АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
15 листопада 2016 року місто Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003456 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 17 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19 вересня 2014 року вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи у розмірі 92 гривні 40 копійок.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим та йому призначено покарання за те, що він 13 серпня 2015 року приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу кафе «Ібіца» на Монастирському острові у м. Дніпропетровську, побачив потерпілого ОСОБА_10 , який сидів на лавочці, що знаходиться на відстані приблизно 150 метрів від кафе «Ібіца» з правого боку та у нього виник умисел на відкрите повторне викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Реалізуючи умисел, під вигадкою відстояти честь своєї дівчини ОСОБА_11 , яку нібито образив потерпілий ОСОБА_10 , ОСОБА_6 підмовив раніше знайомого йому ОСОБА_12 на дії, направлені на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 . Для цього, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_12 підійшли до ОСОБА_10 , сіли з обох сторін, схопили потерпілого руками за шию та плечі і стали утримувати, щоб останній не зміг вирватися. Далі, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_12 , діючи умисно, почали наносити йому удари руками в область голови, при цьому, керуючись різними умислами, а саме ОСОБА_6 - на відкрите повторне викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а ОСОБА_13 - на нанесення тілесних ушкоджень, тим самим, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку та інші, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
В цей момент ОСОБА_6 , знаходячись у вказаному місці, побачив чоловічу сумку чорного кольору, яка належить потерпілому, продовжуючи реалізовувати умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, продовжив наносити ОСОБА_10 тілесні ушкодження, після чого, користуючись тим, що потерпілого тримає ОСОБА_12 , якого ОСОБА_6 не повідомив про свій злочинний умисел на відкрите заволодіння чужого майна, підійшов до лавочки, та умисно, відкрито, повторно заволодів майном потерпілого, а саме: чоловічою сумкою чорного кольору, вартістю 45 гривень 00 копійок, в якій знаходилися особисті речі потерпілого, а саме флешки різних фірм та СД карта, спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 590 гривень 25 копійок.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд дав неналежну правову оцінку доказам кримінального провадження, зокрема показанням свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не можна вважати достовірними доказами, оскільки, на думку обвинуваченого, дані свідки є упередженими до нього. Також вважає, що його вина доведена у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України і за цією статтею потрібно кваліфікувати його дії.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що твердження суду вказані у вироку, зокрема, що під вигадкою про раніше виниклий конфлікт з потерпілим, ОСОБА_6 повідомив раніше знайомого йому ОСОБА_12 на дії направлені на нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , не відповідаєть дійсності, так як конфлікт був між потерпілим ОСОБА_10 та дівчиною ОСОБА_16 . Вказує, що потерпілий образив та ударив дівчину ОСОБА_17 , про що останній дізнався в результаті чого у нього виник умисел на спричинення ОСОБА_18 тілесних ушкоджень. Вважає, що ОСОБА_17 мав умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, як помсту за ображання його дівчини, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які пояснили, що потерпілий заподіяв їм фізичного болю та тілесних ушкоджень. Захисник ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_22 , який поясни, що він разом з напарником затримали ОСОБА_23 , в якого нічого не було, при цьому згідно протоколу огляду місця події від 13.08.2015 року вказано, що об`єктом огляду є сумка чорного кольору, яку надав ОСОБА_23 і, як в подальшому було встановлено, належить потерпілому ОСОБА_10 . Стверджує, що у кримінальному провадженні відсутні прямі докази наявності в діях ОСОБА_17 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а якщо і є склад злочину, то він передбачений ч. 1 ст. 125 КК України. Крім того, вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, дані про особу обвинуваченого та відшкодування шкоди потерпілому, у зв`язку з чим призначене покарання у виді позбавлення волі в розмірі наближеному до максимального є явно несправедливим через свою суворість.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотними порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Стверджує про грубо порушення судом прав обвинуваченого, яке на думку прокурора, виявилось в тому, що суд безпідставно стягнув з обвинуваченого на користь держави судові витрати на залучення експерта для проведення судово-товарознавчої експертизи, що не відповідає вимогам ч. 2 ст. 122 КПК України та ст. 15 Закону України «Про судову експертизу» і вважає, що такі витрати здійснюються за рахунок Державного бюджету України і не підлягають стягненню з обвинуваченого. Крім того, посилається на безпідставне врахування судом, як обставини, що обтяжує покарання рецидив злочину, оскільки дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України за ознакою повторності, так як він вчинив даний злочин в період іспитового строку за вчинення аналогічного злочину, тому повторність є ознакою злочину і згідно ч. 4 ст. 67 КК України не може бути визнана як обставина, що обтяжує покарання.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні скарги, просили їх задовольнити в повному обсязі, вважали, що вина обвинуваченого не підтверджується дослідженими доказами, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність та просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, з підстав в ній зазначених просив вирок суду змінити, заперечував проти задоволення апеляційних скарги обвинуваченого та його захисника, посилався на їх безпідставність і просив залишити їх без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині та неповноти судового розгляду, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_6 в його скоєнні. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку:

- показаннями самого обвинуваченого, який пояснив, що він заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, але з мотивів помсти за образу своєї дівчини, а не з метою заволодіння майном потерпілого, у зв`язку з чим вважав, що його дії кваліфікувати за ст. 125 КК України;

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 , допитаного в суді першої інстанції, згідно яких він обвинуваченого ОСОБА_6 , його дівчину ОСОБА_24 та свідка ОСОБА_12 раніше не знав і ніяких відносин між ними не існувало. В день та час подій, підтвердив, що до нічного клубу «Ібіца» на Монастирському острові не заходив і до дівчат не приставав, а присів на лавочку та відпочивав. Через деякий час, близько 03 години до нього підійшли два хлопця, які, як в подальшому йому стало відомо, виявилися обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , і запитали чого він тут сидить і відразу ж обхопили його за шию з обох сторін, один - зліва, а другий - справа і стали наносити удари в область голови кулаками. Далі вони повалили його на пісок, наносили удари в область голови кулаками і через деякий час відпустили і стали тікати. При цьому, ОСОБА_6 схопив його сумку чорного кольору, яка стояла на лавочці, і в якій знаходилися його особисті речі. Додав, що коли ОСОБА_6 та ОСОБА_12 до нього підійшли, то не пред`являли йому жодних претензій з приводу того, що він нібито образив його дівчину, а тому він сприймав дії ОСОБА_6 такими, що направлені на заволодіння його майном, оскільки останній спричинив йому тілесні ушкодження, схопив його сумку із особистими речами і зник. Також зазначив, що коли обвинувачений ОСОБА_6 та ОСОБА_12 підійшли до нього, у них в руках ніяких сумок або інших речей не було;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що він з ОСОБА_6 пішли в сторону, де потерпілий сидів на лавочці, це приблизно 50-70 метрів від нічного клубу «Ібіца». Підійшовши вони сіли по обох сторін біля потерпілого - з правої і лівої сторони, і стали агресивно запитувати останнього, чому він образив дівчину, потерпілий відповів, що ніякої дівчини він не ображав. Тоді кожен з них нанесли по 3-4 удари потерпілому кулаками по голові і потерпілий впав на землю в метрі від лавочці. Після чого, вони стали тікати, при цьому, ОСОБА_6 несподівано для нього схопив сумку потерпілого, а він крикнув йому викинути цю сумку, оскільки це не його і не ОСОБА_6 сумка. Після чого, ОСОБА_6 викинув сумку через 3-4 метри в кущі. Потім він побачив працівників міліції, які його затримали. В той вечір він не був очевидцем будь-яких конфліктів за участю потерпілого та дівчини ОСОБА_6 , більш того, він бачив потерпілого в той вечір на території Монастирського острову, але до нічного клубу останній не заходив, ніяких склянок алкоголю він в руках потерпілого не бачив. У нього в той вечір була сумка біло-сірого кольору, яка була одягнена на поясі поверх футболки. Додав, що його сумка та сумка потерпілого, яка стояла на лавочці і яку в подальшому після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , схопив ОСОБА_6 , суттєво відрізнялися між собою за формою, розміром і кольором, а тому він не може пояснити, чому ОСОБА_6 стверджує, що сплутав його сумку із сумкою потерпілого, оскільки це неможливо. Більш того, додав, що він особисто не казав і не прохав ОСОБА_6 брати сумку потерпілого з лавочки;
- показаннями свідка ОСОБА_11 , яка суду пояснила, що з обвинуваченим ОСОБА_6 у неї близькі стосунки і вона є його дівчиною. Потерпілого ОСОБА_10 вона не знає і ніяких відносин з ним не підтримує. 12 серпня 2015 року, приблизно в 00 годин, вона разом із ОСОБА_6 та подругою ОСОБА_25 прийшли до нічного клубу «Ібіца», розташованого на Монастирському острові у м. Дніпропетровську. В нічному клубі було багато їх друзів, вони відпочивали і танцювали. Приблизно о 02 годині вже 13 серпня 2015 року до неї на танцполі став чіплятися незнайомий чоловік, який вдарив її по сідницях, а її подруга ОСОБА_25 заступилася за неї і цей чоловік штовхнув останню, в результаті чого ОСОБА_25 перечепилася через стіл і впала. Тоді хтось із хлопців вивели цього чоловіка з нічного клубу, а вони продовжили відпочивати і танцювати. Через деякий час вона із ОСОБА_26 пішли в туалет на вулицю, шли алеєю і на останній лавочці побачили того ж чоловіка, який чіплявся до неї у клубі. Побачивши їх, цей чоловік взяв ОСОБА_26 за руку, а вона намагалася її убрати і тоді чоловік відштовхнув її, в результаті чого вона впала на землю. Далі вони повернулися до клубу, де ОСОБА_26 розповіла своєму знайомому про ці події. Вона в цей момент плакала і помітила, що ОСОБА_6 не має у клубі. Далі повернувся ОСОБА_6 , але через який час вона точно не пам`ятає, потім вони знаходились у клубі десь годину, після чого поїхали додому. Зазначила, що незнайомий чоловік, якій двічі чіплявся до неї у той вечір був у нетверезому стані, вона його добре запам`ятала по одягу і за кольором волосся. Вона може впевнено стверджувати, що потерпілий ОСОБА_10 - це не той чоловік, який чіплявся до неї в той вечір. Також додала, що обвинуваченому ОСОБА_6 вона в той вечір нічого не розповідала про конфлікт із незнайомим чоловіком, який до неї чіплявся і більш того, не показувала пальцем, як стверджує останній, у бік потерпілого. Зазначила, що і ОСОБА_6 в той вечір нічого їй про потерпілого не розповідав, а вже зранку він повідомив, що нібито заступився ввечері за неї і побився із тим чоловіком. Про те, що він забрав у потерпілого ОСОБА_10 сумку він не розповідав;
- показаннями свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , які дали аналогічні по суті показання, при цьому пояснили, що не можуть впевнено сказати, що чоловік, який у вечір подій чіплявся до ОСОБА_30 , є потерпілий ОСОБА_10 ;
- показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які суду пояснили, що наприкінці літа 2015 року, вночі, вони разом патрулювали Монастирський острів у м. Дніпропетровську. Направляючись до нічного клубу «Ібіца» по пляжу, приблизно о 03 годині, вони почули крики і звуки бійки і відразу ж направилися до того місця, яке було неподалік від нічного клубу «Ібіца» приблизно в 50 метрах на алеї біля лавочки. Коли вони підбігли ближче до місця, побачили двох невідомих хлопців, які били чоловіка, побачивши їх, хлопці стали тікати, при цьому, хтось з них схопив сумку, яка стояла на лавочці. На землі лежав потерпілий ОСОБА_10 , на обличчі якого була кров. Вони намагалися наздогнати цих хлопців, одного вдалося затримати, а інший зник. Додав, що сумку, яка, як він зрозумів, належала потерпілому, хлопець викинув по дорозі. Хлопець, якого їм вдалося затримати представився ОСОБА_12 ;
- проколом огляду місця події від 13 серпня 2015 року;
- випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 0937215 ОСОБА_10 , виданої КЗ «Дніпропетровська шоста міська клінічна лікарня «ДОР», встановлено, що ОСОБА_10 госпіталізований до лікарні 13 серпня 2015 року з діагнозом закрита черепно-мозкова травма, повний діагноз закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, параорбітальна гематома зліва;
- протоколами пред`явлення речей для впізнання та додатків до них від 13 серпня 2015 року встановлено, що в присутності двох понятих потерпілий ОСОБА_10 серед наданих йому речей для впізнання із впевненістю впізнав належні йому речі;
- протоколом проведення слідчого експерименту та додатку до цього протоколу у вигляді фото таблиці від 21 серпня 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_10 встановлено, що останній в присутності понятих за допомогою статистів, на місці вказав на ділянку місцевості неподалік від кафе «Ібіца» на Монастирському острові у м. Дніпропетровську, де знаходилася лавка, на якій він сидів і відпочивав 13 серпня 2015 року вночі, в той час, коли до нього підійшли ОСОБА_6 та ОСОБА_12 . При цьому, зазначив, всі обставини і механізм нанесення йому тілесних ушкоджень даними хлопцями, кількість нанесених ударів і дії кожного з них, а також вказав, що після того, як його повалили на землю і він звав на допомогу, ОСОБА_6 схопив його чоловічу сумку чорного кольору, яка знаходилася на лавочці і став тікати, так як на його крики прибігли працівники поліції. При цьому, вказав, що обидва хлопця побігли у бік лісосмуги;
- протоколом проведення слідчого експерименту та додатку до цього протоколу у вигляді фото таблиці від 26 серпня 2015 року за участю свідка ОСОБА_12 , встановлено, що останній в присутності понятих за допомогою статистів, на місці вказав на ділянку місцевості неподалік від кафе «Ібіца» на Монастирському острові у м. Дніпропетровську, де знаходилася лавка, на якій він сидів потерпілий ОСОБА_10 13 серпня 2015 року вночі, в той час, коли вони із ОСОБА_6 підійшли до нього. При цьому, зазначив, всі обставини і механізм нанесення ними тілесних ушкоджень потерпілому та кількість нанесених ударів, а також вказав, що потерпілий голосно кричав і звав на допомогу, після того, вони припинили наносити останньому удари, і в цей момент ОСОБА_6 схопив чоловічу сумку чорного кольору, яка знаходилася на лавочці, де до цього сидів потерпілий і направився в сторону кафе «Ібіца». Тоді він теж пішов за ним, і по дорозі крикнув ОСОБА_6 викинути сумку, на що останній приблизно через 20-25 метрів від лавочки, викинув сумку та побіг у невідомому напрямку, а його затримали співробітники поліції;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання та додатку до цього протоколу у вигляді фото таблиці від 21 серпня 2015 року встановлено, що в присутності двох понятих потерпілий ОСОБА_10 серед пред`явлених йому чотирьох осіб, впевнено впізнав особу під номером три ОСОБА_6 за формою статури та зовнішніми особливостями;
- висновком судово-медичної експертизи № 3768е від 20 серпня 2015 року, встановлено, що у ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синців на обличчі та у правій завушній області, які могли бути заподіяні рукою, стиснутою в кулак та могли бути заподіяні в термін, на який вказує обстежений та слідчий у постанові. За своїм характером виявлені тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають скороминущі наслідки;
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 4194-15 від 20 серпня 2015 року, встановлено, що станом на 13 серпня 2015 року ринкова вартість чоловічої барсетки (сумки) марки «Марк», SD карти марки «Silicon Power» на 8 Gb, USB флешки фірми «Transcend» на 4 Gb, USB флешки фірми «Apaser» на 8 Gb, USB флешки фірми «Kingston» на 32 Gb становить 590 гривень 25 копійок.
При вирішення питання доведеності вини обвинуваченого, колегія суддів приймає до уваги показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які є свідками сторони захисту, однак дали достовірні та правдиві показання та повністю спростували версію ОСОБА_6 , що він не мав за мету заволодіти майном потерпілого, а заподіяв йому тілесні ушкодження з мотивів захисту своєї дівчини.
Так, свідок ОСОБА_12 заперечив той факт, що він просив обвинуваченого брати сумку з лавочки та взагалі його сумка мала суттєві відмінності від сумки потерпілого, як за розміром, так і за кольором, та знаходилася на його поясі. При цьому, пояснив, що коли вони підходили до потерпілого сумка вже лежала на лавочці де сидів потерпілий, вона знаходилась зі сторони ОСОБА_17 і він не міг не бачити, що ОСОБА_23 її туди поклав.
Свідок ОСОБА_11 заперечила версію обвинуваченого з приводу того, що нібито вона вказала на потерпілого, як на особу, яка її образила, чим фактично спростувала вигаданий ОСОБА_6 привід нападу на потерпілого ОСОБА_10 , також за допомогою якого обвинуваченим введено в оману свідка ОСОБА_12 . Крім того, свідок ОСОБА_11 пояснила, що ОСОБА_10 не є тією особою, яка до неї чіплялась та образила за обставин викладених у вироку.
Вказаним спростовуються і відповідні доводи апеляційної скарги захисника, що свідки повідомили ОСОБА_17 про образу потерпілим ОСОБА_19 і у нього виник умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_18 як помсту за образу дівчат.
Такі показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є послідовними, стійкими та ствердними, в частині що мають значення для провадження та такими, що узгоджуються із встановленими судами першої та апеляційної інстанції обставинами та з іншими дослідженими доказами, а тому не довіряти показанням зазначених свідків у суду не має жодних підстав, оскільки не встановлено мотивів, з яких би останні обмовляли обвинуваченого, більш того, як встановлено судом, між ОСОБА_6 та ОСОБА_12 існували приятельські відносини і вони разом навчалися в одному учбовому закладі, а свідок ОСОБА_11 є дівчиною обвинуваченого і має з ним близькі стосунки.
Таким чином, колегія суддів погоджується з критичною оцінкою показань обвинуваченого, який постійно їх змінював, плутався в деталях та не міг пояснити чому його показання суттєво відрізняються від показань свідків з якими він перебуває в приятельських відносинах, а тому колегія суддів розцінює такі показання як усталену модель захисту від пред`явленого обвинувачення, як реалізацію права на захист та намагання уникнути кримінальної відповідальності та покарання за вчинений ним, більш тяжкий злочин.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистого тлумачення апелянтами норм матеріального та процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів. При цьому, вказані учасники провадження, оцінюють і тлумачать такі докази на свій лад, вибірково, спотворюючи їх зміст та відособлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, доведеності вини у його вчиненні та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні, таким чином посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника на неповноту судового розгляду є безпідставними.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку діям обвинуваченого і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України.

Суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Що стосується посилання захисника про невідповідність висновків суду вказаних в «описовій» частині вироку, колегія суддів вважає їх нікчемними, оскільки об`єктивно спростовують самим текстом вироку в якому відсутні твердження зазначені захисником в апеляційній скарзі /т. 2 а.к.п. 184, 185/, а формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним ґрунтується на досліджених доказах та встановлено в межах пред`явленого обвинувачення.
Посилання захисника, що згідно протоколу огляду місця події від 13.08.2015 року предметом огляду буда сумка потерпілого, яку начебто добровільно видав ОСОБА_23 , спростовуються самим протоколом, оскільки в ньому не зазначено про видачу сумки Зіленським, а також показаннями самого ОСОБА_17 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_31 та ОСОБА_22 .
Доводи захисника, що слідчий допитавши свідків ОСОБА_32 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 та виявивши при їх допиті хуліганські дії в їх адресу не вніс до ЄРДР дані про кримінальне правопорушення; про вчинення даного злочину групою осіб; та про наявність в діях свідка ОСОБА_23 ознак злочину, передбаченого ст. 296 КК України, колегія суддів розцінює як неприйнятні, оскільки вони виходять за межі пред`явленого обвинувачення та судового розгляду в розумінні ст. 337 КПК України, а також за межі доказування відповідно до ст. 91 КПК України.

Крім того, такі доводи не спростовують обвинувачення, доведеність вини ОСОБА_17 , кваліфікацію його дій та встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження. При цьому, захисник та інші заінтересовані особи не позбавлені права звернутись з відповідною заявою до органу досудового розслідування щодо вказаних ним відомостей в порядку ст. ст. 60, 214 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника, що технічний запис судового розгляду в суді першої інстанції дуже погано чутно, колегія суддів, перевіривши технічну фіксацію судового розгляду, встановила необґрунтованість таких доводів, оскільки на носіях інформації, на яких зафіксовані судові засідання, міститься звукозапис всіх судових засідань, належної якості, достатньої для сприйняття та перевірки.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Із обвинувального акта та вироку суду вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачувався та визнаний винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто за відкрите повторне викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

При призначенні покарання, судом першої інстанції враховано, як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 32, ст. 34 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
З метою забезпечення однакового застосування вказаних вище положень кримінального закону, Пленум Верховного Суду України в абз. 2 п. 19 постанови «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» надав роз`яснення, згідно яких, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає відповідні доводи прокурора, такими, що ґрунтуються на вимогах кримінального закону і підлягають задоволенню, а вирок суду в цій частині підлягає зміні, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягає застосуванню (п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України)

Перевіряючи доводи прокурора щодо неправильного вирішення судом питання про стягнення процесуальних витрати пов`язаних із залученням експертів, колегією суддів приходить вважає їх такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону і не можуть бути задоволеними.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються із витрат, пов`язаних із залученням… експертів.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку, стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

В силу п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Апеляційним судом встановлено, що у даному кримінальному провадженні проведено судово-товарознавчу експертизу, вартість якої становить 92 (дев`яносто дві) гривні 40 (сорок) копійок, що підтверджується відповідною довідкою про витрати на проведення експертизи.
Таким чином, вказані процесуальні витрати підлягають стягненню із обвинуваченого ОСОБА_6 .

Як вбачається із резолютивної частини вироку, вказана вимога закону судом першої інстанції при ухваленні вироку виконана належним чином, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора є безпідставними.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції належним чином враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину який, відповідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, а саме, що він має середню спеціальну освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований та веде дозвільний образ життя, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, раніше судимий за вчинення тотожного злочину, має судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічний корисний тяжкий злочин в період іспитового строку.
Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції навів належні та детальні мотиви рішення про неврахування як обставини, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування збитку та усунення шкоди, з яким погоджується і суд апеляційної інстанції. При цьому, з підстав викладених вище апеляційний суд, виключає рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Таким чином, колегія суддів приймає до уваги фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та переконана, що виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення інших кримінальних правопорушень не можливе без ізоляції його від суспільства.

Крім того, як встановлено судами першої та апеляційної інстанції даний злочин ОСОБА_6 вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, тому судом правильно застосовано положення ст. 71 КК України і визначено покарання за сукупністю вироків з реальним його відбуванням.

Доводи апеляційної скарги захисника, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, дані про особу обвинуваченого та відшкодування шкоди потерпілому, у зв`язку з чим призначене покарання у виді позбавлення волі в розмірі наближеному до максимального є явно несправедливим через свою суворість, колегія суддів розцінює як надумані, оскільки із вироку суду об`єктивно вбачається, що суд призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, тоді як мінімальна межа покарання за цей злочин становить 4 роки позбавлення волі.
Таким чином, суд призначив покарання, розмір якого наближений до мінімально можливого за встановлених обставин даного кримінального провадження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2016 року щодо ОСОБА_6 , змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення, а саме строк перебування під його вартою з 18 серпня 2016 року по 15 листопада 2016 року включно, у строк відбування покарання, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
___________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4