Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/7/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 204 (149) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.03.2016 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи та апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28.09.2015 року яким, -

- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Ушма, Бурматівського району Свердловської області, українка, громадянка України, освіта - середня спеціальна, заміжня, працююча черговою по переїзду Шевченківської дистанції колії Одеської залізниці, жителька АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винною за засуджена за:

-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України - штраф у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 8500 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.204 КК України - штраф у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 34000 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

- за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.204 КК України позбавлення волі строком на 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її виготовлення.

Згідно п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_9 від кримінального покарання за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України - за строками давності .

Згідно ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу виконується самостійно.

Згідно ст.75 КК України звільнити засуджену ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк два роки. Згідно ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, освіта - середня спеціальна, не одружений, не працюючий, раніше не судимий,

визнаний винним та засуджений:

-за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України штраф у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 8500 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

-за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.204 КК України - штраф у розмірі однієї тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 17000 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

- за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.204 КК України позбавлення волі строком на 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та конфіскацією обладнання для її виготовлення.

Згідно п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_11 від кримінального покарання за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України - за строками давності .

Згідно ч.3 ст.72 КК України покарання у вигляді штрафу виконується самостійно.

Згідно ст .75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк два роки. Згідно ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_11 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Стягнено судові витрати на користь держави з засудженої ОСОБА_9 - 1300 гривень 00 копійок, а з засудженого ОСОБА_11 - 845 гривень 50 копійок.

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, здійснили зберігання з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв. При цьому ОСОБА_9 діяла як організатор, а ОСОБА_11 як виконавець.

Крім того ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, здійснили незаконне виготовлення алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху. Де ОСОБА_9 діяла як організатор, а ОСОБА_11 як виконавець.

Крім того ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, здійснили незаконне виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя і здоров`я людей. Де ОСОБА_9 діяла як організатор, а ОСОБА_11 як виконавець.

Тим самим ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , скоїли злочини за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, в період з липня 2011 року, більш точної дати досудовим слідством не встановлено, по 27 липня 2012 року за адресою АДРЕСА_3 , здійснювали придбання в невстановленої особи на ім`я ОСОБА_12 спирт етиловий в пластикових діжках ємністю 220 літрів без будь-якого документального оформлення, з якого в подальшому незаконно виготовляли - алкогольні напої, шляхом змішування спирту етилового з водою та додаванням оцту, з метою збуту, які в подальшому незаконно зберігали з метою збуту. При цьому ОСОБА_9 діяла як організатор, а ОСОБА_11 як виконавець, за що щомісячно отримував винагороду в сумі 1000 грн.. Підсудна ОСОБА_9 , будучи зареєстрована приватним підприємцем, та ОСОБА_11 не будучи зареєстрованим як суб`єкт господарювання, не отримували у встановленому законом порядку та не мали відповідних дозволів на виготовлення та реалізацію підакцизних товарів - ліцензії на виробництво, оптову та роздрібну торгівлю алкогольними напоями. Останнє незаконне придбання недоброякісного спирту етилового у невстановленої досудовим слідством особи на ім`я ОСОБА_12 здійснив ОСОБА_11 ввечері 26 липня 2012 року за адресою АДРЕСА_3 в кількості 2 пластикових діжок ємністю 220 літрів кожна. 27 липня 2012 року за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено 220 - літрову пластикову діжку , наповнену на 1/3 спиртом, 2 пластмасових бідона ємністю 50 літрів кожен, частково наповнених спиртом з загальним обсягом спирту в кількості 165 л.; 51 пластмасові каністри зеленого, синього та білого кольору ємністю 10-11 літрів із незаконно виготовленими алкогольними напоями, 20 пластикових пляшок ємністю 2 л. кожна та пластикова пляшка ємністю 5 л. із незаконно виготовленими алкогольними напоями - загальним обсягом близько 605 літрів; 6 л. оцту у 6-ти пластикових пляшках; 151 каністра зеленого та синього кольору ємністю 10-11 л. кожна; 5 каністр ємністю 25 л. кожна; 11 мішків із порожніми пластиковими пляшками ємністю 1,5-2 л., пристосування для виготовлення алкогольних напоїв у вигляді 4-х гумових шланг, гумових перчаток, 6-ти лійок, мірної кружки, марлевого фільтру, 2-х спиртометрів.

Крім того ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, в період з липня 2011 року, більш точної дати досудовим слідством не встановлено, по 27 липня 2012 року в приміщенні, придбаному ОСОБА_9 в Олександрівського РСТ як будматеріали 28 вересня 2010 року, за адресою АДРЕСА_3 , здійснили незаконне виготовлення алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху. ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за вищевказаною адресою облаштували підпільний цех для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, шляхом змішування етилового спирту з водою з додаванням оцту, а саме обладнали дане приміщення пристосуваннями: лійками, шлангами, спиртометрами, марлевими фільтрами для проціджування рідини, ємностями для змішування спирту та води, сировиною для виготовлення алкогольних напоїв та велику кількість каністр, пластикових пляшок як тари для зберігання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, провели в приміщення освітлення та встановили металеві двері, ключі від яких були як в ОСОБА_9 так і в ОСОБА_11 . При цьому ОСОБА_9 діяла як організатор, а ОСОБА_11 як виконавець. Останні не отримували у встановленому законом порядку та не мали відповідних дозволів на виготовлення та реалізацію алкогольних напоїв, тобто не мали відповідної ліцензії на виробництво, оптову та роздрібну торгівлю алкогольними напоями, як то передбачено Законом України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами»

Крім того ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб, в період з липня 2011 року, більш точної дати досудовим слідством не встановлено, по 27 липня 2012 року здійснили незаконне виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, що становлять загрозу для життя і здоров`я людей, а саме здійснювали змішування етилового спирту, який згідно висновків експертів №196 (т.2 а.с.17-18), № 2729/13 від 01 серпня 2012 року (т.2а.с.28-31), № 236 (т.2 а.с. 40-42) не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови» та виготовляли з нього алкогольні напої кустарного виробництва, які, згідно вищевказаних експертиз, не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілка та напої лікеро-горілчані» і є неякісною та небезпечною продукцією, вживання якої є небезпечною для здоров`я людини, так як містять сивушну олію в кількості 8,4 мл./л. при тому , що концентрація сивушної олії не повинна перевищувати 4,0 мл. /л.. При цьому ОСОБА_9 діяла як організатор, а ОСОБА_11 як виконавець.

В апеляційних скаргах:
- прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин справи, юридичної кваліфікації дій та доведеності вини засуджених, вважає вирок суду першої інстанції незаконним, та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Судом не застосовано кримінальний закон, який підлягає застосуванню, тобто допущено неправильне застосування кримінального закону, а саме при винесенні вироку суду, визнавши винним не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 КК України, що також було відображено в резолютивній частині обвинувального вироку відповідно до ст. 335 КПК України (в редакції 1960 року).

Просить вироку суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винними ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204, ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.204, ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.204 КК; ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.204, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.204 КК України та призначити їм покарання:

ОСОБА_9 :
-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України - штраф у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 8500 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.204 КК України - штраф у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 34000 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

- за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.204 КК України позбавлення волі строком на 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її виготовлення.

Згідно п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінального покарання за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України - за строками давності.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк два роки. Згідно ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_11 :
-за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України штраф у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 8500 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

-за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.204 КК України - штраф у розмірі однієї тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 17000 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

- за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.204 КК України позбавлення волі строком на 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та конфіскацією обладнання для її виготовлення.

Згідно п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_11 від кримінального покарання за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України - за строками давності .

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 5 років позбавлення волі з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення.

Згідно ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк два роки. Згідно ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_11 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

- захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 просить вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині визнання її винною за ч.3 ст. 27, ч.2 ст.28,ч.2 ст. 204 та ч.3 ст. 27,ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 204 КК України та закрити кримінальну справу відносно засудженої ОСОБА_9 .

Вважає, що даний вирок суду підлягає зміні, так як висновки суду в частині доведеності вини ОСОБА_9 в скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27, ч.2 ст.28,ч.2 ст. 204 та ч.3 ст. 27,ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 204 КК України, не відповідають фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Часткове визнання вини засудженою ОСОБА_9 за ч.1 ст. 204 КК України полягає у зберіганні з метою збуту водно-спиртового розчину, виявленого податківцями 27.07.2012 року. Інші злочини ОСОБА_9 не визнала.

Не можна погодитись з висновками суду стосовно наявності в діях засудженої ОСОБА_9 складу злочину,передбаченого ч.3 ст. 27,ч.2 ст. 28,ч.2 ст. 204 КК України організація незаконного виготовлення алкогольних напоїв за попередньою змовою групою осіб шляхом відкриття підпільного цеху так як такі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, тобто не відповідають фактичним обставинам справи.

Ні на досудовому слідстві, ні в суді не було встановлено жодного випадку незаконного виготовлення засудженою алкогольних напоїв (крім виявлених при огляді 27.07.2012 р.), жодного випадку їх збуту, що могло б підтверджувати виготовлення алкогольних напоїв в «цехових масштабах», а велика кількість спирту, виготовленої продукції та ємностей, як зазначається у вироку суду, охоплюється ч.1 ст. 204 КК України і не є підставою для кваліфікації дій засудженої за ч.2 вказаної статті незаконне виготовлення алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільного цеху.

Так, згідно висновку експертизи, на яку посилається суд у вироку, відсутні докази того, що виявлений 27.07.2012 року при огляді місця полії спирт виготовлений з недоброякісної сировини. Оскільки зазначено, що етиловий спирт, наданий для дослідження не відповідає ДСТУ, але також зазначено, що «встановити, яка марка спирту використовувалась чи яким способом він виготовлений не представляється можливим».

Це означає, що дії засудженої ОСОБА_9 могли бути кваліфіковані за ч.3 ст 204 КК України лише у тому випадку, якби водно-спиртова суміш, яку вона зберігала з метою збуту, становила реальну загрозу для життя і здоров`я людини. А так як вказана суміш просто не відповідає Державним стандартам і лише може бути загрозливою для здоров`я людей, то в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 204 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги захисника обвинуваченої, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинувачену ОСОБА_9 , яка в судових дебатах та в останньому слові підтримала свою апеляційну скаргу, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_11 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.367 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині першій статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Постановляючи вирок, суд повинен керуватися вимогами гл. 28 КПК України .

В разі, якщо підсудний обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, суд вирішує питання, зазначені в пунктах 1-6 статті 324 КПК України, окремо по кожному злочину.

Висновки суду про винність ОСОБА_13 в інкримінованих йому злочинах за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах.

Кваліфікація дій ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.204, ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.204 КК України є правильною та учасниками судового розгляду не оскаржується.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченої ОСОБА_9 та доводів апеляційної скарги її захисника ОСОБА_7 , її вина підтверджується наступними доказами:

- показами обвинуваченого ОСОБА_11 , в яких він зазначає, що знає обвинувачену ОСОБА_9 через її чоловіка, з яким навчався разом у школі. Він, на її прохання та на прохання її чоловіка, часто допомагав їм по господарству, за що вони йому платили. У підсудної ОСОБА_9 є складське приміщення на вул. Набережній. Влітку йому зателефонувала підсудна ОСОБА_9 та сказала, що є робота, за яку вона заплатить і попросила піти на ОСОБА_14 де треба було з діжки перелити рідину в каністри, а потім розбавити ту рідину джерельною водою, чи добавляв оцет він не пам`ятає. Що за рідину він переливав та розбавляв він не знає. Коли він розливав рідину до приміщення зайшли працівники податкової, показали йому посвідчення, понюхали рідину та сказали, що це горілка. Ті покази, які він давав на досудовому слідстві він не підтверджує, так як він їх давав під тиском, без участі адвоката і він не пам`ятає, що саме він розповідав слідчому. Він протоколи наче підписував та не пам`ятає чи читав їх. Ніякої змови між ним та ОСОБА_9 не було, про реалізацію рідини нічого не знає.

- показами свідка ОСОБА_15 , який суду пояснив, що в липні 2012 року близько 15 години він приїхав до приміщення, що розташоване біля об`їзної дороги в сел. Олександрівка , недалеко від річки, щоб купити спирт. В приміщенні були двері відкриті. Він туди зайшов та побачив там чоловіка та хлопця. Там також були діжки та баклажки зі спиртом. Кількість їх не пам`ятає. Спитав у них чи можна купити спирт. Чоловік відповів, що вони спирт не продають. Він пішов звідти. А потім його запросили як понятого і він був присутній, коли оглядали це приміщення працівники міліції та експерт. Також в приміщенні були виявлені лійки, шланги, спиртометри , фільтри. Податківці складали протокол, він його підписав, але на даний час не пам`ятає, що там було написано. Також при ньому вилучалися діжки зі спиртом, каністри, пластикові пляшки. Вже було темно, коли приїхала до приміщення жінка, як він зрозумів - хазяйка приміщення. Її почали допитувати, але він не був присутнім при її допиті. Також свідок пояснив, що він в цей день приїхав в сел. Олександрівка на рибалку.

- показами свідка ОСОБА_16 , який суду пояснив, що наче в 2010 році був договір про продаж столярного цеху під розбірку на будівельні матеріали. І купила це приміщення ОСОБА_9 .. Перед продажем приміщення, він його оглядав і там не було ніяких речей: ні діжок , ні пляшок.

- показами свідка ОСОБА_17 яка є рідною сестрою обвинуваченої ОСОБА_9 , та суду пояснила, що 27 липня 2012 року близько 16 години у неї вдома по АДРЕСА_4 було проведено обшук. При обшуку ні в будинку ні в господарчих приміщеннях не було нічого знайдено. Коли вона вийшла з будинку у двір, то побачила у дворі чорні пакети. Що в тих пакетах вона не знає, вважає, що їх підкинули їй. Обшук проводили без понятих, їх запросили, коли вже обшук провели і вони просто підписали протокол. Також свідок суду пояснила, що її посадили в автомобіль та відвезли до річки, де примушували давати покази та підписати протокола, що вона, боячись, і зробила. Вона пізніше скаржилась на дії податкової міліції, але їй відповіли, що в їх діях не знайдено складу правопорушення.

- показами свідка ОСОБА_18 , який суду пояснив, що він по справі нічого не знає. Він проживав на квартирі по АДРЕСА_4 і 27 липня 2012 року близько 19 години приїхав до подвір`я та побачив, що біля подвір`я стоїть автомобіль і в дворі було 2 чоловіки , які не пустили його в двір. В дворі бачив 2 чорних пакети. Потім з будинку вийшла ОСОБА_17 та ще 2 працівники податкової міліції та сказали їй їхати з ними до Олександрівського РВ УМВС для відібрання пояснень. Коли він поїхав за ними слідом, то вияснилося, що вони не поїхали до Олександрівського РВ, а поїхали в очерети, де допитували в автомобілі ОСОБА_17 .. Також свідок вказав, що понятих при обшуку не було, їх запросила ОСОБА_17 вже коли обшук закінчився. Коли поняті прийшли, то їм показали пакети, які стояли у дворі.

- показами свідка ОСОБА_19 , яка суду пояснила, що в вересні 2012 року до них в с. Сасівка приїжджали 4 чоловіки, один з них представився. З автомобіля вивели ОСОБА_11 , спитали чи я його знаю. ОСОБА_10 сказав, що вони мені привозили спиртні напої. Я відповіла, що ОСОБА_10 приїжджав з ОСОБА_9 в листопаді 2011 року з наміром посвататися до її подруги, але він не сподобався їй. Також свідок суду пояснила, що їй пропонували дати покази проти ОСОБА_9

- показами свідка ОСОБА_20 , який суду пояснив, що влітку 2012 року. за дорученням селищного голови, він прибув на вул. Набережну в сел. Олександрівка, де були працівники податкової міліції. Його запитали про власника земельної ділянки, на якій розташована будівля. На що він відповів, що право власності на цю земельну ділянку не зареєстровано. Він там бачив ОСОБА_10 . В приміщенні бачив якісь каністри, що в них було не знає. Був присутній коли ємності грузили в автомобіль. Там були присутні поняті, один з них чоловік років 45.

- показами свідка ОСОБА_21 , який суду пояснила, що на її прохання ОСОБА_9 привезла їй 20 літрових пляшок горілки «Хлібний дар», запечатаних, з акцизними марками. Свідок не підтвердила покази, які вона давала на досудовому слідстві, вказала, що вона такого не казала, протокол підписала, не читаючи.

- показаннями свідка ОСОБА_22 , який суду пояснив, що його запросили понятим. Вони приїхали в сел. Олександрівка, яка вулиця він не пам`ятає, де оглядали приміщення. Працівник податкової відкрив приміщення ключем. Вони зайшли в приміщення, оглядали його. Також був присутній ОСОБА_10 .. На столі були виявлені та вилучені записи, неначе в зошиті та на окремих аркушах, на них записано якісь цифри, дати. Потім вийшли з приміщення та закрили його. Йому пояснювали, що в цьому приміщенні розливали горілку. Коли він там був, то грілки вже там не було, були лише пусті каністри, пляшки. Крім нього був ще один понятий.

- показами свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які суду пояснили, що вони, в якості понятих, були присутні при здійсненні обшуку в будинку, де мешкає ОСОБА_9 восени 2012 року. При обшуку було виявлено зошити з записами, ключі, папірці з записами.

- показами свідка ОСОБА_25 , яка суду пояснила, що вона була в гостях у ОСОБА_17 , коли до неї приїхали працівники органів та попросили її піти звідти. Потім , через 2-3 години, до неї зателефонували ОСОБА_17 та запросила прийти до неї до дому як понятою. Коли вона прийшла до будинку ОСОБА_17 то бачила у дворі пакети. Ми ще почекали хвилин 20 , а потім нам запропонували підписати протокол. Ми підписали і поїхали додому. Свідок також вказала, що вона не читала протокол, в її присутності нічого не шукали, а пакети стояли у дворі. Крім неї ще була ОСОБА_26

- показами свідка ОСОБА_26 , яка суду пояснила, що вона була запрошена понятою до ОСОБА_17 на АДРЕСА_4 . Це було з 18 до 19 години. Коли вона зайшла у двір, то на доріжці побачила мішки чорного кольору. В бесідці сиділи слідчі. Через хвилин 30 прийшла ОСОБА_25 . Ми ще почекали, поки писали протокол, а потім підписали його не читаючи. Також свідок суду пояснила, що при ній обшук не проводився, що було в мішках їм не показували та не пояснювали.

- показами свідка ОСОБА_27 , яка суду пояснила, що вона дійсно купувала в 2010 році 30 л. горілки на розлив на весілля сестри в особи на ім`я ОСОБА_28 . Але це була не ОСОБА_9 .. Дійсно до неї 06 серпня приїжджали до дому працівники податкової міліції, відбирали у неї пояснення, стоячи під її двором. В цей день у її дочки був день народження і у них були гості, тому вона, не читаючи, підписала протокол, який склали під час її допиту. Під час допиту вона не називала прізвища особи в якої брала горілку , а лише вказувала її ім`я. Свідок не підтримала ті покази, які зафіксовані в протоколі її допиту, вказавши, що правдиві покази вона надає в суді.

- показами свідка ОСОБА_29 , яка суду пояснила, що в 2012 році до неї звернулися працівники податкової міліції з проханням бути понятою, на що вона погодилася. Вони приїхали в сел. Олександрівка і, недалеко від об`їзної дороги під`їхали до приміщення, в якому знаходився невідомий їй чоловік та хлопець, як пізніше вона дізналася, що то був ОСОБА_11 та син підсудної ОСОБА_9 .. ОСОБА_11 розповів, що тут працює, розливаючи рідину, та отримує заробітну плату 1000 грн.. В приміщенні було 2 кімнати в яких знаходилися лійки, баклажки, пляшки, деякі з яких були з рідиною, а деякі порожні. Також був оцет в пляшках. Запах рідини був схожий з запахом горілки. Ємності не були підписані, лише на пляшках з оцтом були етикетки. Крім неї ще був понятий-чоловік, був експерт і кілька працівників податкової міліції. ОСОБА_9 приїхала до приміщення вже коли огляд закінчувався. Також свідок вказала, що в приміщенні було освітлення

- показами свідка ОСОБА_30 , який суду пояснив, що в його провадженні знаходилась дана кримінальна справа. Він допитував ОСОБА_10 про збут горілки і разом з ним, за його вказівкою, приїжджали до дому ОСОБА_27 та ОСОБА_21 .. ОСОБА_10 пояснював, що дані особи купували горілку, з його ж слів знає, що той розливав горілку по ємностях та отримував плату, наче 1000 грн.. Також свідок суду пояснив, що він відбирав пояснення у ОСОБА_27 , яка пояснила, що купувала горілку у ОСОБА_9 для весілля. Крім того свідок суду пояснив, що була оперативна інформація про те, що створено цех, контрольних закупок горілки ними не проводилось.

- показами свідка ОСОБА_31 , який суду пояснив, що влітку 2012 року з співробітниками приїжджали в сел. Олександріка до приміщення, біля об`їзної дороги, де був присутній ОСОБА_10 та ОСОБА_32 -син ОСОБА_33 , які розливали алкогольні напої по ємностях. В приміщенні знаходились діжки, баклажки, пляшки, виявлено спирт, готову продукцію, воду. В той момент коли вони зайшли до приміщення, ОСОБА_10 в каністрі змішував рідину, а ОСОБА_32 стояв поряд. Як пояснив ОСОБА_10 він виготовляв горілку шляхом змішування спирту з водою і робив це за вказівкою ОСОБА_9 .

Крім того вина підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знайшла своє підтвердження і в матеріалах кримінальної справи:

- протоколом огляду місця події від 27.07.2012 року видно, що в належному ОСОБА_9 , як будматеріал, приміщенні цеху по АДРЕСА_3 , виявлено та вилучено 220-тилітрову пластмасову діжку наповнену на 1/3 спиртом етиловим, 3 порожні пластмасові діжки ємністю 220л. кожна, два пластмасові бідони ємністю 50 л. кожен частково наповнені спиртом етиловим, 6 пластикових пляшок ємністю 1 л. кожна із оцтом, порожні пляшки з під оцту, 151 порожня каністра зеленого та синього кольору ємністю 11-12 л., 5 порожніх каністр ємністю 25 л. кожна, 11 мішків із порожніми пластиковими пляшками ємністю 1,5 л. -2л., 2 мішки із 20 пластиковими пляшками наповненими незаконно виготовленими алкогольними напоями, пристосування для незаконного виготовлення алкогольних напоїв у вигляді гумових шлангів, перчаток, лійок, мірних кружок, марлевого фільтру, спиртометрів, 2 мішки із 20 пластиковими пляшками та 1 баклажка наповнені незаконно виготовленими алкогольними напоями, а також 51 пластмасову каністру зеленого, синього та білого кольору ємністю 10-12 л. із алкогольними напоями (т. 2 а.с. 109-122)

- протоколом обшуку від 27.07.2012 року, проведеного в домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_17 за адресою АДРЕСА_4 , в ході якого виявлено та вилучено 2 порожні пластикові каністри синього та зеленого кольору ємністю близько 11 л. та 5 порожніх пластикових ємностей ємністю 6 та 5 літрів з етикетками та без етикеток на пляшках, дві пластмасові лійки рожевого та синього кольору, 2 пластикові баклажки ємністю по 6 л. з етикеткою на баклажці із написом „Вода питна очищена негазована наповнена на 3/4 та повністю прозорою безбарвною рідиною, 2 пластикові каністри синього кольору ємністю близько 11 л.. закриті гвинтовими пластмасовими кришками, одна із залишком рідини об`ємом біля 100 гр., а друга наповнена на 2/3 рідиною (т. 2 а.с. 94-95).

- протоколом обшуку від 18.09.2012 року, проведеного в домоволодінні за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено шкільний зошит, аркуш паперу із рукописними записами ОСОБА_9 , а також металевий ключ від дверного замка до належного ОСОБА_9 , використовуваного для незаконного виготовлення алкогольних напоїв підпільного цеху за адресою АДРЕСА_3 (т. 4 а.с. 131-134).

- протоколом відтворення обстановки та обставин подій від 19.09.2012 року проведеного за участі ОСОБА_11 в належному ОСОБА_9 цеху по незаконному виготовленню алкогольних напоїв за адресою АДРЕСА_3 , в ході якого встановлена приналежність виявленого в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 металевого ключа до замка дверей вищевказаного цеху, а також в ході перевірки показів ОСОБА_11 про здійснення ним та ОСОБА_9 обліку прийняття спирту та виготовлення горілки, виявлено та вилучено шкільний зошит та 11 аркушів паперу із виконаними ОСОБА_9 , ОСОБА_11 рукописними цифровими та буквеними записами.(т. 4 а.с. 42-48).

- протоколом виїмки документів від 27.09.2012року видно, що в Кіровоградському відділенні компанії „Київстар Дж.Ес.Ем. вилучені деталізація з`єднань телефонних дзвінків із зазначенням дат, часу, тривалості, номерів абонентів користувача мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_1 , який належить громадянину ОСОБА_11 за період з 01.06.12 по 31.07.12, яка містить дані, що підтверджують покази громадянина ОСОБА_11 з приводу його спілкування в телефонному режимі з ОСОБА_9 (т. 3, а.с. 8)

- протоколом виїмки документів від 27.09.2012 року, видно ,що в Кіровоградському відділенні компанії „Київстар Дж.Ес.Ем. вилучені деталізація з`єднань телефонних дзвінків із зазначенням дат, часу, тривалості, номерів абонентів користувача мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_2 , який належав громадянці ОСОБА_9 за період з 01.04.12 по 31.07.12, яка містить дані, що підтверджують покази громадянина ОСОБА_11 з приводу його спілкування в телефонному режимі з ОСОБА_9 (т. 3, а.с. 35).

- протоколом виїмки від 23.08.2012 року видно, що у громадянина ОСОБА_11 вилучено, отриманий від громадянки ОСОБА_9 , металевий ключ до приміщення за адресою АДРЕСА_3 , яким ОСОБА_11 користувався для потрапляння в приміщення.(т. 4 а.с. 19)

- протоколом виїмки від 11.09.2012року, видно, що у громадянина ОСОБА_11 вилучено мобільний телефон „NОКІА моделі 1280 з абонентським телефонним номером НОМЕР_1 оператора зв`язку „Київ стар Дж.Ес.Ем. в телефонній книзі якого під назвою „ ОСОБА_34 записано абонентський телефонний номер НОМЕР_3 оператора зв`язку „Київ стар Дж.Ес.Ем., який належить громадянці ОСОБА_9 , з використанням яких ОСОБА_9 та ОСОБА_11 спілкувались (т. 4 а.с. 36-37).

- протоколом відтворення обстановки та обставин подій від 06.08.2012 року, проведеного за участі ОСОБА_11 , останній вказував на розташовані в АДРЕСА_5 та в АДРЕСА_6 місця, куди навесні 2012 року разом із ОСОБА_9 на її автомобілі здійснювали транспортування та збут незаконно виготовлених в належному ОСОБА_9 підпільному цеху алкогольних напоїв.(т. 4 а.с. 1-8).

- протоколом відтворення обстановки та обставин подій від 20.09.2012 року проведеного за участі ОСОБА_11 , який вказав на розташування в АДРЕСА_7 місце, куди навесні 2012 року разом із ОСОБА_9 на її автомобілі здійснювали транспортування та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв (т. 4 а.с. 102-105).

- протоколом відтворення обстановки та обставин подій від 20.09.2012 року, проведеного за участі ОСОБА_11 , який вказав на розташування в АДРЕСА_8 місце, куди навесні 2012 разом із ОСОБА_9 на її автомобілі здійснювали транспортування та збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв. (т. 4 а.с. 107-109).

- протоколом відтворення обстановки та обставин подій від 23.08.2012 року, проведеного за участі ОСОБА_11 в ході якого ОСОБА_11 зазначив місце розташування належного ОСОБА_9 підпільного цеху по незаконному виготовленню алкогольних напоїв за адресою АДРЕСА_3 , а також відтворив процес за яким по домовленості із ОСОБА_9 та за її вказівками здійснював в зазначеному цеху незаконне прийняття спирту етилового, незаконне виготовлення алкогольних напоїв, їх розлив у тару та розміщення на зберігання їх з метою збуту (т. 4 а.с. 12-17).

- протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 11.09.2012 року , проведеного за участі свідка ОСОБА_20 , який вказав на зображеного на фотознімку №2 громадянина ОСОБА_11 як на особу, яку бачив під час проведеного 27.07.2012 року працівниками податкової міліції огляду розташованого по вул. Набережній в сел. Олександрівка цеху по виготовленню горілки.( т. 2 а.с. 228-229).

- протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 16.08.2012 року, проведеного за участі свідка ОСОБА_15 , який вказав на зображеного на фотознімку №2 громадянина ОСОБА_11 та зазначив, що ця особа 27.07.12 в цеху по вул.. Набережній 27 в сел. Олександрівка на час огляду місця події перебував в даному цеху, де здійснював розлив спиртових рідин у каністри та пояснював, що в цеху займається виготовленням горілки шляхом змішування спирту із водою та додаванням оцту (т.2 а.с. 232-233)

- протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 18.08.2012 року, проведеного за участі свідка ОСОБА_29 , яка вказала на зображеного на фотознімку №2 громадянина ОСОБА_11 та зазначила, що цей чоловік під час проведення в цеху по АДРЕСА_3 огляду місця події перебував з даному цеху, де здійснював розлив спиртових рідин у каністри, та під час огляду пояснював, що в цеху займається виготовленням горілки шляхом змішування спирту із водою з додаванням оцту (т. 2 а.с. 236-237)

- протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 16.08.2012 року, проведеного за участі ОСОБА_11 , який вказав на зображену на фотознімку №1 громадянку ОСОБА_9 та зазначив, що ця особа є власницею приміщення, розташованого АДРЕСА_3 .(т. 4 а.с. 238-239).

- протоколом очної ставки від 28.08.2012 року проведеної між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , в ході якої ОСОБА_11 повністю викриває ОСОБА_9 в скоєнні незаконного виготовлення алкогольних напоїв, їх зберігання, транспортування з метою збуту та збуту та зазначає, що десь в липні 2011р. ОСОБА_9 запропонувала роботу пов`язану із виготовленням горілчаних виробів шляхом змішування спирту із водою в належному їй приміщенні по АДРЕСА_3 за зарплату в сумі 1000грн. на місяць яку та виплачувала особисто. За її вказівками, коли було запотрібно виготовляв горілку шляхом змішування спирту із водою та додаванням оцту. Вказану технологію зазначила ОСОБА_9 . Крім того саме вона казала який обсяг горілки треба виготовити. Вказівки стосовно прийняття спирту, коли йти та виготовити в цеху горілку, чи допомогти ОСОБА_9 вивантажити в каністрах горілку до автомобіля, чи поїхати за водою, то ОСОБА_9 телефонувала із свого мобільного, та ставила ту чи іншу задачу. Збутом горілки займалась ОСОБА_9 , яку вивозила в каністрах, пластикових пляшках на своєму автомобілі. В середньому перероблялось десь 2 діжки за два тижні, тобто виготовлялось 1000 л горілки (т.5 а.с. 61-62).

- висновком криміналістичної експертизи спиртомістких сумішей № 2729/13 від 01.08.2012року, видно, що виявлені за адресою АДРЕСА_3 рідини які містились в. діжці ємністю 220 л. та двох 50 л. бідонах (об`єкти 52-54), а також в вилученій за адресою сел. Олександрівка, вул..Фрунзе 19 ємності (об`єкт 56) - є спиртом етиловим міцністю 95,1%об, а рідини які містились в 51 каністрі (об`єкти 1-51) виявленій за адресою АДРЕСА_3 та в виявленій за адресою АДРЕСА_4 ємності (об`єкт 55) - є кустарно виготовленими водно-спиртовими сумішами міцністю 39,2%об, які за фізико-хімічними показниками не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 „Горілки та напої лікеро-горілчані, ДСТУ 4221:2003 „Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови та мають такі домішки як альдегіди, метанол, естери, сивушну олію. Зазначені незаконно виготовлені алкогольні напої (об`єкти 1-51, 55) мають спільну родову (групову) належність та виготовлені зі спирту етилового, як сировини (об`єкти 52-54, 56), що не відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003. Всупереч зазначених стандартів, досліджувані рідини мають занижену міцність, виготовлені з порушенням їх вимог щодо технологічних інструкцій і рецептур. Даною експертизою підтверджено, що горілка виготовлена за недозволеної технології, що у відповідності до вимог Закону України Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини від 23.12.97 №771/97-ВР є фальсифікованим алкогольним напоєм та небезпечним харчовим продуктом, споживання якого пов`язане з ризиком для здоров`я і життя людини, а у відповідності до вимог Закону України Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції- №1393-ХІУ від 14.01.04 містить ознаки та відноситься до неякісної і небезпечної продукції ( т.2 а.с. 28-31).

- висновком судово-медичної експертизи № 196 та експертизи № 236 видно, що надані для дослідження водно-спиртові суміші та спирт вказані у висновку №2927/13 криміналістичної експертизи як об`єкти № 1-59, які за фізико-хімічними показниками не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 Горілки та напої лікеро-горілчані та ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови» є неякісною та небезпечною продукцією, вживання якої є небезпечним для здоров`я людини, так як містять підвищену кількість супутніх етиловому спирту сивушну олію - 8,5мг/л при тому, що концентрація сивушної олії не повинна перевищувати 4,0мг/л. (т. 2 а.с.17-18, 40-42).

- висновком №235 судово-почеркознавчої експертизи від 04.10.2012 року видно, що рукописні тексти відображені на аркуші №33 зошита із написом на титульному аркуші „Cristina Aguilera» та на аркуші паперу вилученому в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 , а також відображені на аркушах №7, 8, 9 зошита із надписом на титульному аркуші „World in Sinchronicsti та на аркушах паперу вилучених в ході відтворення обстановки та обставин подій з підпільного цеху за адресою АДРЕСА_3 , які стосуються обліку спирту та його вартості, пропорцій виготовлення горілки, розрахунків продажу різних обсягів горілки та її вартості виконані ОСОБА_9 та ОСОБА_11 (т. 2 а.с. 73-81).

- листом Олександрівського відділення Знамянської ОДПІ Кіровоградської області ДПС №722/18-2-03 від 22.08.2012 року видно, що громадянка ОСОБА_9 є суб`єктом підприємницької діяльності із видом діяльності - „роздрібна торгівля автомобільними деталями та приладдям, а громадянин ОСОБА_11 не зареєстрований як приватний підприємець (т. 4 а.с. 211).

- листом Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПС України №4760/21-4017 від 21.08.2012 року видно, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ліцензії на виробництво та оптову торгівлю алкогольними напоями - не отримували (т. 4 а.с. 213).

- листом Регіонального управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПС України у Кіровоградській області №2954/21-213 від 08.08.2012 року видно, що ОСОБА_9 та ОСОБА_11 ліцензій на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами не отримували, а також їм не видавались ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за адресою АДРЕСА_3 .(т. 4 а.с. 215).

Дослідивши висновки експертиз № 2729/13 від 01.08.2012 року та № 196 та № 236, встановлено, що горілка виготовлялась кустарно водно-спиртовими сумішами міцністю 39,2 % об., які за фізико-хімічними показниками не відповідають вимогам ДСТУ та у відповідності до ЗУ «Про вилучення з обігу, переробку,утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» від 14.01.2004 року відноситься до неякісної та небезпечної продукції, вживання якої є небезпечним для здоров`я людини, так як містять підвищену кількість супутніх етиловому спирту сивушну олію, яка значно перевищує допустиму концентрацію.

Колегія суддів, погоджується з прокурором в частині тверджень, що обвинуваченим не ставилась в вину кваліфікація злочину, що передбачає отруєння людей чи інші тяжкі наслідки від виготовленої сировини, а саме незаконне виготовлення алкогольних напоїв, з недоброякісної сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров`я людей.

Пунктом 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності». зазначено, що під недоброякісною сировиною (матеріалами), про яку йдеться в ч. 3 ст. 204 КК ( 2341-14 ), потрібно розуміти предмети праці та природні компоненти, що підлягають переробці при виготовленні (виробництві) підакцизних товарів, але не відповідають установленим для них стандартам, нормам і технічним умовам. Незаконно виготовленими з недоброякісної сировини (матеріалів) підакцизними товарами, що становлять загрозу для життя і здоров`я людей, слід вважати такі, вживання, користування чи використання яких створює реальну загрозу для життя і здоров`я споживачів (можливість отруєння, радіоактивного опромінення тощо).

Недоброякісність речовини, а відповідно і алкогольних напоїв, які збувала ОСОБА_9 підтверджена вищезазначеними експертизами, доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 про відсутність в діях ОСОБА_9 складу даного злочину є необґрунтованою. Відсутність тяжких наслідків зумовлена лише тим, що дана діяльність по виготовленню кустарної алкогольної продукції була припинена працівниками правоохоронних органів.

Колегія суддів не бере до уваги доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 , що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 204 ККУ, з огляду на таке:

Виготовлення підакцизних товарів - це діяльність, пов`язана з випуском відповідної продукції і включає всі стадії технологічного процесу. Характер і механізм злочинних дій, спрямованих на отримання готової до реалізації підакцизної продукції, визначається її видом.

З огляду на те, що поняттям виготовлення у ч. 2 ст. 204 охоплюється саме технологічний процес створення товарів, на кваліфікацію за цією нормою не впливає кількість фактично виробленої продукції. а також те, чи розпочала винна особа її реалізацію. Пункт 14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності». Злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК, є закінченим з моменту незаконного виготовлення будь-якої кількості підакцизних товарів.

Виготовлення підакцизних товарів шляхом відкриття підпільних цехів - це незаконне виготовлення такого товару в певному місці, приміщенні чи споруді, які спеціально були пристосовані для незаконного виготовлення підакцизних товарів. Такий цех може створюватися як за місцем проживання винної особи, так і в будь-якому іншому місці. Зазначене пристосування може виражатися по-різному залежно від виду підакцизного товару та вибраного особою способу його виготовлення, зокрема у встановленні спеціального обладнання, облаштуванні робочих місць для працюючих, розміщенні комплектів предметів, що використовуються при виготовленні підакцизних товарів тощо. Для кваліфікації за цією ознакою не мають значення розміри такого цеху, а також на скількох працюючих у ньому осіб він розрахований.

Апеляційні вимоги прокурора про неправильність застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_11 покарання, заслуговують на увагу.

Згідно до п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ч. 1 ст. 70 КК України, суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного або часткового складання призначених покарань.

Суд при призначенні покарання обвинуваченим зазначив про необхідність окремого виконання покарання у виді штрафу та покарання у виді позбавлення волі, призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , проте принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим стосується усіх основних покарань, призначених вироком суду, незалежно від їх виду, але він застосований не був.

Незастосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ст. 70 ч. 1 КК України потягло за собою неправильне призначення покарання, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню.

Юридична кваліфікація інкримінованих ОСОБА_9 злочинів за ч.3 ст.27, ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 204, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 28, ч.2ст. 204, ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 28 ,ч.3 ст. 204 КК України, як здійснення зберігання збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв за попередньою змовою групою осіб; здійснення виготовлення алкогольних напоїв шляхом відкритті підпільного цеху за попередньою змовою групою осіб; здійснення незаконного виготовлення алкогольних напоїв з недоброякісної сировини, що становить загрозу для життя і здоров`я людей, за попередньою змовою групою осіб за встановлених у вироку обставин, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується перевіреними судом у порядку, передбаченому законом, доказами.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 сумнівів не викликає, а тому апеляційні вимоги щодо закриття кримінального провадження задоволенню не підлягають.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , ОСОБА_11 колегія суддів у відповідності до ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винних, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Інкриміновані ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінальні злочини віднесені до невеликої, середньої тяжкості та тяжкого злочину. ОСОБА_9 характеризується позитивно, як за місцем роботи, так і за місцем проживання, здійснює догляд за пристарілими батьками, має постійне місце проживання та сім`ю, на обліку в наркологічному диспансері чи психіатричній лікарні не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_10 вперше притягується до кримінальної відповідальності, має позитивні характеристики за місцем проживання та колишнім місцем роботи, перебував на лікуванні в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» з приводу легкого когнітивного розладу внаслідок органічного захворювання головного мозку, має постійне місце проживання та сім`ю, на обліку в наркологічному диспансері не перебуває.

Згідно ч.4 ст.5 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 колегія суддів керується редакцією кримінального закону який діяв в період вчинення кримінальних правопорушень.

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили злочини в період з липня 2011 року по 27 липня 2012 року, з дня фактичного припинення злочинних дій минуло більше 3 років. Злочин, відповідальність за який передбачено ч.1 ст. 204 КК України, згідно ч. 2 ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості.

У відповідності до п.1 ч.1ст.49 КК України - особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло два роки. За таких обставин до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 необхідно застосувати вимоги ч.5 ст.74 КК України щодо звільнення останніх від кримінального покарання за ч.1 ст. 204 КК України.

Сукупність цих обставин у поєднані з тяжкістю злочину, що визначена законом, вказують на можливість виправлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ч.2,3 ст.204 КК України, з застосуванням ст.. 75,76 КК України, що відповідає засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання. Таке покарання за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

За таких обставин, апеляція прокурора підлягає задоволенню, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_11 покарання - скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. ст. 366-367, 371, 378 КПК України (1960 р.), п. 11 розділу ІІ Перехідних положень КПК України (в редакції закону від 13.04.2012 р.), колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити, апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_35 в частині призначення їм покарання - скасувати.

Призначити покарання:

ОСОБА_9 :
-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України - штраф у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 8500 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

-за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.204 КК України - штраф у розмірі двох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 34000 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

- за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.204 КК України позбавлення волі строком на 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її виготовлення.

Згідно п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінального покарання за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України - за строками давності.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк два роки. Згідно ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_11 :
- за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України штраф у розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 8500 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

- за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.204 КК України - штраф у розмірі однієї тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 17000 гривень 00 копійок з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення;

- за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.204 КК України позбавлення волі строком на 5 років з вилученням та знищенням вироблених товарів та конфіскацією обладнання для її виготовлення.

Згідно п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_11 від кримінального покарання за ч.2 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України - за строками давності .

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для їх виготовлення.

Згідно ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк два роки. Згідно ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_11 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_11 - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ(підписи)

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2