Провадження № 11-кп/792/451/16
Справа № 686/1108/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 152 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у закритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене 24 жовтня 2015 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000852, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 квітня 2016 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 квітня 2016 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця ст. Дем`янівка Завітінського району Амурської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працює, раніше судимого:

- 8 липня 2010 року Городоцьким районним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 289 КК України на три роки обмеження волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік;

- 9 березня 2011 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст.152, ч. 1 ст. 296, ст.ст. 70, 71 КК України на п`ять років позбавлення волі, 18 листопада 2014 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі ч. 3 ст. 82 КК України із заміною невідбутої частини покарання (9 місяців 10 днів) на покарання у виді 240 годин громадських робіт, яке відбув,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України та призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 146 КК України ОСОБА_9 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_9 залишено попередній тримання під вартою.

Постановлено строк відбування покарання рахувати з 5 квітня 2016 року, зараховано в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 24 жовтня 2015 року по 4 квітня 2016 року включно, що становить 5 місяців і 11 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено цивільний позов ОСОБА_7 задоволити частково, стягнути із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 30000 грн. моральної шкоди.

Речові докази:

- одяг і взуття ОСОБА_9 у білих пакетах та одяг ОСОБА_7 у жовтому пакеті, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Хмельницького РВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області згідно квитанції № 789 від 20 листопада 2015 року, постановлено повернути власникам за належністю;

- поліетиленове упакування чорного кольору із матрацом, подушкою та простирадлом, яке знаходиться в камері зберігання речових доказів Хмельницького РВП ХВП ГУНП в Хмельницькій області згідно квитанції № 775 від 20 листопада 2015 року, постановлено повернути ОСОБА_9 .

За вироком суду, 23 жовтня 2015 року, в період з 19 по 21 год., ОСОБА_9 , в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у вантажному відділенні автомобіля "Мерседес Бенц-208 D", державний номер НОМЕР_1 , на полі, яке розташоване ліворуч від автомобільної дороги Т-2311 Хмельницький-Волочиськ (через смт. Наркевичі) на відстані 570 м від знаку "Хмельницький" на території Грузевицької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, діючи повторно, із застосуванням фізичного та психологічного насильства, що полягало в утриманні потерпілої ОСОБА_7 за руки і ноги, внаслідок чого їй спричинені легкі тілесні ушкодження, висловлюванні погроз про застосування насильства, насильному роздяганні, чотири рази вступив у статеві зносини із потерпілою ОСОБА_7 природнім способом проти її волі, вчинивши тим самим зґвалтування.

За ч.2 ст. 146 КК України ОСОБА_9 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

В своїй апеляційній скарзі, як видно з її змісту, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 закрити в зв`язку з невстановленням в даному провадженні достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено. Вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини справи та не надав належної оцінки усім доказам по справі, та прийшов до хибного висновку, засудивши ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, до покарання у виді позбавлення волі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджені дослідженими в суді доказами, свідки, на показання яких посилається суд в своєму вироку, не були очевидцями подій, про обставини провадження їм відомо зі слів потерпілої, а показання обвинуваченого про його непричетність до вчинення злочину, за який його засуджено, не підтверджуються об`єктивними доказами, які підтверджують відсутність біологічних слідів на білизні потерпілого, та що суд безпідставно поклав в основу доведеності вини обвинуваченого дані висновку експерта № 820 від 29 грудня 2015 року, висновки суду не мають ґрунтуватись на припущеннях, в тому числі з приводу здатності обвинуваченого до статевого акту.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження відносно нього закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України. Вказує, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, висновки суду невмотивовані, судом допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. Вважає, що суд першої інстанції не вирішив його клопотання про витребування даних з камер спостереження, вважає твердження потерпілої про вчинення ним чотирьох статевих актів неспроможними з фізіологічної точки зору, також на його одязі та в його машині біологічних слідів виявлено не було, а висновки судово-медичного експерта слід оцінювати критично, так як той, на думку апелянта, показання в суді давав в нетверезому стані, а психічний стан потерпілої дає підстави сумніватись в її показаннях; виявлені в потерпілої тілесні ушкодження могли бути спричинені її співмешканцем, вважає, що потерпіла його оговорила у злочині, якого він не вчиняв.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України в зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152 КК України та призначити покарання у виді семи років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 146 КК України призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді восьми років позбавлення волі. Вказує, що суд першої інстанції незаконно та необґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України, в суді було доведено наявність в його діях складу не тільки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, а й ч. 2 ст. 146 КК України, тобто незаконного позбавлення волі, яке супроводжувалось заподіянням потерпілій фізичних страждань.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів своїх апеляційних скарг, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; потерпілу, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, а проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника заперечувала; прокурора в підтримання доводів своєї апеляційної скарги, а проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника заперечував, подані апеляційні скарги вважає необгрунтованими, провівши повторне дослідження доказів в частині допиту потерпілої ОСОБА_7 в зв`язку з неповним їх дослідженням судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України скасуванню з постановленням нового вироку з наступних підстав.

Згідно приписів п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок в разі скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за вчинення зґвалтування, вчинив зґвалтування потерпілої ОСОБА_7 з застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, а також вчинив незаконне позбавлення волі потерпілої ОСОБА_7 , яке супроводжувалось заподіянням потерпілій фізичних страждань, за наступних обставин. 23 жовтня 2015 року близько 18 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на власному автомобілі марки «Мерседес Бенц-208 D», номерний знак НОМЕР_1 , обвинувачений перебував біля приміщення ресторану «Проскурів» по вул. Проскурівського Підпілля, 203 в м. Хмельницькому, де перебувала малознайома йому ОСОБА_7 . З метою вступу в статеві зносини, ОСОБА_9 підійшов до потерпілої та шляхом обману, під вигаданим приводом підвезти до свого місця проживання, запросив її до салону свого автомобіля, на що остання погодилась та вказала адресу; в подальшому біля 18 год. 45 хв., намагаючись підшукати місце для вчинення злочину, ОСОБА_9 , без попередньої домовленості з потерпілою, фактично незаконно позбавивши її волі, розпочав рух автомобілем в протилежному напрямку від місця її проживання, пояснивши це наміром вступити з нею в статеві зносини. Після того, як потерпіла ОСОБА_7 висловила проти цього словесні заперечення та попросилась вийти з автомобіля, вийшла з нього, обвинувачений ОСОБА_9 , наздогнав її та з метою подолання здійснюваного та очікуваного нею опору, наніс три удари долонею правої руки в обличчя потерпілої, що завдало потерпілій сильного болю, чим спричинив їй також тілесні ушкодження в вигляді крововиливу м`яких тканин лівої навколоочної ділянки обличчя, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки, таким чином обвинувачений змусив потерпілу повернутись до салону автомобіля, замкнувши внутрішні дверні замки, продовжив незаконне позбавлення її волі, продовжив рух автомобілем по автомобільній дорозі Т-2311 Хмельницький Волочиськ (через Наркевичі). Біля 19 год. виїхав на територію поля, яке розташоване ліворуч від автомобільної дороги на відстані 570 метрів від знаку «Хмельницький» на території Грузевицької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, в вантажному відділенні салону автомобіля, усвідомлюючи протиправний характер та наслідки своїх дій, долаючи опір ОСОБА_7 за рахунок власної ваги та утримуючи потерпілу, з прикладанням фізичних зусиль за руки та ноги, внаслідок чого спричинив потерпілій тілесні ушкодження в вигляді крововиливів м`яких тканин внутрішньої поверхні верхньої третини обох стегон, тильної поверхні обох кистей, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминучі наслідки, примусово зняв з неї одяг та діючи повторно, вчинив насильницький статевий акт природнім способом, після чого продовжив незаконне позбавлення волі потерпілої, продовжив примусово утримувати її в салоні автомобіля в період часу з 19 год. по 21 год., та у вказаний період часу, з застосуванням фізичного насильства, шляхом утримання з прикладанням фізичних зусиль за руки та ноги, використовуючи погрози подальшого застосування фізичного насильства, вчинив ще три насильницькі статеві акти природнім способом, проти її волі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, тобто в зґвалтуванні, статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, вчиненому повторно, за викладених у вироку обставинах, ґрунтуються на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, та такі його дії в цій частині суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 152 КК України, як зґвалтування, тобто статеві зносини з застосуванням фізичного насильства та погроз його вчинення, вчинені повторно.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необгрунтованість висновків суду першої інстанції щодо наявності підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення. Висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_9 ознак незаконного позбавлення волі не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальному закону. В той же час доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду в частині виправдання обвинуваченого за ч. 2 ст. 146 КК України з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого не можуть бути прийнятими до уваги, зважаючи, що за ч. 2 ст. 146 КК України покарання обвинуваченому не призначалось взагалі.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та пояснив, що 23 жовтня 2015 року протягом дня вживав алкогольні напої з приводу повернення друга ОСОБА_11 з місць проведення АТО. В обідній час перебував в ресторані «Проскурів» в компанії знайомих, в тому числі потерпілої, яка будучи дуже нетверезою, під час танцю запропонувала йому вступити з нею у статеві відносини. Реагуючи на це, він взяв автомобіль, відвіз ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та чоловіка потерпілої ОСОБА_13 до бару «Фазан», а сам повернувся за нею та поїхав в сторону смт. Чорний Острів, де в полі при виїзді з Хмельницького намагався вступити з потерпілою в статеві відносини, однак статевий акт не відбувся через фізіологічні причини. В зв`язку з тим, що автомобіль не завівся, вони пішки пішли до м. Хмельницького; також обвинувачений вказував, що будь-якого фізичного насильства до потерпілої не застосовував, волі її не позбавляв, в статеві відносини з нею не вступав. Ці показання він підтверджував в апеляційному суді, доповнивши, що в статеві зносини з потерпілою не вступав, позаяк він сам добровільно відмовився від статевих зносин з потерпілою через своє небажання вступати в статеві зносини.

Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив його показання про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, дав вірну оцінку зібраним та дослідженим в суді першої інстанції доказам, з якою погоджується колегія суддів. Колегія суддів також не приймає до уваги його показання про те, що потерпіла добровільно поїхала з ним з метою подальшого вступу в статеві зносини, а він фізичного насильства та погроз застосування такого насильства з метою вступу з потерпілою в статеві відносини, незаконного позбавлення волі, яке супроводжувалось заподіянням потерпілій фізичних страждань, не застосовував, позаяк такі його показання суперечать сукупності досліджених судом доказів та свідчать про його намір уникнути настання відповідальності за скоєне.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, його вина у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 152 КК України, в повній мірі доводиться зібраними та дослідженими в суді доказами, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, та його захисника про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого у вчиненні цього злочину, не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді; а доводи прокурора щодо необґрунтованості висновків суду першої інстанції щодо відсутності в діях обвинуваченого ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, колегія суддів визнає такими, що знайшли своє підтвердження в суді.

З показань потерпілої ОСОБА_7 в суді першої інстанції видно, що в обідній час вона перебувала в ресторані «Проскурів» з чоловіком в компанії знайомих, де святкували повернення товариша з місць проведення АТО. В якийсь момент її чоловік кудись поїхав, а вона з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вийшла на вулицю, тому що компанія розійшлась. Подружжя Шляхових пішли додому, а вона залишилась під рестораном чекати чоловіка, коли до ресторану під`їхав обвинувачений та повідомивши, що її чоловіка довго не буде, запропонував підвезти додому, на що вона погодилась. По дорозі обвинувачений повернув в іншу сторону від її місця проживання та на її запитання в нецензурній формі повідомив, що вони їдуть вступати в статевий зв`язок. Вона почала просити його відпустити, на що він не реагував, а коли вона по дорозі попросилась в туалет, він зупинився, а вона намагалась втекти, однак ОСОБА_9 її наздогнав та тричі долонею вдарив в ліву щоку, примусово повернувши її до автомобіля. Завізши її в поле, він чотири рази здійснив з нею насильницькі статеві акти, при цьому утримував за руки та ноги, стягував одежу, погрожував фізичною розправою, яку вона сприймала реально, побоюючись за своє життя, а тому сильно не опиралась. В апеляційному суді потерпіла давала такі ж показання, підтверджувала їх, вказувала також, що по дорозі до місця зґвалтування та в полі вона не могла залишити автомобіль ОСОБА_9 , позаяк обвинувачений її побив по дорозі до місця зґвалтування, коли вона намагалась втекти, внаслідок побиття їй були спричинені тілесні ушкодження та фізичний біль, двері в автомобілі були заблоковані, в автомобілі в полі вона теж була позбавлена можливості вільно пересуватись на свій розсуд через застосування насильства, погрози його застосування, та що вона була позбавлена волі не з її згоди, що спростовує твердження обвинуваченого та його захисника про добровільність поїздки потерпілої на автомобілі обвинуваченого та перебування в ньому в період часу до 21 год.

Такі її показання співпадають з даними слідчого експерименту, проведеного 24 жовтня 2015 року за її участю (а.м.к.п. 59-66).

Підстав сумніватись в показаннях потерпілої, про що вказували в своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник, в колегії суддів, немає, її показання про обставини вчиненого щодо неї злочину є послідовними, співпадають з іншими дослідженими в суді доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку. Підстав вважати, що потерпіла оговорила обвинуваченого у вчинених щодо неї ним злочинах, про що той вказував в апеляційному суді, в колегії суддів немає, не навів таких доводів обвинувачений і в апеляційному суді, її показання є послідовними, узгоджуються з іншими об`єктивними доказами в провадженні. Як видно з даних кримінального провадження потерпіла фактично зразу ж після вчиненого злочину повідомила про це своїм близьким, коли повернулась додому, та зразу ж звернулась до працівників поліції, вказувала про обставини вчиненого саме обвинуваченим щодо неї злочину, перебуваючи під безпосереднім враженням. При цьому колегія суддів враховує, що потерпіла була малознайома з обвинуваченим, що не дає колегії суддів підстав вважати про можливі неприязні стосунки між нею та обвинуваченим, в чому намагається переконати апеляційний суд обвинувачений; також, як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами, він в суді першої інстанції підтверджував, що потерпіла ніколи не вимагала в нього грошових коштів під погрозами притягнення до відповідальності, що також підтвердив в апеляційному суді, відтак такі твердження обвинуваченого про упередженість потерпілої, яка, на його думку, оговорила обвинуваченого, не можуть бути прийнятими до уваги.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що потерпіла його оговорила та її показання не можуть прийматись через перебування тієї на обліку в психоневрологічному диспансері, внаслідок чого вона не могла вірно сприймати обставини події, не можуть бути прийнятими до уваги, зважаючи на ті обставини, що потерпіла звернулась до цієї лікувальної установи лише 29 березня 2016 року, тобто значно пізніше вчиненого щодо неї злочину, з приводу посттравматичного стресового розладу (а.м.к.п. 147). Однак такі обставини не дають колегії суддів підстав вважати, що потерпіла ОСОБА_7 не усвідомлювала чи не повністю усвідомлювала значення своїх дій та не могла керувати ними, як під час вчинення злочину щодо неї, так і під час досудового розслідування та судових розглядів. Аналіз послідовних показань потерпілої (в суді першої інстанції та в апеляційному суді), свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які узгоджуються між собою, спростовують такі твердження обвинуваченого та не вказують про наявність підстав сумніватись в показаннях потерпілої.

Доводи обвинуваченого про безпідставне покладення в основу доведеності його вини показань потерпілої ОСОБА_7 , позаяк та, на його думку, перебувала в стані сильного алкогольного сп`яніння, що вказувало, на думку апелянта, про невірне сприйняття нею обставин того дня, суперечать показанням самої потерпілої (яка, як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами вказувала, що вона лише пригублювала спиртне). В достовірності таких її показань колегія суддів не сумнівається, зважаючи також, що згідно довідки лікаря-нарколога від 24 жовтня 2015 року було встановлено, що потерпіла була твереза (а.м.к.п. 57). З показань свідка ОСОБА_18 в суді першої інстанції, що підтверджується даними фіксування судового засідання технічними засобами, видно, що свідок підтверджувала, що не бачила, що потерпіла того дня вживала алкоголь.

Свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції підтверджував, що 23 жовтня 2015 року він разом з дружиною ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , подружжям ОСОБА_20 та ОСОБА_11 перебували в ресторані «Проскурів», близько 15год. він з ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на машині останнього поїхали до бару «Фазан», через деякий час свідку зателефонував ОСОБА_21 та повідомив, що залишив ОСОБА_7 чекати його, тоді він пішов до магазину «Тритон», купив дружині телефон і повернувся, однак її вже не було. Коли дружина повернулась пізно ввечері то вона повідомила, що її зґвалтував обвинувачений. Свідок вказував, що його розмову зі свідком ОСОБА_14 обвинувачений почув, тому що зразу ж після дзвінка він покинув їх компанію та кудись поїхав.

Його показання повністю узгоджуються з показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 . Підстав сумніватись в показаннях цих свідків в колегії суддів немає, їх показання узгоджуються між собою, показаннями потерпілої, обґрунтованих підстав сумніватись в показаннях цих свідків обвинувачений та його захисник не навели ні в апеляційних скаргах, ні в апеляційному суді.

Згідно даних висновку експерта № 38 від 14 січня 2016 року (а.м.к.п. 94) у ОСОБА_7 станом на 24 жовтня 2015 року були виявлені тілесні ушкодження в виді крововиливів м`яких тканин лівої навколоочної ділянки обличчя, внутрішньої поверхні верхньої третини обох стегон, тильної поверхні обох кистей; крововилив м`яких тканин лівої навколоочної ділянки обличчя міг утворитись від не менше ніж одноразової прямої дії тупого твердого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею за механізмом «удар»; крововиливи м`яких тканин обох стегон, обох кистей могли утворитись від прямої дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути пальці кистей рук людини за механізмом тиснення, про що свідчать локалізація, характер і властивості даних ушкоджень. За своїм характером перелічені вище тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень (що мають незначні скороминучі наслідки). Характер даних ушкоджень не виключає можливості їхнього утворення внаслідок насильницького статевого акту.

Допитаний судово-медичний експерт ОСОБА_23 в суді першої інстанції підтвердив та пояснив такі висновки експертизи, вказавши, що виявлені в потерпілої тілесні ушкодження могли утворились в час та за обставин, вказаних в постанові про призначення судово-медичної експертизи протягом однієї доби.

Підстав сумніватись в показаннях експерта та даних висновку експертизи № 38 від 14 січня 2016 року в колегії суддів немає. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що під час допиту експерта в суді та під час проведення експертизи ОСОБА_23 перебував в стані алкогольного сп`яніння, є голослівними, не підтверджуються об`єктивними доказами. При цьому, як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами, під час допиту експерта в суді ні в кого з присутніх, в тому числі і в обвинуваченого та його захисника, не виникало сумнівів з приводу неможливості допиту експерта в суді, всі учасники провадження ставили питання, на які експерт давав вичерпні відповіді. В наступному судовому засіданні обвинувачений, як видно з даних запису фіксування судового засідання, заявляв про свою незгоду з висновком експерта, однак обґрунтування такої своєї незгоди не навів та обґрунтованих клопотань з цього приводу не подавав.

Твердження обвинуваченого, що органом досудового слідства та судом не було з`ясовано, ким були спричинені виявлені в потерпілої тілесні ушкодження, та що виявлені тілесні ушкодження були спричинені внаслідок її побиття чоловіком чи її батьком, так як вона пізно повернулась додому, суперечать дослідженим матеріалам провадження. Як видно матеріалів кримінального провадження, даних запису фіксування судового засідання технічними засобами, потерпіла зразу ж повідомила про спричинення їй виявлених в неї тілесних ушкоджень саме обвинуваченим ОСОБА_9 , про що вона зразу повідомила своєму батькові та чоловіку, працівникам поліції, давала послідовні показання з цього приводу. Як видно з даних фіксування судового засідання технічними засобами потерпіла категорично заперечувала спричинення їй тілесних ушкоджень чоловіком та батьком, свідок ОСОБА_19 заперечував факт спричинення ними потерпілій тілесних ушкоджень, а навпаки, зразу ж повідомив про вчинений щодо дружини злочин працівників правоохоронних органів. При цьому колегія суддів зауважує, що згідно висновку експерта № 38 від 14 січня 2016 року, характер виявлених в неї тілесних ушкоджень не виключає можливості їхнього утворення внаслідок насильницького статевого акту.

Твердження захисника в апеляційній скарзі, що відсутність в потерпілої біологічних слідів під нігтями вказує на непричетність обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому злочину, не приймається до уваги, позаяк потерпіла, як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами, в суді першої інстанції та в апеляційному суді послідовно стверджувала, що після отримання нею тілесних ушкоджень під час слідування до місця згвалтування, боялась вчиняти надто активні дії щодо обвинуваченого через його агресивну поведінку щодо неї, погрози продовження фізичного насильства, вона його лише відштовхувала та просила її не чіпати, словесно погрожувала йому, однак боялась його подряпати, так як він перебував в сильно збудженому та агресивному стані та вона обґрунтовано боялась за своє життя.

Згідно з даними висновку експерта № 820 від 29 грудня 2015 року на тампоні зі спермою із піхви потерпілої ОСОБА_7 (об`єкт № 4) знайдені сліди сперми без домішок крові, при визначенні групової належності якої реакцією абсорбції в кількісній модифікації знайдені антигени А та Н, які можуть походити за рахунок сперми чоловіка (чоловіків) видільника, в тому числі і від підозрюваного ОСОБА_9 (а.м.к.п. 107-109). Обгрунтованих підстав вважати що суд безпідставно поклав в основу вироку дані висновку цієї експертизи обвинувачений та його захисник не наводять ні в апеляційні скарзі, ні в апеляційному суді, а ті обставини, що на білизні та речах потерпілого не було виявлено певних біологічних слідів, не спростовують висновків суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні зґвалтування потерпілої за вказаних в вироку обставинах.

Твердження обвинуваченого та його захисника про фізичну нездатність обвинуваченого до здійснення статевих актів, непроведення з цього приводу різного роду експертиз, що на думку апелянтів, виключає настання кримінальної відповідальності, не приймаються до уваги, зважаючи на ті обставини, що в суді першої інстанції та в апеляційному суді обвинувачений послідовно вказував, що статеві стосунки підтримував з дружиною, потерпіла підтверджувала факт вступу обвинуваченого в статеві відносини з нею проти її волі. Також про відсутність фізіологічних проблем з приводу можливості вступати в статеві зносини обвинувачений підтверджував і в апеляційному суді, також підтверджував, що їхав на поле з потерпілою саме з метою вступати в статеві зносини. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про те, що потерпіла не повідомляла, чи всі статеві акти були закінченими в фізіологічному розумінні, не впливають на висновки суду та не дають підстав для інакшої кваліфікації дій обвинуваченого. При цьому колегія суддів зауважує, що згідно приписів п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30 травня 2008 року зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин, при цьому не має значення, чи закінчила винна особа статевий акт в фізіологічному розумінні. За таких обставин вищевказані доводи обвинуваченого та його захисника не приймаються до уваги.

Як видно з даних запису фіксування судового засідання технічними засобами, журналу судового засідання обвинувачений заявляв то про витребування даних записів з якогось магазину чи кіоску (однак не вказував якого саме магазину, його адресу), то про допит продавця одного з цих закладів (не вказуючи якого саме, прізвище, адресу, тощо), не зміг таких даних повідомити і захисник, в зв`язку з чим судом 4 квітня 2016 року з дотриманням вимог КПК України було відмовлено в задоволенні такого клопотання через його необґрунтованість, за таких обставин доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне, на його думку, недослідження судом першої інстанції доказів (навіть без чіткого зазначення яких саме ) на увагу не заслуговують і не впливають на висновки суду першої інстанції, а також не дають підстав сумніватись в показаннях потерпілої. При цьому слід зауважити, що обвинуваченим та його захисником як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, не надано будь-яких інших доказів в обґрунтування тверджень обвинуваченого про відсутність, на його думку, в потерпілої тілесних ушкоджень на той момент, коли вони пішли з поля, походження біологічних слідів від іншого чоловіка-видільника. Під час досудового розслідування, в суді першої інстанції та в апеляційному суді, в передбаченому чинним КПК України порядку ці апелянти не заявляли обґрунтованих клопотань щодо перевірки та встановлення будь-яких даних, що свідчили б про протилежні обставини та факти, аніж встановлені як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, а заявлені були вирішені судом першої інстанції з дотриманням чинного КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України, в зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу цього злочину, суд першої інстанції вказав, що досліджені в суді докази вказували на те, що всі дії ОСОБА_9 були спрямовані на здійснення насильницьких статевих актів з потерпілою, про що вказано в сформульованому обвинуваченні, також, як вказала потерпіла, коли по дорозі ОСОБА_9 повернув в інший бік від її місця проживання, то на її запитання відповів в нецензурній формі, що вони їдуть вступати в статеві відносини, в подальшому він наніс потерпілій три удари по обличчю з метою подолати її опір та примусити продовжувати рух до місця вчинення злочину; утримування в автомобілі відбувалось з метою вчинення насильницьких статевих актів, тобто суд першої інстанції прийшов до висновку, що в ОСОБА_9 не було умислу на позбавлення волі в розумінні ст. 146 КК України, а за епізодом спричинення потерпілій тілесних ушкоджень внаслідок трьох ударів по обличчю, то в діях ОСОБА_9 , на думку суду першої інстанції, вбачались ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необґрунтованість таких висновків суду першої інстанції та приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_9 в незаконному позбавленні волі потерпілої ОСОБА_7 , яке супроводжувалось заподіянням потерпілій фізичних страждань.

Колегія суддів враховує, що аналіз зібраних та досліджених вищевказаних доказів свідчить, що обвинувачений незаконно позбавив волі потерпілу ОСОБА_7 , таке незаконне позбавлення волі супроводжувалось спричиненням їй фізичних страждань. Суд першої інстанції не врахував, що вчинені обвинуваченим дії утворюють сукупність злочинів, зібрані та досліджені докази свідчать, що фактично потерпіла поза її волею була вилучена під час прямування транспортним засобам та переміщена в інше місце, визначене обвинуваченим; при цьому під час цього переміщення, коли вона намагалась втекти, обвинувачений наніс їй три удари в обличчя, чим спричинив їй тілесні ушкодження та фізичний біль; повернув в автомобіль, де вона змушена була залишатись з обвинуваченим в заблокованому автомобілі, як в місці, обраному обвинуваченим, при цьому, перебуваючи в безлюдному місці без засобів зв`язку, була позбавлена можливості пересуватись на власний розсуд, також основним безпосереднім об`єктом аналізованого злочину є фізична свобода конкретної особи. За таких обставин в суду першої інстанції не було підстав вважати, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, позаяк дії обвинуваченого, пов`язані з незаконним позбавленням волі ОСОБА_7 , яке супроводжувалось заподіянням їй фізичних страждань, не охоплюються ч. 2 ст. 152 КК України, та потребують окремої кваліфікації за ч. 2 ст. 146 КК України.

За таких обставин, дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 146 КК України (незаконне позбавлення волі, яке супроводжувалось заподіянням потерпілій фізичних страждань) та за ч. 2 ст. 152 КК України (зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування, вчинене повторно), його вина у вчиненні цих злочинів підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в суді доказів, а доводи обвинуваченого та його захисника, що висновки суду першої інстанції ґрунтувались виключно на припущеннях, не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, що обвинувачений вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкий злочин, відсутність пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин. Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає вчинення обвинуваченим злочинів в стані алкогольного сп`яніння, а також рецидив злочину (відповідно до приписів п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, як особою, що раніше була засуджена за умисний злочин, суд визнає рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 146 КК України). Суд також враховує дані про особу обвинуваченого, який перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні двох дітей, його матір хворіє; що він, будучи раніше судимим за вчинення умисного злочину, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини, відтак йому слід призначити покарання в виді позбавлення волі в межах санкцій статей, що передбачають відповідальність за вчинене, а остаточне покарання призначити за сукупністю злочинів з дотриманням принципу часткового складання призначених покарань. Обираючи такий принцип визначення остаточного покарання, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який вчинив два нові умисні злочини: середньої тяжкості та тяжкий злочин після нетривалого часу після відбуття покарання за попереднім вироком, при наявності декількох обставин, що обтяжують його покарання, відсутності пом`якшуючих покарання обставин, враховує форму вини та мотиви вчинення злочинів, тяжкість їх наслідків, обставини за яких були вчинені злочини, а також вид сукупності, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, та дає підстави для можливості визначення ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, в виді позбавлення волі.

В строк відбуття покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_9 з розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 квітня 2016 року в частині виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 146 КК України в зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, скасувати.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, та призначити йому покарання в виді трьох років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 152 КК України на сім років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання в виді восьми років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 5 квітня 2016 року по 23 червня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_9 в той самий строк з часу вручення йому копії судового рішення.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2