АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/3856/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/380/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.15 ч.1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 11 листопада 2016 року у відносно ОСОБА_9 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 11 листопада 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Алмати Казахстану, громадянин України, з неповною вищою освітою, розлучений, має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючий водієм ФОП ОСОБА_10 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі.
15.10.2014 року близько 16 годині 14 хвилин, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, після сумісного розпиття спиртних напоїв з ОСОБА_11 , з мобільного телефону викликав автомобіль таксі за номером «7-40» до буд. АДРЕСА_2 , де вони знаходились на той час. Близько 16 годин 45 хвилин, ОСОБА_8 - водій автомобілю таксі, виконуючи замовлення на власному автомобілі «Renault-logan», р.н. « НОМЕР_1 », привіз пасажирів, а саме обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_11 до будинку № 9 по вул. Родниковій у м. Харкові .

Прибувши до місця призначення та зупинивши автомобіль, потерпілий ОСОБА_8 чекав, поки пасажири заплатять за проїзд, вартість якого склала 32 гривні 40 копійок. В цей час, ОСОБА_11 вийшов з машини. Приблизно через 30 секунд, обвинувачений ОСОБА_9 , залишаючись сидіти на передньому пасажирському сидінні, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо, з особливою зухвалістю, яка виразилась в нахабному порушенні громадського порядку та загальноприйнятих норм поведінки у суспільстві, без видимих на те підстав, з використанням нікчемного приводу для ініціювання конфлікту, а саме те, що потерпілий не зупинив автомобіль на початку будинку АДРЕСА_3 , заздалегідь приготувавши знаряддя злочину - викидний ніж, заводського виготовлення, довжиною леза 8 см, який він тримав у себе в сумці, наніс потерпілому в праве плече один удар ножем.

Потеплілий ОСОБА_8 після першого удару, побачивши в руках обвинуваченого ОСОБА_9 ніж, почав чинити опір ОСОБА_9 одночасно встиг натиснути кнопку з`єднання з диспетчером та заблокував двері автомобілю на випадок нападу на нього ОСОБА_11 , який у цей час знаходився біля машини. Однак, ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на порушення громадського порядку, з особливою зухвалістю, спричинив потерпілому ще чотири удари ножем в область тулубу. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_8 , маючи спеціальну фізичну підготовку, пов`язану з колишньою професійною діяльністю, вибив у ОСОБА_9 ніж, який впав на підлогу, зафіксував його праву руку за спиною, таким чином позбавив обвинуваченого ОСОБА_9 можливості продовжувати наносити удари. У цей час, до автомобілю підійшли сторонні громадяни, які допомогли потерпілому знешкодити ОСОБА_9 .

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 2265-С/14 від 13.11.2014 року, ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_8 наступні тілесні ушкодження: дві колото-різані рани грудної клітини зправа, не проникаючі в грудну порожнину, колото-різані рани правого передпліччя, правої гомілки, лівого плеча, які утворилися не менш ніж як від п`яти ударно-травматичних дій, гострим предметом, який володіє колючо-ріжучими властивостями, та могли бути отримані не пізніше дати звернення до лікувального закладу.

За ступенем тяжкості колото-різані рани, які були виявлені у потерпілого ОСОБА_8 , відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше ніж 21 день відповідно до п.п. 2.3.1. «А», 2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 року.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок Московського районного суду м. Харкова щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий судовий розгляд кримінального провадження.

Захисник не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч.4 ст. 296 КК України оскільки на його думку суд належним чином не з`ясував спрямованість умислу обвинуваченого , мотиви та мету дій останнього.

Так захисник посилаючись на:

пояснення потерпілого ОСОБА_8 про те, що перед нападом на нього обвинуваченого між ними виник конфлікт з причин зупинки автомобіля потерпілим не біля того підїзду будинка АДРЕСА_3 на який вказав обвинувачений ;

пояснення свідка ОСОБА_11 , який був єдиним свідком початку конфлікту і якого суд не допитав, з яких вбачається , що конфлікт між потерпілим та обвинуваченим виник на грунті незгоди з вартістю поїздки , ОСОБА_9 почав лаятись з потерпілим , назрівала бійка, тому свідок залишив автомобіль,

робить висновок про те, що поштовхом до заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень був конфлікт , який виник між обвинуваченим та потерпілим в ході якого дії обвинуваченого були спрямовані саме на спричинення шкоди здоров`ю потерпілого , а не порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства.

Дії ОСОБА_9 не були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства , оскільки поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень був конфлікт між потерпілим та обвинуваченим , бійка між обвинуваченим та потерпілим мала місце в середині автомобілю, зі змісту дій обвинуваченого вбачається бажання завдати шкоди саме здоров`ю потерпілого.

Допитані в судовому засіданні свідки не були очевидцями виникнення конфлікту між обвинуваченим та потерпілим і тому їх пояснення не можуть бути враховані для визначення мотивів дій обвинуваченого.

Окрім того захисник вважає недоведеним наявність такої кваліфікуючої ознаки злочину , як застосування заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень предмета. При цьому захисник посилається на те, що пояснення обвинуваченого , що ніж він завжди брав з собою на роботу щоб різати їжу спростовані не були , тому висновок суду що обвинувачений заздалегідь приготував ніж для скоєння злочину є без підставним.

Таким чином захисник посилається на відсутність в діях обвинуваченого складу злочину передбаченого ч.4 ст. 296 КК України .

Окремо захисник вказує не та, що суд призначив обвинуваченому занадто суворе покарання , оскільки ОСОБА_9 ніколи не заперечував фактичні обставини справи; в ході досудового та судового слідства давав стабільні пояснення; сприяв досудовому слідству; утримує та приймає участь у вихованні малолітньої дитини; на утриманні обвинуваченого знаходяться батьки похилого віку , які страждають на тяжкі захворювання та потребують стороннього догляду; потерпілий в судовому засіданні не наполягав на позбавленні волі обвинуваченого.

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу; пояснення потерпілого , який не заперечував проти її задоволення; пояснення прокурора , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги ; вивчивши матеріали справи , колегія суддів , вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно вимог ч.4 ст. 110 , п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення , та який містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення , які прокурор вважає встановленими , правову кваліфікацію злочину з посиланням на положення Закону і статті (частини статті ) КК України та формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 42 КПК України особа яка є підозрюваною або обвинуваченим має комплекс прав для реалізації свого захисту від конкретної підозри чи обвинувачення, яке формулюється в обвинувальному акті .

Згідно положень ст.91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванн ю подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачувався в скоєнні замаху на вмисне вбивство громадянина ОСОБА_8 , не доведеного до кінця з причин що не залежали від волі обвинуваченого .

Обвинувальний акт не містить даних , що ОСОБА_9 обвинувачувався на досудовому слідстві за ч.2 ст. 296 КК України , а саме грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства , що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмету заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Обвинувальний акт не містить посилання на порушення обвинуваченим громадського порядку;

обвинувальний акт не містить даних про спрямованість умислу обвинуваченого на порушення громадського порядку;

мотиви дій обвинуваченого, який спричинив потерпілому тілесні ушкодження зазначені як неприязні відносини , викликані через невдоволення поїздкою , а не явна неповага до суспільства;

обвинувальний акт не містить даних про особливу зухвалість дій обвинуваченого і в чому вона полягала;

в обвинувальному акті також не зазначені обставини щодо причин знаходження ножа у обвинуваченого.

Отже враховуючи формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним їз зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення , форми вини і мотивів кримінального правопорушення (ч.3 ст. 374 КПК України ) в порівнянні з обвинувальним актом , колегія суддів приходить до висновку , що в ході досудового та судового слідства ОСОБА_9 не захищався від обвинувачення визнаного судом доведеним. Таким чином право на захист обвинуваченого в ході судового розгляду було порушено.

Відповідно до ст.337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи, але як вбачається з матеріалів кримінального провадження підстав для цього він не знайшов.

Згідно вимог ч.3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з наведеного вище, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 15 , ч1 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 296 КК України, суд не лише змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення, а й встановив інші фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення, що не відповідає положенням ч.3 ст. 337 КПК України.

Суд не взяв до уваги взагалі різні об`єкти посягання злочинів передбачених ст. 115 та ст.296 КК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ст. 412 КПК України є істотними , оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки передбачені ст.420 КПК України підстави для ухвалення апеляційним судом свого вироку відсутні, апеляційну скаргу слід задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та призначити по справі новий судовий розгляд.

Оскільки запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою було обрано вироком суду , який підлягає скасуванню, колегія суддів вважає необхідним запобіжний захід обвинуваченому змінити на домашній арешт , тобто запобіжний захід який раніше застосовувався в ході досудового та судового слідства.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 11 листопада 2015 року відносно ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою змінити на домашній арешт, звільнивши ОСОБА_9 , 1985 р.н., з-під варти в залі суду.

Відповідно до ст.194 ч.5 КПК України, покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки: прибувати до суду, слідчого, прокурора за першою вимогою, не залишати місце постійного проживання: АДРЕСА_1 з 21-00 години до 7-00 години наступного дня без дозволу.

Строк дії запобіжного захожу встановити 2 місяці.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді -