АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/5578/13-к
Номер провадження : 11-кп/791/630/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року липня місяця 19 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,.

З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря : ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальні провадження внесені до ЄРДР за № 0000113, №0001498 за апеляційними скаргами прокурора з змінами, та обвинуваченого із доповненнями на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 січня 2016 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, непрацюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 02.12.2013 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.384 КК України до 3 років позбавлення волі; відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 02.12.2013 року більш суворим покаранням за даним вироком призначено 3 роки позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання те покарання, що відбуте за вироком від 02.12.2013 року; за ч.2 ст.307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; на підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 за даним вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 02.12.2013 року та остаточно призначено 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

За ч.1 ст.315 КК України ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до закону.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 08 травня 2013 року о 10.30 годині в приміщенні Каховського міськрайонного суду Херсонської області, розташованого за адресою: м. Каховка Херсонської області, вул. Мелітопольська,12, при проведенні його допиту в якості свідка під час судового засідання у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України, будучи в установленому законом порядку попередженим про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 КК України про завідомо неправдиве показання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, дав завідомо неправдиві показання щодо його відсутності 25 червня 2012 року о 20.50 годині в якості оперативного закупника при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу канабісу масою 4,26 г поблизу будинку № 6 по вул. Миру в м. Каховка Херсонської області у ОСОБА_9 , який був підсудним у кримінальній справі № 160230-12 та обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, чим штучно створив докази захисту вказаної особи.

Він же, 12 липня 2014 року приблизно о 12.00 годині, знаходячись у м. Каховка Херсонської області по вул. Мелітопольська біля магазину «Овіс», отримав від невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,71 г, який збув громадянину ОСОБА_10 за 100 грн.

Крім того, 15 серпня 2014 року приблизно о 20.00 годині ОСОБА_7 у АДРЕСА_2 , збув громадянину ОСОБА_10 за 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,02 г.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 12 липня 2014 року біля магазину «Овіс» по вул. Мелітопольській у м. Каховка Херсонської області, умисно, шляхом пропозиції, схиляв ОСОБА_10 до вживання наркотичного засобу канабісу шляхом куріння.

В апеляційній скарзі з змінами прокурор не погоджується з вирок суду та вважає, що він підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, які призвели до виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.315 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції у вироку прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину передбаченого ч.1 ст.315 КК України, оскільки його вина у вчиненні саме цього кримінального правопорушення доведена доказами, які досліджені судом та необґрунтовано не взяти до уваги. Так вина ОСОБА_7 підтверджується показами свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що ОСОБА_7 запрошував його до себе додому, щоб вжити з ним наркотичний засіб канабіс шляхом паління. Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджена письмовими матеріалами. В судовому засіданні було досліджено відеозапис на якому відображені події, які повністю відповідають показам свідка ОСОБА_10 щодо обставин збуту йому ОСОБА_7 наркотичних засобів 12 липня 2014 року та схиляння свідка ОСОБА_10 до вживання наркотичного засобу, у зв`язку з чим зазначені дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.315 КК України.

Просить вирок суду скасувати, провести судове слідство в ході якого допитати свідка ОСОБА_10 , дослідити протокол проведення негласних слідчих дій, а саме матеріали аудіо відео контролю особи від 12.07.2014, результати якого зафіксовані за допомогою технічного засобу на цифровому носію, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.384 КК України 3 роки позбавлення волі; відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 02.12.2013 року більш суворим покаранням за даним вироком та призначити 3 роки позбавлення волі, зарахувавши в строк відбування покарання те покарання, що відбуте за вироком від 02.12.2013 року; за ч.2 ст.307 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; за ч.1 ст.315 КК України 3 роки позбавлення волі; відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за даним вироком призначено 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; на підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 за даним вироком покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Комсомольського міськрайонного суду Херсонської області від 02.12.2013 року та призначити остаточно покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

В змінах до апеляції прокурор просив вирок суду скасувати та справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на порушення судом вимог ст. 54 КПК України.

В апеляційній скарзі із доповненнями обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що за вимогами працівників міліції двічі проводив оперативні закупки наркотичних засобів, проте участі у закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_9 не приймав, так як він його товариш з дитинства і він ніколи не погодився би на такі дії.

Суд, при винесенні вироку взяв до уваги покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які пояснювали, що ОСОБА_7 під вигаданим прізвищем « ОСОБА_14 » проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_9 , але суд не взяв до уваги його пояснення про те, що він участі в оперативній закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_9 ніколи не приймав, жодні документи, які б фіксували таку оперативну дію не підписував. При цьому суд також не взяв до уваги висновки двох почеркознавчих експертиз, про те, що у документах, які містяться у матеріалах кримінальної справи відносно ОСОБА_9 , а саме: акті огляду покупця від 25.06.2012 року, протоколі оперативної закупівлі від 25.06.2012, протоколі допиту свідка ОСОБА_14 від 27.06.2012, огляду покупця від 09.08.2012, протоколі оперативної закупівлі від 09.08.2012 та протоколі допиту свідка ОСОБА_14 від 20.08.2012, а також матеріалах оперативно-розшукової справи № 1612807 від 15.06.2012 від імені ОСОБА_7 та постанови про зміну анкетних даних від 16.06.2012, - підписи виконані не ОСОБА_7 . Не зважаючи на те, що суд досліджував зазначені вище документи та докази, але у вироку не вказав чому не взяв їх до уваги.

Крім того, суд у вироку зазначив як доказ вини ОСОБА_7 те, що вироком Каховського міськрайонного суду від 17 липня 2013 року ОСОБА_9 був визнаний винуватим у зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, та засуджений за ч.1 ст.309 КК України, але суд при цьому не взяв до уваги те, що відповідно до ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 24.12.2013 у справі №11/791/1382/13 вирок Каховського міськрайонного суду від 17.07.2013 щодо ОСОБА_9 скасовано, а провадження у кримінальній справі закрито.

З матеріалів кримінального провадження №0001498 від 01.07.2014, а саме витягу з реєстру кримінального провадження, вбачається, що підставою внесення до ЄРДР 01.07.2014 відомостей про кримінальне правопорушення стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення та підготовки до вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 . Про його незаконну діяльність нібито стверджували свідки під вигаданими іменами ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , які були допитані 03.07.2014 р., протокол допиту яких суд досліджував у судовому засіданні, та які також були допитані в судовому засіданні. Проте, не є зрозумілим той факт, що маючи в наявності відомості про нібито протиправну діяльність ОСОБА_7 , і в подальшому провівши оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_7 12.07.2014, працівники правоохоронних органів не припинили таку його діяльність та не затримали одразу 12.07.2014 р. після першої закупівлі, а зробили це лише після того, як повторно спровокували на вчинення злочину 15.08.2014 р. коли він і був затриманий.

Крім того, оцінюючи допустимість та належність доказів, а саме показань ОСОБА_10 , який діяв за дорученням працівників міліції з метою спонукання ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому злочинів, з точки зору Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово ( у справах «Котовські проти Нідерландів», «Делькруг проти Бельгії», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», тощо) вказував, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями, навіть у справах, пов`язаних із боротьбою і торгівлею наркотиками, хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці, тому суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції.

З цих підстав, коли обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні тяжких злочинів, ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_10 , який в даному випадку виступав провокатором за дорученням працівників міліції, самостійно телефонуючи та надсилаючи смс-повідомлення ОСОБА_7 з пропозиціями придбати та вжити спільно наркотичні засоби, і не підтверджується жодними іншими належними та достовірними доказами, вважає, що його вина не доведена, оскільки визнання особи винуватою у вчиненні злочину можливе лише за умови доведеності її вини, при цьому в силу ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях, як у даному випадку.

Також не можуть не викликати зауважень і покази свідків, котрі були понятими під час закупок наркотичних засобів, оскільки їх показання були нечіткими та суперечливими, що викликає сумнів в їх правдивості та об`єктивності.

З показів понятого ОСОБА_16 не вбачається впевнених тверджень про те, що він бачив процес проведення закупки, він бачив лише зустріч закупника та обвинуваченого.

Викликають зауваження і відеозаписи контрольних закупок, на яких абсолютно не видно облич ані його, ані закупника, можна лише здогадуватися хто насправді зображений на цих відеозаписах.

Наявність на серветках із змивами з рук ОСОБА_7 спеціального хімічного засобу люмінофору не є в даному випадку незаперечним свідченням того, що він тримав в руках грошову купюру, оброблену люмінофором, оскільки процедура взяття змивів з рук ОСОБА_7 була проведена з порушенням вимог чинного законодавства, про що він пояснював суду.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження містяться видаткові касові ордери та сумнівні довідки працівника міліції, в яких зазначено про виділення отриманих грошових коштів в сумі 100 грн. на кожну оперативну закупку наркотичних речовин у ОСОБА_7 . З огляду на наведені положення закону, та з урахуванням того, що для проведення 2 оперативних закупівель повинні були виділятися грошові кошти за відповідними розпорядженнями. Матеріали кримінального провадження взагалі не містять жодних документів, які б підтверджували законність походження грошових купюр і їх використання, тому законність проведених оперативних закупок у ОСОБА_7 є сумнівною.

Просить вирок стосовно нього скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим за всіма статтями обвинувачення та виправдати.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційній вимоги, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, який просив вирок суду скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно вимог 94 КПК України слідчий. Прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність досліджених доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Цих вимог судами не дотримано.

Зокрема, відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як убачається зі змісту обвинувального акту (т. 1а.с. 3, т.4 а.с.161) досудовим слідством не сформульовано ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 384 КК України, що є порушенням вимог ст. 291 КПК України, згідно яких, в обвинувальному акті має бути викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Натомість, у обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , в порушення вимог кримінального процесуального закону, викладено зміст підозри у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 307 ,ч. 2 ст. 384 КК України, що не підтверджує доведеність його винуватості на стадії досудового розслідування.

Крім того, суд після об`єднання кримінальних проваджень по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст. 384, ч.2 ст. 307, ч. 1 ст. 315 КК України в порушення вимог ст. 54 КПК України не прийняв у обвинуваченого відмову від захисника ОСОБА_17 та продовжив судове провадження(а.с. 231 т. 1, а.с.122-124 т. 4).

Згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також під час проведення судового слідства необхідно перевірити доводі апеляції обвинуваченого про законність проведення негласних слідчих дій, оперативних закупок та слідчих дій щодо ОСОБА_7 відповідності їх положенням рішень Європейський суд з прав людини та рішень Конституційного суду України.
Керуючись ст. ст. 404, 405,407, ч. 1, п.4 ч.2 ст.412, 415,419 КПК України колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого із доповненнями ОСОБА_7 та із доповненнями прокурора задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 21 січня 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Копію ухвали надіслати не пізніше наступного дня після її постановлення учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.
Судді : (три підписи)