Справа № 366/2351/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1066/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10 15.08.2016

УХВАЛА
Іменем України
15 серпня 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

потерпілої: ОСОБА_7

законного представника потерпілої: ОСОБА_8

представника потерпілої: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_11

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури, першого заступника прокурора Київської області та представника потерпілої на вирок Іванківського районного суду Київської області від 10 червня 2016 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Іванківського районного суду Київської області від 10 червня 2016 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою-технічною освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-
засуджено ч.2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Зараховано відповідно до вимог ст. 72 КК України, у строк покарання попереднє ув`язнення, за період з 09.07.2015 року по 22.09.2015 року, включно.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Цивільний позов представника потерпілої ОСОБА_12 , задоволено частково.Стягнуто із ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_8 3000 (три тисячі) грн.. 00 коп. в рахунок моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинене за наступних обставин.

ОСОБА_11 09.07.2015 року близько 02 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом, силою затягнув неповнолітню ОСОБА_7 до господарства АДРЕСА_3 , де застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, яке виразилось в її утриманні, шарпані, обмеженні особистої волі, а також застосовуючи психологічне насильство, подолав її опір, повалив на землю та всупереч її волі задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх доводів, апелянт вказує на те, що суд, в мотивувальній частині ухваленого вироку, висвітлюючи показання обвинувачено та потерпілої допустив таку натуралізацію опису обставин вчинення злочину, яка принижує гідність потерпілої особи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім цього прокурор зазначає, що в порушення вимог ст. ст. 65, 75 КК України, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_11 покарання, яке є явно несправедливим, в зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, на думку апелянта судом не було враховано, що обвинувачений скоїв тяжкий злочин стосовно неповнолітньої особи, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, свою вину у вчиненому під час досудового розслідування і в суді не визнав.

В зв`язку з цим, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій зазначає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого, характеру вчиненого ним діяння та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так апелянт зазначає, що судом при призначенні обвинуваченому покарання з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України не враховано, що ОСОБА_11 вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про суспільну небезпечність його особи. Судом також не взято до уваги позицію потерпілої, яка неодноразово в судовому засіданні просила суд засудити ОСОБА_11 до реальної міри покарання.

Крім цього, під час ухвалення вироку судом першої інстанції допущено натуралізацію насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчиненого ОСОБА_11 щодо неповнолітньої ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та принижує гідність потерпілої ОСОБА_7 .

Враховуючи зазначене, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.

В апеляційній скарзі представник потерпілої не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, зазначає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та характеру вчиненого ним діяння.

Так, на думку представника потерпілої, при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не враховано, що останній вчинив тяжкий злочин відносно особи, яка не досягла повноліття, що свідчить про суспільну небезпечність його особи.

В зв`язку з цим, апелянт просить вирок суду першої інстанції скасувати і ухвалити новий вирок яким засудити ОСОБА_11 до реальної міри покарання.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області в частині скасування вироку суду та призначення нового судового засідання в суді першої інстанції, посилаючись на відсутність звукозапису судових засідань від 28.03.2016 року та 14.04.2016 року 17.02.2015 року та невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України;

потерпілу та її представника, які свою апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити реальну міру покарання;

обвинуваченого та його захисника, які апеляційні скарги в частині скасування вироку суду підтримали та просили призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені порушення вимог КПК України;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. При цьому, відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції зазначені вимоги належним чином не дотримані, оскільки на технічному носії (диску), на якому фіксувалося судове провадження, відсутній запис судових засідань від 28.03.2016 року та 14.04.2016 року. При цьому, під час судового засідання від 28.03.2016 року було здійснено допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , що підтверджується журналом судового засідання від 28.03.2016 року (т.2 а.с. 65).

У відповідності до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст. 412 КПК України.

Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

В зв`язку з відсутністю звукозапису судових засідань, які відбулися 28.03.2016 року та 14.04.2016 року 17.02.2015 року, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В зв`язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційних скарг прокурорів і представника потерпілої та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_11 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, що є також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування вироку суду.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 10 червня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_11 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4