Справа № 133/1554/15-к
Провадження №11-кп/772/89/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2016 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області

в складі:

головуючого: ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора: ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянув 23 березня 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Козятинського міськрайоного суду Вінницької області від 29.10.2015 року, яким

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Непедівка Козятинського району Вінницької області,

жителя АДРЕСА_1 ,
громадянина України, українця,
раніше судимого:
07.09.2001року вироком Замостянського районного суду м. Вінниця за ч. З ст. 81 , ст. 17 КК України ( 1960 року) до 3-х років позбавлення волі, на основі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

24.9.2002 року вироком Бердичівського районного суду Житомирської області за ч 1 ст. 309

КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

31 серпня 2012 року Літинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі( в редакції КК України , що діяла до 11 червня 201! року), звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на три роки;
23 липня 2015 року Летичівським районним судом Хмельницької області за ч. З ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до п яти років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати призначене вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 23 липня 2015 року - 5 років 6 місяців позбавлення волі і остаточно ОСОБА_10 призначено покарання 6 (шість ) років позбавлення волі.
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
громадянина України , українця,
раніше судимого :
08.06.2007 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. З ст. 185 КК України ( 2001 р.) до 4-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України (2001 р.) звільненого від відбування покарання з випробуванням на 1 рік
11.02.2014 року Вінницьким міським судом за ч. 1 ст. 185 КК України (2001 р.) до штрафу в розмірі 850 гривень ;

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до одного року позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України до чотирьох років шест місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі;
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про стягнення моральної і задоволено частково.

Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 5000 (п"ять тисяч ) гривень у відшкодування заподіяної моральної шкоди, а саме: по 2500 (дві тисячі п"ятсот ) гривень з засудженого.

Речові докази по справі : вироби із золота 585 проби ( два хрестики, одна обручка, три каблучки, три пари сережок, три браслети на руку, один ланцюжок) загальною вагою 22, 66 грам та біжутерія ( два ланцюжки , дві запонки , хрестик , сережки , кольє, браслет на руку) , які знаходяться у власника ОСОБА_11 , - залишено у його володінні та користуванні.;

Речові докази по справі: фольговий згорток, в середині якого міститься кристалічна речовина білого кольору , електронні ваги сірого кольору, на яких є напис «Digitai Scaie», на внутрішній поверхні ваг є нашарування кристалічної речовини білого кольору, електронні ваги зеленого кольору , на яких є напис « HAVANA MENTOL», на внутрішній верхній ваг є нашарування кристалічної речовини білого кольору, які було вилучено під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_12 , - знищено; чоловічий кашкет, пара рукавиць, запальничка фіолетового кольору з надписом на корпусі «BIG», одна зв"язка, на якій кріпиться два ключа від врізних замків та магнітний ключ для домофонів, одна зв"язка, на якій кріпиться три ключа від врізаних замків, одна банківська картка " Ощадбанку" № НОМЕР_1 , одна банківська картка "Ощадбанку" № НОМЕР_2 , одна пара чоловічих кросівок, на язичках яких у верхній частині наявний надпис " сіітасооі", шкіряний чохол темного кольору ,на якому містяться вісім ключів від врізних замків дверей, пластикова картка " Лайф" з зазначенням номеру НОМЕР_3 без сім-карти ; пластикова картка " Київстар" з зазначенням номеру НОМЕР_4 без сім-карти, пластикова картка " Київстар" з зазначенням номеру НОМЕР_5 без сім-карти, пластикова картка "СКАРБНИЦЯ мережа ломбардів" на ім"я ОСОБА_10 , які знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів Козятинського РВ УМВС у Вінницькій області, повернути ОСОБА_9 .

Судові витрати по справі в сумі 6841,56 грн. стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_12 на користь держави в рівних долях по 3 420 ( три тисячі чотириста двадцять ) гривень 78 копійок за проведення судових експертиз, а саме: проведення судово-дактелоскопічної експертизи № 67 від 17.11.2014 року вартістю - 393,12 грн.; проведення судово-трасологічної експертизи № 68 від 16.11.2014 року вартістю - 294,84 грн.; проведення судово-трасологічної експертизи № 30 віді5.04.2015 року вартістю - 368,28 грн.; проведення судово-дактелоскопічної експертизи № 31 від17.04.2015 року вартістю - 245,52 грн.; проведення судово-молекулярно-генетичної експертизи № 187 від 06.06.2015 вартістю - 5 539,80 грн.

Судові витрати по справі за проведення судово-хімічної експертизи № 429 від 19.05.2015 року вартістю 1 107,96 грн. стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь держави.

Вироком встановлено, що 04.11.2014 близько 15:30 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи умисел на викрадення чужого майна з метою особистого збагачення, шляхом підбору ключа до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 та належної ОСОБА_11 , проникли всередину. Перебуваючи в описаній квартирі, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 продовжували виконувати свої злочинні дії, а саме : відшукали в кімнатах грошові кошти в сумі 6000 гривень та вироби із золота 585 проби (два хрестики, одну обручку, три каблучки, три парі сережок, три браслети на руку, один ланцюжок) загальною вагою - 22,66 грам, при вартості 1 грама золота станом на 04.11.2014 - 480 гривень, на загальну суму - 10 876,80 гривень, які помістили до кишень свого одягу. В цей час до квартири ввійшов власник квартири ОСОБА_11 , який виявив ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під час виконання ними своїх злочинних дій, після чого відразу вийшов з квартири та зачинив вхідні двері.

В свою чергу, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , зрозумівши що їхні дії викриті, не припинили їх виконання, а, навпаки, відчинили вікна у кімнатах, через які разом з викраденим майном виплигнули з квартири на вулицю. Під час падіння на асфальтове покриття ОСОБА_12 ушкодив обидві свої ноги, що обмежило його пересування. У зв`язку з цим, ОСОБА_10 допоміг ОСОБА_9 дістатися до узбіччя вулиці 8-А Гвардійська, що неподалік місця вчинення злочину, де залишив його, а сам побіг за автомобілем, на якому вони разом приїхали в м. Козятин. В цей час до ОСОБА_9 підбіг ОСОБА_11 та викликав працівників міліції. Почувши це, ОСОБА_9 дістав з своєї кишені викрадені ним з квартири потерпілого вироби із золота та викинув їх на узбіччя дороги, після чого переповз через проїзну частину дороги на іншу сторону. В той час до ОСОБА_9 на автомобілі «Мегседез-Вепг» сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_6 під`їхав ОСОБА_10 , де ОСОБА_9 заліз на заднє його сидіння. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_11 з свого боку намагався завадити ОСОБА_9 залізти до автомобіля, намагаючись схопити його за ноги. Однак ОСОБА_9 зачинив дверцята даного автомобіля та разом з ОСОБА_10 швидко зникли з місця скоєння злочину, при цьому спричинивши ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 16 876,80 гривень.

Крім цього , ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, починаючи з початку 2011 року по кінець 2012 року періодично купував в м. Вінниця у невстановлених слідством осіб наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, для власного вживання. Після цього, ОСОБА_9 приносив придбаний ним наркотичний засіб - метадон до своєї квартири, яка розташована в АДРЕСА_2 , де за допомогою електронних ваг зважував окремі дози та за допомогою медичних шприців вживав його шляхом внутрішньовенних ін`єкції без будь-якої мети на його збут.

26.03.2015 о 15:00 годині відповідно до ухвали Козятинського міськрайонного суду від 27.02.2015 проведено обшук в квартирі ОСОБА_9 , жителя АДРЕСА_2 . В ході обшуку було виявлено та вилучено один згорток з фольгового паперу, в якому знаходиться кристалічна речовина білого кольору та двоє електронних ваг у корпусах сріблястого та зеленого кольорів, на внутрішніх зважувальних частинах яких наявні нашарування порошкоподібної речовини білого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 429 від 19.05.2015 в змиві з електронних ваг зеленого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою - 0,000002 г; в змиві з електронних ваг сірого кольору виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою - 0,000061 г; кристалічна речовина у фольговому згортку масою 0,1043 г, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. В даній речовині, відсотковий вміст метадону становить - 52,70 мас.%, маса метадону становить - 0,0550 г.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 ставить питання про зміну вироку Козятинського міськрайонного суду від 29.10.2015 року в частині покарання, призначивши покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що б призначене йому покарання у вигляді реального позбавлення волі є явно несправедливим та надмірно суворим і не відповідає характеру і ступеню суспільної небезпеки злочину і особи винного. Суд не навів у вироку відповідні доводи, які б вказували на не можливість виправлення його без реального відбування покарання. Судом не врахованого в силу ст..12 КК України, злочин за який його засуджено не відноситься до категорії особливо тяжких. Також судом не було враховано, що він має постійне місце проживання, проживає з матір`ю, яка потребує його допомоги та підтримки. По місцю проживання характеризується з позитивної сторони, активно сприяв слідству та суду щодо встановлення істини, не був ініціатором злочину, вину визнав, щиро розкаявся, добровільно відшкодував шкоду, а також продовжує хворіти, потребує постійного лікування в умовах стаціонару, потребує хірургічного втручання, а також не врахована думка потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, від нього на адресу суду надійшла заява, в якій він просить судовий розгляд проводити у його відсутність, а призначити покарання на розсуд суду .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 -адвокат ОСОБА_8 просила суд провести перерахунок ОСОБА_10 терміну відбування покарання у відповідності до змін ст.. 72 КК України. Клопотання підтримав обвинувачений ОСОБА_10 .

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_10 , який не заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 ; думку захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 ; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.
До таких висновків апеляційний суд дійшов з наступних підстав .
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим .

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вимог кримінального процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини та вірного визначення юридично-правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 186 КК України є правильною та ніким не оспорюється.

В ч.2 ст. 65 КК України зазначено «Особі , яка вчинила злочин ,має бути призначено покарання , необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст. 372 КПК України)

При призначенні покарання засудженому ОСОБА_9 районний суд враховував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, особу засудженого,обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання .Крім того ОСОБА_9 неодноразово притягувався в минулому до кримінальної відповідальності за корисливі злочини , на шлях виправлення не став, і повторно винив новий,умисний, тяжкий злочин проти прав та свобод громадян.

Крім того ,колегія суддів вважає, що доводи ОСОБА_12 у апеляційній скарзі в частині того, що він має постійне місце проживання, проживає з матір`ю, яка потребує його допомоги та підтримки, за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, активно сприяв слідству та суду щодо встановлення істини, не був ініціатором злочину, вину визнав, щиро розкаявся, добровільно відшкодував шкоду, характеризують лише особу засудженого, і які вже врахував суд при постановлені вироку, разом з тим, зазначені обставини аж ніяк не знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, його антисуспільну спрямованість та корисливий мотив, а виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливе лише за умови ізоляції його від суспільства. З огляду на наведене вище, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_9 не існує.

Зважаючи на всі зазначені обставини кримінально провадження та з врахуванням ст. 65 КК України, суд вірно визначив ОСОБА_9 покарання у виді чотирьох років та шести місяців позбавлення волі, а тому юридично-правових підстав для застосування положень ст. 75 КК України щодо засудженого ОСОБА_9 , зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Щодо заявленого клопотання адвокатом ОСОБА_8 про перерахунок терміну відбування покарання засудженому ОСОБА_10 згідно ст.. 72 КК України , апеляційний суд не вбачає правових підстав для його задоволення , виходячи з наступного .

Так, 24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838--VIII.
Враховуючи зміст положень ч.6 ст.9 КПК України, під час виконання вироку питання застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року має вирішуватись відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок оскільки це пов`язано з необхідністю вирішення питання про звільнення від покарання чи його пом`якшення.
Відповідне роз`яснення про застосування вищезазначеного Закону міститься в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223 20/0/4 16 від 11.01.2016 року.
Згідно з п.2 Прикінцевих положень цього закону він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Із змісту закону очевидно, що Закон від 26 листопада 2015 року „Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання стосується лише одного і того кримінального провадження в межах якого до особи було застосовано останнє попереднє ув`язнення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 під час досудового розслідування та судового розгляду запобіжний захід в даному кримінальному провадженню не обирався , він не був попередньо ув`язнений , а букв затриманий та відбував покарання за попередніми вироками Летичівського районного суду Вінницької області та Літинського районного суду Вінницької області , що набрали законної сили та виконуються. З наведених вище обставин в межах даного кримінального провадження клопотання адвоката ОСОБА_8 , на переконання апеляційного суду, задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суди покладається ,здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод ,на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

Статтею 409 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції. При розгляді даного кримінального провадження зазначених підстав ,колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, суд -

у х в а л и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Вирок Козятинського міськрайоного суду Вінницької області від 29.10.2015 року - залишити без змін.
На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом трьох місяців з дня проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим протягом того ж часу з моменту отримання копії судового рішення.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

с у д д і :

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4