АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005789, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань, Черкаської області, який до утримання в Київському слідчому ізоляторі № 13 Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскцаії майна.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою у Київському СІЗО № 13 Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області, до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 24 грудня 2015 року, тобто з моменту затримання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданих внаслідок вчинення злочину, задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 86 000 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та 7 000 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 засуджено за незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.

14 червня 2015 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи на перехресті проспекту Червонозоряного і вулиці Кіровоградської в м. Києві, помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ-2108», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «ВАЗ-2108», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не слідкує, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ-2108», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , та, шляхом підбору ключа відчинив двері, сів у нього, запустив двигун та залишив територію стоянки автомобіля, поїхавши в невідомому напрямку, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ-2108», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду в сумі 35 000 гривень.
Крім того, 30 червня 2015 року приблизно о 03 годині 30 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи неподалік від буд. № 6 по вул. Мартиросяна в м. Києві, помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ-21099», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 , та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «ВАЗ-21099», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не слідкує, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ-21099», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , та шляхом підбору ключа відчинив двері, сів у нього, запустив двигун та залишив територію стоянки автомобіля, поїхавши в невідомому напрямку, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ-21099», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду в сумі 70 000 гривень.
Крім того, 23 липня 2015 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 , перебуваючи біля буд. № 9 по вул. Стражеско в м. Києві, помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ-2108», зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_13 , та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «ВАЗ-2108», зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не слідкує, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ-2108», зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , та, шляхом підбору ключа, відчинив двері, сів у нього, запустив двигун та залишив територію стоянки автомобіля, поїхавши в невідомому напрямку, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ-2108», зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_13 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду в сумі 35 000 гривень.
Крім того ОСОБА_10 , 30 липня 2015 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, перебуваючи неподалік від буд. №8 по вул. Мартиросяна в м. Києві, помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ-2108», бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_14 , та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «ВАЗ-2108», бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не слідкує, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ-2108», бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , та, шляхом підбору ключа, відчинив двері, сів у нього, запустив двигун та залишив територію стоянки автомобіля, поїхавши в невідомому напрямку, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ-2108», бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_14 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду в сумі 40 000 гривень.
Крім того, ОСОБА_10 , 12 серпня 2015 року, приблизно о 01 годині 30 хвилин, перебуваючи неподалік від буд. №5 по вул. Вузівській в м. Києві, помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ-211440», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_8 , та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «ВАЗ-211440», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не слідкує, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ-211440», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , та, шляхом підбору ключа відчинив двері, сів у нього, запустив двигун та залишив територію стоянки автомобіля, поїхавши в невідомому напрямку, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ-211440», сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_8 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду в сумі 75 000 гривень.
Крім того, ОСОБА_10 16 серпня 2015 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин, перебуваючи неподалік від буд. №26Б по вул. В. Гетьмана в м. Києві, помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ-2ПЗО», зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_15 , та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «BA3-21130», зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не слідкує, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ-21130», зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , та шляхом підбору ключа відчинив двері, сів у нього, запустив двигун та залишив територію стоянки автомобіля, поїхавши в невідомому напрямку, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ-21130», зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_6 , що належить ОСОБА_15 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду в сумі 75 000 гривень.
Крім того, ОСОБА_10 , 21 серпня 2015 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, перебуваючи неподалік від буд. №4 по вул. Народного Ополчення в м. Києві, помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ-21093», темно-бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_16 , та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «ВАЗ-21093», темно-бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не слідкує, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ- 21093» темно-бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , та шляхом підбору ключа відчинив двері, сів у нього, виявивши, що двигун не запускається, оскільки немає акумулятора.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом марки «ВАЗ-21093», темно-бежевого кольору, зняв акумулятор у сусіднього автомобіля марки «Таврія», переставив його на автомобіль марки «ВАЗ-21093», темно-бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , сів в даний автомобіль, запустив двигун та, керуючи ним, залишив територію стоянки автомобіля і поїхав в невідомому напрямку, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ-21093», темно-бежевого кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , що належить v ОСОБА_16 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду в сумі 30 000 гривень.
Крім того, ОСОБА_10 02 вереснч 2015 року, приблизно о 03 годині 30 хвилин, перебуваючи неподалік від буд. №24 по вул. Ушинського в м. Києві, помітив припаркований автомобіль марки «ЗАЗ-110247», синього кольору, д.н.з. НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_17 , та вирішив повторно незаконно заволодіти вищевказаним транспортним засобом.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «ЗАЗ-110247», синього кольору, д.н.з. НОМЕР_8 , ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю інших осіб, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не слідкує, підійшов до автомобіля марки «ЗАЗ-110247», синього кольору, д.н.з. НОМЕР_8 , та шляхом підбору ключа відчинив двері, сів у нього, запустив двигун та залишив територію стоянки автомобіля, поїхавши в невідомому напрямку, тим самим протиправно, всупереч волі власника, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ЗАЗ-110247», синього кольору, д.н.з. НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_17 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду в сумі 50 000 гривень.
Не погоджуючись з вказаним вироком, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та юридичну кваліфікацію діяння, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. У решті вирок суду залишити без змін.

В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції не врахував положення ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 65 КК України та не застосував обов`язкове у даному випадку додаткове покарання у виді конфіскації майна, унаслідок чого ухвалив незаконний вирок, яким призначив обвинуваченому явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , який просив задовольнити апеляційну скаргу, подану заступником прокурора міста Києва ОСОБА_7 , доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який покладався на розсуд суду, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Так, для захисту своїх законних прав та інтересів потерпілий під час судового провадження наділений правами, передбаченими ст. 56 КПК України.
У відповідності до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.

Згідно ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

За правилами, передбаченими Кримінальним процесуальним кодексом для судового розгляду, якщо потерпілий не прибув в судове засідання за викликом, питання про проведення судового розгляду має вирішуватися залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини.
При цьому, суду необхідно мати інформацію про те, що потерпілий був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання в порядку, передбаченому ст. ст. 134 136 КПК України.

Згідно ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.

За правилами ч. 1 ст. 135 КПК України, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК України, належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення її зі змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Проте судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону не виконані.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання 05 лютого 2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 було проведено без участі потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_16 . При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо повідомлення останніх про дату, час і місце підготовчого судового засідання в порядку, передбаченому ст. ст. 134 136 КПК України. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, такі повідомлення судом першої інстанції було направлено лише прокурору Київської місцевої прокуратури №9 м. Києва, та обвинуваченому ОСОБА_6 (том 1, а.с.к.п. 35-36, 39-40, 42-43).

Також у матеріалах кримінального провадження відсутні повідомлення потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_16 про дату, час і місце судових засідань, що відбулись 15 лютого 2016 року, 19 лютого 2016 року, та 29 лютого 2016 року.

Таким чином, підготовче судове засідання та судовий розгляд кримінального провадження було проведено за відсутності потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та ОСОБА_16 , які належним чином не були повідомлені про дату, час і місце судового засідання, що у відповідності до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості, є передчасними.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 29 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді :

____________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3