Справа № 381/2242/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/967/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 08.08.2016

УХВАЛА
Іменем України
08 серпня 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України; -

в с т а н о в и л а:
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Борова, Фастівського району, Київської області, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік 6 місяців не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Іспитовий строк ОСОБА_8 вираховується з моменту проголошення вироку, тобто з 24.05.2016 року

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчиненне за наступних обставин.

В один з днів останньої декади листопада 2014 року, ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів і з метою власного збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, вирішив вчинити крадіжку з домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 .
Для реалізації своєї мети ОСОБА_8 , запропонував ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинити крадіжку з будинку, на що вони погодились.
Так, 29.11.2014 року близько 07 год. 00 хв., на автомобілі ОСОБА_10 «Fiat Doblo» н.з. НОМЕР_1 , під його керуванням, приїхали до території домоволодіння АДРЕСА_2 ,яке належить ОСОБА_9 .
Перебуваючи по вул. Жовтневій в смт. Борова, Фастівського району, Київської області, співучасники злочину, розподілили ролі між собою при вчинені злочину, а саме: ОСОБА_8 повинен був залишитися в автомобілі та проводити візуальне стеження за вулицею і у випадку небезпеки вчасно попередити співвиконавців злочину, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мали вчинити крадіжку з будинку, який обрав ОСОБА_8 .
Після чого, співучасники злочину, розпочали візуальне стеження за територією домоволодіння ОСОБА_9 , з наміром дочекатися доти власник не залишить подвір`я, щоб забезпечити таємність вчинення крадіжки його майна.
Приблизно о 09 год. 00 хв. тієї ж доби, дочекавшись, як ОСОБА_9 залишив подвір`я, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за попередньою змовою, таємно проникли на територію домоволодіння ОСОБА_9 , по АДРЕСА_2 , де ОСОБА_11 з допомогою заздалегідь підготовленої фомки, віджав метало пластикове вікно і обидва співучасника злочину непомітно проникли до будинку, з якого викрали належне потерпілому ОСОБА_9 майно, а саме: грошові кошти в сумі 100000 грн.; ноутбук «НР» вартістю 3548 грн.; тример для підстригання бороди «Philips» вартістю 780 грн., 750 доларів США, (що по офіційному курсу НБУ станом на 29.11.2014 року складає 11226 грн. 97 коп.), належні іншій потерпілій ОСОБА_12 після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 104328 грн. та потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 11226,97 грн.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 з застосуванням ст. 75 КК України, суд не прийняв до уваги того, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду свою вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав, у скоєному не розкаявся, переховувався від органів досудового розслідування, та не співпрацював з ними, всіляко перешкоджав ходу розслідування кримінального провадження. Шкоду, заподіяну своїми протиправними діями потерпілим не відшкодував. Крім цього, поза увагою суду залишилося те, що на даний час в провадженні Фастівського міськрайонного суду Київської області розглядається справа за обвинуваченням ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_8 у скоєні злочинів, передбачених ст. 296 КК України, що свідчить про систематичність вчинення ОСОБА_8 злочинів та про його небажання ставати на шлях виправлення. Тому на думку апелянта судом невмотивовано і необґрунтовано призначено ОСОБА_8 надто м`яке покарання, яке є явно несправедливим.
В зв`язку з цим, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого зазначає, що її доводи є безпідставними та не підтверджені належними доказами, оскільки ОСОБА_8 за кожною вимогою слідчих являвся для участі у проведенні слідчих дій, відмовляючись давати покази слідчому щодо себе, діяв відповідно до Конституції України, в якій передбачено таке право особи. Посилання прокурора на наявність у суді першої інстанції ще одного кримінального провадження щодо ОСОБА_8 не є доказом його неналежної поведінки, оскільки вирок по даній кримінальній справі відсутній і вина ОСОБА_8 не встановлена. Тому твердження прокурора є необґрунтованим, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, оскільки суд неповно здійснив судовий розгляд. У вироку містяться суперечності щодо обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 62 Конституції України та ч.2, 4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
В той же час суд не взяв до уваги покази обвинуваченого та свідків зі сторони обвинуваченого щодо того, що ОСОБА_8 в момент вчинення злочину перебував у м. Фастові, а не в смт. Борова.
Рапорти оперативних працівників Фастівського МВ ГУ МВС України про те, що аналіз роздруківки телефонних зв`язків свідчить, що ОСОБА_8 здійснював рух в напрямку вчинення злочину, на думку захисника є неналежним доказом, оскільки оперативні працівники не мають спеціальних знань в галузі телекомунікаційного зв`язку.
Факт того, що 29.11.2014 року о 06 год. 23 хв. ОСОБА_8 телефонував ОСОБА_10 не є доказом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Апелянт зазначає, що судом було встановлено, що саме ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 і ОСОБА_16 вчинити крадіжку з будинку Куликів, однак це не підтверджено наявними доказами по справі.
Органами досудового слідства також не доведена кваліфікуюча ознака злочину попередня змова групою осіб.
На думку апелянта, жодний з доказів, який міститься у справі, не підтверджує вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. Під час судового слідства не було встановлено ознак проникнення ОСОБА_8 до житла потерпілих, а тому в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, що йому інкримінується.
Враховуючи зазначене, захисник просила вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати, визнати його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України і виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.
До початку розгляду справи в апеляційному суді захисник ОСОБА_7 , за згодою обвинуваченого ОСОБА_8 , відмовилася від своєї апеляційної скарги, в зв`язку з чим апеляційне провадження на думку колегії суддів в цій частині підлягає закриттю.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав та просив її задовольнити;

обвинуваченого та його захисника, які проти апеляційної скарги прокурора заперечували;

перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України не оскаржується учасниками процесу.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що є тяжким умисним корисливим злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відношення обвинуваченого до вчиненого, думку потерпілих з приводу призначення покарання, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та прийшов до переконання про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.3 ст. 185 КК України виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На думку колегії суддів указаний строк покарання відповідає ступеню вчиненого кримінального правопорушення із точки зору його справедливості, розумності та достатності, а вирок в цій частині належним чином мотивований. Підстав для призначення більш суворого покарання колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного, та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання судом було взято до уваги обставини та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Доводи, на які прокурор посилається в обґрунтування своїх вимог, а саме на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вину в пред`явленому обвинуваченні не визнав, у скоєному не розкаявся, переховувався від органів досудового розслідування не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні визнав, просив його суворо не карати та не позбавляти волі.
Даних про те, що ОСОБА_8 переховувався від органів досудового розслідування або суду матеріали кримінального провадження не містять.
Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не враховано того, що в провадженні Фастівського міськрайонного суду Київської області триває розгляд справи за обвинуваченням ОСОБА_8 та інших у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України є необґрунтованим, оскільки вина особи у вчиненні злочину встановлюється вироком суду, а питання призначення покарання за сукупністю злочинів або вироків регулюються ст. ст. 70, 71 КК України та в даному випадку застосуванню не підлягають.
Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції свою вину визнав, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, є волонтером Громадської організації «Земля Добра», де також характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, доглядає за бабусею ОСОБА_17 1927 року народження, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Крім цього, покладення судом на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, сприятиме контролю за його поведінкою в період іспитового строку з метою встановлення факту його виправлення.

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає, що вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам закону, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4