АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1685/16
Категорія ч.1 ст. 258-3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000166, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який приймав участь у провадженні на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 вересня 2016 року, якою

обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000166 відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України, повернуто прокурору.

в с т а н о в и л а:
Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29.09.2016 року, обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000166 за обвинуваченням ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України повернуто прокурору Дніпропетровської області;
міру запобіжного заходу ОСОБА_8 тримання під вартою залишено без змін, продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_8 на 60 діб до 15 год. 30 хв. 27 листопада 2016 року.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції послався на те, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення є неконкретним, оскільки у ньому не міститься виклад фактичних обставин складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України.

Обвинувальний акт не містить вказівки на те, які саме дії вчинив обвинувачений ОСОБА_8 , за які настає кримінальна відповідальність згідно ч.1 ст. 258-3 КК України. Обвинувачення обмежилось констатацію факту політичних подій, які мали місце в Донецькій області з березня по травень 2014р, та зазначило лише факт перебування ОСОБА_8 на вказаної території зі зброєю та отримання їм грошової винагороди. Будь які інші обставини кримінального правопорушення обвинуваченням не відображено у обвинувальному акті.

Крім того зазначено, що відповідно до ухвали апеляційного суду Запорізької області від 23.08.2016 року, яка набрала законної сили, вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області скасовано, в тому числі і у зв`язку з порушенням права обвинуваченого на захист та невідповідністю обвинувального акту вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України.

Задовольняючи клопотання прокурора в частині продовження строку тримання під вартою строком на 60 діб, та продовжуючи тримання під вартою суд першої інстанції зазначив, що ризики визначені судом, передбачені ст.177 п.1 ч.1 КПК України є наявними та не відпали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29.09.2016 року в частині продовження йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, постановити нову ухвалу, якою запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний відносно нього, скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що доводи прокурора про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України неконкретизовані та не підтверджені жодним доказом, приймаються судом як «аксіома» та не перевіряються; крім того, суд жодного разу при прийнятті рішення про обрання та продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою не розглянув можливості застосування до нього інших запобіжних заходів.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у провадженні, вказує на незаконність та необґрунтованість винесеної ухвали, з причин невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; просить ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29.09.2016 про повернення:обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000166 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати; повернути обвинувальний акт на новий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в той же суд в іншому складі суддів.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що судом у підготовчому судовому засіданні не вивчався обвинувальний акт та додатки до нього на предмет їх відповідності вимогам ст. 291 КПК України та в ухвалі не викладено висновків суду у чому саме обвинувальний акт не відповідає вимогам зазначеної статті; невірно зазначено номер кримінального провадження.
Крім того, в порушення вимог ч. 2 ст. 376 КПК України, повний текст ухвали оголошений учасникам судового провадження на 6-й день з дня оголошення резолютивної частини, а про час оголошення повного тексту ухвали зазначено не у резолютивній частині ухвали, а в описовій.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 вказує на її необґрунтованість та вважає постановлену судом першої інстанції ухвалу про повернення обвинувального акту законною та обґрунтованою.

Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та аргументи апеляційних скарг; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити та заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого; обвинуваченого ОСОБА_8 який заперечував проти задоволення скарги прокурора та просив задовольнити його апеляційну скаргу та скасувати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Згідно положень ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Положеннями ст. 291 КПК України визначений вичерпний перелік вимог до змісту та форми обвинувального акту у кримінальному провадженні, недотримання яких згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Так, згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити відомості про виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Колегія суддів згодна з посиланням суду першої інстанції на те, що в обвинувальному акті, суть обвинувачення за ч. 1 ст. 258-3 КК України викладена без конкретного формулювання обвинувачення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що позбавило суд можливості зробити об`єктивні та неупереджені висновки щодо правильного викладення обвинувачення та можливості призначити справу до судового розгляду.

На переконання колегії суддів, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувальний акт не відповідає положенням ст. 291 КПК України, якою встановлені вимоги до акту.

Як вбачається із оскаржуваної ухвали, суд повертаючи обвинувальний акт прокурору, дійшов висновку, що обвинувальний акт та додані до нього документи не відповідають вимогам ст. 291 КПК України, у звязку з тим, що предявлене обвинувачення не конкретизоване.

Також слід зазначити, щоб не порушувати права обвинуваченого на захист, у відповідності до норм ч. 3 ст. 52 КПК України, - підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Згідно з положеннями п. "а" ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Україною згідно з Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення, висунутого проти нього.

Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2008 року у справі "Ващенко проти України" Суд зазначив, що поняття "обвинувачення" для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51).

В рішенні від 25 липня 2000 року у справі "Маттоціа проти Італії" Суд зазначив, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. "b" ч. 3 ст. 6 Конвенції.

В рішенні від 09 жовтня 2008 року у справі "Абрамян проти Росії" Суд зазначив, що деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Виходячи з норм закону, викладених в ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд зобов`язаний перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч. 3 цієї статті, вирішити питання, пов`язані з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду.

Колегія суддів вважає, що вказівка суду щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, не суперечать нормі вказаного закону, а підстави, на які послався суд першої інстанції у своїй ухвалі, і які, в тому числі, були встановлені і ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 23.08.2016 року, перешкоджають розгляду кримінального провадження, оскільки, у відповідності до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого в суді.

Судом першої інстанції вказано, що обвинувачений має право знати, у чому він обвинувачується, обвинувальний акт повинен бути конкретним за своїм змістом, а не конкретність такого обвинувачення щодо ОСОБА_8 порушує його право на захист і є істотним порушенням вимог КПК України, при цьому в ухвалі чітко і конкретно наведені невідповідності обвинувального акту вимогам закону, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, колегія суддів вважає правильними посилання суду першої інстанції на рішення Європейського суду з прав людини в обґрунтування свого рішення про повернення обвинувального акту.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

В ухвалі суду першої інстанції обґрунтовано наведено перелік невідповідностей обвинувального акту нормам КПК України, з чим також погоджується колегія суддів.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні не відповідає вимогам ст. 291 КПК України та підлягає поверненню прокурору.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на незаконність та необґрунтованість ухвали суду першої інстанції, не заслуговують на увагу, є безпідставними і задоволенню не підлягають, оскільки судом ретельно досліджено всі обставини кримінального провадження та на підставі всебічного та об`єктивного з`ясування цих обставин прийнято рішення про необхідність повернення обвинувального акту прокурору.

На думку колегії суддів, рішення суду про повернення обвинувального акту прокурору не суперечить вимогам закону, є обґрунтованим і достатньо вмотивованим, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Що ж стосується посилання прокурора на неправильність зазначення судом номеру кримінального провадження, то виявлена описка у судовому рішенні ніяким чином не спростовує правильності прийнятого судом рішення, а крім того, вирішення таких питань передбачено статтею 379 КПК України.

Не є також підставою для скасування судового рішення порядок та строк оголошення повного тексту судового рішення.

Не вбачає колегія суддів і підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого щодо безпідставного рішення суду про продовження йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Так, суд першої інстанції, за клопотанням прокурора, продовжив строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 на 60 ( шістдесят) діб мотивуючи це наявністю ризиків передбачених п.1 ч.1 ст.177 КПК України, які на час прийняття такого рішення не відпали.

Мотивував суд і відмову обвинуваченому у зміні запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м`який.

Отже прийняте судом рішення, як про повернення обвинувального акту прокурору, так і про продовження строку тримання ОСОБА_8 під вартою є законним, і таким, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

При цьому слід зауважити, що суд на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення. Суд на підставі розумної оцінки сукупності отриманих даних повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів. Дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, суд у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно ОСОБА_8 , чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив. Не виявлено таких обставин і колегією суддів.

Крім того, під час апеляційного провадження прокурор ОСОБА_6 звернувся з клопотанням про продовження строку тримання ОСОБА_8 під вартою на 60 (шістдесят) діб мотивуючи його тим, що з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання обвинуваченого під вартою, зокрема: невизнання вини у повному обсязі, відсутність стійких соціальних зв`язків та постійного місця роботи, що може свідчити про намагання переховуватися від суду, можливість здійснення незаконного впливу на свідків з огляду на його обізнаність місць проживання таких свідків, наявність зв`язків з представниками так званої «ДНР» а отже і можливість у подальшому вчиняти кримінальні злочини і тому просить продовжити обвинуваченому строк тримання під вартою.

Колегія суддів заслухав доводи прокурора який просив задовольнити клопотання, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення заявленого клопотання, вважає доцільним задовольнити клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому на 60 днів, з огляду на таке.

Відповідно до ч.5 ст.176 КПК України застосування до осіб, які обвинувачуються у скоєнні злочинів, передбачених у тому числі і за ст.258 КК України, інших, зазначених у частині першій цього закону запобіжних заходів, окрім як тримання під вартою, не застосовується.

Отже визначення запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 за інкримінованим злочином є безальтернативним до інших запобіжних заходів визначених кримінальним процесуальним законом.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відповідно до положень ст.ст. 5, 18 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення. Обмеження, дозволені згідно з цією Конвенцією щодо зазначених прав і свобод, не застосовуються для інших цілей ніж ті, для яких вони встановлені.

У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини ("Нечипорук, Йонкало проти України" №42310/04 від 21 квітня 2011 року, "Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства" №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, "Мюррей проти Сполученого Королівства" №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. "Для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1(c), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання" (справа "Чеботарь проти Молдови" № 35615/06 від 13 листопада 2007 року).

Матеріали кримінального провадження, на які послався прокурор у клопотанні, дають підстави вважати підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення обґрунтованою. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ: у справі "Феррарі-Браво проти Італії" №9627/81 від 14 березня 1984 року Суд зазначив, що "питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою"; у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства" №14310/88 від 23 жовтня 1994 року "факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування".

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі "Ілійков проти Болгарії" №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що "суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів".

П. 48 рішення "Чеботарь проти Молдови" № 35615/06 від 13.11.07 г- Європейський Суд з прав людини зазначив "Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання".

З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", колегія суддів вважає необхідним враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 вищевказаних кримінальних правопорушень підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

При розгляді клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 , колегія суддів враховує сукупність обставин, а саме: вагомість наявних доказів про обґрунтованість підозри пред`явленої ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України; тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому; наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України; дані про його особу: вік та стан його здоров`я, характеризуючи дані і те, що він раніше двічі судимий; доведеність обставин про необхідність продовження запобіжного заходу, та приходить до висновку про необхідність продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 .

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою, оскільки останній довів суду обставини, які виправдовують подальше обмеження права ОСОБА_8 на свободу.

Таке продовження не суперечить вимогам ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки по справі існують реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 291, 338, 376, 384, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у провадженні залишити без задоволення;

Ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 29 вересня 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000166 відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України, повернуто прокурору залишити без змін.

Клопотання прокурора ОСОБА_6 про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 задовольнити.

Продовжити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше обрану міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів до 15 години 30 хвилин 20 січня 2017 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4