АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа: №639/3961/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/790/1881./16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова матеріали провадження № 11-кп/790/1881/16 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Жовтневого районного суду м.Харкова від 17 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання. На підставі ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року«Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання призначеного йому вироком Апеляційного суду Харківської області від 11.06.2004 року, зараховано строк попереднього ув`язнення з 26.06.2003 року по 02.11.2004 рік включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що оскільки ОСОБА_7 був умовно-достроково звільнений від відбування покарання 30.10.2014 року, а Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» набув чинності 24.12.2015 року, і на даний час ОСОБА_7 не відбуває покарання, тому застосування до нього положень цього закону - неможливо. Указав, що ОСОБА_7 було засуджено за злочини, покарання за якими передбачено у виді позбавленні волі на строк більше 10 років, а тому розгляд клопотання засудженого необхідно було здійснювати колегіально судом у складі трьох професійних суддів та з обов`язковою участю захисника. Просить постановити апеляційним судом нову ухвалу, якою засудженому ОСОБА_7 відмовити у задоволенні клопотання про застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, засудженого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Згідно положень ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимогами п.2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року встановлено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як слідує із матеріалів провадження, згідно ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 22.10.2014 року засудженого ОСОБА_7 було умовно-достроково звільнено від відбування покарання, призначеноговироком Апеляційного суду Харківської області від 11.06.2004 року, на не відбутий строк покарання 3 роки 8 місяців 4 дні.
Враховуючи, що Закон України №838-VIII від 26.11.2015 року поліпшує становище засудженого ОСОБА_7 , а тому має зворотну дію у часі, носить імперативний характер, і ОСОБА_8 не відбув покарання повністю, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність зарахування засудженому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Харківської області від 11.06.2004 року, строк попереднього ув`язнення з 26.06.2003 року по 02.11.2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги про те, що розгляд клопотання засудженого необхідно було розглядати колегіально судом у складі трьох професійних суддів, є необґрунтованими.

Згідно положень ст.539 КПК України усі клопотання (подання) про вирішення питань, пов`язаних із виконанням вироку, розглядається згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу, суддею одноособово.

Безпідставними також є доводи скарги про необхідність скасування ухвали суду внаслідок розгляду клопотання засудженого за відсутності захисника.

Згідно вимог ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.24 ч.1 ст.3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, Верховним Судом України, а також за нововиявленими обставинами.

Порядок розгляду і вирішення судом питань, передбачених ст.537 КПК України, не відноситься до поняття судового провадження у сенсі п.24 ч.1 ст.3 КПК України, а тому розгляд питань, зазначених у ст.537 КПК України, за відсутністю осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду.

До того ж, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано застосував до засудженого положення ч.5 ст.72 КК України, тому суд апеляційної інстанції не вправі скасувати таку судову ухвалу з мотивів істотного порушення прав засудженого.

З таких обставин, підстави для скасування ухвали суду і задоволення апеляційної скарги прокурора - відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Ухвалу Жовтневого районного суду м.Харкова від 17 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора
без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудже-

ним - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: