Єдиний унікальний номер 227/3298/13-к
Номер провадження 11-кп/775/401/2014

Категорія: ч.2 ст.307 КК України Головуючий в суді 1 інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку кримінальне провадження, яке внесено до ЄРДР за № 0001092, за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 11 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червона Зірка Добропільського району Донецької області, громадянина України, освіта середня, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого:

1) 25.09.2008 року Добропільським міськрайонним судом за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі;

2) 21.10.2009 року Добропільським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Селидівського міського суду Донецької області від 20 січня 2012 року звільнено умовно-достроково від відбуття покарання на 1 рік 4 місяці 6 днів.

визнано винним за ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. Відповідно до вимог ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 21 жовтня 2009 року остаточно призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати по кримінальному провадженню в розмірі 1 492 (одна тисяча чотириста дев`яносто дві) гривні 44 копійок та конфісковано грошові кошти в розмірі 330 (триста тридцять) гривень 00 копійок на які накладено арешт.

Вирішено долю речових доказів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення при наступних обставинах.

27 травня 2013 року приблизно о 14 годині 35 хвилин, ОСОБА_8 за місцем свого мешкання за адресою : АДРЕСА_1 , як особа, яка раніше вчинила незаконні операції з наркотичними засобами, незаконно збув ОСОБА_9 за 150 грн. рідину масою 1,629 г, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін (кількість психотропної речовини в даній рідині становить 0,010 г).

Крім того, 31 травня 2013 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання за адресою : АДРЕСА_1 , приблизно 0 19 годині, незаконно збув ОСОБА_9 за 150 гривень рідину масою 1,655 г, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін (кількість психотропної речовини в даній рідині становить 0,027 г)

По справі надійшла апеляція обвинуваченого ОСОБА_8 в якій він просить вирок суду скасувати, а справу відносно нього переглянути. Посилається на те, що судом не викликані та не допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не проведено дактилоскопічної експертизи ємності з наркотичною речовиною, яка було вилучена у оперативного покупця ОСОБА_9 та не проведена експертиза на ідентичність речовини вилученої у нього при обшуку та у ОСОБА_9 . Крім того, на його думку свідчення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не доводять його вини, та не можуть бути прийняти до уваги судом, оскільки ці особи неодноразово залучались працівниками міліції в якості понятих та можуть бути зацікавлені в проведені цих дій, ще посилається на те, що наркотики він нікому не збував, а вилучені в нього гроші купюрами 20 та 50 гривень, це повернення боргу ОСОБА_15 . Також вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано застосовано вимоги ст.71 КК України, оскільки строк покарання за попереднім вироком сплив 26 травня 2013 року.

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляцію в частині безпідставного застосування ст.71 КК України при призначені покарання та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого взагалі, захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляції ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у здійсненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, незважаючи на не визнання ним своєї вини, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і є обґрунтованим.

Так, допитаний в якості свідка, під час розгляду справи в суді першої інстанції, ОСОБА_9 пояснив, що його було залучено в якості оперативного покупця психотропної речовини, оперативна закупка якої проходила в два етапи та яку він придбав саме у ОСОБА_8 .

Допитані в якості свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , як в судовому засіданні так і на досудовому слідстві показали, що 27 та 31 травня 2013 року вони приймали участь в якості понятих при проведенні оперативної закупки психотропної речовини. Вони показали, що при проведенні обох етапів оперативної закупки в їх присутності було оглянуті та ксерокопіровані грошові купюри, які було вручено оперативному покупцю ОСОБА_9 для придбання психотропної речовини також йому було вручено медичний шприц. Крім того, при проведенні другого етапу оперативної закупки гроші було оброблено спеціальною речовиною, також при обох етапах оперативного покупця ОСОБА_9 було оглянуто на наявність інших речей, та нічого в нього виявлено не було. Після проведення оперативних закупок, ОСОБА_9 повертався до робітників міліції, які перебували з ними та віддавав їм шприц з рідиною, який було опечатано в їх присутності. Також цих свідків було залучено в якості понятих при проведенні обшуку в квартирі ОСОБА_8 , за адресою АДРЕСА_1 , під час якого було вилучено гроші в сумі 400 гривень, з яких дві купюри світились, а також медичний шприц з рідиною. Все вилучене було оглянуто та опечатано в їх присутності. (т.2 а.с. 64-65, 66-67, 141-143, 144-146).

Доводи апеляції обвинуваченого в частині того, що поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_13 можуть бути зацікавлені в результаті проведених слідчих дій, тому їх свідчення не є доказом по справі, колегія суддів вважає безпідставними.

Згідно до вимог ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Під «заінтересованістю» понятого слід розуміти наявність його власного процесуального інтересу у кримінальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_13 не є родичами обвинуваченого або працівниками правоохоронних органів, крім того неодноразове залучення цих осіб працівниками міліції в якості понятих, як стверджує в своїй апеляції ОСОБА_8 , не суперечить вимогам закону та не дає жодних підстав вважати їх заінтересованими в результатах кримінального провадження.

Таким чином, зазначені свідчення понятих, які допитувалися в якості свідків, в сукупності з іншими доказами по справі, були досліджені при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції,проаналізовані та їм дана належна оцінка.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції дійсно прокурором та захисником ОСОБА_16 були заявлені клопотання про виклик до суду для допиту в якості свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , дане клопотання судом було задоволено.

Відповідно до вимог ч.2 ст.327 КПК України прибуття в суд перекладача, свідків, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, а суд лише сприяє їм у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Дослідивши доводи апеляції ОСОБА_8 в частині не виклику до суду та допиту в якості свідка ОСОБА_18 , колегія суддів зазначає, що доводи апелянта в частині його виклику не є слушними та спростовуються журналом судового засідання, згідно з яким під час судового розгляду таких клопотань від його учасників не надходило, але як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд неодноразово намагався викликати зазначеного свідка шляхом здійснення судового виклику, але згідно рапорту робітників міліції ОСОБА_18 за місцем проживання не знаходився, на телефонні дзвінки не відповідає, поштові відправлення повернуті по закінченню терміну зберігання.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Згідно вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Твердження ОСОБА_8 , що вилучені в нього при обшуку грошові купюри в сумі 70 гривень, це повернення боргу ОСОБА_19 , що, на його думку, можуть підтвердити свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів вважає надуманими та даними з метою уникнути відповідальності за скоєне правопорушення.

Так, грошові купюри достоїнством 50 гривень серія КГ № 8814116 та достоїнством 20 гривень серія КЙ № 4164425, згідно протоколу їх огляду від 31 травня 2013 року, оброблено спеціальним хімічним препаратом «Промінь 1» та їх було вручено оперативному покупцю ОСОБА_9 для проведення другого етапу оперативної закупки. (т.2 а.с.70-71)

При проведенні обшуку в приміщенні квартири ОСОБА_8 було виявлено 400 гривень, серед яких були зазначені купюри номіналом 50 та 20 гривень та на них зафіксовано свічення жовтого кольору при освітленні ультрафіолетовою лампою, як й на руках ОСОБА_8 (т.2 а.с.83-86)

Згідно висновку експерта на поверхні банкнот, вилучених з місця обшуку в квартирі ОСОБА_8 виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, яке має спільну родову належність з речовиною, якою були оброблені купюри використані під час другого етапу оперативної закупки. (т.2 а.с.124-135)

Зазначені докази в сукупності зі свідченнями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , протоколами контролю за вчиненням першого та другого етапів (27 та 31 травня 2013 року) закупки наркотичних засобів (т.2 а.с.46-47, 77-78) повністю доводять вину ОСОБА_8 в інкримінуємому йому злочині.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що допит осіб, на яких вказує ОСОБА_8 і які могли підтвердити передачу йому грошей в рахунок боргу, жодним чином не міг спростувати відеозапис який проводився з застосуванням відеокамери, яка знаходилась на одязі оперативного покупця ОСОБА_9 та з якого вбачається, що він передавав ОСОБА_8 гроші, а той йому шприци з рідиною прозорого кольору в квартирі обвинуваченого.

Таким чином, допущена судом першої інстанції неповнота, на думку колегії суддів не перешкодила суду ухвалити законне, обґрунтоване й справедливе рішення та не може бути підставою для скасування вироку.

Не проведення дактилоскопічної експертизи, під час досудового розслідування, з метою виявлення відбитків пальців ОСОБА_8 на ємності з наркотичною речовиною, яка була вилучена у оперативного покупця, як зазначає в своїй апеляції обвинувачений не є обов`язком слідчого.

Статтею 242 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав за яких слідчий чи прокурор зобов`язані звернутися до експерта для проведення експертизи. Підстави на які посилається в апеляції ОСОБА_8 до цього переліку не входять.

Крім того, в своїй апеляції ОСОБА_8 посилається на не проведення експертизи з питання ідентичності речовини, яка була вилучена у оперативного покупця та у нього при обшуку. Ці доводи колегія суддів вважає не обґрунтованими та зазначає, що в матеріалах кримінального провадження є висновок експерта, згідно якого рідина, що була вилучена у гр. ОСОБА_9 , та рідина яка була вилучена у ОСОБА_8 відрізняються за загальногруповими ознаками. Так рідина масою 1,655 г містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін. Надана на дослідження рідина масою 2,700 г містить психотропні речовини, обіг яких обмежено метамфетамін і амфетамін. (т.2 а.с. 104 114)

Незважаючи на те що надані на експертизу речовини відрізняються за загальногруповими ознаками, колегія суддів вважає, що даний висновок експерта жодним чином не спростовує факту продажу наркотичної речовини та не може бути доказом невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_8 в межах санкції ч.2 ст.307 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення та запобіганню вчинення нових злочинів.

Разом з тим, дослідивши доводи апеляції обвинуваченого в частині необґрунтованого застосування при призначенні покарання вимог ст.71 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 21 жовтня 2009 року ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, при цьому зазначено, що строк його покарання слід обчислювати з моменту його затримання, тобто з 26 листопада 2008 року. (т.2 а.с.197-203)

Крім того, постановою Селидівського міського суду Донецької області від 20 січня 2012 року ОСОБА_8 звільнено умовно-достроково від відбуття покарання на 1 рік 4 місяці 6 днів. (т.2 а.с. 208)

Таким чином, строк покарання ОСОБА_8 за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 21 жовтня 2009 року спливає 26 травня 2013 року.

По даній справі ОСОБА_8 вчинив злочин 27 травня 2013 року, тобто після закінчення строку покарання за попереднім вироком, тому застосування вимог ст.71 КК України при призначенні йому покарання судом першої інстанції не ґрунтується на вимогах кримінального закону.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про зміну вироку в частині призначеного покарання, а саме виключення з вироку суду першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 застосування вимог ст.71 КК України.

Перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, передбачених ст. 409 КПК України, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 11 грудня 2013 року змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку суду застосування вимог ст.71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

В решті вирок залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді