АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
18 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_6 на постанову Печерського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою Печерського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_5 від подальшого відбування покарання, призначеного йому згідно вироку Ялтинського районного суду Автономної Республіки Крим від 16.05.2011 року та вироку Ленінського районного суду м. Севастополя від 09.12.2013 року, на підставі статті 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» № 1185-УІІ від 08.04.2014 року, із змінами, внесеними Законом України № 1246-VII від 06.05.2014 року.
В апеляції захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 порушує питання про скасування постанови Печерського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року та постановлення нової ухвали про задоволення клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_5 від подальшого відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» №1185-VII від 08 квітня 2014 року, як особу, яка відбула більше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
В обґрунтування апеляції захисник зазначає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, оскільки в мотивувальній частині судового рішення прямо зазначив, що враховуючи Перехідні положення Кримінального процесуального кодексу України 2012 року, заявлене в інтересах ОСОБА_5 клопотання підлягає розгляду та вирішенню саме в порядку КПК України 2012 року, при цьому, при посиланні на положення кримінально-процесуального закону, в порядку та на підставі якого було постановлено рішення, суд зазначив, що такими нормами є положення ст.ст. 273, 321, 347 та 349 КПК України 1960 року.
Крім того, на думку захисника, суд порушив порядок постановлення та проголошення судового рішення та гарантії таємниці нарадчої кімнати. Так, посилання в постанові на 08:22:36 год., як на час постановлення та проголошення 11 березня 2016 року судового рішення, за наслідками розгляду клопотання, поданого в інтересах ОСОБА_5 , не відповідає дійсності, адже судове засідання закінчилося майже о 18 год., що свідчить про те, що зазначене рішення було постановлено та проголошено ще до того, як було закінчено розгляд самого клопотання по суті.Оголошення ж рішення суду в дійсності не відбулося, копію постанови захисник отримав лише 23 березня 2016 року.
Апелянт вважає, що судом неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_5 , будучи умовно-достроково звільненим від подальшого відбування покарання, фактично втратив право на застосування до нього положень Закону про амністію у 2014 році, безпідставно ґрунтується на визнанні юридичної сили рішення суду, ухваленого на тимчасово окупованій території та на підставі законодавства країни-окупанта. Вказане, у свою чергу свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (кримінального закону), в частині визначення кола осіб, на яких розповсюджується дія Закону про амністію у 2014 році, що є підставою для скасування такого рішення в силу вимог ст. 371 КПК України 1960 року.
Апелянт наполягає на тому, що судом першої інстанції не аналізувалось положення ч. 2 ст. 86 КК України, згідно якого законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції захисника, захисника, який підтримав подану апеляцію, провівши судові дебати, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Вивченням матеріалів судового провадження встановлено, що до Печерського районного суду міста Києва надійшло клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році», а саме на підставі статті 2 цього Закону звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк як такому, що засуджений за злочин не поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, та на день набрання чинності цим Законом відбув не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання, призначеного йому згідно вироку Ялтинського районного суду Автономної Республіки Крим від 16.05.2011 року та вироку Ленінського районного суду м. Севастополя від 09.12.2013 року.
Постановою Печерського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_5 від подальшого відбування покарання, призначеного йому згідно вироку Ялтинського районного суду Автономної Республіки Крим від 16.05.2011 року та вироку Ленінського районного суду м. Севастополя від 09.12.2013 року, на підставі статті 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» № 1185-УІІ від 08.04.2014 року, із змінами, внесеними Законом України № 1246-VII від 06.05.2014 року.
Таке рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_5 на час звернення в його інтересах захисника ОСОБА_6 до суду з клопотанням не мав правового статусу особи, яка може звернутися з клопотанням про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2014 році», оскільки він не відбуває покарання, а звільнений умовно-достроково за постановою Залізничного районного суду м. Сімферополя від 10.12.201 року, який на тимчасово окупованій РФ території АРК здійснює судочинство за законами РФ.
Крім цього, вирок Ленінського районного суду м. Севастополя від 09.12.2013 року, яким засуджено ОСОБА_5 , не набрав законної сили, оскільки апеляційна скарга, яка була подана до Апеляційного суду м. Севастополя АР Крим, була розглянута у відповідності до законів РФ після окупації півострова. Тим більше, факт засудження ОСОБА_5 зазначеним вироком не підтверджений Департаментом інформаційних технологій МВС України.
Колегія суддів вважає таке рішення суду законним і обґрунтованим, з наступних підстав.
Як вбачається із матеріалів судового провадження, разом із клопотанням про застосування ЗУ «Про амністію у 2014 році» до суду надано копію вироку Ленінського районного суду міста Севастополя від 09.12.2013 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 КК України з приєднанням на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, частково покарання за вироком Ялтинського районного суду Автономної Республіки Крим від 16.05.2011 року, з остаточним призначенням покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форм власності, строком на 2 роки, та з конфіскацією всього належного йому майна.
Зазначений вирок суду ОСОБА_5 оскаржив в апеляційному порядку до Апеляційного суду м. Севастополя АР Крим, однак рішення за апеляційною скаргою за чинним законодавством України не приймалося, а відтак вирок Ленінського районного суду міста Севастополя від 09.12.2013 року не може вважатися таким, що набрав законної сили.
Крім цього, згідно з даними довідки Департаменту інформаційних технологій МВС України від 02.03.2016р. за вих. номером 16/4-609 станом на 04.09.2014 року, щодо ОСОБА_5 містяться відомості про його судимість вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 16.05.2011 року за ч. 4 ст. 190 КК України та подальше провадження у судах вищих інстанції, а також те, що 20.06.2011 року УМВС України в м. Севастополі він притягується до кримінальної відповідальності за ознаками злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, кримінальна справа № 980731, однак відомості про результат судового розгляду цієї справи до МВС не надходили.
Таким чином, не лише факт набрання законної сили вироком Ленінського районного суду м. Севастополя від 09.12.2013 року, а і сам факт засудження ОСОБА_5 за зазначеним вироком суду Департаментом інформаційних технологій МВС України не підтверджений, що унеможливлює застосування до нього положень ст. 86 КК України.
Водночас, колегія суддів також враховує визначені законом особливості застосування до особи амністії.
Відповідно до ст.3 ЗУ «Про застосування амністії в Україні» рішення про застосування чи незастосування амністії приймається судом стосовно кожної особи індивідуально після ретельної перевірки матеріалів особової справи та відомостей про поведінку засудженого за час відбування покарання.
Згідно зі ст.9 ЗУ «Про амністію у 2014 році» питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їх захисників чи законних представників. Застосування амністії не допускається, якщо обвинувачений (підсудний) або засуджений заперечує проти цього. Особа, щодо якої вирішується питання про застосування амністії, дає свою згоду суду в усній чи письмовій формі з обов`язковим зазначенням цього в журналі судового засідання. Така особа викликається в судове засідання і може давати пояснення. Неявка цієї особи не зупиняє розгляду справи.
Як пояснив захисник у судовому засіданні, ОСОБА_5 перебуває у зоні проведення АТО та не буде з`являтися до суду для надання пояснень щодо обставин, викладених у клопотанні, та свого безпосереднього волевиявлення.
Також, в матеріалах справи наявна заява за підписом ОСОБА_5 , в якій він погоджується зі змістом поданого клопотання та просить застосувати до нього ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році».
Однак, як суд першої, так і суд апеляційної інстанції не має можливості пересвідчитись у належності підпису саме ОСОБА_5 , оскільки він не посвідчений належним чином у передбачений законом спосіб, а сам ОСОБА_5 ухиляється від явки до суду.
Незважаючи на те, що законом встановлено можливість розглядати клопотання про застосування амністії без особи, щодо якої можливе її застосування, суд позбавлений можливості пересвідчитися у вільному волевиявленні особи, розумінні порядку та наслідків звільнення від відбування покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році», а тому застосування положень цього закону у такий спосіб суперечило б законним правам особи.
Безпідставними є також доводи апеляції захисника про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати при винесенні оскаржуваної постанови.
Згідно з протоколом судового засідання від 11.03.2016 року, який складено у відповідності до вимог ст.ст. 87, 871 КПК України в редакції 1960 року, та засвідченому підписом головуючого та секретаря, судовий розгляд відбувався в період часу з 17 год. 58 хв. по 21 год. 48 хв. Вказаний час «08:22:26» біля штрих-коду на оригіналі судового рішення є часом внесення файлу до автоматизованої системи документообігу суду, а не часом його проголошення саме в день розгляду справи.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, судовий розгляд відбувався у порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України в редакції 1960 року, рішення прийнято у відповідності до положень цього Кодексу, а тому посилання суду першої інстанції у мотивувальній частині рішення на необхідність застосування норм КПК України в редакції 2012 року при вирішенні клопотання не свідчить про незаконність оскаржуваного рішення.
Разом із тим, суд першої інстанції необґрунтовано послався як на підставу відмови у задоволенні клопотання на те, що ОСОБА_5 не мав правового статусу особи, яка може звернутися з клопотанням про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2014 році», як особа, яка вже відбула покарання.
Відповідно до положень ст.9 ЗУ «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» державні органи та органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до Конституції та законів України, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території діють лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частина 2 цієї статті визначає, що будь-які органи, їх посадові та службові особи на тимчасово окупованій території та їх діяльність вважаються незаконними, якщо ці органи або особи створені, обрані чи призначені у порядку, не передбаченому законом. Будь-який акт (рішення, документ), виданий органами та/або особами, передбаченими частиною другою цієї статті, є недійсним і не створює правових наслідків.
Таким чином, рішення Залізничного районного суду м. Сімферополь від 10.12.2014 року, яким ОСОБА_5 звільнено умовно-достроково від відбування покарання, не може враховуватися судом України. Відтак, висновок суду про неможливість застосування до ОСОБА_5 амністії, оскільки він звільнений від покарання, не відповідає вимогам чинного законодавства України.
Разом із тим, за наявності інших підстав для відмови у задоволенні клопотання, встановлених судом першої інстанції, вищевказана обставина не може бути підставою для скасування рішення, а тому підлягає виключення в порядку ст.365 КК України в редакції 1960 року.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року) та п. п. 11, 13, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (13.04.2012 року), колегія суддів,-
Апеляцію захисника ОСОБА_6 на постанову Печерського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року залишити без задоволення.
В порядку ст.365 КК України в редакції 1960 року із мотивувальної частини постанови Печерського районного суду м. Києва від 11 березня 2016 року про відмову в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_5 про звільнення ОСОБА_5 від подальшого відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» №1185-VII від 08 квітня 2014 року із змінами, внесеними Законом України №1246- VII від 06 травня 2014 року, виключити посилання суду першої інстанції, як на підставу для відмови, на те, що ОСОБА_5 не мав правового статусу особи, яка може звернутися з клопотанням про застосування до нього Закону України «Про амністію в 2014 році».
В решті постанову суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з дня її проголошення.

Судді:

______________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11/796/123/2016
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1