Номер провадження: 11-кп/785/1253/16
Номер справи місцевого суду: 511/2956/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.10.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №0001070 від 05.09.2015 року за апеляційною скаргоюадвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 21 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м.Роздільна, Одеської області, з середньою освітою, проживаючий у цивільному шлюбі, маючий на утриманні трьох неповнолітніх дітей, працюючий по найму, не маючий реєстрації місця проживання, до взяття під вартою проживаючийза адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст.89 КК України,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України та засуджений до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 місяців. Міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому залишена раніше обрана та обчислюється з 06.09.2015 року. Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 06.09.2015 року до набрання вироком суду законної сили. Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України,-
встановив:
За вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим за те, що, він, 05.09.2015 року біля 1600 год., перебував у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 разом з малолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де в нього виник умисел на вчинення розпусних дій щодо останньої.
Реалізовуючи власний злочинний намір, ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю поблизу сторонніх осіб, а також матері малолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є його співмешканкою, скориставшись значною перевагою у фізичній силі, фактичною неможливістю малолітньої ОСОБА_10 чинити йому опір та покликати на допомогу, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті, вчинив розпусні дії щодо малолітньої ОСОБА_10 , які виразилися у непристойному торканні пальцями його правої руки статевих органів останньої та введенні середнього пальця його правої руки у її піхву, внаслідок чого ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді 2 поверхневих надривів дівочої пліви з множинними осередковими крововиливами з боку її зовнішньої поверхні, які відповідно до висновку судово-медичного експерта №183 від 08.09.2015 року відносять до категорії легких тілесних ушкоджень.
Не погоджуючись з вироком районного суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, захисник зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що під час судового розгляду були допущені істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали в порушенні права обвинуваченого на захист, що є підставою для скасуваннявирок та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Захисник вказує на те, що під час судового засідання судом була прийнята відмова обвинуваченого від захисника ОСОБА_12 , без його присутності та без надання можливості для конфіденційного спілкування з обвинуваченим.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити; заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скаргизахисника; перевіривши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати танадавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Як зазначено у п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасуваннясудового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції - є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення районним судом вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Однією із основних засад кримінального провадження, згідно до п.13 ч.1 ст.7 КПК України, є забезпечення права на захист. Значення цієї засади відображено у ч.2ст.20 цього Кодексу, яка передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст.59,63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист від обвинувачення у вчиненні злочину закріплено у ст. 11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997року.

Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-1V від 23.02.2006року, зі змінами, внесеними згідно із Законами №3135-V1 від 15.03.2011року та №5463-V1 від 16.10.2012року, остаточне рішення ЄСПЛ у справі проти України, яким визнано порушення Конвенції про захист прав і основоположних свобод, є обов`язковим для виконання Україною відповідно до ст. 46 Конвенції.

Цей Закон, як зазначено в Преамбулі, регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення ЄСПЛ у справах проти України; з необхідність усунення причин порушення Україною Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і протоколів до неї; з впровадженням в українське судочинство та адміністративну практику європейських стандартів прав людини; зі створенням передумов для зменшення числа заяв до ЄСПЛ проти України.

Таким чином, апеляційний суд зазначає, що важливою складовою права на захист у кримінальному провадженні є забезпечення ефективності захисту та створення умов для вільного вибору захисника. Недотримання цих складових права на захист навіть за умови участі захисника у провадженні на різних стадіях може призвести до істотних порушень вимог КПК та скасування судового рішення.

Положеннями ст.45 КПК України передбачено, що захисником в кримінальному провадженні є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Положеннями ст.ст. 46, 48, 49, 50 КПК України визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок залучення захисника, підтвердження повноважень захисника та порядок відмови від захисника або його заміна.

Ці вимоги закону були порушені судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_9 .

Апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду в районному суді, судом не були дотримані вимоги закону щодо забезпечення права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки заміна захисника була проведена з грубими порушеннями вимог КПК України.

В тексті оскаржуваного вироку суду та журналі судового засідання судового розгляду в суді першої інстанції зазначено, що на початку судового розгляду обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , в якості захисника обвинуваченого приймав участь захисник ОСОБА_13 .

Підготовче судове засідання 03.11.2015 року було проведено без участі захисника ОСОБА_12

25.11.2015 року, підготовче судове засідання було продовжено та проведене за участю захисника ОСОБА_12 , за результатами якого обвинувальний акт відносно обвинуваченого ОСОБА_9 було призначено до судового розгляду.

Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, які підтверджують повноваження захисника ОСОБА_12 на участь в судовому процесі в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_9 , а також данні про підстави, дату і обставини залучення ОСОБА_12 в якості захисника обвинуваченого. Відсутні в матеріалах кримінального провадження і відомості про встановлення судом першої інстанції особи захисника на прізвище ОСОБА_12 , шляхом перевірки судом повноважень захисника та надання останнім суду документів, які у відповідності до вимог ст.ст. 45, 50, 51 КПК України підтверджували повноваження захисника в судовому розгляді.

За таких умов у апеляційного суду є обґрунтовані підстави поставити під сумнів належне забезпечення обвинуваченого ОСОБА_9 правовою допомогою.

Крім того, як свідчать матеріали кримінального провадження, в судове засідання 24.12.2015 року, до Роздільнянського районного суду Одеської області надійшла заява від імені адвоката ОСОБА_12 про розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_9 у його відсутність у зв`язку з розірванням угоди про надання правової допомоги.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, в судовому засіданні 24.12.2015 року, заміна захисника ОСОБА_12 на захисника ОСОБА_8 , була проведена в порушення вимог ч.2 ст.54 КПК України, оскільки захисник ОСОБА_12 не був присутнім в судовому засіданні та обвинуваченому не було надано можливості на конфіденційне спілкування із захисником (а.с.40-41).

Таким чином, встановлені апеляційним судом обставини вказують на порушення районним судом права обвинуваченого ОСОБА_9 за захист, оскільки заміна захисника відбуласяв порушення вимог ст.54 КПК України.

За таких підстав, апеляційний констатує, що суд першої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження, не врахував положення ст.9 Конституції України, відповідно до яких обвинувачений має право на вільний вибір захисника, що також гарантовано п.«с» ч.3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, прийнятої 11 квітня 1950 року Радою Європи, ратифікованої Законом України №475/97ВР від 17 липня 1997 року, яка передбачає, що кожен має право «захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, обраного на власний розсуд, або якщо він не має достатніх коштів для оплати правової допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, якщо цього вимагають інтереси правосуддя», та допустив невиконання положень ст. 59 Конституції України та п. 3 ч. 3 ст. 42 та ч. 1 ст. 54 КПК України, здійснивши заміну захисника всупереч порядку встановленого законом.

ЄСПЛ неодноразово констатував порушення права на захист у справах, де захисник формально був призначений, проте не здійснював ефективний захист, зокрема рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України». У п. 90 цього рішення ЄСПЛ як на підставу порушення п. 3 (с) ст. 6 Конвенціїзазначив таке: «Суд зауважує: той факт, що кожен із двох інших захисників, які представляли заявника, бачив його лише один раз і тільки під час допиту і що до допиту ніхто з них із заявником не бачився, найімовірніше свідчить про символічний характер їхніх послуг».
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що спосіб, у який захисникОСОБА_12 приймав участь у справі, викликають у колегії суддів серйозні сумніви щодо справедливості всього провадження у цій справі.
Згідно з правовою позицією ЄСПЛ, відображеною, зокрема, у п. 262 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником…, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п.89 рішення ЄСПЛ від 13 лютого 2001 року у справі «Кромбах проти Франції`вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду». Не врахував районний суд і правові позиції ЄСПЛ, які містятьсяу рішеннях суду: від 19 лютого 2009 року у справі «Доронін проти України», «Шабельник проти України», від 16 грудня 2010 року у справі «Боротюк проти України», від 03 листопада 2011 року у справі «Балицький проти України», від 24 листопада 2011 року у справі «Загородній проти України», від 12 січня 2012 року у справах «Тодоров проти України», «Довженко проти України», «Іглін проти України», від 15 листопада 2012 року у справі «Єрохіна проти України» та інші.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші істотні порушення вимог КПК України, які були допущені під час судового розгляду в районному суді.

Так, суд не перевірив та не дав правової оцінкитвердженням обвинуваченого ОСОБА_9 про порушення його права на захист та вільний вибір захисника на стадії досудового розслідування, оскільки не перевірив доводи обвинуваченого шляхом задоволення клопотання сторони захисту щодо витребування такої інформації від прокурора.

При цьому, апеляційний суд вважає, що залучення захисників у судовому провадженні на стадії судового розгляду, не може саме по собі відновити порушене право обвинуваченого на захист на стадії досудового розслідування.

Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п. 63 рішення ЄСПЛ від 09 червня 2011 року у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження» (п. 52 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини» та пункти 9091 рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України»). За необхідності захисника мають призначати офіційно. Просте призначення національними органами захисника не гарантує ефективну правову допомогу (п. 65 рішення ЄСПЛ від 19 грудня 1989 року у справі «Камазінскі проти Австрії»).

Крім того, апеляційний судом встановлені інші істотні порушення вимог КПК України, які апеляційний суд визнає суттєвими та такими, що тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду справи.

Згідно ст.28 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському, або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Статтею 29 Конституції України передбачено право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Відповідно зі ст.3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прийнятої Радою Європи 04.11.1950 року й ратифікованої Україною 17.07.1997 року - нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Під час судового розгляду обвинувального акту в районному суді відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинувачений заявляв про застосування насильства з боку працівників міліції, що підтверджується технічним записом фіксації судового процесу.

Разом з цим, районний суд не вжив жодного заходу щодо перевірки зазначених обставин, в чому полягає однобічність і неповнота судового розгляду та свідчить про істотне порушення вимог КПК України.

Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі «Вергельский проти України» (п.97 рішення від 12.03.2009 року) та в справі «Яременко проти України» (п.57 рішення від 12.06.2008 року), що в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що воно було піддано поганому ставленню з боку суб`єктів владних повноважень в порушення ст.3 Конвенції, це положення, якщо його розглядати в світлі загального обов`язку держави відповідно до ст.1 Конвенції, вимагає за своїм змістом; щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Викладені положення Конвенції та практика Європейського суду, що відповідно до ст.17 Закону України від 23.02.2006 року №3477-VI «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду пір прав людини», застосовуються при розгляді справ як джерело права, не були враховані судом при розгляді справи.

Таким чином, районний суд, приймаючи рішення по справі, не вжив жодних передбачених законом заходів для з`ясування фактичних обставин у справі, перевірки алібі обвинуваченого ОСОБА_9 , не дав оцінку показанням потерпілої, а також не перевірив доводиобвинуваченого про порушення його права на захист, застосування до нього недозволених методів розслідування та насильства, коли він фактично перебував під контролем держави, оскільки, як свідчать матеріали кримінального провадження, в зазначений період часу за участю обвинуваченого орган досудового розслідування проводив слідчі дії за відсутністю захисника, та не надав цим обставинам належної правової оцінки.

Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність та забезпечення права на захист.

З огляду на вимоги ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням грубого порушення кримінального процесу в частині участі захисників обвинуваченого ОСОБА_9 при розгляді справи, яке привело до порушення права на захист обвинуваченого та невжиття заходів районним судом щодо перевірки заяв обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування та насильства, апеляційний суд вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав обвинуваченого та недотримання визначеної законом процедури судочинства, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 по суті та унеможливлювали ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, та у відповідності до положень ч.1 ст.412 КПК України визнаються апеляційним судом істотними.

Положеннями закріпленими в ст.ст. 409, 412 та 415 КПК України передбачені підстави скасовування апеляційним судом вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Такими підставами є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону встановлені апеляційним судом, які з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнаються колегією суддів суттєвими, та тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 не перестали існувати, а матеріали кримінального провадження, не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою, апеляційний суд приходить до висновку, що обраний під час досудового розслідування запобіжний захід у виді тримання під вартою слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргуадвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
ВирокРоздільнянського районного суду Одеської області від 21 липня 2016 року відносно ОСОБА_9 , засудженого за ч.2 ст.156 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять)років 6 місяців скасувати.
Призначити новий розгляд обвинувального акту по кримінальному провадженню №0001070 від 05.09.2015 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч.2 ст.156 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 ,обрану під час досудового розслідування у виді тримання під вартою залишити без змін, до 25 грудня 2016 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5