АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
за участю:
прокурора - ОСОБА_5
ОСОБА_6
ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
засудженого - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 травня 2014 року, яким
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 30 липня 1992 року Московським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому на праві приватної власності майна, із застосуванням ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
- 16 березня 1994 року Московським районним судом м. Києва за ст. 141 ч. 3, 17, 140 ч. 3, 140 ч. 3, 42 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому на праві приватної власності майна;
- 16 грудня 1999 року Московським районним судом м. Києва за ст. 229-6 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- 5 червня 2002 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, 395, 70 КК України (в редакції 2001 р.) на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 26 грудня 2002 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 142, ч. 2 ст. 309, 395, ч. 4 ст. 70 КК України (в редакції 2001 р.) на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного засудженому на праві приватної власності майна; звільнений 4 квітня 2010 року по відбуттю строку покарання;
засуджений:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього належного засудженому на праві приватної власності майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Вирішено питання речових доказів та стягнення судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, 13 вересня 2011 року приблизно о 16 год. ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку № 2-а по вул. Васильківській, в м. Києві, у невстановленої слідством особи незаконно, без мети збуту, придбав невстановлену кількість наркотичного засобу опію ацетильованого, який знаходився в скляній баночці. Після чого за допомогою скляного стаканчика та ватних турунд перелив незаконно придбаний наркотичний засіб опій ацетильований до презервативу. Після чого, сховав презерватив з незаконно придбаним наркотичним засобом опієм ацетильованим до своєї прямої кишки, а скляний стаканчик та ватні турунди поклав до одного з відділень своєї сумочки, де став незаконно зберігати при собі, для власного вживання, без мети збуту.
Того ж дня, ОСОБА_9 приблизно о 18.30 год., на громадському транспорті, незаконно, без мети збуту, перевіз раніше незаконно придбаний ним наркотичний засіб опій ацетильований від зупинки громадського транспорту по вул. Васильківській, 2-а в м. Києві до будинку № 3 по вул. Якубовського в Києві.
13 вересня 2011 року приблизно о 19 год. по вул. Якубовського, 3 в м. Києві працівниками міліції затриманий ОСОБА_9 та доставлений до приміщення Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві по вул. Голосіївська, 15, де в службовому кабінеті № 555 при проведенні поверхневого огляду з сумки останнього, було виявлено та вилучено скляний стаканчик з залишками рідини коричневого кольору, та дві ватні турунди з залишками рідини коричневого кольору.
Крім того, 14 вересня 2011 року приблизно о 01.00 год. в приміщенні лікарні, яка розташована за адресою: м. Київ, бульвар Шевченка, 17, з прямої кишки ОСОБА_9 , виявлено та вилучено презерватив, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 1, 963 г, що є великим розміром, а маса опію ацетильованого на предметах в перерахунку на суху речовину складає 0, 05 г.
Крім того, 31 грудня 2011 року приблизно о 8 год. ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку 2-а по вул. Васильківській в м. Києві, у невстановленої слідством особи повторно незаконно, без мети збуту, придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який знаходився в презервативі. Після чого сховав презерватив з незаконно придбаним особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим до правої кишені своїх штанів, в які був вдягнений, де став незаконно зберігати при собі, без мети збуту. Того ж дня, ОСОБА_9 приблизно о 08.30 год. на громадському транспорті, повторно незаконно, без мети збуту, перевіз раніше незаконно придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований від зупинки громадського транспорту по вул. Васильківській, 2-а до квартири АДРЕСА_3 .
31 грудня 2011 року приблизно об 11.10 год. ОСОБА_9 , знаходячись біля квартири АДРЕСА_3 , продовжуючи вчиняти свої злочинні дії, під час проведення першого етапу оперативної закупівлі за грошові кошти в сумі 140 гривень, незаконно збув особі, що обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 », особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований ємкістю 2 мл., який знаходився в медичному шприці місткістю 5 мл. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,057 г.
Крім того, ОСОБА_9 в період часу з 1 січня 2012 року по 18 січня 2012 року, перебуваючи в невстановленому слідством місті вжив шляхом внутрівенно невстановлену кількість раніше незаконно придбаного ним опію ацетильованого.
Крім того, 19 січня 2012 року приблизно о 12.05 год. ОСОБА_9 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , продовжуючи вчиняти свої злочинні дії, під час проведення другого етапу оперативної закупівлі за грошові кошти в сумі 100 гривень, повторно незаконно збув особі, що обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 », особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в кількості 1,5 мл., який знаходився в медичному шприці місткістю 2,5 мл., маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0, 108 г.
19 січня 2012 року приблизно о 12.30 год. по вул. Якубовського, 3 в м. Києві після проведення другого етапу оперативної закупівлі працівниками міліції затримано ОСОБА_9 , якого в подальшому доставлено до приміщення кабінету № 301 в Голосіївському РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Голосіївській, 15, де у ОСОБА_9 виявлено та вилучено з його сумки склянку, ватні турунди, два медичних шприці.
Крім того, під час затримання ОСОБА_9 при собі мав презерватив, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0, 471 г. та 0, 001г, загальною масою 0, 472 г. Загальна маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0, 502 г. Даний презерватив ОСОБА_9 повторно незаконно зберігав, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, в апеляціях:
- прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, та постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання, перевезення без мети збуту наркотичного засобу, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, та призначити ОСОБА_9 покарання:
- за ч. 2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
- за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією всього належного засудженому ОСОБА_9 на праві приватної власності майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком 8 (вісім) років з конфіскацією всього майна, що належить засудженому на праві приватної власності. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 13 вересня 2011 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не зазначив таку кваліфікуючу ознаку «якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах», що призвело до призначення ОСОБА_9 покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Крім того, на думку прокурора, суд при призначенні покарання ОСОБА_9 не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та їх наслідки.
- адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, просить вирок суду скасувати частково, закривши справу відносно ОСОБА_9 в частині скоєння ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, посилаючись на те, що під час досудового слідства та судового розгляду в суді першої інстанції було порушено право на захист ОСОБА_9 , оскільки засуджений та захисник були позбавлені можливості допитати свідка « ОСОБА_10 »; оформлення документів при огляді ОСОБА_10 та видачі йому грошових коштів відбулося з порушенням норм КПК України (1960 року), за відсутності понятих; належним чином не перевірені показання ОСОБА_9 про те, що у нього були вилучені саме його кошти, які, на думку захисту, внесені в протокол огляду покупця заднім числом. Крім того, на думку апелянта, відносно ОСОБА_9 була провокація вчинення злочинів саме з боку працівників міліції, які були джерелом зазначеного злочину, за відсутності будь-яких інших доказів щодо розповсюдження ОСОБА_9 наркотичних засобів.
Також захисник просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити засудженому покарання у виді терміну, який ОСОБА_9 знаходиться під вартою.
- засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції з аналогічних підстав, просить його скасувати та при новому розгляді дослідити всі обставини справи. Стверджує, що безпідставно засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора в повному обсязі, заперечуючи проти задоволення апеляцій захисника та засудженого; захисника та засудженого, які підтримали апеляції захисника та засудженого, заперечуючи проти задоволення апеляції прокурора, провівши часткове судове слідство, судові дебати та надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а кримінальна справа, в порядку ст. 365 КПК України (1960 року), направленню на додаткове розслідування з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Мотивувальна частина обвинувального вироку, відповідно до вимог ст. 334 КПК України, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах справи, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених, правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про призначення міри покарання, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Дані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Визнаючи ОСОБА_9 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, суд першої інстанції послався на:
- показання ОСОБА_9 як підозрюваного та обвинуваченого під час досудового слідства, в яких він визнавав вину за ч. 2 ст. 307 КК України;
- показання свідка ОСОБА_11 - о/у ВБНОН Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві про те, що ними була отримана оперативна інформація про можливі незаконні операції із наркотичними засобами. Приблизно об 11.10 год. 31 грудня 2011 року ним спільно з о/у ВБНОН ОСОБА_12 за місцем проживання ОСОБА_9 проведено особою, яка з метою конспірації вибрала собі анкетні данні « ОСОБА_10 » 1-й етап оперативної закупівлі наркотичного засобу опію ацетильованого, яку кількість та на яку суму не пам`ятає, без затримання збувала - ОСОБА_9 . Після оперативної закупки « ОСОБА_10 », біля квартири ОСОБА_9 , вони зустрілися з « ОСОБА_10 » в обумовленому місці та разом з ним поїхали до Голосіївського РУГУ для складання відповідних документів в приміщенні РУГУ.
19 січня 2012 приблизно о 12.05 год. за місцем проживання ОСОБА_9 , ним з о/у ВБНОН ОСОБА_12 проведено 2-й етап оперативної закупівлі наркотичного засобу опію ацетильованого, в якій кількості та на яку суму не пам`ятає, особою яка з метою конспірації вибрала собі вигадані анкетні данні « ОСОБА_10 ». Після проведення 2-го етапу оперативної закупівлі наркотичного засобу опію ацетильованого ОСОБА_9 був затриманий. В подальшому його було доставлено до приміщення Голосіївського РУ ГУМВС України в м. Києві по вул.. Голосіївській, 15, де під час проведення поверхневого огляду в присутності двох понятих у нього виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 200 гривень та два медичних шприца, чотири голки у футлярі, скляна пляшечка, ватні турунди, скляна рюмочка, спідня білизна та шматок презерватива. В подальшому вилучене в присутності понятих було поміщено в поліетиленові пакети, зв`язано ниткою та опечатано печаткою для пакетів «Голосіївського РУ ГУ МВС України» для направлення на дослідження;

- аналогічні показання свідка ОСОБА_12 ;
- показання свідка ОСОБА_13 понятого, про те, що він був 31 грудня 2011 року працівником міліції в якості понятого при проведенні особистого огляду. В приміщенні службового кабінету Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві в його присутності та в присутності ще одного понятого (жінка, яку він не знав), слідчого, було проведено особистий огляд хлопця, який назвався ОСОБА_10 . Під час проведення огляду у останнього з правої руки було виявлено та вилучено медичний шприц місткістю 5 мл. з рідиною коричневого кольору в кількості 2 мл. Як він зрозумів, ОСОБА_10 придбав вищевказану речовину у ОСОБА_9 на східцевому майданчику за адресою проживання останнього, для власного вживання. Після цього склали протоколи, записали його пояснення, які він прочитав та підписав, оскільки вони відповідали дійсності та тим обставинам, які відбувались в службовому кабінеті.
- - оголошенні показання свідка ОСОБА_14 про те, що 31 грудня 2011 року об 11.40 год. вона була запрошена в якості понятої, де в приміщенні ОСОБА_15 у ОСОБА_10 вилучено шприц місткістю 5 мл. З рідиною коричневого кольору в кількості 2 мл. Як пояснив « ОСОБА_10 » , це - опій ацетильований, який він придбав 31 грудня 2011 року приблизно об 11.10 годині у ОСОБА_9 на східцевому майданчику біля квартири проживання останнього;
- - показання свідка ОСОБА_16 про те, що взимку 2012 року (точної дати не пам`ятає 2012 року) був запрошений працівником міліції в якості понятого. На третьому поверсі в кабінеті в його присутності та присутності іншого понятого, у чоловіка, який представився як « ОСОБА_10 » було виявлено та вилучено медичний шприц місткістю 2,5 мл., з рідиною коричневого кольору в кількості 1,5 мл. Як він пам`ятає, « ОСОБА_10 » пояснив, що це - опій ацетильований, який він придбав за гроші в сумі 100 гривень, які перед цим йому були видані працівниками міліції в ході проведення оперативної закупівлі 19 січня 2012 року приблизно о 12.05 год. у ОСОБА_9 , на східцевому майданчику біля квартири останнього;
- оголошеними показаннями особи, що обрала собі псевдонім « ОСОБА_10 » про те, що 31 грудня 2011 року він повідомив працівників міліції, що зможе купити у ОСОБА_9 наркотичний засіб опій ацетильований, заздалегідь домовившись з останнім, про кількість наркотичного засобу, ціну та місце зустрічі. В кабінеті ВБНОН по вул. Голосіївській 15 в м. Києві 31 грудня 2011 року в денний час за його згодою, він був оглянутий, а також його одяг, на предмет зберігання заборонених предметів і речовин (зброї, боєприпасів, наркотичних речовин), забороненого нічого не було, грошей також не було. Після огляду був складений акт огляду покупця перед проведенням оперативної закупки. В подальшому йому були видані гроші в сумі сто сорок гривень, купюрами номіналом по 50 (п`ятдесят) гривень - 2 купюри, 20 (двадцять) гривень - 2 купюри, для проведення закупки. Видані йому гроші були відксерокопійовані і номінал та номери цих купюр були внесені в акт огляду покупця, в якому також ним поставлений підпис. Потім разом з працівниками міліції він під`їхав поблизу місця мешкання ОСОБА_9 , на автомобілі, де неподалік від місця проведення закупки співробітники ВБНОН провели з ним детальний інструктаж проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 . Після проведення інструктажу він направився до місця проживання ОСОБА_9 , де він біля дверей на сходах зустрівся з останнім. Це було приблизно об 11.10 год. Він передав ОСОБА_9 гроші в сумі 140 гривень, за два мл. опія ацетильованого, після чого ОСОБА_9 зайшов в свою квартиру, а через деякий час повернувся, та відав йому медичний шприц з опієм ацетильованим. Одразу після цього він зустрівся в раніше обумовленому місті з працівниками міліції ВБНОН Голосіївського РУ, і вони разом поїхали до приміщення Голосіївського РУ, де в кабінеті ВБНОН в присутності понятих у нього було вилучено медичний шприц з наркотичним засобом - опій ацетильований, який він придбав у ОСОБА_9 за 140 грн., про що був складений протокол, в якому він та поняті поставили підписи. Вилучене було упаковане в поліетиленовий пакет для направлення на дослідження.
19 січня 2012року ним було повідомлено працівників міліції, що він зможе купити у ОСОБА_9 наркотичний засіб опій ацетильований, заздалегідь домовившись з останнім, про кількість наркотичного засобу, ціну та місце зустрічі. В кабінеті ВБНОН по вул. Голосіївській, 15. в м. Києві 19 січня 2012 року в денний час за його згодою він був оглянутий та його одяг, на предмет зберігання заборонених предметів і речовин (зброї, боєприпасів, наркотичних речовин), забороненого нічого не було, грошей також ж не було. Після огляду був складений акт огляду покупця перед проведенням оперативної закупки, також йому були видані гроші в сумі сто гривень, купюрами номіналом по 50 (п`ятдесят) гривень - 2 купюри, для проведення закупки. Видані гроші були відксерокопійовані і номінал та номери цих купюр були внесені в акт огляду покупця. Потім разом з працівниками міліції він поїхав поблизу місця проживання ОСОБА_9 , де неподалік від місця проведення закупки співробітники ВБНОН провели з ним детальний інструктаж проведення оперативної закупки у ОСОБА_9 . Після проведення інструктажу він направився в бік місця проживання ОСОБА_9 , де він біля дверей на сходах зустрівся з останнім, передав гроші в сумі 100 (сто) гривень, за опій ацетильований, після чого ОСОБА_9 віддав йому медичний шприц з опієм ацетильованим. Зразу після цього він зустрівся в раніше обумовленому місті з працівниками міліції ВБНОН Голосіївського РУ в місті Києві, і вони разом поїхали до приміщення Голосіївського РУ, де в кабінеті ВБНОН в присутності понятих у нього було вилучено медичний шприц з наркотичним засобом опієм ацетильваним, який він придбав у ОСОБА_9 за сто гривень, про що був складений протокол, в якому він та поняті поставили підписи. Вилучене було упаковане в поліетиленовий пакет для направлення на дослідження.

- матеріали оперативної закупки по епізоду від 31 грудня 2011 року;
- дані протоколу огляду місця події від 31 грудня 2011 року, відповідно до якого за адресою: м. Київ вул. Голосіївська, 15 в службовому кабінеті № 301 при проведенні огляду, з лівої руки « ОСОБА_10 » вилучено медичний шприц місткістю 5 мл. з рідиною коричневого кольору;

- дані висновку експерта НДЕКЦ при УМВС на ПЗЗ № 13 від 5 січня 2012 року, відповідно до якого в рідині, що міститься в шприці, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,057 г.,

- матеріали оперативної закупки по епізоду від 19 січня 2012 року;

- дані протоколу огляду місця події від 19 січня 2012 року, відповідно до якого за адресою: м. Київ вул. Голосіївська, 15 в службовому кабінеті № 301 при веденні огляду у « ОСОБА_10 » вилучено медичний шприц місткістю 2,5 мл. з рідиною коричневого кольору;

- дані висновку експерта НДЕКЦ при УМВС на ПЗЗ № 100 від 30 січня 2012 року, відповідно до якого в рідині, що міститься в шприці, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,108 г.;

- дані протоколу огляду місця події та фото таблицею до нього від 19 січня 2012 року, відповідно до якого за адресою: м. Київ вул. Голосіївська, 15 в службовому кабінеті № 301 при проведенні огляду, виявлено та вилучено з його сумки, ватні турунди, два медичних шприца. Крім того, під час затримання ОСОБА_9 при собі мав презерватив, в якому знаходилась рідина коричневого кольору, та під час його вилучення ОСОБА_9 розірвав презерватив та рідина коричневого кольору з презервативу розлилась на його спідню білизну, а саме чоловічі труси, які також були вилучені. Крім того, у ОСОБА_9 вилучено грошові кошти в сумі 200 гривень, номіналом по 50 гривень 4 купюри;

- речові докази, а саме: грошові кошти, номіналом 50 грн. - ГВ 8422546, номіналом 50 грн. - ГВ 6442490 виданими працівниками міліції « ОСОБА_10 » для проведення оперативної закупівлі 19 січня 2012 року у ОСОБА_9 вказані грошові кошти вилучені у ОСОБА_9 та передані на зберігання у фінансову частину Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Разом з цим, місцевий суд не взяв до уваги показання засудженого про те, що 31 грудня 2011 року його не було за вказаною в обвинуваченні адресою, а 19 січня 2012 року ніхто ніякої закупки не проводив, і ці показання ОСОБА_9 належним чином перевірені не були.

Посилання у вироку суду на показання ОСОБА_9 під час досудового слідства, відповідно до яких він визнавав вину у вчиненні злочину, а змінив їх під час судового розгляду з метою ухилення від відповідальності за вчинений злочин є необґрунтованими, оскільки показання ОСОБА_9 в цій частині підлягали обов`язковій перевірці, а покладання на нього обов`язку доводити свою невинуватість суперечить вимогам закону.

Також колегія судів звертає увагу на той факт, що суд першої інстанції з метою перевірки як показань засудженого, так і допитаних у судовому засіданні свідків щодо обставин придбання, виявлення та вилучення у засудженого наркотичного засобу, не допитав свідка « ОСОБА_10 », в порушення вимог ст.306 КПК України, оголосив його показання на досудовому слідстві, при тому, що підсудний та захисник настоювали на допитані зазначеного свідка.

Згідно ст. 6 п. 3 п.(d) Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 4 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожна людина, обвинувачувана в здійсненні карного злочину, має право допитувати свідків, що свідчать проти нього, чи вимагати їхнього виклику і допиту.

Вказане право не було забезпечене засудженому належним чином, не дивлячись на клопотання останнього. При цьому згідно вимог ст. ст. 261, 264 КПК України (в редакції 1960 року) саме прокурор у судовому засіданні повинний подавати докази обвинувачення і брати участь у доведенні їхньої переконливості.

Наведене свідчить про те, що під час розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_9 суд мав реальну можливість забезпечити явку « ОСОБА_10 » як свідка, показання якого мають істотне значення для правильного вирішення справи, але не зробив цього, чим позбавив підсудного належної можливості заперечувати проти показань зазначеного свідка.

Таким чином при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_9 порушено вимоги ст. 257 КПК України (в редакції 1960 року), відповідно до якої, суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі, у тому числі допитати свідків, та порушено передбачене ст. 263 КПК України (в редакції 1960 року) право підсудного задавати питання свідкам, а відтак і право на захист, що, відповідно до п.3 ст.370 та ч.2 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року).

Під час апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_9 показав, що 31 грудня 2011 року його не було дома, він був «на районі», але не вдома. Був у своєї дівчини, з якою на той час проживав, готувалися до Нового року. До нього ніхто не приходив. 19 січня 2012 року до дому ніхто не заходив та ніякої закупки не проводив. Спочатку його восени затримали за ст. 309 КК України, хотіли, щоб він з ними співпрацював. Він пообіцяв, а потім відмовився. При затриманні 19 січня 2012 року, йому давали щось підписувати, але вини у збуті він не визнавав і на досудовому слідстві. Фізичного тиску на нього не було, його не били, але психологічно залякували, казали, що проведуть обшук у нього в квартирі, підкинуть рідним наркотичні засоби, підвозили до парадного, але, не заходячи до квартири, повертались назад. Кошти у нього при затриманні були, але ніякий ОСОБА_10 йому їх не давав, купюри у 100 грн. йому не передавали. Коли затримали його, брали його речі, повертали, а тому, вважає, що йому могли підкинути гроші. В під`їзді, де він проживав, є консьєрж, який бачив, що відбувалося. З приводу тиску він нікуди не звертався під час досудового розслідування, слідчому не повідомляв, заявляв про це лише в суді, але перевірка за його заявою не проводилась, до прокуратури не викликали з цього приводу.

З метою перевірки показань засудженого, під час апеляційного розгляду за клопотанням сторони захисту допитана як свідок ОСОБА_17 , яка показала, що ОСОБА_9 знає, проживали в цивільному шлюбі майже 2 роки в період з червня місяця 2010 року, після того, як він звільнився з місць позбавлення волі, до його затримання у цій справі. Коли я дізналась про обставини, була дуже здивована, тому й не може сказати, що відбувалось на справді. Події 30 та 31 грудня 2011 року пам`ятає дуже добре, так як вона працювала диспетчером у таксі, і в неї була нічна зміна з 30 на 31 січня 2011 року. За час роботи диспетчером, це був єдиний Новий рік, який вона святкувала дома. Офіс роботи знаходиться поблизу місця проживання її мами. В неї була маленька дитина, яка проживала у мами та з якою вона зустрічалась рідко, тому для неї перебування дома під час Нового року було дуже важливо. ОСОБА_18 вперше зустрічав Новий рік з її мамою, тому вони з ним домовились, що після роботи вона ( ОСОБА_19 ) за ним заїде. Зміна в неї закінчилась о 8 годині. Автобусом вона доїхала до вул. Якубовскього. Коли прийшла до ОСОБА_20 до дому, він ще спав. Вона його розбудила, вони попили кави, він нікуди не виходив з квартири, вона допомогла йому підібрати одяг,звичайні сімейні збори, та о 9 годині вони ранку вже були у мами на вул. Бубнова. Вона ( ОСОБА_19 ) цілий день не спала, декілька разів виходила до магазину ненадовго, ОСОБА_18 вдома розважав доньку. 31 грудня цілий день вони провели разом. 1 січня вона пішла на роботу, а ОСОБА_18 поїхав до себе додому. 31 грудня ні в день, ні в ночі ОСОБА_18 був дома у її матері, де вони святкували Новий рік, де були мама, бабуся, молодша сестра зі своїм хлопцем. Їй було відомо, що ОСОБА_18 вживав наркотичні засоби, і вона сподівалась, що він припинить, терпіла. Настоює, що ОСОБА_9 31 грудня 2011 року був з нею. Навіть, якщо б йому хтось зателефонував, при ній він собі такого не дозволяв, вона проти цього та з цим боролась.

Показання зазначених осіб з метою їх підтвердження або спростування підлягають перевірці в порядку, встановленому КПК України, оскільки зазначеними показаннями спростовуються показання свідка « ОСОБА_10 » з приводу обставин придбання ним 31 грудня 2011 року у ОСОБА_9 наркотичного засобу.

Так, допитаний в суді апеляційної інстанції свідок « ОСОБА_10 » показав, що ОСОБА_9 він знаю. Добровільно дав згоду, щоб допомогти співробітникам ВБНОНу на проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_9 31 грудня у районному відділенні міліції було проведено його огляд в присутності понятих на наявність заборонених предметів, у нього нічого з собою не було. Йому видали гроші на проведення у ОСОБА_9 оперативної закупівлі наркотичної сировини. Гроші були відксерокопійовані, переписані та вручені йому, він підписував ксерокопії купюр. З ОСОБА_21 зв`язувався по своєму телефону, домовився купити у Гракова наркотик, опій ацетілйований, 70 грн. за 1 мл. Зустрітися домовились за місцем проживання ОСОБА_21 31 грудня в першій половині дня. Він зателефонував, запитав, чи можна придбати наркотик, хвилин через 10-20, прийшов та придбав. Перед тим, як безпосередньо купити наркотик, він з ОСОБА_21 зв`язався по телефону, телефонував зі свого мобільного телефону. Придбавав наркотики у нього вдома, на сходах, біля квартири, дав ОСОБА_21 гроші та пустий шприц, а він виніс його заповненим. Пустий шприц придбав в аптеці перед тим, як іти до ОСОБА_21 , до отримання грошей від працівників міліції. Після цього він зустрівся з працівниками міліції, які неподалік чекали, та передав їм шприц у відділі міліції за участю понятих. Він добровільно дістав шприц та передав працівникам міліції, його поклали в пакет, запечатали, склали протокол. В подальшому з ним було проведено другу закупівлю. Це було у другій половині січня 2012 року. Процедура була така сама, як і при першій закупівлі. Метою закупки наркотиків було особисте вживання, але він не вжив наркотик, а передав працівникам міліції. Допомагав працівникам міліції для того, щоб звинуватити ОСОБА_21 у збуті наркотиків; Він не пам`ятає, в яких купюрах йому були передані гроші 19 січня. Шприц передав ОСОБА_21 у руки, він до нього доторкувався, відбитки пальців могли залишитися, він не був в рукавичках. Згоду на проведення закупок давав перед проведенням оперативної закупівлі, трохи раніше підписував папір про згоду на проведення оперативної закупки. Оглядали його перед проведенням закупки у присутності понятих. При врученні коштів поняті були.

Проте, показання даного свідка по обставинах проведення його огляду та видачі грошових коштів суперечать даним, зазначеним у матеріалах оперативних закупок, а саме в частині участі понятих. Особи, які приймали участь в якості понятих, у протоколах не зазначені, а тому суд позбавлений можливості усунути наявні суперечності по обставинах проведення процесуальних дій у справі.

Крім того, з показань ОСОБА_9 вбачається, що грошові кошти були вилучені його. На його думку та думку захисту, купюра, яка була вилучена у ОСОБА_9 , була внесена у протокол саме після затримання ОСОБА_9 .

Допитаний під час апеляційного розгляду як свідок ОСОБА_11 - старший оперуповноважений відділу боротьбі з незаконним обігом наркотиків Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві, м. Київ вказав про те, що гроші, що вилучались у ОСОБА_9 , - це державні кошти, яки вони отримують у фінансовій установі для проведення оперативних заходів. В матеріалах справи має бути рапорт про гроші, що задіювались під час проведення оперативних заходів із зазначенням, в якій фінустанові вони отримані.

Проте, в матеріалах справи відсутній будь-які дані щодо походження грошових коштів, які були задіяні при проведенні оперативних закупок.

З метою перевірки показань свідка та ОСОБА_9 , доводів апеляції захисника ухвалою апеляційного суду від 9 листопада 2015 року органу досудового слідства доручено провести слідчі дії, в т.ч. провести в фін частині Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві виїмку документів про видачу працівника ВБНОНа грошових коштів при проведення 19 січня 2012 року оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_9 .

Проте, судове доручення не виконане, що позбавляє колегію суддів можливості належним чином перевірити доводи апеляції захисника та показання засудженого.

Крім того, суд першої інстанції, пославшись у вироку на визнавальні показання засудженого на досудовому слідстві, причини зміни показань в суді не з`ясував належним чином, не прийняв передбачені законом заходи для належної перевірки його заяви, не зважаючи на те, що ці заяви - є заявами про злочини, рішення прокуратури в порядку ст.. 97 КПК України (1960 року) за заявою ОСОБА_9 в матеріалах справи відсутнє, що є істотним порушенням вимог закону, оскільки згідно ст. 22 КПК України забороняється домагатись показань обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у справі, шляхом насильства, погроз та інших незаконних заходів.

При розгляді справи місцевий суд не зважив на положення ст. 62 Конституції України, за якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Указане положення вимагає ретельної перевірки заяв підсудного про застосування незаконних методів слідства.

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та судової практики Європейського суду з прав людини перевірка таких скарг не може обмежуватись відібранням пояснень від працівників міліції, на яких скаржиться особа. Суд зобов`язаний був отримати від прокурора процесуальні рішення по заявах про злочин і дати їм об`єктивну оцінку, але процесуальне рішення з цього приводу в матеріалах справи відсутнє.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного о судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованим - підстави для цього. Недотримання зазначених вимог визнається істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства, яке тягне за собою скасування вироку.

Разом з тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_9 по епізодам обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання, перевезення без мети збуту наркотичного засобу, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, місцевий суд у вироку не зазначив, якими доказами підтверджується вина ОСОБА_9 як особи, яка вчинила злочин, передбачених ст.. 310 КК України, і в той же час не вказав таку кваліфікуючу ознаку, як якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

Виходячи з того, що при розгляді кримінальної справи місцевий суд не вжив необхідних заходів для повного та всебічного дослідження зібраних у справі доказів, що є неповнотою судового слідства, обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України пов`язане з обвинуваченням щодо нього за ч. 2 ст. 309 КК України і окремий розгляд є неможливим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню.

Згідно зі ст. 374 КПК України (1960 року) апеляційний суд скасовує вирок і справу повертає на додаткове розслідування, коли під час досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, та коли встановлено таку однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду справи істотні порушення вимог КПК України (в редакції 1960 року), наявні у справі докази не забезпечують надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування, та свідчать про однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні та які виключали можливість постановлення вироку; те, що по справі залишилися не з`ясованими обставини, що мають істотне значення та суттєво впливають на прийняття правильного рішення, а також виявлено ряд суперечностей, яким суд не дав належної оцінки й не усунув їх, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України (в редакції 1960 року), кримінальна справа в порядку ст.. 365 КПК України (в редакції 1960 року) підлягає поверненню на додаткове розслідування у повному обсязі у зв`язку з необхідністю проведення оперативно-розшукових та слідчих дій, під час якого слідчим органам необхідно встановити у відповідності до ст.. 64 КПК України (1960 року), ст.. 91 КПК України всі обставини інкримінованих ОСОБА_9 злочинів, що мають істотне значення у справі, визначити направленість умислу останнього, та за результатами повного та всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав, висунути ОСОБА_9 підозру з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, давши правильну юридичну оцінку його діям, перевіривши доводи, висунуті на його захист, склавши обвинувальний акт у відповідності до вимог КПК України.

Вирішуючи питання щодо запобіжного заходу ОСОБА_9 , колегія суддів враховує тривалість його перебування під вартою - з 19 січня 2012 року, те, що на даний час відпали ризики, які були підставою для обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а тому вважає можливим запобіжний захід ОСОБА_9 змінити з тримання під вартою на домашній арешт за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , заборонивши ОСОБА_9 залишати житло - квартиру АДРЕСА_3 , у період з 22 години 00 хвилин до 6 години 00 хвилин наступної доби, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, та роз`яснивши ОСОБА_9 вимоги частини 5 статті 181 КПК України.

Керуючись ст..ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), п.п.11, 15 розділу Х1 «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляціїї прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 травня 2014 року щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати, кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України повернути прокурору Голосіївського району м. Києва (Київської прокуратури № 1) на додаткове розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_9 змінити з тримання під вартою на домашній арешт за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , заборонивши ОСОБА_9 залишати житло - квартиру АДРЕСА_3 , у період з 22 години 00 хвилин до 6 години 00 хвилин наступної доби, на строк два місяці, тобто, до 25 квітня 2016 року, звільнивши з-під варти в залі суду.

Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду за першою вимогою в залежності від стадії кримінального провадження, у визначений ними день та час для проведення необхідних процесуальних (слідчих) дій; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (при наявності), інші документи, що дають право на виїзд з України, не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду; повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю чи суд про зміну свого місця проживання.

Роз`яснити ОСОБА_9 , що відповідно до частини 5 статті 181 КПК України, працівники органу Національної поліції з метою контролю за поведінкою підозрюваного, обвинуваченого, який перебуває під домашнім арештом, мають право з`являтися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю.

Ухвалу направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання ОСОБА_9

_________________________ ____________________ _______________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3