Справа №477/2640/15-к 26.09.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 вересня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий 12.08.2014 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст.ст. 15 ч.2, 185 ч. 1 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який на підставі ст. 53 ч.5 КК України замінено на 50 годин громадських робіт ухвалою цього ж суду від 25.12.2014 р.
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 121 ч. 1, 125 ч. 2, 296 ч. 4 КК України;

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6

провадження № 11-кп/784/730/16 головуюча у 1 інстанції
категорія ст. 121 ч.1 КК України ОСОБА_10
доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
За змістом доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 просить вирок в частині засудження ОСОБА_5 за ст.ст. 296 ч.4, 121 ч.1 КК України змінити, перекваліфікувати його дії на ст.ст. 296 ч.1, 123 КК України. Призначити ОСОБА_5 покарання відповідно до закону. Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_11 за ст. 125 ч. 2 КК України та провадження закрити.
За змістом доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 просить перекваліфікувати його дії з ст. 121 ч.1 КК України на ст. 123 КК України. Зазначає про відсутність в його діях складу злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.4, 125 ч. 2 КК України. Просить призначити йому за ст. 123 КК України покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Прокурор просить вирок скасувати. На підставі ст. 420 КПК України ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання: за ст. 121 ч. 1 КК України - 7 років позбавлення волі, за ст. 296 ч. 4 КК України - 6 років позбавлення волі, за ст. 125 ч. 2 КК України - 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 7 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71 ч.1, 72 ч.3 КК України постановити про самостійне виконання покарання у виді штрафу - 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., призначеного вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.08.2014 р.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30.06.2016 р. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 121 ч. 1, 125 ч. 2, 296 ч. 4 КК України та призначено покарання: за ст. 121 ч. 1 КК України - 5 років позбавлення волі, за ст. 125 ч. 2 КК України - 2 роки обмеження волі, за ст. 296 ч. 4 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання, призначене вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 12.08.2014 р., яке ухвалою цього суду від 25.12.2014 р. замінено покаранням у виді громадських робіт на строк 50 годин, та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 днів.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь фінансового відділу Вітовської (Жовтневої) районної державної адміністрації витрати на лікування потерпілих в сумі 2528 грн. 11 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянтів.
Захисник ОСОБА_6 посилається на неправильну оцінку судом досліджених доказів. Зазначає про неузгодженість показань потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 з показаннями потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 стосовно поведінки обвинуваченого під час події та наявного у нього ножа. Оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 296 ч.4 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення хуліганства із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Вказує на те, що у ОСОБА_5 був звичайний ніж, який він використовує повсякденно. Ніж ОСОБА_5 заздалегідь не готував. У нього він залишився випадково після закінчення роботи. Показання ОСОБА_5 в цій частині не спростовані. За такого захисник вважає про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_5 на ст. 296 ч.1 КК України.
Вважає, що дії ОСОБА_5 , які вчинені відносно потерпілого ОСОБА_16 , підлягають перекваліфікації зі ст. 121 ч.1 КК України на ст. 123 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого.
З цього приводу вказує, що група дівчат ображала ОСОБА_5 висловлюваннями. Йому намагався нанести удар в обличчя міцніший за статурою ОСОБА_16 . Поблизу перебували й інші чоловіки. Тому ОСОБА_5 захищався від неправомірних дій потерпілого та намагався втекти, щоб його не били.
Зазначає, що, потерпілий ОСОБА_17 , наздогнавши ОСОБА_5 , почав наносити йому удари. Обидва впали на землю та наносили удари один одному. Захищаючись, ОСОБА_5 , декілька разів ударів ОСОБА_17 .. У відповідь ОСОБА_17 теж наносив удари ОСОБА_5 . Вважає, що у обоюдній бійці ОСОБА_5 захищався. Тому в його діянні відсутній склад злочину, передбаченого ст. 125 ч.2 КК України стосовно заподіяння ОСОБА_17 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі наводить аналогічні доводи стосовно обставин події, що і захисник. Посилається на відсутність дослідження, яке б підтвердило стан його алкогольного сп`яніння. Стверджує, що 22.08.2015 р. підійшов до дівчат з метою з`ясування місця перебування іншої дівчини у зв`язку з викраденням у нього в червні 2015 року мобільного телефону. Стверджує, що дістав ніж-брелок з кнопкою для автоматичного відкриття леза та наніс їм декілька ударів ОСОБА_18 через образи з боку дівчат, які його штовхали, та після нанесення йому ударів в обличчя потерпілим. Потім намагався втекти. Його переслідувала група місцевих жителів. Його наздогнав ОСОБА_17 та вдарив в обличчя. Захищаючись, вдарив ОСОБА_17 . Потім нанесли удари один одному. Був побитий знайомими ОСОБА_17 , які підбігли до них, та доставлений до лікарні.
Стверджує, що хуліганських дій не вчиняв. Намагався відійти від дівчат, але вони його переслідували. Вказує, що свідки та потерпіла неоднаково вказували на те, звідки він дістав ніж з кишені джинсів, з кишені куртки. Зазначає, що насправді ніж був закріплений на резинці шортів за допомогою застібки прищепки.
Посилається, що тілесні ушкодження ОСОБА_17 заподіяв з метою самозахисту. Тому не вчиняв злочину, передбаченого ст. 125 ч.2 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі зазначає про недотримання судом вимог ст.ст. 65, 71 КК України. Призначене судом ОСОБА_5 покарання вважає таким, що не відповідає тяжкості злочинів та особі обвинуваченого. Неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині складання покарання за сукупністю вироків. Вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за ст.ст. 121 ч.1, 296 ч. 4 КК України за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
З цього приводу зазначає, що ОСОБА_5 вчинив 2 тяжких умисних злочини. Є наявними три обтяжуючі покарання обставини: рецидив злочинів, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності. Однак, суд призначив покарання у мінімальних межах, передбачених санкціями закону. Вказує на те, що ОСОБА_5 є судимим, покарання не відбув, офіційно не працевлаштований, не має постійного місця проживання та реєстрації, неодноразово конфліктував з місцевими жителями. Відсутні й пом`якшуючі покарання обставини. Посилається на висловлену потерпілими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 думку щодо міри покарання обвинуваченому.
За наведених обставин прокурор не погоджується із застосуванням судом принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при визначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч.1 КК України.
Зазначає, що при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України підлягало врахуванню покарання, призначене йому саме за вироком Корабельного районного суду від 12.08.2014 р. у виді штрафу, а не замінене покарання у виді громадських робіт ухвалою цього ж суду від 25.12.2014 р.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
22.08.2015 р., приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_5 повертаючись додому з бару ПП «Бєлік», де розпивав спиртні напої, проходячи по вул. Ювілейній в смт. Первомайське Жовтневого району Миколаївської області, побачив раніше незнайомих йому дівчат - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .
Діючи з хуліганських мотивів, ОСОБА_5 підійшов до них та, використовуючи надуманий привід, почав висловлюватись на їх адресу нецензурною лайкою. Усвідомлюючи фізичну переваги над ними, діючи з особливим цинізмом, бажаючи самовиразитися в очах присутніх, штовхнув вагітну ОСОБА_12 , яка від цього ледве не впала. Не припиняючи протиправних дій, ОСОБА_5 дістав розкладний ніж та, усвідомлюючи небезпечність своїх дій і можливість заподіяння тілесних ушкоджень, став розмахувати перед нею. ОСОБА_13 та ОСОБА_14 спробували припинити протиправні дії ОСОБА_5 та відштовхнули його від ОСОБА_12 . Але він, ігноруючи норми моральності, грубо порушуючи громадський порядок, став поводитися агресивніше та продовжив висловлюватися грубою нецензурною лайкою на адресу присутніх і розмахувати ножем.
Протиправні дії ОСОБА_5 помітили ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які в цей час проходили по вулиці. Коли Руденко з метою припинення протиправних дії ОСОБА_5 підійшов до нього та запитав про причину такої поведінки, то ОСОБА_5 накинувся на нього та почав наносити удари ножем в різні частини тіла, спричиняючи тілесні ушкодження. Під час спроби ОСОБА_16 припинити хуліганські дії ОСОБА_5 той умисно наніс йому не менше 3 ударів ножем в різні частини тіла.
Згідно з висновком експерта, ОСОБА_16 заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, у виді проникаючого ножового поранення черевної стінки з пошкодженням сальника; легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у виді різаних ран грудної клітини і правого ліктьового суглобу
Після цього ОСОБА_5 намагався втекти з місця події. Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_17 та свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 намагались затримати ОСОБА_5 та передати його правоохоронним органам. Однак, ОСОБА_5 , не бажаючи підкорюватись присутнім, заздалегідь приготовленим ножем наніс ОСОБА_17 декілька ударів у різні частини тіла, заподіявши згідно з висновком експерта легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у виді колото- різаних ран грудної клітки та поперекового відділу.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг сторони захисту та заперечення на апеляційну скаргу сторони обвинувачення, пояснення прокурора ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечення на апеляційні скарги сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України часткове дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Апеляційним судом встановлено істотне порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист, що полягає у незабезпеченні ефективної реалізації права обвинуваченого на захист в судовому провадженні.
Відповідно до положень ст. 47 ч.1 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України з метою забезпечення прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Згідно з вимогами ст. 21 ч.2 п.3 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у само обмові клієнта.
Захист обвинуваченого ОСОБА_5 в даному кримінальному провадженні здійснювала захисник ОСОБА_6 за призначенням. Відомості, які містяться на технічному носії інформації, свідчать, що обвинувачений ОСОБА_5 не визнавав вину за усім пред`явленим йому обвинуваченням. В судовому засіданні неодноразово наголошував на тому, що під час події в ніч на 22.08.2015 року зухвало не поводився, громадський порядок не порушував, надуманий привід для своїх дій не використовував. До групи дівчат підійшов з метою з`ясування місця перебування дівчини на ім`я ОСОБА_19 , що пов`язано з викраденням раніше у нього мобільного телефону. Саме це питання у них і з`ясовував. Однозначно заперечував вчинення ним хуліганства як такого. З цієї підстави стверджував про відсутність в його діянні складу злочину, передбаченого ст. 296 ч.4 КК України.
Також стверджував про відсутність в його діянні складу злочину, передбаченого ст. 125 ч.2 КК України, стверджуючи про заподіяння легких тілесних ушкоджень ОСОБА_17 в стані необхідної оборони.
Не погоджувався з кваліфікацією його дій за ст. 121 ч.1 КК України, стверджуючи, що тяжке тілесне ушкодження ОСОБА_16 ним заподіяно через образу з боку потерпілого.
В судових дебатах обвинувачений ОСОБА_5 висловив в цілому аналогічну позицію. Однак, захисник ОСОБА_6 в судових дебатах вступила в протиріччя із своїм підзахисним.
Так, вона стверджувала про наявність в діянні обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст. 296 ч.1 КК України. Докладно навела обставини на підтвердження порушення обвинуваченим громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. Просила перекваліфікувати його дії з ч.4 на ч.1 ст. 296 КПК України, вважаючи недоведеним розмахування ним ножем перед потерпілою ОСОБА_12 .
Стосовно обвинувачення ОСОБА_20 за ст. 125 ч.2 КК України висловилася про заподіяння ним тілесного ушкодження з необережності, що виключає кримінальну відповідальність. Водночас зазначила про наявність пом`якшуючої його покарання обставини, вказавши на визнання ним вини «за цією статтею».
Крім того, захисник ОСОБА_6 визнала наявність двох обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності. Не погоджуючись із запропонованою прокурором мірою покарання обвинуваченому, висловила свою думку в цій частині позбавлення волі обвинуваченого на строк не більш 5 років.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 відповідно до його позиції в суді 1-ї інстанції порушив питання про скасування вироку в частині визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.4, 125 ч.2 КК України та закриття провадження в цій частині за відсутністю складу злочину; перекваліфікацію його дій зі ст. 121 ч.1 КК України на ст. 123 КК України та призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 порушила питання про зміну вироку в частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 296 ч.4, 121 КК України, перекваліфікацію його дій на ст.ст. 296 ч.1, 123 КК України та призначення обвинуваченому покарання відповідно до закону. В частині визнання ОСОБА_5 винуватим у вчинення злочину, передбаченого ст. 125 ч.2 КК України, просила закрити провадження за відсутністю складу злочину.
При з`ясуванні судом апеляційної інстанції суперечностей між позицією захисника та позицією обвинуваченого, викладених в апеляційних скаргах, обвинувачений заявив, що саме його позиція обговорювалася ним із захисником під час конфіденційної зустрічі в слідчому ізоляторі після ухвалення оскаржуваного вироку.
Наведені вище обставини дають підстави вважати, що здійснюючи захист обвинуваченого ОСОБА_5 за призначенням, захисник ОСОБА_6 внаслідок неналежного виконання професійних обов`язків не забезпечила його ефективного захисту, чого вимагали інтереси правосуддя, що є порушенням п.п. «с» п.3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини.
Хоча в даному кримінальному провадженні встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, передбачені ст. 412 ч.1 КПК України, але враховуючи положення ст. 9 ч.6 КПК України та порушення судом 1 інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права та забезпечення права на захист (п.п. 1,13 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції в іншому складі суду.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинуваченого, захисника та прокурора по суті ухваленого судового рішення. Однак, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню як такі, що містять вимогу про скасування вироку у певних частинах.
Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_5 тримання під вартою, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для його зміни, враховуючи як тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання винуватим у злочинах, у вчиненні яких він обвинувачується, так і відсутність у нього постійного місця проживання, міцних соціальних зв`язків та поведінку обвинуваченого в ході судового розгляду, яка дає підстави вважати про спробу незаконно впливати на потерпілих та свідків, про що свідчать дані технічного носія інформації.
Такими чином, заявлені при застосуванні запобіжного заходу та його продовженні ризики не зменшилися.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 , прокурора Жовтневого відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 червня 2016 року відносно ОСОБА_5 скасувати. Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції в іншому складі суду. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 залишити тримання під вартою.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча:
Судді: