АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/975/16 Справа № 209/3294/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001084, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 травня 2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 березня 2016 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08 липня 2015 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

за участю: прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_9

потерпілого - ОСОБА_10

представника потерпілого - ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, а вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд, признаючи покарання, обвинуваченому не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, а також вчинення ОСОБА_7 протягом 2015 року ряду злочинів проти власності з корисливим мотивом, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Разом з тим, суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, не звернув уваги на те, що обвинувачений ніде не працює, неодружений та злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння щодо неповнолітнього із застосуванням насильства, що обтяжує його покарання. Окрім того, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що під час судового розгляду обвинувачений свою винуватість у скоєному не визнавав, намагався уникнути кримінальної відповідальності, шляхом штучного алібі, і лише під тиском беззаперечних доказів його винуватості, які визнано судом належними та допустимими, визнав свою вину у скоєному, проте відмовився давати пояснення.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років зі звільненням, відповідно до положень ст. 75 КК України, від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 150,00 грн.

Вироком суду вирішено питання про речові докази.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , повторно, 23 травня 2015 року близько 11.00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на пустирі між ЗОШ № 25 та будинком АДРЕСА_2 , в результаті раптово виниклого наміру на відкрите викрадання чужого майна, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , яке виразилося в нанесенні одного удару кулаком правої руки у грудну клітину потерпілого, від якого той впав на землю та впустив мобільний телефон "Nokia 7210 Supernova", який знаходився у нього в руці. Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, підняв з полу мобільний телефон, що належить ОСОБА_10 , тим самим умисно, відкрито, з корисних мотивів, викрав у останнього мобільній телефон "Nokia Supernova 7210", в результаті чого завдав потерпілому матеріальний збиток в розмірі 164,85 грн.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, а вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність вироку та акцентуючи увагу на те, що в суді першої інстанції ніхто з учасників провадження не заперечував проти застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України.

Представник потерпілого ОСОБА_11 в інтересах малолітнього потерпілого ОСОБА_10 при вирішенні питання про задоволення апеляційної скарги покладалась на розсуд суду та просила постановити справедливе рішення.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження, визнаних доведеними, та ґрунтується на сукупності зібраних, розглянутих і належно оцінених судом доказах, також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Разом з цим, колегія судів вважає, що доводи прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції, є доцільними та заслуговують на увагу виходячи з такого.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

У відповідності до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.

Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який в силу ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких; особу винного, те, що він визнав свою винуватість і розкаявся у скоєному, відшкодував завдану шкоду потерпілому повністю, має на утриманні малолітню дитину, та ці обставини судом віднесені до таких, що пом`якшують покарання.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому, суд визнав рецидив злочину та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, вироком суду ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, з чим колегія суддів погодитись не може.

Згідно зі ст. 75 КК України, суд, за наявності визначених законом підстав, може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробування, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На переконання колегії суддів, місцевим судом при ухваленні вироку не було надано належної оцінки і фактично не враховано особливості вчиненого ОСОБА_7 злочину і обставини, що обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину обвинуваченим у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину; також судом безпідставно не визнано обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до вимог ст. 67 КК України, і яка знайшла підтвердження під час апеляційного перегляду - вчинення злочину щодо малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , 2003 року народження, та наведені обставини свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим.

Доводи прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є слушними, оскільки за вищенаведених обставин, суд не мав законних підстав приймати рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання, хоч і не виходить за межі, встановлені законом України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром, є явно несправедливим та недостатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, що є підставою для скасування вироку в цій частині.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з позицією сторони обвинувачення про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, але вважає можливим його виправлення за менш короткий термін, ніж запропонований прокурором.

З огляду на наведене, та з урахуванням мети покарання, ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 186 КК України слід скасувати, на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок суду апеляційної інстанції, яким, в силу п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, визначивши остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, яке буде справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

При визначені остаточного покарання, ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що 08 липня 2015 року його було засуджено Дніпровським районним судом міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України у тому випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за правилами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, оскільки за наведених обставин має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише у тому, що всі ці злочини були вчинені до засудження хоча б за один з них, але розкриті у різний час, у зв`язку з чим покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру, та коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Отже, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно, за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 слід призначити покарання, за цим вироком у виді позбавлення волі строком на 4 роки і за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та кожний вирок підлягає самостійному виконанню.

Даних, які б свідчили, що у кримінальному провадженні допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 березня 2016 року - задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 покарання, за цим вироком у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки і за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 08 липня 2015 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконуючи кожний вирок самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

В решті вирок - залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом 3 місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4