АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 623/3513/15-к Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11КП/790/157/16 Доповідач апеляц. інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.296ч.4,263ч.1 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2016 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові матеріали кримінального провадження № 623/3513/15-к по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст.ст.296ч.4 та 263ч.1 КК України
за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24 вересня 2015 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24 вересня 2015 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сиктивкар РФ КОМІ АРСР, громадянина України, українця, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
1) 04.03.1982 року за ст.ст. 81 ч.2, 140 ч.2 КК України до 6 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
2) 08.06.1998 року за ст. 229-6 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.45 КК України умовно з випробувальним терміном на 1 рік;
3) 25.01.1999 року за ст.ст. 222 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
4) 23.05.1999 року за ст.229-6 ч.3 КК України до 6 років позбавлення волі;
5) 23.06.2008 року за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі;
6) 19.03.2014 року за ст.309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки,
визнано винним і засуджено за ст. 263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст. 296 ч.4 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинання покарань призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання за новим вироком частково, у вигляді 6 місяців приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду від 19 березня 2014 року і визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі. Стягнуто з обвинуваченого на користь Харківського НДЕКЦ при УМВС України в Харківській області 1476 грн. за проведення судової вибухотехнічної експертизи. Розв`язано долю речових доказів. Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 29.05.2015 р. згідно протоколу затримання.
З цим вироком не погодилися обвинувачений, який подав апеляційну скаргу, просить скасувати вирок, посилаючись на незаконність засудження.
Прокурор у кримінальному провадженні раніш подану апеляційну скаргу відкликав ще до початку апеляційного розгляду.
Вислухавши доповідь судді, думки прокурора, адвоката, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше засудженим, на шлях виправлення не став, і у період іспитового строку знову скоїв злочин. Так 29 травня 2015 року приблизно о 9годині ОСОБА_8 під час косіння трави у дворі будинку АДРЕСА_2 знайшов германську велику рушничну протитанкову гранату кумулятивної дії, яка належить до категорії бойових припасів, виготовлена промисловим способом, містить заряд вибухової речовини - сплаву ТГ50/50, (тротил 50%+ гексоген 50%) масою 120 грам, яку носив та зберігав без передбаченого законом дозволу в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року. 29 травня 2015 року приблизно об 11год. 40 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, тримаючи у руці заздалегідь заготовлений металевий предмет, який згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи № 6000 від 21.07.2015 року є германською великою рушничною протитанковою гранатою кумулятивної дії, зайшов до приміщення продуктового магазину ФОП « ОСОБА_9 », що розташований по АДРЕСА_2 , де вимагав у продавця ОСОБА_10 , виражаючись при цьому нецензурною лайкою, продати йому сигарети. У відповідь на слова продавця про те, що в даному магазині сигарети не продаються, та прохання покинути магазин, ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок, проявляючи явну неповагу до існуючих у суспільстві загально визначених правил поведінки і моральності, діючи явно з хуліганських спонукань, з особливою зухвалістю, влаштував сварку з продавцем ОСОБА_11 , в ході якої висловлювався на її адресу грубою нецензурною лайкою, ображаючи її людську гідність, розмахував рукою, в якій тримав вищевказану гранату, погрожуючи останній підірвати та приміщення магазину, що було сприйнято ОСОБА_10 як реальну загрозу її життю та здоров`ю. Після того, як ОСОБА_10 вдалося умовити ОСОБА_8 залишити приміщення магазину та закрити його, останній, знаходячись на АДРЕСА_2 , продовжував висловлювати погрози підірвати магазин та мешканців с. Яремівка і с.Студенок. Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_8 була порушена нормальна робота продуктового магазину, оскільки продавець ОСОБА_10 в результаті вищевказаних подій була вимушена зачинити його на деякий час до прибуття співробітників міліції.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Обставини події та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України відповідає встановленим обставинам справи і наявним у справі об`єктивним доказам, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Так свідок ОСОБА_10 пояснила судові, що 29 травня 2015 року, приблизно об 11 год. 40 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, тримаючи в руці предмет, схожий на гранату, зайшов до приміщення продуктового магазину ФОП « ОСОБА_9 », що розташований по АДРЕСА_2 , де вона працює продавцем, вимагав у неї, виражаючись при цьому нецензурною лайкою, продати йому сигарети. Коли вона відповіла йому, що в даному магазині сигарети не продаються, та на прохання покинути магазин, ОСОБА_8 влаштував з нею сварку, в ході якої висловлювався на її адресу грубою нецензурною лайкою, розмахував рукою, в якій тримав вищевказану гранату, погрожуючи останній підірвати її та приміщення магазину.
Свідок ОСОБА_12 пояснювала, що 29 травня 2015 року близько 11 год. 30 хв. до неї прийшов ОСОБА_8 разом зі своїм сином за молоком. ОСОБА_8 був у стані алкогольного сп`яніння. Після того, як взяли молоко, вони пішли. Однак через кілька хвилин ОСОБА_8 повернувся. В руках він держав металевий предмет, схожий на гранату. Останній почав кричати, що він всіх підірве, поставить село на коліна, супроводжуючи крики нецензурною лайкою.
Як убачається з протоколу огляду місця події від 29.05.2015 р., в ході огляду приміщення магазину, що розташований по АДРЕСА_2 вилучено металевий предмет, схожий на гранату.
Згідно висновку судової вибухотехнічної експертизи № 6000 від 21.07.2015 р., наданий на дослідження предмет, вилучений в ході огляду місця події, є «германською великою рушничною протитанковою гранатою кумулятивної дії», яка належить до категорії бойових припасів, виготовлена промисловим способом, містить заряд : вибухової речовини - сплаву ТТ-50/50, (тротил 50% + гексоген 50%) масою 120 грам;
Згідно висновку за результатом медичного огляду від 29.05.2015 р. ОСОБА_8 в цей день перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Заперечення обвинуваченого на обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України зводяться до того, що він не згоден з висновками експерта, оскільки вважає, що вилучений предмет, яким він погрожував під час хуліганських дій, не є боєприпасам, оскільки бої в місцевості, де було знайдено цей предмет, точилися у 1943 році, а такі гранати промисловість Німеччини почала виготовляти у 1944 році. У колегії суддів немає підстав піддати сумніву висновок експертизи. Крім того, неможна виключити того, що до місця, в якому її знайшов обвинувачений, граната могла потрапити у будь-який час після періоду боїв (привезена учасниками війни або іншими особами з фронту, з території окупованої Німеччини тощо).
Таким чином, колегія суддів вважає вину обвинуваченого в злочині, що передбачений ч.1 ст.263 КК України, тобто у носінні, зберіганні, придбанні бойового припасу без передбаченого законом дозволу, доведеною. Покарання за цією нормою призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України. У цій частині вирок суду є законний та обґрунтований.
Що стосується кваліфікації за ч.4 ст.296 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини події, правильно зазначив, що обвинуваченим скоєно хуліганство, яке супроводжувалося особливою зухвалістю перериванням нормальної роботи магазину, але помилково кваліфікував ці дії за ч.4 ст.296 КК України. Такі дії обвинуваченого, які відображені в обвинувальному акті й у вироку суду, повністю охоплюються ч.1 ст.296 КК України.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.9 своєї постанови № 10 від 22 грудня 2006 року, вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений тільки демонстрував гранату і не намагався її підірвати. Крім того, експертним дослідженням установлено, що вилучена граната є боєприпасам кумулятивної дії, тобто підірвати її шляхом кидання на перешкоду є неможливим. При відстрілювання такої гранати в тверду поверхню вона створює високу температуру, яка здатна пропалювати броню, і не може сама по собі вибухнути. Тобто дії обвинуваченого, який розмахував зазначеною гранатою, не могли створювати реальної загрози для життя чи здоров`я громадян.
У зв`язку з викладеним, колегія суддів змінює кваліфікацію хуліганських дій обвинуваченого на ч.1 ст.296 КК України, за якою має бути призначено покарання в межах санкції цієї норми і з дотриманням вимог ст.65 КК України.
Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції увійшов у протиріччя з власними висновками. Так, призначивши за двома нормами покарання відповідно 3 роки позбавлення волі і 4 роки позбавлення волі, суд послався у вироку на застосування принципу часткового поглинання покарань, але фактично частково склав покарання, призначивши 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Оскільки цією ухвалою колегії суддів підлягають частковому складанню різні види покарань, колегія суддів застосовує вимоги п.1б ч.1 ст.72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Колегія суддів вважає також за необхідне застосувати до обвинуваченого вимоги нової редакції ч.5 ст.72 КК України, оскільки ця норма є імперативною і не потребує будь-яких звернень до суду щодо її застосування.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Кваліфікацію його дій за ч.4 ст.296 КК України змінити на ч.1 ст.296 КК України. Призначити покарання за цим законом у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 та ст.72 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.296 КК України та ч.1 ст.263 КК України, шляхом часткового складання призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 19 березня 2014 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3/трьох/років 6/шести/ місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду від 24 вересня 2015 оку залишити без змін.
Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання як відбуте попереднє ув`язнення з 29 травня 2015 року по 23 лютого 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але на неї може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення ухвали, а засудженим у той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ ___________________

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15 ОЧЕРЕТНИЙ