Справа № 459/5398/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/732/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 квітня 2016 року,-

за участю прокурора : - ОСОБА_7

обвинуваченого : - ОСОБА_8

захисника : - ОСОБА_9

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_8 ,
уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, остання судимість 12.06.2014 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в сумі 1700 грн., який було замінено ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2015 року на 100 годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12.06.2014 року у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн.), яке було змінено ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2015 року на 100 год. громадських робіт, та остаточно призначено обвинуваченому покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця 10 (десяти днів) позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахується з часу його затримання, тобто з 27.11.2015 року.
Зараховано ОСОБА_8 у час відбування покарання по даному вироку строк попереднього ув`язнення з 27 листопада 2015 року і до дня набрання даним вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 КК України, Закону України від 26 листопада 2015 року № 838 VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання».

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

За вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 11.02.2013 року близько 18 год. 30 хв. знаходячись біля кафе-бару «Валентина» в м. Червонограді Львівської області по вул. Сокальській, 5/16, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, при розмові зі знайомою ОСОБА_10 , увійшовши до неї в довіру, вкотре попросив в неї мобільний телефон «Samsung GT-C3322» для здійснення телефонного дзвінка, отримавши від потерпілої даний телефон, розмовляючи по ньому, відійшов від ОСОБА_10 на декілька метрів, після чого з місця події зник, незаконно заволодівши телефоном шляхом зловживання довірою, вартістю 863 грн. В подальшому ОСОБА_8 вказаний мобільний телефон здав в ломбард, а отримані кошти в сумі 300 грн. витратив на власні потреби.

Не погоджуючись із прийнятим судом рішенням, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20.04.2016 року скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ст. 186 ч.2 - та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 12.06.2014 у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (1700 грн.), яке було замінено ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2015 на 100 годин громадських робіт, згідно п.4 ч.1 ст.72 КК України одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт та призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 10 днів позбавлення волі. Мотивує це тим, що судом в повному об`ємі досліджено та встановлено фактичні обставини злочину, дано оцінку зібраним доказам вини засудженого, однак, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Зокрема, суд не взяв до уваги те, що зловживання довірою у діях обвинуваченого ОСОБА_8 відносно потерпілої ОСОБА_10 було лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося відкрито, тобто в діях обвинуваченого, відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України, а наявний склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 186 КК України. Крім того, судом не взято до уваги протокол слідчою експерименту від 11.10 2013 року, під час якого підозрюваний ОСОБА_8 показав, що 11.02.2013 року перебуваючи біля приміщення бару «Валентина» по вул. Сокальській, 7/16 в м. Червонограді, попросив в потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, остання надала його добровільно. В подальшому ОСОБА_8 розмовляючи по мобільному телефону відійшов у бік, після чого ОСОБА_10 , сказала повернути її телефон, він їй відповів, що зараз поверне, однак після цього втік з місця події не повернувши мобільний телефон. Тобто слідчим експериментом підтверджується, що вилучення майна потерпілої відбувалося відкрито. Разом з тим, варто звернути увагу на те, що неправильне застосування, судом, Закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення обвинуваченому, менш суворого покарання, ніж за той злочин, що йому інкриміновано.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, виступи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, з наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції вину у вчиненому визнав частково. Вважає, що в його діях є склад злочину, як шахрайство, а не відкрите викрадення чужого майна.

Відповідно до ст.ст. 84-85 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставини, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновків експертів; докази, будучи належними і допустимими, мають властивість слугувати засобами пізнання вчиненого злочину та обумовлюють ті об`єктивні зв`язки, які існують між ними і обставинами минулої події; відсутність такої взаємодії може свідчити лише про відсутність доказів.

Норми ст.91 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, яке полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, т.я. подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, тощо.

Таким чином, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення, його вина стверджується поясненнями потерпілої, свідків та іншими доказами кримінального провадження, яким суд першої інстанції надав віри, а саме:

- показами потерпілої ОСОБА_10 ;

-показами свідка ОСОБА_11 ;

-показами свідка ОСОБА_12 ;

-протоколом проведення слідчого експерименту від 18.10.2013 року та фото таблицею до нього;

-повідомленням ПТ «Ломбард-Скарбниця»;

-протоколом огляду місця події від 11.02.2013 року та фото таблицею до нього;

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 11.02.2013 року;

Досудовим слідством кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, посилаючись на те, що 11 лютого 2013 року близько 18 год. 30 хв., поблизу кафе-бару «Валентина» ОСОБА_8 , шляхом ривка, відкрито викрав з рук ОСОБА_10 належний їй мобільний телефон, однак дана кваліфікація свого підтвердження в судовому засіданні суду першої інстанції не знайшла, оскільки спростовується показами потерпілої, яка пояснила, що познайомившись з обвинуваченим вони зайшли в кафе-бар «Валентина» де розпивали спиртне разом з обвинуваченим та його знайомими, неодноразово з обвинуваченим вони виходили з бару покурити, вона йому 2-3 рази давала свій мобільний телефон для здійснення дзвінка. Востаннє вона теж добровільно надала обвинуваченому свій мобільний телефон, він відійшов від неї на декілька метрів та почав з нього говорити, відходячи від неї далі. Вона звернулася до обвинуваченого з вимогою повернути телефон, але той спочатку пішов, а потім побіг з місця події з телефоном. Чи чув ОСОБА_8 її вимогу повернути їй телефон вона не знає, так як той знаходився від неї на відстані декількох метрів і в той час говорив по телефону. На досудовому слідстві вона давала покази про те, що обвинувачений мобільний телефон викрав у неї з рук тому, що вважала, що якщо скаже що телефон передала добровільно, то не буде мати місце злочин, а отже їй телефон не повернуть.

Покази потерпілої узгоджуються з показами обвинуваченого, який пояснив, що неодноразово брав у потерпілої мобільний телефон для здійснення дзвінка, і останній раз вона телефон передала йому добровільно. Вимогу потерпілої повернути їй телефон він не чув. Рахує в своїх діях наявність кримінального правопорушення, як шахрайство.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що пригощанням потерпілої у барі, довірчою розмовою з нею, неодноразовим користуванням обвинуваченим мобільним телефоном потерпілої, ОСОБА_8 увійшов в довіру до потерпілої, і та в черговий раз передала телефон добровільно, розраховуючи на те, що він його поверне, як повертав його до того випадку декілька разів.

Колегія суддів встановила, що суд першої інстанції вірно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та кваліфікує його дії як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

В своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, оскільки останній вчинив грабіж, однак ці доводи апелянта не підлягають до задоволення, оскільки спростовані вищенаведеними доказами і на думку колегії суддів не відповідають фактичним обставинам справи та узгоджуються одні з одними, зокрема показання потерпілої та обвинуваченого по своїй суті є правдивими.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, що є злочином середньої тяжкості та особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, обставинами, що пом`якшують покарання судом враховано часткове визнання вини, щире каяття, відшкодування шкоди, наявність малолітнього утриманця, обставинами, що обтяжують покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Крім цього, судом першої інстанції взято до уваги те, що обвинувачений раніше судимий за умисні злочини проти власності, знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості, та вірно обрано покарання у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в місцях позбавлення волі.

Суд першої інстанції на виконання вимог кримінального процесуального закону виклав у вироку логічні й категоричні висновки щодо оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для постановлення вироку.
Разом з тим, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення.
У свою чергу, згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого /підсудного/ та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Абзац 6 ч. 5 ст. 72 КК України передбачає, що у строк попереднього ув`язнення включається строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; строк затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; а також строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення, а саме строк з моменту фактичного затримання по момент винесення ухвали Апеляційного суду Львівської області від 27 листопада 2015 року по момент постановлення ухвали Апеляційного суду Львівської області від 30 червня 2016 року.

З огляду на те, що на момент постановлення даної ухвали Апеляційного суду Львівської області, з урахуванням положень ст. 72 КК України, ОСОБА_8 відбув покарання, тому його слід звільнити з-під варти негайно в залі суду.
Крім цього, за таких обставин колегія суддів вважає, що вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 квітня 2016 року, є законним, обґрунтованим та постановлений відповідно до вимог чинного законодавства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 20 квітня 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - без змін.

У відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання, а саме з 27 листопада 2015 року по момент постановлення ухвали Апеляційного суду Львівської області від 30.06.2016 року.

ОСОБА_8 звільнити з-під варти в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а обвинуваченим в цей же строк з часу отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13