АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
представника потерпілих ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0009022 від 22.07.2013 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Коцюбинське Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України,
та
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вишгород Київської області, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживає в АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 136 КК України,

з апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 8 років.
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 136 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 5 років.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі, у зв`язку із закінченням строків давності.
З обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стягнуто солідарно матеріальну шкоду на користь потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_13 в розмірі 43 208 гривень, ОСОБА_12 в розмірі 7 927 гривень, ОСОБА_16 в розмірі 6 500 гривень та моральну шкоду на користь потерпілих: ОСОБА_15 в розмірі 50 000 гривень, ОСОБА_13 в розмірі 50 000 гривень, ОСОБА_12 в розмірі 50 000 гривень та ОСОБА_16 в розмірі 50 000 гривень.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 22.10.2009 року в період часу з 02.50 год. до 03.15 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 , де в цей час знаходився і обвинувачений ОСОБА_9 , під час конфлікту з раніше йому не знайомим ОСОБА_17 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, підійшов до останнього і умисно наніс йому не менше 2-3 ударів руками в область голови.

Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії, відвів ОСОБА_17 за ріг будинку АДРЕСА_5 , де умисно наніс йому удар ліктем правої руки в ліву область голови, від чого ОСОБА_17 впав спиною на асфальт та не підіймався.

Внаслідок протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_17 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми (пошкодження м`яких покривів голови, перелому кісток черепу, крововиливи під оболонки, в речовину та шлуночки головного мозку, що зумовили розвиток крововиливів в стовбур головного мозку), які за критерієм небезпеки для життя потерпілого в момент заподіяння відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, і від яких ОСОБА_17 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 в 11 год. 30 хв. в Київській лікарні швидкої медичної допомоги.

Обвинувачений ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_17 , після отриманих ударів у область голови перебував у небезпечному для життя стані, не надав йому допомоги при можливості надати таку допомогу та не повідомив про такий стан потерпілого належним установам.

Після заподіяння ОСОБА_17 умисного тяжкого тілесного ушкодження 22.10.2009 року в період часу з 02.50 год. до 03.15 год., біля будинку № 61 по пр-ту Відрадний в м. Києві, обвинувачений ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, а потерпілий ОСОБА_17 через свій фізичний стан не усвідомлює факт протиправного вилучення належного йому майна, таємно викрав мобільний телефон "Нокіа 1200" вартістю 300 гривень, в якому знаходилась сім картка оператора мобільного зв`язку "МТС" вартістю 25 гривень, на рахунку якої знаходились гроші в сумі 100 гривень, завдавши цим самим потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 425 гривень.
В поданій апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_12 просять вирок суду скасувати через неправильне застосування судом кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок мякості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що судом першої інстанції не було враховано, що:
- наявні в матеріалах провадження докази свідчать про те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спільно спричинили потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть, а тому дії ОСОБА_9 також необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.121 КК України;
- досудове розслідування проводилось з порушеннями норм кримінального процесуального права, оскільки слідчий не надав потерпілим для ознайомлення матеріали кримінального провадження та не повідомив про зміну правової кваліфікації дій обвинувачених.
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд не врахував тяжкість вчиненого злочину та його наслідки у виді настання смерті потерпілого, дані про особи винних, а тому призначене покарання вважають м`яким.
За наслідками апеляційного розгляду просять вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років; визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років; задовольнити цивільний позов потерпілих у повному обсязі; внесену матір`ю ОСОБА_9 суму застави звернути на користь потерпілих.
В поданій апеляційній скарзі із уточненнями обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити через неправильне застосування кримінального закону в частині правової кваліфікації його дій та допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що судом невірно встановлені фактичні обставини справи про те, що він умисно спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили настання його смерті.
Вважає, що суд не дав належної оцінки його показанням про те, що саме ОСОБА_17 намагався першим його вдарити. Захищаючись від його протиправних дій, він у відповідь наніс потерпілому декілька ударів. В подальшому ОСОБА_17 знову намагався його ударити, а тому у відповідь він штовхнув його ліктем в область голови, від чого потерпілий впав спиною на асфальт і не підіймався.
Визнає себе винним у скоєнні вбивства через необережність, так як не мав умислу спричинити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження та не бажав настання його смерті.
Вважає необґрунтованим також висновок суду про доведеність його вини у вчиненні крадіжки у потерпілого телефону, який він знайшов неподалік від місця події, і не здогадувався, що він належав ОСОБА_17 .
Також вважає, що суд допустив порушення кримінального процесуального закону при вирішенні цивільних позовів в даному провадженні, оскільки прийняв до розгляду цивільні позови потерпілих, які були пред`явлені ними в стадії судового розгляду.
За наслідками апеляційного розгляду просять зазначений вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ч.1 ст. 119 КК України, та призначити покарання в межах санкції цієї статті; закрити провадження за ч. 1 ст. 185 КК України за відсутністю в його діях складу цього злочину.
В поданих апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_9 та його захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_11 просять вирок суду першої інстанції скасувати з підстав неправильного застосування судом кримінального закону, допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважають, що надані стороною обвинувачення та наведені у вироку докази не доводять винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.136 КК України.
В обґрунтування цього посилаються на те, що єдиною причиною настання смерті ОСОБА_17 є закрита черепно-мозкова травма. ОСОБА_9 не був присутній в момент нанесення йому удару та послідуючого падіння на асфальт, а тому не міг оцінити та усвідомити рівень небезпечності стану ОСОБА_17 . На підтвердження цього свідчить і те, що явних та прямих ознак травмування або небезпечного стану ОСОБА_17 не було, оскільки він дихав, поряд із ним слідів крові не було. Крім цього, зважаючи на те, що ОСОБА_17 перебував в стані алкогольного сп`яніння та на події, що передували цьому, ОСОБА_9 обґрунтовано побоювався протиправних дій зі сторони потерпілого по відношенню до себе.
Також посилаються на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діяннями ОСОБА_9 , що полягають у ненаданні допомоги особі, яка перебуває у небезпечному для життя стані, та наслідками у виді настання смерті, оскільки до заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що спричини настання його смерті, ОСОБА_9 не має ніякого відношення.
Просять також врахувати, що ОСОБА_17 був доставлений до Лікарні швидкої медичної допомоги в м. Києві, де йому була надана вся необхідна медична допомога, проте через 4 години після проведеної операції він помер. Вважають, що це свідчить про те, що йому були заподіяні травми, не сумісні з життям, а тому надання чи ненадання йому допомоги не врятувало б його життя.
За таких обставин вважають, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у ненаданні допомоги ОСОБА_17 , який перебував у небезпечному для життя стані, що спричинило смерть потерпілого, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та наведеними судом у вироку.
З позиції апелянтів, суд також допустив порушення кримінального процесуального закону і при вирішенні цивільних позовів в даному кримінальному провадженні, оскільки прийняв до розгляду цивільні позови потерпілих, які були подані ними вже в стадії судового розгляду.
Крім цього, вважають незаконним і рішення суду про стягнення моральної шкоди на користь братів потерпілого - ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , в той час, як згідно ст. 1168 ЦК України право на відшкодування моральної шкоди, завданої смертю фізичної особи, мають лише особи, які проживали з нею однією сім`єю.
Також вважають незаконним і рішення суду про стягнення з обвинувачених завданої злочинними діями шкоди солідарно, оскільки це порушує гарантований Конституцією України принцип про індивідуальний характер юридичної відповідальності.
За наслідками апеляційного розгляду просять вирок суду першої інстанції скасувати, на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закрити, за відсутністю в діях ОСОБА_9 події та складу злочину, передбаченого ч.3 ст.136 КК України; в задоволенні цивільних позовів потерпілих до ОСОБА_9 відмовити.
В суді апеляційної інстанції:
- потерпілий ОСОБА_12 і ОСОБА_13 та їх представник ОСОБА_14 підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційних доводів обвинувачених та їх захисників;
- обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та його захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_11 підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, проти доводів апеляційної скарги потерпілих заперечували;
- прокурор заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доповівши зміст оскарженого судового рішення, доводи, викладені в апеляційних скаргах та поданих потерпілими запереченнях, заслухавши пояснення учасників судового провадження, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , його захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга потерпілих задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 136 КК України, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам провадження та обґрунтовується доказами, дослідженими в судовому засіданні, які наведені судом у вироку.
Зокрема, свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показала, що 22.10.2009 року вона разом із ОСОБА_17 знаходилися біля під`їзду будинку АДРЕСА_6 . Оглядаючи її телефон, ОСОБА_17 стало відомо про її спілкування з ОСОБА_9 . Оскільки ОСОБА_17 це не сподобалось, він викликав по телефону ОСОБА_9 , щоб з`ясувати з ним стосунки. Через деякий час на автомобілі до них під`їхали ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 . По приїзду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 пішли виясняти з ОСОБА_17 відносини, а вона залишилась з ОСОБА_19 . Вона не знає, про що спілкувалися між собою ОСОБА_17 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , можливо сварилися, так як чула якийсь шум. Через декілька хвилин ОСОБА_9 повернувся до свого автомобіля, оскільки він заважав проїзду інших автомобілів. Коли ОСОБА_8 та ОСОБА_17 залишались удвох, з того місця чула звуки, характерні для бійки, але сама цього не бачила, оскільки події відбувались за рогом будинку. Через деякий час ОСОБА_8 повернувся сам, вона за вказівкою ОСОБА_9 сіла в машину і вони роз`їхались по домівках. На її запитання, де ОСОБА_17 і що з ним сталось, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_19 її завірили, що все добре, вони владнали між собою конфлікт, і ОСОБА_17 пішов по горілку, а тому їй хвилюватись не варто.
Про смерть ОСОБА_17 вона дізналася від співробітників міліції. У ОСОБА_17 було два мобільних телефони, одна модель «Fly», другу марку вона не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_19 засвідчив в суді, що 22.10.2009 року він разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приїхали на пр-т Відрадний, до 9-ти поверхового будинку, де знаходилися ОСОБА_18 і ОСОБА_17

ОСОБА_8 і ОСОБА_9 відійшли з ОСОБА_17 в сторону, а він з ОСОБА_18 залишилися на місці. Через деякий час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повернулися і всі, в т.ч. ОСОБА_18 , сіли в автомобіль та поїхали. На запитання ОСОБА_18 , де ОСОБА_17 , хтось сказав, що він пішов в магазин. Ніхто з присутніх не говорив про те, що ОСОБА_17 необхідна якась допомога.

Свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в суді першої інстанції дали показання про те, що вони 22.10.2009 року приблизно о 5 год. ранку в складі автопатруля, проїжджаючи по території, по пр-ту Відрадний в м. Києві, в напрямку будинку №61, виявили чоловіка без свідомості, який лежав на асфальті на спині. Одразу викликали швидку допомогу. Коли потерпілого забрали на носилки, то на асфальті, де він лежав, було видно сліди, схожі на кров.

Також в суді були досліджені докази, отримані в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, що діяв до набрання чинності Кримінального процесуального кодексу України в редакції 2012 року: протоколи огляду, протокол впізнання, протоколи відтворення обстановки та обставин події, які проводились з метою перевірки та уточнення результатів допиту обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_18 , а також висновки експертів.

Згідно з даними висновку судово-медичної експертизи №83/2297/3 від 12.01.2010 року, виявлені у ОСОБА_17 тілесні ушкодження виникли від неодноразової дії тупого (их) предмету (тів), і не виключається можливість виникнення вищеописаних пошкоджень в результаті ударів кистю руки, зібраної в кулак, взутою ногою. Враховуючи характер і локалізацію виявлених пошкоджень можна вважати, що в область голови травмуюча сила діяла не менш 4 разів. Комплекс пошкоджень в області голови, які обумовили формування черепно-мозкової травми має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, оскільки кожне з них окремо, так само як і їх сукупність, могли обумовити настання смерті. Смерть ОСОБА_17 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 в 11.30 годині від закритої черепно-мозкової травми у вигляді пошкоджень м`яких покровів голови, перелому кісток склепіння та основи черепа, крововиливів під оболонки в речовину і шлуночки головного мозку, що зумовили розвиток крововиливів в ствол головного мозку. Між комплексом пошкоджень в області голови та причиною настання смерті вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок (а.п.182-185 т. 4).

Дані висновку судово-медичної експертизи №31/2273/2 від 16.03.2012 року, роз`ясненого в судовому засіданні експертом ОСОБА_22 , підтверджують те, що у формуванні черепно-мозкової травми, виявленої при дослідженні трупа ОСОБА_17 , поєднувались два механізми її утворення - «імпресійний» та «ударно-протиударний», які самі по собі окремо, рівно як і їх сукупність, могли обумовити розвиток черепно-мозкової травми, яка стала причиною смерті потерпілого (а.п. 193-195 т. 4).

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав дані докази належними та допустимими, що відповідає положенням пункту 8 Перехідних положень КПК України.

Крім цього, предметом дослідження в суді першої інстанції також були показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не умисно, а з необережності спричинив потерпілому ОСОБА_17 тяжкі тілесні ушкодження, та не бажав настання його смерті, які не знайшли свого підтвердження за результатами судового розгляду та спростовуються наведеними у вироку доказами.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежовування умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від убивства через необережність суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Як обґрунтовано встановив суд першої інстанції, сукупність всіх обставин провадження та доказів, які були досліджені в ході судового розгляду, характер заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень свідчать про те, що, наносячи ОСОБА_17 удари в життєво важливий орган, в область голови, обвинувачений ОСОБА_8 передбачав, усвідомлював та свідомо допускав, що від його протиправних дій потерпілому можуть бути заподіяні тяжкі тілесні ушкодження.
Зокрема, із встановлених судом фактичних обставин вбачається, що ОСОБА_8 підійшов до ОСОБА_17 і умисно наніс йому не менше 2-3 ударів руками в область голови. В подальшому, продовжуючи свої протиправні дії, умисно наніс потерпілому удар ліктем правої руки в ліву область голови, від чого ОСОБА_17 впав спиною на асфальт та не підіймався.

Наносячи потерпілому удари в область голови, обвинувачений достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого. Водночас, цілеспрямовано наносячи удари в голову, ОСОБА_8 не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично заподіяно ним потерпілому. Тобто в даному випадку обвинувачений діяв із невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого особа хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.
У таких випадках особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, - умисне заподіяння тяжких ушкоджень. Що стосується смерті потерпілого, то в її настанні присутня лише необережна форма вини, бо хоча він і не бажав цього настання і навіть свідомо не допускав його, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок його злочинних дій може настати і такий наслідок, як смерть потерпілого.
Отже, у даному випадку має місце вчинення ОСОБА_8 злочину з так званими похідними наслідками (з кваліфікуючими наслідками), суб`єктивна сторона якого полягає у змішаній формі вини, коли умисно спричинений особою так званий прямий (безпосередній) наслідок (тяжкі тілесні ушкодження) тягне за собою ще один опосередкований (похідний) наслідок (смерть потерпілого), психічне ставлення до якого з боку винного полягає лише в необережній формі вини злочинній недбалості.
Саме тому суд першої інстанції фактичні підстави кваліфікації у цій справі розцінив правильно і зробив обґрунтований висновок про наявність у діях ОСОБА_8 ознак злочину, передбаченого частиною другою статті 121 КК.
Водночас проаналізовані фактичні обставини справи виключають можливість кваліфікації дій ОСОБА_8 за частиною першою статті 119 КК, оскільки природа його діянь (насильства), спрямованість та зміст умислу не дають підстав вважати, що обвинувачений діяв необережно стосовно самого діяння і тих наслідків, що наступили, як про це стверджується в його апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_17 його мобільного телефону "Нокіа 1200", внаслідок чого потерпілому було завдано матеріальної шкоди на суму 425 гривень.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_23 , яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_8 , показала, що син передавав їй у користування мобільний телефон, марку якого не пам`ятає. Мобільний телефон був з побитим екраном, без сім-картки, але справний. Походження цього телефону не знає.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що зазначений телефон він не викрадав, а знайшов неподалік того місця, де вони побилися з ОСОБА_17 , не знайшли свого підтвердження в досліджених матеріалах справи та спростовуються наведеними у вироку доказами.
Суд першої інстанції також обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у ненаданні допомоги потерпілому ОСОБА_24 , який перебував у небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомленні про такий стан особи належним установам, що спричинило смерть потерпілого, та вірно кваліфікував його дії за ч.3 ст.136 КК України.

Оцінивши показання обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не усвідомлював того, що ОСОБА_17 перебував у небезпечному для життя стані та потребував невідкладної допомоги, суд першої інстанції обґрунтовано та вмотивовано їх відхилив з тих підстав, що не знайшли свого підтвердження в досліджених матеріалах справи, та спростовуються наведеними у вироку доказами.
Відповідно до змісту диспозиції ст.136 КК України в діянні особи наявний склад злочину лише тоді, коли вона достовірно знала про небезпеку, що загрожує потерпілому, і про те, що вказана небезпека загрожує життю останнього.

Як слідує із встановлених судом фактичних обставин та не заперечується самим обвинуваченим ОСОБА_9 , він бачив, що між ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_17 відбувалася бійка. Коли він підійшов до потерпілого, то побачив, що останній лежав на асфальті без свідомості і важко дихав. Залишаючи потерпілого в такому стані, ОСОБА_9 міг усвідомлювати, що потерпілий перебував в небезпечному для життя стані.

При цьому, як вірно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_9 , усвідомлюючи те, що ОСОБА_17 перебуває в небезпечному для життя стані, мав можливість надати допомогу потерпілому, а саме: допомогти піднятись та відвести до лікарні, так як був за кермом автомобіля, а також повідомити про стан потерпілого належним установам, але цього не зробив.

Як вбачається із досліджених судом висновків судово-медичної експертизи, між комплексом пошкоджень в області голови потерпілого та причиною настання його смерті вбачається прямий причинно-наслідковий зв`язок.

Із законодавчого визначення ст.136 КК України виплаває, що моментом закінчення злочину є ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, при можливості надати таку допомогу або неповідомлення про такий стан особи належним установам. Для кваліфікації злочину не має значення, чи відвернула би надана винною особою допомога завдання шкоди життю або здоров`ю особи. Навіть у випадках, коли через несумісну з життям травму будь-яка допомога не здатна була відвернути смерть людини, це не виключає її відповідальність за цією статтею кримінального закону.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників про те, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у ненаданні допомоги ОСОБА_17 , який перебував у небезпечному для життя стані, що спричинило смерть потерпілого, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та наведеними судом у вироку.
Посилання сторони захисту на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діяннями ОСОБА_9 , що полягають у ненаданні допомоги особі, яка перебуває у небезпечному для життя стані, та наслідками у виді настання смерті, оскільки до заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили настання його смерті, ОСОБА_9 не має ніякого відношення, також не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки суб`єктом відповідальності за ст.136 КК України є особа, на якій не лежить правовий обов`язок надання допомоги і не поставила іншу особу в небезпечний для життя стан.
Оцінюючи апеляційні доводи потерпілих про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України, колегія суддів виходить із того, що відповідно до положень ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Як вбачається із матеріалів даного кримінального провадження, при направленні обвинувального акту до суду ОСОБА_9 висувалось обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.136 КК України і саме в межах цього обвинувачення проводився судовий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України ОСОБА_9 в даному кримінальному провадженні не висувалось.
Не відповідають фактичним обставинам і доводи потерпілих про те, що слідчим їм не надавались для ознайомлення матеріали кримінального провадження та не повідомлялось про зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_9 .
Як слідує із реєстру матеріалів досудового розслідування, що долучався прокурором до обвинувального акту, потерпілим ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 слідчим повідомлялось про відкриття сторонами матеріалів кримінального провадження та надання доступу та право на ознайомлення з ними. Згідно протоколу надання доступу до матеріалів, цим правом 05.09.2013 року скористався потерпілий ОСОБА_12 .
За таких обставин апеляційна скарга потерпілих в цій частині задоволенню не підлягає.
Разом із цим, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та його захисників про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цивільних позовів в даному кримінальному провадженні. Відповідно до положень ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Зважаючи на те, що згідно ухвали підготовчого судового засідання від 04.12.2013 року, що проводився за участю потерпілих, обвинувальний акт в даному кримінальному провадженні був призначений до судового розгляду на 12.12.2013 року, а цивільні позови потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та ОСОБА_16 були подані до суду лише 10.01.2014 року, а потерпілої ОСОБА_13 13.01.2014 року, суд першої інстанції фактично прийняв до розгляду цивільні позови потерпілих, які були подані ними вже в стадії судового розгляду.
Відповідають фактичним обставинам провадження і доводи апеляційної скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що суд, ухваливши рішення про стягнення моральної шкоди на користь братів потерпілого ОСОБА_16 та ОСОБА_12 , належним чином його не обґрунтував, оскільки згідно ст.1168 ЦК України право на відшкодування моральної шкоди, завданої смертю фізичної особи, мають лише особи, які проживали з нею однією сім`єю.
Заслуговують на увагу і апеляційні доводи захисника ОСОБА_11 про те, що суд першої інстанції незаконно вирішив питання про солідарну відповідальність обвинувачених за шкоду, завдану їх злочинними діями шкоди.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в пункті 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 31 березня 1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна», солідарну відповідальність по відшкодуванню шкоди несуть особи, діяння яких були об`єднані спільним злочинним наміром, а заподіяна ними шкода стала наслідком їх спільних дій. Разом з тим є неприпустимим покладення солідарної відповідальності на осіб, яких хоча й притягнуто до кримінальної відповідальності в одній справі, але за самостійні злочини, не пов`язані спільним наміром, а так само на осіб, коли одних із них засуджено за корисливі злочини, наприклад за розкрадання, а других за халатність, незважаючи на те, що дії останніх сприяли першим у вчиненні злочину.
Оскільки суд з порушенням кримінального процесуального закону прийняв до розгляду цивільні позови потерпілих, які були подані ними вже в стадії судового розгляду, рішення суду першої інстанції в частині вирішення цивільних позовів потерпілих підлягає скасуванню, а подані цивільні позови потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 належить залишити без розгляду.
З огляду на це, апеляційні вимоги обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і його захисників підлягають частковому задоволенню.
За наведених обставин апеляційні доводи потерпілих про задоволення цивільних позовів потерпілих у повному обсязі задоволенню не підлягають та можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд у відповідності до вимог ст.65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який відповідно до ст.89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину. Судом не встановлено обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

З урахуванням всіх цих обставин та суспільної небезпеки вчиненого злочину, суд обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, з дотриманням правил, передбачених ч.1 ст.70 КК України.
Колегія суддів погоджується з призначеним обвинуваченому ОСОБА_8 видом та розміром покаранням, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Цим самим спростовуються апеляційні доводи потерпілих про те, що призначене ОСОБА_8 покарання є м`яким.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.136 КК України, суд у відповідності до вимог ст.65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який законом віднесено до категорії середньої тяжкості, його наслідки, дані про особу винного, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується задовільно. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_9 , судом не встановлено.

З урахуванням всіх цих обставин та суспільної небезпеки вчиненого злочину, суд обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі, та на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнив його від відбування покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, крім наведених, які б тягли скасування або зміну вироку, колегія суддів не знаходить.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга потерпілих задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню.

Застава, внесена заставодавцем ОСОБА_11 з метою виконання обвинуваченим ОСОБА_9 покладених на нього процесуальних обов`язків, підлягає поверненню заставодавцю.

Керуючись ст.ст.376, 128, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 03 вересня 2015 року в частині вирішення цивільних позовів скасувати.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 про стягнення з обвинувачених матеріальної та моральної шкоди залишити без розгляду.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

__________________ _________________ _______________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3