Справа №488/4565/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
22 березня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.07.2012 року Жовтневим районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 07.10.2014 року на підставі ст.81 КК України звільнений умовно-достроково на не відбуту частину покарання 1 рік 1 місяць 16 днів;
- 08.10.2015 року Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185, із застосуванням ст.71 КК України, на 1 рік 3 місяці позбавлення волі,
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.
Цим же вироком визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стосовно якого вирок не оскаржується.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
_________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/221/16 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08.10.2015 року, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 25.07.2012 року, та остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з врахуванням вироку Корабельного районного суду міста Миколаєва від 08.10.2015 року, призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Також вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, в період з 26.12.2014 року по 19.01.2015 року, тобто до ухвалення вироку Корабельним районним судом м. Миколаєва від 08.10.2015 року, але після ухвалення вироку Жовтневим районним судом м. Миколаєва від 25.07.2012 року в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання призначеного останнім.

Вказує, що в даному випадку суд повинен був застосувати ст.71 КК України та приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 25.07.2012 року.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що в ніч з 30.09.2015 року на 01.10.2015 року, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою, шляхом демонтажу частини огорожі, проникли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали побутове майно, яке належало потерпілій ОСОБА_10 , чим заподіяли їй матеріальний збиток на суму 2 300 гривень.

Після цього вони з місця події зникли, розпорядившись майном на власний розсуд.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині ніким з учасників процесу не оскаржується.

Щодо доводів прокурора в частині необхідності призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, відповідно до вимог ст.71 КК України, то колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненням, яке міститься у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 25.07.2012 року за ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

07.10.2014 року, на підставі ст.81 КК України, ОСОБА_6 був звільнений від відбування покарання, умовно-достроково з невідбутою частиною покарання - 1 рік 1 місяць 16 днів.

В період невідбутої частини покарання ОСОБА_6 з 26.12.2014 р. по 19.01.2015 р. вчинив новий злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, за який його було засуджено вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08.10.2015 року та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України остаточно, з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 25.07.2012 року, призначено покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

За даним, оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину, який ним вчинено в ніч з 30.09.2015 року на 01.10.2015 року, тобто в період невідбутої частини покарання за вироком від 25.07.2012 року та до ухвалення вироку від 08.10.2015 року.

Суд першої інстанції вірно, відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, передбачених за даним вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08.10.2015 року.

Разом з тим, в порушення зазначених вище вимог закону, суд не призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, оскільки ним за даним вироком вчинено злочин в період невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 25.07.2012 року.
З огляду на наведене, вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню ст.71 КК України.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню, з постановленням нового вироку в частині призначеного покарання.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 02.10.2015 року та стосовно нього було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який не змінювався, то відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, йому необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 жовтня 2015 року по 22 березня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської міської прокуратури №2 ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 13 січня 2016 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за цим вироком та вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08.10.2015 року, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Миколаєва від 25.07.2012 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обчислювати з врахуванням його затримання та знаходження під вартою - з 02 жовтня 2015 року.

Відповідно до вимог ч.2 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення з 02 жовтня 2015 року по 22 березня 2016 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою в той же строк з дня вручення копії вироку.

Головуючий

Судді: