АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 668/6123/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/174/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001742 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 03.12.2015 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 23.12.2010 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін. Строк покарання обчислено з 03.04.2015 року. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що в період часу з 06 години до 12 години 06.11.2012 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , а також із невстановленою особою, перебуваючи біля будівлі Палацу культури суднобудівників, розташованого в м. Херсоні по вул. Леніна, 7, керуючись корисним мотивом повторно, таємно, шляхом демонтажу металевого паркану, викрав секцію паркана загальною вартістю 310 гривень, яка перебувала у володінні ТОВ «Палац культури суднобудівників», заподіявши Херсонській міській раді матеріальні збитки в розмірі 310 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за відсутністю достатніх доказів його винуватості. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що зібрані у справі докази не спростовують показання обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину. Зокрема свідок ОСОБА_10 , на показання якого послався суд не був безпосередньо очевидцем викрадання майна, крім того в суді зазначив про те, що не пам`ятає хлопців, з якими ОСОБА_11 приніс йому секції паркану. Протокол пред`явлення особи для впізнання ОСОБА_12 від 06.11.2012 року безпідставно покладено судом в основу обвинувального вироку, оскільки свідок ОСОБА_12 не був допитаний судом. Вважає інші письмові докази, на які посилається суд, як на докази вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме: протокол огляду місця пригоди від 06.11.2012 року, протокол огляду від 06.11.2012 року, висновок експерта-таварознавця № 2826 від 06.02.2013 року, лише підтверджують факт самої події злочину, а не причетність обвинуваченого до його вчинення.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого злочину просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування вимог посилається на те, що судом порушено ст. 314 КПК України, оскільки під час проведення підготовчого судового засідання та призначення кримінального провадження до судового розгляду був відсутній представник потерпілого, яким не подано до суду заяв про розгляд кримінального провадження за своєї відсутності. Крім того, у своєму рішенні суд не надав належну оцінку свідченням свідка ОСОБА_13 , який був допитаний під час судового засідання. Також, судом порушено вимоги ст. 374 КПК України, оскільки у резолютивній частині вироку не визначено порядок отримання учасниками копії вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив відхилити апеляційні вимоги сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 314 ч. 2 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду.
Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом проводились судові засідання 22.05.2015 року (підготовче судове засідання а.п. 14), 10.06.2015, 25.06.2015, 15.07.2015, 22.07.2015, 08.09.2015, 10.09.2015, 21.10.2015, 22.10.2015, 10.11.2015, 17.11.2015, 03.12.2015, однак в жодному з цих засідань представник потерпілого участі не приймав, відомостей про належне його повідомлення про дату, час і місце проведення матеріали кримінального провадження не містять. Будь-які заяви від представника потерпілого про проведення судового розгляду у його відсутність в матеріалах провадження відсутні.

Наведені вище порушення є істотним порушеннями вимог КПК і безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім цього, колегією суддів виявлено інші порушення вимог КПК, допущені судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, які є істотними.
Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
При розгляді кримінального провадження суд порушив вимоги ст. 370 КПК України, не з`ясував належним чином обставин кримінального провадження, ретельно не дослідив у відповідності до вимог КПК зібрані докази, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 належним чином не мотивував.
Так, в судовому засіданні обвинувачений свою вину у вчиненні злочину не визнав і показав, що його знайомий ОСОБА_11 попросив донести секцію паркану до пункту прийому металобрухту, що паркан крадений він не знав.
Відкидаючи ці показання, суд вказав, що вони спростовуються всією сукупністю доказів у справі, не зазначивши якими конкретно доказами ці показання спростовуються, тобто вдався до формального підходу до розгляду справи.
При визначенні порядку дослідження доказів суд порушив вимоги ст. 349 КПК України, не визначивши обсяг доказів, які будуть досліджуватись та порядок їх дослідження як того вимагає ч. 2 ст. 349 КПК України.
Відповідно до звукозапису судового засідання за 10.06.2015 року, після виконання дій, передбачених ст. 348 КПК, прокурор заявив про необхідність допиту обвинуваченого, свідків, оголошення матеріалів провадження, не зазначивши яких саме свідків та яких саме письмових доказів. Таким чином, залишилось нез`ясованим питання які саме докази зі сторони обвинувачення мали бути досліджені в судовому засіданні.
Так, суд безпосередньо допитав свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_10 , який відповідно до звукозапису судового засідання показав, що його знайомий ОСОБА_11 разом ще з двома хлопцями приносили йому секції металевої огорожі на металобрухт.
Покладаючи в основу обвинувального вироку показання ОСОБА_10 , суд не вказав, яким чином вони спростовують версію обвинуваченого та чому вказують на ОСОБА_15 як особу, що вчинила злочин.
Показання ОСОБА_14 у вироку взагалі не відтворено.
Крім цього, як на докази винуватості ОСОБА_7 , суд послався на протоколи огляду місця події та вилучених речей від 06.11.2012 року, висновок експерта-товарознавця від 06.02.2013 року (зміст якого у вироку спотворено і вказано на вартість викрадених речей згідно цього висновку 500 грн. замість 310 грн.), протокол пред`явлення особи свідку ОСОБА_12 для впізнання від 06.11.2012 року , однак зазначені докази, всупереч вимогам ст. 23 КПК України, предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції не були.

Так, матеріали провадження взагалі не містять відомості про виклик до суду свідків, в тому числі й ОСОБА_12 який допитувався на досудовому розслідуванні, хоча у вироку суд послався на його показання, дані на досудовому слідстві під час пред`явлення йому осіб для впізнання, які оспорюються стороною захисту.
Крім того, відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК.
Відповідно до положень ч.1 ст. 358 КПК України дослідження документів полягає в тому, що долучені до матеріалів кримінального провадження документи головуючий оголошує у судовому засіданні та пред`являє для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності (їх суперечливості, потреби в роз`ясненні доповнені, наявності сумнівів у їх дійсності тощо) свідкам, експертам та спеціалістам, тобто іншим учасникам кримінального провадження, які можуть брати участь у судовому розгляді.
Отже, під час судового розгляду безпосереднє дослідження доказів, в тому числі і документів, є обов`язком суду (головуючого) і лише після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку на обґрунтування своїх висновків.
Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Як убачається з журналу судового засідання та змісту звукозапису судового засідання від 03.12.2015 року (а.п. 66), судом першої інстанції безпосередньо не було досліджено документи, які головуючий у судовому засіданні не оголошував. Звукозаписом судового засідання підтверджено, що прокурор за 2 хвилини оголосив назви документів, що є у провадженні та коротко витяги з них. Суд, на обґрунтування своїх висновків щодо винності обвинуваченого послався на вказані документи, які не були предметом безпосереднього дослідження суду під час судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, зважаючи на чисельні порушення судом першої інстанції вимог КПК України, які є істотними, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню на підставі п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України із призначенням нового судового розгляду, під час якого необхідно усунути встановлені колегією суддів порушення.

Під час нового судового розгляду суду необхідно розглянути кримінальне провадження у відповідності до вимог КПК, ретельно перевірити показання обвинуваченого про непричетність до вчинення злочину шляхом безпосереднього дослідження зібраних доказів, висновки суду щодо оцінки доказів викласти в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, зазначивши підстави для прийняття одних і відхилення інших доказів.

Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні корисного злочину середньої тяжкості у період іспитового строку за попереднім вироком, має незадовільну репутацію, зокрема не працює, не має постійного місця проживання, негативно характеризується, перебував у розшуку, що обумовлює можливість переховування від суду у разі застосування менш суворого запобіжного заходу, ризики, передбачені ст. 177 КПК України, які мали місце при обранні та продовженні щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшились, колегія суддів вважає за необхідне запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо нього залишити без змін, продовживши строк його дії до 30 днів.

Керуючись п.п. 5 ч. 2 ст. 412, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 03.12.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0001742 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк його дії до 30 днів, тобто до 30.03.2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копії ухвали.

Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2