Номер провадження 11-кп/775/232/2016

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі

головуючої судді: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2

ОСОБА_3 за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0000172 від 29.11.2012 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гірник Донецької області, громадянин України, із середньою освітою, не працює, розлучений, має сина ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимий, зареєстрований та мешкав за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 27.03.2013 року в період часу з 10 години 30 хвилин по 12 годину 00 хвилин, більш точного часу досудовим та судовим слідством не встановлено, ОСОБА_7 прийшов до будинку АДРЕСА_2 , де мешкала знайома йому на протязі тривалого періоду часу - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є особою похилого віку, у якої він хотів взяти у борг гроші, які були йому необхідні для придбання цигарок, та подзвонив у двері її квартири. ОСОБА_9 , яка знаходилася у той час у себе вдома, відкрила вхідні двері своєї квартири та впустила останнього у своє житло. Знаходячись у коридорі квартири, ОСОБА_7 , звернувся до ОСОБА_9 з проханням про надання йому в борг грошей для придбання цигарок. Почувши прохання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 відповіла відмовою останньому, мотивуючи це відсутністю у неї грошей. Відмова ОСОБА_9 розлютила ОСОБА_7 , так як той вважав, що у останньої в приміщенні квартири є в наявності гроші. Внаслідок чого, у нього в цей час виник злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство ОСОБА_9 , тобто на умисне протиправне заподіяння смерті останньої, з корисливих мотивів. Після чого, ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, діставши кухонного ножа, який знаходився у внутрішньому кармані надітої на ньому куртки та утримуючи його у правій руці, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і, бажаючи настання смерті ОСОБА_9 з корисливих мотивів, завдав потерпілій вказаним ножем не менш ніж 18 ударів у життєво-важливі органи, а саме: у грудну клітину, живіт та шию, а також в область верхніх та нижніх кінцівок. Від отриманих ножових поранень і, як наслідок отриманих від них тілесних ушкоджень ОСОБА_9 впала на підлогу коридору та померла на місці. А ОСОБА_7 , побачивши, що потерпіла не подає ознак життя, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, почав шукати по всіх кімнатах квартири грошові кошти, які належать ОСОБА_9 . Під час пошуків в спальній кімнаті вказаної вище квартири, під кришкою радіоли, ОСОБА_7 знайшов гроші в сумі 4400 гривень, якими заволодів. Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи ступень тяжкості вчиненого ним злочину та з метою приховування слідів скоєного злочину та ускладнення його розкриття правоохоронними органами, взявши з ванної кімнати відкриту пачку з пральним порошком, розсипав його у всіх кімнатах квартири і покинув приміщення зазначеної квартири, а знайденими в ній ключами замкнув вхідні двері зовні, після чого втік з місця скоєння злочину. У подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденими грошима на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 4400 гривень.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: А) дев`яти проникаючих колото-різаних ран грудної клітини (шість з них з ушкодженнями лівої легені, а три з них з ушкодженнями печінки) та трьох проникаючих колото-різаних ран живота (одна з них з ушкодженням серця та одна з них з ушкодженням печінки), які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя та знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті; Б) колото-різаної рани передньої поверхні шиї справа, колото-різаної рани правої бокової поверхні шиї та колото-різаної рани передньої поверхні лівого стегна (раневі канали їх проходять підшкірно, закінчуються сліпо), які в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться, та мають ознаки не більш ніж легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я: В) різаної рани передньої поверхні правого передпліччя, різаної рани на долонній поверхні правої кисті та різаної рани на тильній поверхні цієї ж кисті, які в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться, та мають ознаки не більш ніж легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Причиною смерті гр. ОСОБА_9 стали численні колото-різані поранення грудної клітини та живота з ушкодженням серця, лівої легені та печінки, що ускладнилися шоком та крововтратою.

На вказаний вирок суду обвинуваченим ОСОБА_7 подана апеляційна скарга.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, постановити виправдувальний вирок. В обгрунтування апеляції посилається на однобічність судового слідства, суттєве порушення норм кримінально процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та призначеного покарання особі засудженого. Зазначає, що 29.03.2013 року о 9.00 годині до нього додому приїхав дільничний інспектор, з яким він приїхав до міліції, де йому стало відомо про злочин, скоєний 27.03.2013 року. Його допитали, після чого перевели в інший кабінет. Це відбувалось у другій половині дня. В кабінет зайшов чоловік, який назвався працівником Донецького карного розшуку, прізвище якого не запам`ятав. Цей чоловік говорив, що це він скоїв злочин, оскільки його бачили свідки, покликав працівників міліції, які увійшли в кабінет, вдягли йому наручники, повалили на підлогу, вдягли на очі шапку та стали катувати його. Це відбувалось до 2.00 години. Після 2-ої години його напівроздягнутого відпустили додому та сказали прийти у міліцію о 10.00 годині 30.03.2013 року. 30.03.2013 року він прийшов до міліції. Йому знов вдягли наручники та почали катувати. Ввечорі він не міг терпіти біль, тому сказав, що підпише все, що потрібно. Після чого працівники міліції привели свідків та на автомобілі поїхали убік м. Курахове і в кущах знайшли ніж та рукоятку від ножа. Після цього прийхали до міліції, а утром наступного його знов допитували.

Крім того, зазначає, що 27.03.2013 року вранці він пішов з дому о 9.30 убік м. Гірник. О 10.15 год. він прийшов до ОСОБА_11 , яка мешкає за адресою АДРЕСА_3 та перебував там приблизно 30-35 хвилин, позичив гроші в сумі 3800 грн. Приблизно 1 раз в 3 місяці він позичав у ОСОБА_12 гроші в сумі 1 000 грн. та більше. Після цього він пійшов до сестри ОСОБА_13 . Він дійшов до перехрестя вул. Шевченко і вул. Ватутіна та подзвонив чоловіку за ім`ям ОСОБА_14 , в телефонному довіднику записаний як «Красний». Той запропонував зустрітися біля магазину «Мрія». Вони зустрілись у призначеному місці, поговорили. Потім він подзвонив у м. Курахове ОСОБА_15 та вони домовились про зустріч у ОСОБА_16 дома. Він викликав таксі, водієм якого був ОСОБА_17 , приїхав до ОСОБА_18 , повернув йому борг в сумі 1600 грн., забрав паспорт та поїхав додому. Вони зупинялись біля ринку, потім поїхали до м. Гірник і знов робили зупинку, оскільки у нього був біль у животі. Була грязь, тому в кущі він не заходив. Шляхом до м. Гірник він подзвонив ОСОБА_19 . Приїхавши до ОСОБА_20 він набрав мішок вугілля. Колбасньов провів його до перехрестя і він покатив велосипед з вугіллям додому. Додому він прийшов після 18.00 годин вечора, дзвонив дружині і більш нікуди не ходив. На початку 22.00 години додому прийшла дружина з сином та о 22.00 вони лягли спати.

В судовому засіданні апеляційного суду:

- прокурор доводи апеляційної скарги не підтримав, але вважав, що вирок підлягає скасуванню через істотне порушення кримінального процесуального закону внаслідок порушення судом права обвинуваченого на захист, з призначенням нового судового розгляду;

- захисник та обвинувачений підтримали доводи апеляції, просили вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Частиною 1 ст. 458 КПК України передбачено, що висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

В п. 6 постанови Верховного Суду України від 25.06.2015 року № 5-111кс15 сформульовано висновок із приводу застосування ст. 384 КПК, який зводиться до такого:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог статті 6 Конвенції про захист права людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;

д) невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статті 314 КПК є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 був складений 11 червня 2013 року та направлений прокурором до суду 17 червня 2013 року. До акту було долучено реєстр досудового розслідування, розписки адвокатів та ОСОБА_7 (а.с.14 т.4). З розписки ОСОБА_7 вбачається, що він 17 червня 2013 року отримав копію обвинувального акта та копію реєстру (а.с.13 т.4). Ці матеріали надійшли до Селидівського міськсуду 18 червня 2013 року. Ніяких даних про роз`яснення ОСОБА_7 права на суд присяжних під час досудового розслідування, немає.

Далі, в матеріалах після супровідного листа Апеляційного суду Донецької області від 20.06.2013 року (а.с.1 т.5) знаходиться повторна розписка ОСОБА_7 від 17.06.2013 року, в якій зазначено про те, що йому роз`яснені положення ст. 384 КПК України про право на розгляд кримінального провадження судом присяжних (а.с.2 т.5), яка невідомим чином потрапила до матеріалів кримінального провадження, уже після перебування матеріалів в апеляційному суді Донецької області, де вирішувалось питання про зміну його підсудності. Такі обставини викликають сумнів в дійсному роз`ясненні цього права обвинуваченому.

При відтворенні аудіозапису процесу підготовчого засідання встановлено, що головуючим в судовому засіданні дуже формально було оголошено обвинуваченому тільки право розгляду кримінального провадження судом присяжних. Разом з тим, в зазначеній вище постанові Верховного Суду України наголошено на необхідності роз`яснення обвинуваченим у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, не тільки права, а й особливостей розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та викладення такого права в пам`ятці про права та обов`язки, що не було зроблено судом першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що досить формалізований підхід як прокурора, так і суду до роз`яснення права та не роз`яснення особливостей розгляду кримінального провадження судом присяжних призвело до порушення права обвинуваченого на захист, що тягне безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, так як апеляційний суд позбавлений можливості виправити цю помилку та, в разі заяви такого клопотання, провести судове засідання судом присяжних.

Під час нового судового розгляду суду слід перевірити доводи апеляції, зокрема:

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед інших:

1)подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Крім того, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 374 КПК передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначається:

2) у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів виховного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст.96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Вирок, що оскаржується, не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки його висновки не ґрунтуються на доказах, які досліджені в судовому засіданні.

Так, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, в частині часу скоєння злочину, суд констатував, що подія сталася 27 березня 2013 року в період часу з 10.30год. до12.00год.

Обгрунтовуючи мотиви прийнятого рішення в цій частині, суд послався на висновок судово - медичного експерта, відповідно до якого «слід вважати, що смерть потерпілої настала приблизно за 16 - 24 год. до моменту дослідження її трупа, про що свідчить ступінь розвитку виявлених трупних змін (а.с. 78-79 т.2). Крім того, суд, спростовуючи позицію захисту стосовно невідповідності часу смерті ОСОБА_9 зафіксованому експертизою пред`явленому обвинуваченню, послався на допит судово- медичного експерта ОСОБА_21 в судовому засіданні, який, на думку суду, докладно пояснив свої висновки і підтвердив можливість настання смерті потерпілої з 10-30год до 12.00 год. 27 березня 2013 року.

Разом з тим, суд не звернув увагу, що труп потерпілої оглядався двічі на місті скоєння злочину, де о 13.35год. 28 березня 2013 року встановлювався час відновлення забарвлення трупних п`ятен та в цей же день з 16.30год, і о 16.40 року встановлювався час відновлення забарвлення трупних п`ятен. Разом з тим, експерт у висновку не зазначив який час дослідження трупа він мав на увазі. З допиту експерта в судовому засіданні вбачається, що часом дослідження трупа він мав на увазі 16.30год. 28березня 2013 року, що ніяк не може слугувати підтвердженням висновку експерта про можливість настання смерті потерпілої з10.30год до 12 год. 27.03.2013р., як це зазначив суд. Таким чином, висновок суду в цій частині не ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні.

Як в апеляції, так і в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_12 заявляв про незаконність його утримання з 29 березня 2013 року до моменту процесуального затримання 31 березня 2013 року, проведення з ним слідчих дій, застосування недозволених методів досудового розслідування, внаслідок яких він вимушений був оговорити себе.

В матеріалах справи міститься висновок судово-медичної експертизи, відповідно до якої при судово-медичному обстеженні ОСОБА_12 31.03.2013 року були виявлені тілесні ушкодження (а.с.93 т.2).

З приводу заяви ОСОБА_12 суд обмежився направленням відповідного повідомлення Селидівському міському прокурору.

Однак колегія суддів констатує, що, маючи підтвердження наявності у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, які могли утворитися в зазначений ним час, вбачаючи з матеріалів підтвердження пояснень ОСОБА_12 в частині того, що дійсно, з 29 березня до моменту затримання 31 березня 2013 року з ним проводились певні дії, він перебував під контролем представників органу обвинувачення, а також посилання посилання суду на ті докази винуватості, здобуті під час досудового розслідування, де ОСОБА_12 давав викривальні покази щодо себе, дії суду з перевірки заяви ОСОБА_12 шляхом направлення повідомлення прокурору були явно неповними. Ця позиція колегії відповідає позиції Європейського суду з прав людини, який «нагадує, що положеннями Статті 3 Конвенції створюється позитивний обов`язок ефективно розслідувати заяви про жорстоке поводження (Ассенов та інші... §§ 101-106).» Свої міркування Суд сформулював наступним чином: «Суд наголошує, що у разі, коли особа висловлює правдоподібне твердження про те, що вона потерпіла від поводження, яким порушуються положення Статті 3, перебуваючи під контролем поліції або інших подібних уповноважених органів Держави, це положення, прочитане у поєднанні з встановленим у Статті 1 Конвенції загальним обов`язком Держави гарантувати «кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції», опосередковано вимагає проведення ефективного офіційного розслідування. … В іншому разі загальна юридична заборона катувань і нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження та покарання, незважаючи на її фундаментальну важливість, стане неефективною на практиці, і у деяких випадках уповноважені особи Держави матимуть змогу зловживати правами осіб, які перебувають під їхнім контролем, з ймовірною безкарністю (див., поміж іншого, Лабіта проти Італії [GC], no. 26772/95, § 131, ЄКПЛ 2000-IV).»

Крім того, колегія суддів вважає слушним твердження апеляції в частині того, що не було перевірено твердження обвинуваченого про те, що гроші, які він віддавав за борг, розплачувався з таксистом, він брав у своєї тітки ОСОБА_11 , а не заволодів ними в результаті вбивства ОСОБА_9 . На думку колегії суддів, це призвело до порушення права обвинуваченого на захист.

Є слушним також твердження апеляції щодо протиріч між показаннями свідків про відсутність білого порошку в під`їзді біля квартири потерпілої вдень і ввечері 27 березня 2013 року з даними протоколу огляду місця події від 28 березня 2013 року щодо відображення слідової інформації про наявність такого порошку, га що не звернув суд першої інстанції та не усунув ці протиріччя.

Слід суду також перевірити і дані протоколу огляду місця події від 28 березня 2013 року, в яких відображено факт виявлення ключів від вхідних дверей, закріплених на металевому кільці та їх подальше місцезнаходження, так як ці дані в поєднанні з тим, що саме такі ключі були знайдені за вказівкою обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту 1.04.2016 року та показаннями окремих свідків про те, що потерпіла користувалась ключами, які були скріплені стрічкою, дозволяють колегії суддів зробити висновок про наявність суперечностей між висновками суду та фактичними обставинами, на що суд не звернув уваги.

Таким чином, суду першої інстанції під час нового розгляду потрібно усунути усі порушення кримінального процесуального закону, розглянути кримінальне провадження відповідного до вимог цього закону, перевірити інші доводи апеляції та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

Обговорюючи питання про запобіжний захід, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Вироком суду, що оскаржується, до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Ухвалою слідчого судді Артемівського міськрайонного суду від 12 жовтня 2015року на підставі ст. 206 КПК України службові особи Артемівської установи виконання покарань УДПтСУ в Донецькій області були зобов`язані припинити утримання ОСОБА_7 під вартою за цим вироком та ОСОБА_7 був звільнений з-під варти в залі суду.

З цього часу ОСОБА_22 не ухилявся від суду, має місце проживання, має місце роботи. З урахуванням зазначеного, а також певної тривалості провадження по справі, колегія суддів вважає можливим змінити йому запобіжний захід на домашній арешт.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 11 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд в Красноармійському міськрайонному суді Донецької області кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити на домашній арешт терміном до 14 травня 2016 року.

Заборонити ОСОБА_7 залишати житло за адресою: АДРЕСА_4 з 17.00 год. одного дня до 8.00 год. наступного.

Обвинувачений ОСОБА_7 зобов`язується:

- прибувати до суду за кожним викликом;

- не відлучатися з міста Гірник Селидівської міськради Донецької області без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання та /або місця роботи;

- утримуватися від спілкування зі свідками, потерпілими по справі;

- носити електронний засіб контролю.

Це зобов`язання застосовується до обвинуваченого з дня оголошення ухвали до 14 травня 2016року.

Ухвала підлягає негайному виконанню в частині обраного запобіжного заходу Селидівським відділенням Красноармійського відділу Національної поліції в Донецькій області.

Судді: