АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 608/2883/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/71/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12

представника потерпілого ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 07 грудня 2015 року про обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ч.4 ст.185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не судимого,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців; стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 196770 гривень 88 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином та 3000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні має двох малолітніх дітей, не судимого,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_13 118746 гривень 91 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином та 3000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт.Заводське, Чортківського району, жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, не працюючого, одруженого, на утриманні має одну малолітню дитину, раніше судимого:

09.03.2010 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 4 місяці позбавлення волі;
17.07.2014 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.69, ст.70 КК України до сплати штрафу 6800 грн;
12.12.2014 року Чортківським районним судом Тернопільської області за ч.1 ст.296, ст.71 КК України на 3 місяці арешту та штрафу 6800 грн, який виконується самостійно, звільненого 22.05.2015 року по відбуттю строку покарання, штраф сплачено 28.04.2015 року;
засуджено за ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців; стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 170990 гривень 91 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином та 3000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 відшкодування процесуальних витрат на проведення експертиз пропорційно з кожного в розмірі по 311 грн. та 22 коп. на користь держави.
Відповідно до вироку, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_16 визнанні винними у вчиненні злочину при наступних обставинах.
Так, 05 серпня 2014 року близько 13 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку ОСОБА_17 , що розташований в АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, умисно викрав із приміщення спальної кімнати вказаного будинку 1000 Євро відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривен станом на 05.08.2014 року 100 Євро еквівалентно 1631,9208 гривень, внаслідок чого спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 16319,20 гривень.
Крім цього, 06 вересня 2014 року, близько 12 год. 00хв. ОСОБА_10 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , шляхом розбиття вікна, проникли в житловий будинок, який належить ОСОБА_13 та розташований в АДРЕСА_4 , звідки таємно, з корисливих мотивів, умисно викрали ювелірні вироби із золота, а саме: золоті сережки вартістю 4875 грн, золоті сережки вартістю 3770 грн, золоту обручку вартістю 2145 грн, золотий перстень із декоративним каменем вартістю 4290 грн; ювелірні вироби із срібла: срібний набір із кулона і сережок вартістю 340 грн; гроші в сумі 4400 доларів США, відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривні станом на 06.09.2014 року 100 доларів США 1282, 2103 грн; 14800 Євро відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривні станом на 06.09.2014 року 100 Євро 1282,2103 грн; 2000 російських рублів відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривні станом на 06.09.2015 року 1000 російських рублів 347,2800 грн; 300 польських злотих відповідно до курсу НБУ іноземних валют до гривні станом на 06.09.2014 року 100 польських злотих 395,9281 грн та 29000грн. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_13 спричинено матеріальну шкоду всього на загальну суму 357082,10 грн.
В апеляційних скаргах:
обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок щодо нього змінити, призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, застосувати ст.75 КК України та звільнити його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, посилаючись на те, що він щиро кається, стане на шлях виправлення і буде вживати всі заходи щодо відшкодування потерпілому завданої шкоди скоєними ним злочинами;
захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок щодо свого підзахисного змінити, застосувати ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, посилаючись на те, що він є особою молодого віку, в побуті за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, проживає з дружиною, на утриманні має двох малолітніх дітей, незадовільний стан здоровя, вину визнав повністю, щиро розкаявся сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував завдану шкоду.
Зазначає, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання, хоча і послався, на ряд помякшуючих обставин, однак в повній мірі їх не врахував при визначенні остаточного покарання, взявши їх до уваги лише як помякшуючі обставини.
Також, просить змінити вирок в частині стягнення в рахунок відшкодування шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_13 легкового автомобіля марки АУДІ А6 д.н.з. НОМЕР_1 , який, відповідно до свідоцтва про реєстрацію належить ОСОБА_18 та повернути їй, оскільки даний транспортний засіб ОСОБА_11 придбав, як він показав в суді, не за кошти, здобуті незаконним шляхом, а за власні, які заощаджував тривалий час та за кошти його матері та матері його дружини, ОСОБА_18 , котрі перебувають на заробітках в республіці Італія на заробітках і передавали гроші на придбання автомобіля;
захисник обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_14 просить вирок щодо свого підзахисного скасувати у звязку з порушенням кримінального і кримінального процесуального закону та постановити новий вирок, яким його виправдати.
В обґрунтування своїх доводів зазначає, що у повідомленнях ОСОБА_19 про підозру від 23 жовтня і 26 листопада 2014 року не викладені його права, окрім того, повідомлення про підозру від 26 листопада 2014 року не погоджене прокурором, так як ним не було підписане, а тому слід вважати таким, що суперечить вимогам ст.277 КПК України та таким, що не оголошене;
- згідно з дорученням Тернопільського обласного центру з надання безоплатної правової допомоги ОСОБА_19 призначено захисника ОСОБА_20 , але він взяв участь у слідчих діях лише при затриманні ОСОБА_12 , обранні йому запобіжного заходу, оголошенні підозри та його допиті в якості підозрюваного 23 жовтня 2014 року. Під час проведення інших слідчих дій, у тому числі і при відкритті матеріалів кримінального провадження, захисник участі не приймав, хоча відмови від нього ОСОБА_16 не заявляв, чим порушено його право на захист;
- в порушення вимог ст.290 КПК України повідомлення про завершення досудового розслідування виготовлено 12 грудня 2014 року, тобто у день відкриття матеріалів кримінального провадження і в цей же день зобовязано ОСОБА_19 прибути до слідчого, проте прокурором воно не підписане. Цим же числом виготовлена пропозиція ОСОБА_19 щодо відкриття ним матеріалів провадження, яка також не підписана. Цією ж датою виготовлено повідомлення за підписом ОСОБА_12 про те, що він не володіє речовими доказами та матеріалами, однак підпис в ньому не його;
- обвинуваченому ОСОБА_19 в порушення вимог ст.290 КПК України матеріали кримінального провадження не відкривались і підпис у протоколі про надання доступу до матеріалів від 12 грудня 2014 року не його. Доручення слідчому на відкриття матеріалів провадження прокурором не видавалось. Тому суд не мав права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази;
- в порушення вимог ст.291 КПК України обвинуваченому ОСОБА_19 не було надано копій обвинувального акту реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову, а підпис у протоколі про їх отримання не його. Про те, що він їх не отримував свідченням є не затвердження обвинувального акту прокурором та не зазначення в ньому відомостей про цивільний позов;
- судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_12 в порушення ст.377 КПК України проводився без висунутого обвинувачення, оскільки обвинувальний акт, що був у ньому, прокурором не затверджений і не підписаний. В обвинувальному акті від 18 червня 2015 року формулювання обвинувачення відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України не викладено, так як загальна сума викраденого не відповідає фактичному розміру заподіяних збитків, оскільки в обвинувальному акті він рівний курсу долара, а в обвинуваченні посилання на офіційний курс ЄВРО. Така ж, помилка допущена також судом у вироку.
Крім того, звертає увагу на те, що ОСОБА_16 за час розгляду кримінального провадження судом скоїв інший злочин, передбачений ч.1 ст.296 КК України і був засуджений до 3 місяців арешту, який відбув повністю, однак судом не призначено йому покарання на підставі ч.4 ст.70 України та не зараховано у строк відбуття ним покарання час перебування його під вартою та повністю відбуте покарання за попереднім вироком;
- представник потерпілого та цивільного позивача адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок щодо всіх обвинувачених та призначити їм більш суворі покарання за ч.4 ст.185 КК України, а саме: ОСОБА_10 - 6 років, ОСОБА_21 - 5 років і 6 місяців, Худобяку П.П. - 7 років позбавлення волі, посилаючись на те, що такі покарання будуть для них справедливими і достатніми для їх виправлення й попередження нових злочинів, оскільки вони вчинили тяжкий злочин, завдану шкоду потерпілому не відшкодували.
Цей же вирок в частині задоволення цивільного позову просить змінити та збільшити стягнення із обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_21 та ОСОБА_12 в користь потерпілого ОСОБА_13 моральної шкоди з 9000 грн до 50000 грн з кожного. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд не врахував того, що обвинувачені викрали у потерпілого все цінне майно, він та його сімя залишились без грошових заощаджень, які він накопичував своєю працею протягом тривалого часу, що загальна сума завданої потерпілому шкоди становить близько півмільйона гривень, а тому не можна вважати визначену судом першої інстанції суму відшкодування моральної шкоди справедливою та розумною у співставленні із заподіяною сумою матеріальної шкоди.
В запереченні на апеляційні скарги захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_10 представник потерпілого ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_9 вважає, що їх слід залишити без задоволення, зазначаючи, що висновки суду щодо оцінки доказів винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів належним чином обґрунтовані та вмотивовані та правильно вирішено питання про їх допустимість. Що звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України не сприятиме їх виправленню та перевихованню.
Вказує також про безпідставність доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 про незаконність оскаржуваного вироку суду в частині вирішення питання про звернення стягнення в рахунок відшкодування шкоди завданої потерпілому на автомобіль марки Ауді, модель 6, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_18 , оскільки при вирішенні питання про долю вказаного автомобіля, який визнаний речовим доказом, суд першої інстанції вірно виходив з того, що матеріалами кримінального провадження підтверджується факт набуття автомобіля за кошти, здобуті злочинним шляхом. Допустимих доказів на спростування даних фактів власник автомобіля ОСОБА_18 - дружина обвинуваченого ОСОБА_11 , суду не представила. Поряд з тим, ОСОБА_18 на підставі ст.63 Конституції України відмовилася давати показання суду щодо обставин кримінального провадження,зокрема, щодо обставин набуття нею у власність автомобіля за кошти подружжя, який, був придбаний одразу ж після викрадення її чоловіком обвинуваченим ОСОБА_11 грошей та матеріальних цінностей з будинку потерпілого.
Заслухавши доповідача-суддю апеляційного суду, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та їх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , представника потерпілого ОСОБА_9 . І потерпілого ОСОБА_13 , які підтримали свої апеляційні скарги і просили в судових дебатах їх задовольнити, крім того, захисник ОСОБА_14 просив замість виправдання його підзахисного, скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, а також, думку прокурора, про залишення вироку без зміни, як законного та обґрунтованого, розглянувши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, заперечення на апеляційні скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Доведеність винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у вчиненні злочину за який їх засуджено та правильність кваліфікації їхніх дій в апеляційних скаргах не оспорюється.
Покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_19 суд призначив відповідно з вимогами ст.ст.50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, їхніх осіб, а також обставин, що помякшують їхнє покарання, зазначених у вироку. Тому й визначив його їм ближче до мінімального строку, що передбачено санкцією статті за скоєний ними злочин.
З урахуванням наведеного, не підлягає до задоволення апеляційне посилання представника потерпілого ОСОБА_9 про призначення обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_19 більш суворих покарань.
Що стосується доводів в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 і захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 про необхідність застосування до них ст.75 КК України та звільнення їх від відбуття призначеного їм покарання з випробуванням з іспитовим строком, то колегія суддів вважає, що вони необґрунтовані, оскільки обвинувачені вчинили кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких і завдану ними матеріальну і моральну шкоду потерпілому не відшкодовано.
Не підлягають задоволенню апеляційні посилання захисника ОСОБА_8 про необхідність зміни вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , в частині звернення автомобіля марки Ауді А-6, д.н.з. НОМЕР_1 належного ОСОБА_18 , в рахунок відшкодування завданої шкоди потерпілому ОСОБА_13 , оскільки суд, при вирішенні питання про долю вказаного автомобіля, який визнаний речовим доказом вірно виходив з того, що матеріалами кримінального провадження підтверджується факт набуття автомобіля за кошти здобуті злочинним шляхом. Будь-яких доказів на спростування даних фактів власник автомобіля ОСОБА_18 - дружина обвинуваченого ОСОБА_11 суду не представила. Крім того, ОСОБА_18 на підставі ст.63 Конституції України відмовилася давати показання суду щодо обставин набуття нею у власність автомобіля за кошти подружжя, який був придбаний одразу ж після викрадення її чоловіком обвинуваченим ОСОБА_11 , грошей та матеріальних цінностей з будинку потерпілого.
Також не підлягають до задоволення апеляційні посилання захисника ОСОБА_14 на порушення кримінального і кримінально-процесуального закону під час досудового та судового слідства, так як наведені в апеляційній скарзі доводи, як вбачається з матеріалів кримінального провадження і вироку, ретельно перевірялись в судовому засіданні та не знайшли свого підтвердження, а тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав для задоволення, клопотання захисника про визнання недопустимими зібраних у провадженні доказів щодо обвинуваченого ОСОБА_12 , оскільки, як видно з процесуальних документів, що містяться в кримінальному провадженні, вони підписані прокурором, який здійснював нагляд за досудовим розслідуванням та обвинуваченим. Джерело ж подходження процесуальних документів приєднаних до клопотання захисником, в яких відсутні підписи не відоме, а тому вони не можуть бути взяті до уваги при визначенні доказів недопустимими. Твердження обвинуваченого ОСОБА_12 про неприналежність йому підписів в процесуальних документах також нічим, окрім нього, не підтверджуються і не можуть бути прийняті як достовірні, зважаючи на його особу, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжких злочинів і знову вчинив аналогічний злочин.
Крім того, що з часу затримання як підозрюваного, ОСОБА_12 22.10.2014 року відповідно до вимог ст.49 КПК України було забезпечено захисником у кримінальному провадженні (т.2 а.с.93-96), вчинено повідомлення про підозру 23.10.2014 року ОСОБА_19 за участю захисника та обрано запобіжний захід (т.2 а.с.111,120), його повідомлено про завершення досудового слідства і надано доступ до матеріалів справи досудового розслідування 12.12.2014 року (т.2 а.с.155-156), а також за участю захисника мала місце зміна обвинувачення щодо ОСОБА_12 в порядку ст.338 КПК України під час судового розгляду 18.06.2015 року (т.2 а.с.124-129).
Необґрунтованими є посилання в апеляційній скарзі захисника про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_19 на підставі ч.4 ст.70 КК України та зарахування йому у строк відбуття покарання час його перебування під вартою та повністю відбуття ним покарання за вчинений ним злочин під час розгляду кримінального провадження судом, що передбачений ч.1 ст.296 КК України. Оскільки, як вбачається з вироку Чортківського районного суду Тернопільської області від 12 грудня 2014 року, ОСОБА_12 було засуджено за ч.1 ст.296, 71 КК України на 3 місяці арешту та штрафу 6800грн, який виконувався самостійно і 22.05.2015 року його звільнено по відбуттю строку, штраф сплачено 28.04.2015 року. Тому, з урахуванням наведених обставин, підстав для застосування ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_19 покарання немає.
Апеляційний суд вважає, що стягнуті судом суми на відшкодування моральної шкоди потерпілому обґрунтовані і належним чином у вироку мотивовані, а тому підстав для збільшення їх розміру, як про це ставиться в апеляції представника потерпілого ОСОБА_9 , немає.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду слід залишити без зміни, а апеляційні скарги без задоволення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_13 - ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 07 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_22 залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

________________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4