Справа № 443/627/15-к Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/415/16 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2016 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши кримінальне провадження № 443/627/15-к про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України,
з участю обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10
прокурора ОСОБА_11 ,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 03 лютого 2016 року,
в с т а н о в и л а :
Вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 03 лютого 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на два роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - три роки позбавлення волі.
Строк покарання постановлено рахувати з дня затримання, з 16 січня 2016 року. Відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 січня 2016 року по день ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в іншій частині після набрання вироком законної сили в порядку виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Зазначено, що вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 підлягає самостійному виконанню.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 42585 (сорок дві тисячі п`ятсот вісімдесят п`ять) грн.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він, будучи засудженим вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 19 березня 2015 року за ч.2 ст.190 КК України за злочин, вчинений наприкінці лютого 2014 року до обмеження волі на строк два роки та на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з іспитовим строком два роки, 29 березня 2014 року, знаходячись у с. Дубравка Жидачівського району Львівської області у будинку ОСОБА_9 на запрошення її неповнолітньої сестри ОСОБА_12 , якій він представився під прізвищем ОСОБА_13 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю у будинку сторонніх осіб, повторно викрав в одній з кімнат грошові кошти в сумі 1500 доларів США, що згідно із офіційним курсом НБУ станом на 29 березня 2014 року становить 16275 грн, та чоловічу обручку із золота вагою 6 грам вартістю 2880 грн., а всього викрав майна на загальну суму 19155 грн, завдавши на вказану суму матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 .

Крім того ОСОБА_7 в ніч на 07 листопада 2014 року у с. Заліски Жидачівського району Львівської області з метою таємного викрадення чужого майна, відчинивши металевий засув на дверях у гаражі, що належить ОСОБА_14 , проник у гараж звідки повторно таємно викрав саморобний зварювальний апарат з кабелями до нього вартістю 1000 грн, болгарку іноземного виробництва вартістю 350 грн, перфоратор іноземного виробництва вартістю 500 грн, електричний паяльник з ножицями вартістю 500 грн, шланги з редуктором і краном до газозварювального апарату вартістю 1500 грн, всього викрав майна на загальну суму 3850 грн, завдавши на вказану суму матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити, пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначити обвинуваченому мінімальне покарання в межах санкції статті та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання, встановивши іспитовий строк. Вважає, що призначене покарання є надто суворим, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та в обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: при обранні покарання суд поверхнево дослідив та не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання: визнання вини, щире каяття, сприяння органам досудового слідства якнайшвидшому розслідуванню кримінального правопорушення та встановлення об`єктивної істини у справі, наявність на утриманні від першого шлюбу двох малолітніх дітей, обвинувачений на час затримання проживав разом з цивільною дружиною, з якою також має малолітню дитину, характеристики з місця проживання, а також те, що потерпілій ОСОБА_14 шкода відшкодована та жодних матеріальних чи будь-яких інших претензій до обвинуваченого вона не має. Обставини, які обтяжують покарання, відсутні. Суд не врахував ці обставини та призначив ОСОБА_7 покарання з реальним його відбуванням, яке через свою суворість є явно несправедливим. Засудження ОСОБА_7 Стрийським міськрайонним судом Львівської області за злочин середньої тяжкості, передбачений ч.2 ст. 190 КК України, не може слугувати підставою для обрання реальної міри покарання. Обвинувачений може стати на шлях виправлення і без ізоляції від суспільства
Щодо цивільного позову сторона захисту вважає, що суд першої інстанції безпідставно його задовольнив у розмірі станом на момент пред`явлення позову потерпілою ОСОБА_9 - в сумі 42585 грн, оскільки в даному випадку до задоволення можуть підлягати позовні вимоги в тих розмірах і в тих цінах, які встановлені на стадії досудового слідства та зазначені в обвинувальному акті на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме в сумі 19155 грн.
При апеляційному розгляді захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримали, покликаючись на викладені в ній мотиви. Обвинувачений пояснив, що він проживав з цивільною дружиною, в якої є дитина, спільних дітей з другою дружиною він не має. У нього є двоє дітей від першої дружини, майже два роки він з дітьми не проживає, але підтримує їх матеріально. Фактично працівники поліції затримали його 15 січня 2016 року.
Потерпіла ОСОБА_9 , її представник адвокат ОСОБА_10 та прокурор апеляційну скаргу заперечили, вирок вважають законним і просять судове рішення залишити без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Заслухавши доповідь судді; захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, потерпілу ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_10 , думку прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються.
Апеляційні доводи сторони захисту про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування кримінального закону та неправильне вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 є безпідставними, й колегія суддів їх до уваги не бере, виходячи з наступного.
Щодо покарання, з яким сторона захисту не погоджується, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів (зокрема, згідно з ч.4 ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України, є тяжким); обране з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину; обставин, які пом`якшують покарання, - щирого каяття у вчиненому, часткового відшкодування завданих злочином збитків, а також відсутності обставин, які обтяжують покарання.
Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства й своє рішення мотивував у вироку.
Призначене обвинуваченому покарання у виді трьох років позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання та звільнення його від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.
Визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України, суд призначив обвинуваченому за ч.3 ст. 185 КК України мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією цієї статті КК, при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим і таким чином врахував особу обвинуваченого та усі обставини, в тому числі й ті, які зазначені в апеляційній скарзі.
Підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості та особі обвинуваченого через суворість, немає.
За змістом ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов і є правом, а не обов`язком суду.
Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи, особу винного, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає й погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності реального відбуття обвинуваченим призначеного покарання.
Наявність у ОСОБА_7 двох неповнолітніх дітей, з якими (як пояснив обвинувачений) він майже два роки не проживає, з врахуванням усіх обставин вчинення злочинів та особи обвинуваченого не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування шкоди, завданої злочинними діями обвинуваченого, вирішений судом з дотриманням вимог ст.ст. 128, 129 КПК України.
На час вчинення злочину 24 березня 2014 року сума викрадених коштів в розмірі 1500 доларів США в перерахунку згідно з офіційним курсом Національного банку України та вартість викраденої золотої чоловічої обручки вагою 6 г становила 19155 грн. і ця сума правильно зазначена в обвинувальному акті та у вироку суду як вартість викраденого у потерпілої ОСОБА_9 майна саме на момент скоєння злочину.
Однак на час пред`явлення 25 січня 2016 року потерпілою ОСОБА_9 цивільного позову розмір викрадених обвинуваченим 1500 доларів США згідно з офіційним курсом Національного банку України становив 37185 грн. (1500 доларів США х 24,79 грн) та вартість золотої обручки вагою 6 г згідно з довідкою щодо вартості 1 г золота у виробі становила 5400 грн (900 грн х 6 г) (а.с.74-75), а всього 42585 грн.
Задоволення судом першої інстанції цивільного позову ОСОБА_9 та стягнення із ОСОБА_7 42585 грн - грошової суми викрадених коштів та вартості майна у розмірі, визначеному на момент пред`явлення цивільного позову, відповідає нормам цивільного законодавства, а також узгоджується із змістом п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18.12.2009 Про судове рішення у цивільній справі", відповідно до якого у разі стягнення грошової суми в іноземній валюті суд здійснює розрахунки з переведенням іноземної валюти на день ухвалення рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, допущено не було.
Апеляційна скарга не містять правових підстав для зміни чи скасування вироку.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу захисника необґрунтованою. Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , останній фактично був затриманий 15 січня 2016 року. Ухвалою Жидачівського районного суду Львівської області від 16 січня 2016 року до обвинуваченого ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід тримання під вартою, й вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 03 лютого 2016 року запобіжний захід залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Суд першої інстанції правильно встановив, що строк покарання обвинуваченому слід рахувати з дня затримання, однак не врахував, що ОСОБА_7 фактично був затриманий не 16 січня 2016 року, а 15 січня 2016 року.
Отже ОСОБА_7 слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 січня 2016 року (часу затримання) по 19 квітня 2016 року (постановлення ухвали апеляційного суду й набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 03 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15 січня 2016 року по 19 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4