Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/609/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.08.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0009747 по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.04.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Первозванівка Кіровоградського району та області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 09.11.2011 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ст. 185 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України з іспитовим строком на 1 рік, з 06.08.2012 року по 06.08.2013 року відбував призначене покарання, звільнився по відбуттю покарання,

- 04.12.2014 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 125 КК України до 4 місяців арешту,

визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 115 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст. 70 ч.4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.12.2014 року, більш суворим, призначеним за даним вироком суду, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією всього особистого майна.

Згідно ч.5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2014 року по 25 квітня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 8378 грн. 10 коп. та 50 000 грн. моральної шкоди, а також на користь держави судові витрати у сумі 4513 грн. 20 коп.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, за таких обставин.

Так, 09.11.2014 року, близько 21.00 год., ОСОБА_8 знаходився у квартирі АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де він разом із останньою у приміщенні кухні розпивав алкогольні напої. У ході спільного розпивання спиртного, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, між ними виник словесний конфлікт, що переріс у сварку, під час якої у ОСОБА_8 виник умисел на вбивство ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні кухні, наніс ОСОБА_11 , один удар ліктем правої руки в обличчя, від якого остання, не втримавшись на ногах, впала на підлогу коридору. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на вбивство ОСОБА_11 , ОСОБА_8 підійшов до останньої, яка лежала на підлозі коридору та наніс їй не менше 37 ударів ногами обутими в кросівки, в область її тулуба та голови, чим спричинив ОСОБА_11 , згідно висновку судово-медичної експертизи №1022 від 23.01.2015 року, тілесні ушкодження у вигляді: А) закритої черепно-мозкової травми, переломів лобної кістки з права та зліва з переходом на основу черепу, субрахноїдальний крововилив, субдуральної гематоми, крововиливи в м`які тканини голови, синця навколо правого ока, в правій скуловій області, з садном, біля лівого ока, на спинці носа, з саднами, раною в області крила носа зліва і перелом кісток зовнішнього носа, в лобовій області з крововиливом в м`які тканини по внутрішній поверхні на всій відстані з саднами справа біля краю росту волосся, декілька з права від умовно середньої лінії, на червоній каймі верхньої та нижньої губи з крововиливами у слизисту, на завитку правої вушної раковини по передній і задній поверхні, в завушній області з права з раною на завитку лівої вушної раковини, у куті лівої щелепи зліва, у куті нижньої щелепи з права, в верхній третині шиї з права з переходом в підборідну область, двостороннього перелому нижньої щелепи ментальний з права і ангулярний зліва, садин: в скроневій області зліва, на лобі зліва; Б) Закритої тупої травми органів шиї у вигляді синців, по передній частині шиї з права і ліва з крововиливом в м`які тканини шиї і гортані; В) закритої травми грудної клітини у вигляді перелому 1-2 ребер з права по середньо- ключичній лінії, 1-ше з пошкодженням пристіночної плеври, забою верхівки правої легені, синців: по передній поверхні грудної клітини з права, зліва, біля внутрішнього краю правої ключиці, по задній поверхні грудної клітини з права; Г) Закритої тупої травми верхніх та нижніх кінцівок і поперекової області у вигляді: синців в області правого та лівого плечових суглобів, правого ліктьового суглоба, правому колінному суглобі, садна в правій поперековій області, по задній поверхні лівого плечового суглобу, по задній поверхні правого ліктьового суглобу, правому передпліччі із синцем.

Тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, переломів лобної кістки з права та зліва з переходом на основу черепу, субрахноїдальний крововилив, субдуральної гематоми, крововиливи в м`які тканини голови відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент спричинення та утворилися від травматичного контакту з тупим предметом.

Тілесні ушкодження у вигляді: закритої травми грудної клітини у вигляді перелому 1-2 ребер з права по середньо-ключичній лінії, 1-ше з пошкодженням пристіночної плеври, забою верхівки правої легені, синців: по передній поверхні грудної клітини справа, зліва біля внутрішнього краю правої ключиці, по задній поверхні грудної клітини з права відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили довготривалий розлад здоров`я та утворилися від дії травматичного контакту з тупим предметом.

Тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми органів шиї у вигляді синців по передній поверхні шиї з права та зліва з крововиливом в м`які тканини шиї та гортані відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Смерть ОСОБА_11 настала від черепно-мозкової травми, крововиливу під тверду мозкову оболонку, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, перелому зводу з переходом на основу черепу, численних саден і синців в області голови та обличчя, ран в області крила носа зліва, двостороннього перелому нижньої щелепи, перелому кісток носа, синців в області обох вушних раковин, ран в області носа і в завушній області справа і знаходяться в прямому наслідковому зв`язку з наявними ушкодженнями.

Прокурор у кримінальному провадженні у своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.12.2014 року, покаранням призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання судом першої інстанції в порушення вимог ст. 65 КК України не враховано, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення із застосуванням насильства, яке віднесене до категорії особливо тяжких, від якого настала смерть потерпілої, у скоєному не розкаявся, свою вину не визнав, заподіяну шкоду не усунув, характеризується негативно, не працював, немає сталих соціальних зв`язків, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність. А також, що він раніше судимий за вчинення аналогічного злочину проти життя та здоров`я особи, хоча тяжких наслідків не настало. Вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує його покарання.

У своїй апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду та постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення його винуватості та вичерпані можливості їх отримання.

Вважає вирок районного суду незаконним з підстав неправильного застосування кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому вказує на те, що районний суд не виконав вимоги ст. 321 КПК України, оскільки головуючий не направив судове слідство на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи і встановлення істини, не забезпечив належний рівень судового розгляду, а саме не направив судове слідство на усунення грубих порушень кримінально - процесуального кодексу, допущених під час досудового слідства, які виключають можливість постановлення вироку за ч.1 ст. 115 КК України.
Суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив про події, які йому стало відомо від своєї бабусі, але очевидцем скоєння злочину відносно своєї матері він не був, а також хто скоїв даний злочин йому не відомо.

Зазначені вище свідки, також не були очевидцями скоєння кримінального правопорушення відносно ОСОБА_11 , а лише деякі з них характеризували ОСОБА_8 , як особу, а деякі повідомляли про обставини смерті ОСОБА_11 , про які вони дізналися від мешканців будинку, але всі свідки повідомили про те, що їм невідомо хто скоїв дане кримінальне правопорушення.

З досліджених у судовому засіданні доказів, а саме допиту потерпілого та вищевказаних свідків встановлено, що ОСОБА_8 немає ніякого відношення до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України. Тому вважає, що показання вказаних свідків та потерпілого не підтверджують вину та доводи обвинувачення, а навпаки спростовують її.

У мотивувальній частині вироку суд, як на доказ вини ОСОБА_8 послався на висновки експертиз № 1305 від 11.11.2014 року, № 1022 та № 1022/2 від 23.01.2015 року, № 1204 від 20.01.2015 року. Однак, захисник вважає, що висновок експертизи № 1305 від 11.11.2014 року не підтверджує вину ОСОБА_8 , а навпаки спростовує її і підтверджує правдивість показань обвинуваченого стосовно нанесення йому ОСОБА_11 тілесного ушкодження у вигляді опіку під лівою бровою, та хто став ініціатором конфлікту.

Висновок експертизи № 1022 від 23.01.2015 року, також не може бути доказом вини обвинуваченого, так як останній підтверджує лише наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 та час її смерті ІНФОРМАЦІЯ_3 з 22 до 24 години.
Вказує і на те, що орган досудового розслідування не перевірив показання обвинуваченого, які він надав відразу ж після свого затримання, а саме час коли ОСОБА_8 пішов від ОСОБА_11 після 21 години і до часу її смерті з 22 до 24 години, тобто час перебування інших осіб у квартирі потерпілої та причетність їх до скоєння даного злочину.

Висновок експертизи № 1022/2 від 23.01.2015 року також на його думку не підтверджує вину ОСОБА_8 , а навпаки спростовує її і підтверджує правдивість показань обвинуваченого, оскільки згідно висновку експерта враховуючи локалізацію та взаєморозташованість тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_11 виключається можливість їх утворення при обставинах на які вказує ОСОБА_8 під час слідчого експерименту від 12.11.2014 року (який давав правдиві та послідовні показання, як під час досудового розслідування та і під час судового розгляду). Тому, враховуючи дану експертизу, можна зробити лише один висновок, що ОСОБА_8 не вчиняв інкримінований йому злочин.

Після дослідження в судовому засіданні висновків експертиз № 1022 та № 1022/2 від 23.01.2015 року ним у судовому засіданні заявлені письмові клопотання про призначення судово-медичної експертизи (для визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, які наніс ОСОБА_8 потерпілій) та виклик у судове засідання для допиту експерта в порядку ч.1 ст. 356 КПК України, але судом дані клопотання безпідставно залишенні без задоволення.

Тому захисник вважає, що судом допущена неповнота судового розгляду, передбачена ч.1 п.1 ст. 410 КПК України, під час якого, сторона захисту та обвинувачений були позбавлені можливості підтвердити чи спростувати обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення та правильної кваліфікації дій обвинуваченого.

Висновок експерта № 1204 від 20.01.2015 року підтверджує лише пляму бурого кольору, схожу на кров розміром від 0,2 х 0,3 до 0,4 х 0,6 см. і правдивість показань обвинуваченого, який пояснив, що дана пляма могла появитися від удару зовнішньою стороною зап`ястя руки в область губ та носа потерпілої.

Також захисник звертає увагу на те, що враховуючи кількість тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_11 та кількість бризів крові в кімнаті, де виявлено труп ОСОБА_11 , та на одягу обвинуваченого в тому числі і куртці було б набагато більше плям крові ніж виявлено.

Вказує і на те, що після затримання ОСОБА_8 відразу ж працівниками міліції вилучено кросівки та штани, в яких він був у день скоєння злочину, але кросівки та штани десь пропали під час досудового розслідування. Вважає, якби даний одяг було направлено на експертизу то вона б достовірно визначила, чи була кров потерпілої на кросівках та штанях, тим самим підтвердила доводи обвинувачення або навпаки спростувала, а оскільки вони відсутні в матеріалах кримінального провадження то можна зробити висновок, що ніяких слідів крові на штанах та кросівках не виявлено, а тому вони і зникли, що підтверджує невинуватість ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого злочину.

Крім зазначених, інших належних та допустимих доказів вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині в матеріалах кримінального провадження немає. Тому вважає, що його вина у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, ні показаннями свідків, ні потерпілого, ні письмовими доказами дослідженими в судовому засіданні, не підтверджується.

У своїй апеляційній скарзі та у доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Вказує, що під час досудового розслідування та судового розгляду він давав правдиві та послідовні показання про те, що він визнав вину частково в тому, що наніс потерпілій ОСОБА_11 5-7 ударів і більше ударів не наносив, після того як вона припалила йому цигаркою брову та була ініціатором конфлікту, але коли він вийшов з квартири вона була жива і йому в слід щось кричала, що було чути на сходах під`їзду. Хто наніс їй решту ударів органи досудового розслідування так і не з`ясували.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого аналогічні доводам апеляційної скарги його захисника адвоката ОСОБА_10 .

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в межах дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, пояснення потерпілого ОСОБА_9 , який також підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечив задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, а вказаний вирок суду на підставі ч.2 ст. 404 КПК України слід змінити, з таких підстав.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, досудове і судове слідство проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Висновки районного суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України при обставинах вказаних у вироку суду ґрунтуються на досліджених судом доказах, яким суд першої інстанції надав всебічну, правильну та об`єктивну оцінку, і які повністю відповідають фактичним обставинам.

Так, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому обвинуваченні визнав частково та пояснив суду, що 09.11.2014 року він допомагав ОСОБА_23 заносити квіти у квартиру. Після чого разом з нею, ОСОБА_11 та іншими особами випили в квартирі приблизно 1.5 літри горілки. Потім він разом з ОСОБА_11 пішли до квартири останньої і там продовжили розпивати горілку. Близько 18 19 години між ними виникла сварка і вона почала виганяти його з квартири. При цьому вставши зі стільця вона цигаркою припалила йому повіку. Як реакція на такі дії потерпілої, він наніс їй зовнішньою стороною зап`ястя удар в область губ та носа, від чого вона впала в коридор. Лице її було у крові. Виходячи з кухні в коридор, він побачив, що потерпіла намагається піднятись та кудись телефонувати. Підійшовши до неї він наніс їй ще біля 5 ударів правою ногою в область голови та затилку. Припускає, що від цих ударів вона можливо вдарялась лицем об підлогу. При цьому вона намагалась встати, але він не давав їй цього зробити. Фізичного опору вона йому не чинила. Удари він наносив ногою обутою в кросівок. Після того, як потерпіла затихла, він забрав її телефон, оскільки боявся що вона комусь зателефонує, та вийшов з квартири, прикривши двері. Біля 22 годин він пішов до ОСОБА_24 , де протягом години пив з ними чай, а потім пішов у с. Первозванівка, де по дорозі зустрів ОСОБА_25 з яким пішли до нього додому. Приблизно о 23 23.30 годині до них в кімнату заходила його мати. ОСОБА_26 побачив на його курточці сліди крові, на що він йому сказав, що побився. Вранці свою курточку залишив та одягнув іншу, яку йому дав ОСОБА_26 . Цивільний позов потерпілого не визнає.
Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим, його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України повністю підтверджується сукупністю належних, допустимих і узгоджених між собою доказів, досліджених судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні.

Показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який суду пояснив, що потерпіла ОСОБА_11 була його матір`ю. 10.11.2014 року протягом дня він з нею не спілкувався, так як був вимкнений її мобільний телефон. Про смерть матері дізнався від бабусі, яка повідомила, що її вбили близько десятої години вечора. Після цього він заходив до квартири матері, там був відсутній її мобільний телефон. На досудовому слідстві впізнав мобільний телефон його матері, який показував йому слідчий.
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснила, що має квартиру, яка розташована навпроти квартири ОСОБА_11 09.11.2014 року вона привозила квіти до своєї квартири в сел. Кізельгур, які вона вирощує і у подальшому продає. Заносити квіти до квартири їй допомагали ОСОБА_11 та хлопець на ім`я ОСОБА_27 . У неї була горілка, яку вони потім у неї розпили. Близько 17.00 год. вона поїхала додому. 10.11.2014 року ОСОБА_11 повинна була прийти до неї за букетом квітів для своєї свекрухи. З цього приводу вона їй телефонувала, однак у неї був вимкнений телефон. У подальшому сусіди виявили її мертвою.
Показаннями свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що 10.11.2014 року увечері їй зателефонувала ОСОБА_12 , яка займається квітами та попросила сходити до ОСОБА_11 , оскільки остання замовляла у неї букет квітів, але на телефонні дзвінки не відповідає. Вона попросила сусіда ОСОБА_14 , щоб він подивився чи вдома ОСОБА_11 . Через 30 хвилин останній прийшов до неї та повідомив, що у ОСОБА_11 двері відчинені і остання лежить на підлозі в крові і непритомна.
Показаннями свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що дійсно 10.11.2014 року близько 17.30 год. йому зателефонувала ОСОБА_13 і попросила його сходити до ОСОБА_11 та дізнатись чи вона є вдома. Він пішов та подзвонив до неї у двері, а коли почав у них стукати, то вони відчинилися і він побачив, що сусідка лежить у квартирі в крові і непритомна. Він про це відразу повідомив ОСОБА_13 , після чого вони викликали працівників міліції.
Показаннями свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що 10.11.2014 року близько 20.40 год. їй зателефонувала сусідка ОСОБА_28 та повідомила, що померла ОСОБА_11 та попросила її повідомити про це її брата ОСОБА_16 , що вона і зробила.
Показаннями свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що дійсно 10.11.2014 року близько 20.45 год. йому зателефонувала знайома та повідомила, щоб він прийшов у квартиру до своєї сестри ОСОБА_11 , так як вона у неї в квартирі і там все у крові. Приїхавши до квартири сестри він побачив, що вона лежала у дверному отворі між коридором і кімнатою, обличчям вниз і була мертва. На підлозі біля неї була кров. Крім телефону сестри «Нокіа», з квартири нічого не пропало.
Показаннями свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що про смерть ОСОБА_11 вона дізналась від працівників міліції близько 10 год. вечора 10.11.2014 року. ОСОБА_8 знає, оскільки останній часто приходив до них додому і розпивав спиртні напої з її чоловіком, після чого сварився з її чоловіком та чіплявся до нього. 10.11.2014 року близько 10 год. ранку до них заходив обвинувачений, який випив разом з її чоловіком, після чого пішов від них повідомивши, що йде спати. ОСОБА_8 постійно ходив у чорній курточці з білим коміром, однак у цей день приходив до них без куртки.
Показаннями свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що об 11 год. вечора відпочивала у себе вдома. Прокинулась від того, що в кімнаті її сина хтось розмовляв, а коли зайшла до кімнати сина, то побачила там його товариша ОСОБА_27 . Вона зробила їм зауваження, на що ОСОБА_27 сказав, що він уже йде додому. Вранці 10.11.2014 року побачила у кімнаті сина куртку темно-синього кольору, на що син їй повідомив, ще це куртка ОСОБА_27 . Наступного дня куртку у них вилучили працівники міліції, які показували їй пляму на курточці, але чи то була кров, чи щось інше вона не знає.
Показаннями свідка ОСОБА_21 , яка пояснила, що близько двох років знайома з ОСОБА_8 09.11.2014 року у період часу з 22 год. до 23 год. останній був у її помешканні, де вона разом з ним та своєю донькою пили чай. ОСОБА_8 був випивши і одягнений у куртку темного кольору та светр синього чи зеленого кольору. Одяг його був чистий і бачила його в той день останній раз.
Аналогічними показаннями свідка ОСОБА_22 .
Наведені показання потерпілого і свідків, також узгоджуються з дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 10.11.2014 року, з додатками до нього, в ході якого оглянуто квартиру АДРЕСА_3 , де виявлено труп ОСОБА_11 (т.1 а.п.3-21);
- протоколом огляду трупу потерпілої ОСОБА_11 від 11.11.2014 року, в ході якого на ньому виявлені значна кількість тілесних ушкоджень в області голови та тулуба (т.1 а.п.36-37);
- лікарським свідоцтвом про смерть ОСОБА_11 за № 1086 від 11.11.2014 року, де причиною смерті вказано черепно-мозкова травма та перелом основи черепа (т.1 а.п.38);
- протоколом огляду місця події від 11.11.2014 року, в ході якого оглянуто домоволодіння по АДРЕСА_4 , де виявлено та вилучено телефон «Нокіа 6300», чорного кольору, з від`єднаною від нього кришкою та батареєю, а також куртка темного кольору з коміром світлого кольору, на лівому рукаві якої виявлено плями бурого кольору (т.1 а.п.44-46);
- Протоколом огляду предметів від 26.01.2015 року, в ході якого оглянуто чоловічу куртку темно-синього кольору, яку 11.11.2014 року було вилучено з домоволодіння ОСОБА_19 (т.1 а.п.51);
- висновком експерта № 1305 від 11.11.2014 року, згідно якого у ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді спадин на ділянці лівої сідниці та на лівому передпліччі, які могли утворитись за одну добу до моменту огляду від контакту з тупим об`єктом, а пошкодження під лівою бровою могло утворитись від дії термічного фактору, у тому числі і при обставинах і в строк на який вказує сам ОСОБА_8 і всі відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (т.1 а.п.88);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 12.11.2014 року із застосуванням відеозапису за участю ОСОБА_8 , який показав та розповів на місці події обставини злочину, вказав на поведінку його та потерпілої, а також на місце розташування останньої в ході нанесення їй тілесних ушкоджень, яке співпадає з місцем виявлення трупу потерпілої зазначеного у протоколі огляду місця події від 10.11.2014 року (т.1 а.п.98-105);
- висновком експерта № 1022 від 23.01.2015 року з фото таблицею до нього, згідно якого всі ушкодження на тілі ОСОБА_11 виникли від не менше ніж від 37 травматичних впливів. Смерть ОСОБА_11 настала від черепно-мозкової травми, крововиливу під тверду мозкову оболонку, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, перелому зводу з переходом на основу черепу, численних саден і синців в області голови та обличчя, ран в області крила носа зліва, двостороннього перелому нижньої щелепи, перелому кісток носа, синців в області обох вушних раковин, ран в області носа і в завушній області справа і знаходяться в прямому наслідковому зв`язку з наявними ушкодженнями. Смерть настала 09.11.2014 року в період між 22.00 і 24.00 годинами (т.1 а.п.126-139);
- висновком експерта № 1022/2 від 23.01.2015 року згідно якого враховуючи локалізацію та розташування тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_11 виключається можливість їх утворення при обставинах на які вказує ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту від 12.11.2014 року, а також кількість травматичних впливів не відповідає кількості виявлених тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_11 (т.1 а.п.206-214);
- висновком експерта № 1204 від 20.01.2015 року, згідно якого на курточці, яку вилучено 11.11.2014 року в ході огляду місця події домоволодіння по АДРЕСА_4 , на краю лівого рукава куртки її зовнішньої поверхні та на правому рукаві куртки в середній частині зовнішньої поверхні виявлено плями речовини бурого кольору, схожі на кров, генетичні ознаки крові та клітини на куртці збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_11 (т.1 а.п.157-161);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 24.01.2015 року з фото таблицею до нього, в ході якого ОСОБА_9 впізнав мобільний телефон своєї матері марки «Нокіа 6300», який після її вбивства зник з її квартири (т.1 а.п.228-230);
- оглянутим в суді речовим доказом курткою, яку вилучено 11.11.2014 року в ході огляду місця події домоволодіння по АДРЕСА_4 , яку обвинувачений впізнав як свою, вказавши на те, що був одягнутий в цю куртку 09.11.2014 року.
Аналізуючи досліджені докази у їх сукупності, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті потерпілій ОСОБА_11 , тому дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 115 КК України.

Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника, колегія суддів встановила, що вони у своїй більшості є аналогічними тим, що заявлялися ними під час судового слідства у суді першої інстанції, який перевіривши їх належними чином, та з урахуванням вищезазначених доказів, дав їм правильну оцінку про їх необґрунтованість та безпідставність. При цьому обґрунтовано вказавши на те, що спрямованість умислу обвинуваченого саме на позбавлення життя потерпілої ґрунтується на тому, що мотив на позбавлення життя потерпілої виник у обвинуваченого після того, як остання спричинила йому термічний опік цигаркою під лівою бровою, наявність якого підтверджено висновком експерта № 1305 від 11.11.2014 року, згідно якого вказане пошкодження під лівою бровою у ОСОБА_8 могло утворитись від дії термічного фактору, тобтопідтверджено об`єктивними доказами по даному кримінальному провадженню.

Тому, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника обвинуваченого про те, що вказаний вище висновок експерта не підтверджує вину ОСОБА_8 , а навпаки спростовує її і підтверджує лише правдивість показань обвинуваченого стосовно нанесення йому ОСОБА_11 тілесного ушкодження у вигляді опіку під лівою бровою, та хто став ініціатором конфлікту.

Доводи захисника з приводу того, що районний суд не виконав вимоги ст. 321 КПК України, оскільки головуючий не направив судове слідство на забезпечення повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи і встановлення істини, не забезпечив належний рівень судового розгляду, а саме не направив судове слідство на усунення грубих порушень кримінально - процесуального кодексу колегія суддів вважає також такими, що не відповідають фактичним обставинам, оскільки як вбачається з матеріалів судового провадження районним судом в повному обсягу досліджені всі докази по даному кримінальному провадженню, допитано потерпілого, обвинуваченого, а також усіх свідків, як сторони обвинувачення, так і за клопотанням захисту, а саме свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 (т.2 а.п.58,219-223). При цьому захисником не конкретизовано, які саме грубі порушення кримінально - процесуального кодексу не усунуто судом.

Його доводи і про те, що районним судом безпідставно залишенні без задоволення заявлені ним письмові клопотання про призначення судово-медичної експертизи (для визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, які наніс ОСОБА_8 потерпілій) та виклик у судове засідання для допиту експерта колегія суддів вважає також необґрунтованими, оскільки як видно з ухвали районного суду від 17.03.2016 року постановленої з приводу зазначеного клопотання захисника, судом першої інстанції правильно відмовлено в його задоволенні, оскільки воно є не конкретизованим, а саме захисником не зазначено, яку саме експертизу (повторну, додаткову чи іншу) він вважав необхідним провести та в чому необхідність призначення нової експертизи (т.3 а.п.72-74). Більше того, неможливо вирішення поставленого у клопотанні захисника питання, щодо тяжкості тілесних ушкоджень спричинених ОСОБА_8 . ОСОБА_11 , на які він вказав під час проведення слідчого експерименту від 12.11.2014 року (т.3 а.п.29-30), оскільки згідно висновку експерта № 1022/2 від 23.01.2015 року вже встановлено, що з урахуванням локалізації та розташування тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_11 виключається можливість їх утворення при обставинах на які вказав ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту, а відтак є неможливим встановити і їх тяжкість, оскільки вони утворились за інших обставин, ніж ті на які вказує обвинувачений.
Також, не відповідають фактичним обставинам справи і доводи захисника з приводу того, що після затримання ОСОБА_8 відразу ж працівниками міліції вилучено його кросівки та штани, в яких він був у день скоєння злочину, але кросівки та штани десь пропали під час досудового розслідування, оскільки як видно з протоколу затримання, ОСОБА_8 затримано слідчим 11.11.2014 року о 15 год. 50 хв. однак при цьому будь-яких речей та предметів у нього не вилучалось (т.1 а.п.77-79).

Колегія суддів вважає безпідставними і доводи захисника з приводу того, що допитані судом потерпілий ОСОБА_9 , а також свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не були очевидцями скоєння кримінального правопорушення відносно ОСОБА_11 , а лише деякі з них характеризували ОСОБА_8 , як особу, а деякі повідомляли про обставини смерті ОСОБА_11 , про які вони дізналися від мешканців будинку, але всі вони повідомили про те, що їм невідомо хто скоїв дане кримінальне правопорушення, оскільки не зважаючи на те, що потерпілий та вказані свідки дійсно хоч і не були очевидцями скоєння вказаного кримінального правопорушення, однак їх показання у сукупності з іншими достовірними доказами зазначеними вище повністю підтверджують, що саме обвинувачений заподіяв потерпілій тілесні ушкодження, від яких сталася її смерть.

Також, доводи обвинуваченого та його захисника у тій частині, що у діях ОСОБА_8 відсутній умисел на позбавлення життя потерпілої, оскільки він наніс їй до 5 ударів, від яких не могла статися смерть потерпілої колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони повністю спростовуються достовірними доказами дослідженими всебічно районним судом, а саме згідно висновку експерта № 1022/2 від 23.01.2015 року категорично встановлено, що з урахуванням локалізації та розташування тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_11 виключається можливість їх утворення при обставинах на які вказав ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту від 12.11.2014 року, а кількість травматичних впливів не відповідає кількості виявлених тілесних ушкоджень на трупі ОСОБА_11 , тому вказані обставини лише з достовірністю підтверджують факт наявності у обвинуваченого ОСОБА_8 саме мотиву на вбивство потерпілої, як розправи з нею на фоні неприязні, про що правильно зазначив у вироку районний суд.

Крім того, обвинувачений сам не заперечує факту нанесення потерпілій ударів рукою та обутою ногою, однак вказана ним їх кількість та локалізація не відповідає фактичним обставинам, та не могли бути заподіяні при тих обставинах на які вказує обвинувачений, що свідчить про неправдивість його показань, з метою уникнути відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину.

Наявність конфліктної ситуації між потерпілою та обвинуваченим, що із достовірністю встановлено у судовому засіданні, а також неприязнь, яка виникла між ними, є підставою конфлікту, а велика кількість (не менше 37 ударів) та сила ударів нанесених потерпілій зі значною силою обутими ногами в область життєво важливих органів, а саме в область голови та грудної клітини, на думку колегії суддів, свідчить про наявність у обвинуваченого саме умислу на позбавлення життя потерпілої.

Вказані обставини у своїй сукупності свідчать про те, що ОСОБА_8 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті ОСОБА_11 і бажав їх настання, а тому колегія суддів вважає доведеним наявність у ОСОБА_8 прямого умислу на позбавлення життя потерпілої, оскільки нанесені ним потерпілій значна кількість ударів обутими ногами перебуває у причинно-наслідковому зв`язку з настанням її смерті.
Як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні не встановлено будь-яких інших фактів заподіяння потерпілій вказаних тілесних ушкоджень іншими особами та за інших обставин, ніж встановлено за результатами розгляду даного кримінального провадження. Крім того, смерть потерпілої, як встановлено висновком експерта № 1022 від 23.01.2015 року сталася 09.11.2014 року в період між 22.00 і 24.00 годинами (т.1 а.п.126-139), тобто через нетривалий проміжок часу після нанесення ударів потерпілій саме обвинуваченим, які як встановлено судом заподіяні їй останнім у той же день, близько 21.00 години.

Отже, з огляду на викладене, аналізуючи сукупність досліджених доказів, колегія суддів вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, а тому приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а досліджені докази не містять даних про істотні порушення процесуального закону під час досудового чи судового слідства, а також неповноту чи однобічність, яка б могла суттєво вплинути на правильність рішення суду.

Перевіряючи вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому покарання колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини які пом`якшують і обтяжують покарання.

При цьому районний суд правильно врахував, що ОСОБА_8 вчинив умисний закінчений злочин, віднесений до категорії особливо тяжких, внаслідок якого сталася смерть потерпілої ОСОБА_11 та належним чином врахував, що він за місцем проживання характеризується негативно, раніше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти здоров`я потерпілого, не одружений, не працює, на обліках в наркологічному диспансері та психіатричній лікарні не перебуває.

Правильно вказавши при цьому на відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та на обставину, яка обтяжує його покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Тому, колегія суддів вважає, що з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням, обравши його в межах санкції статті обвинувачення, значно більше ніж його мінімальний строк, яке є необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчинення кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який умисно заподіяв смерть потерпілій, через що становить суспільну небезпеку для оточуючих.

Тобто вид та розмір призначеного йому районним судом покарання, на думку колегії суддів є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

За таких підстав, колегія суддів також вважає безпідставними і доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином вирішив і цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення на його користь з ОСОБА_8 - 8378 грн. 10 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. на відшкодування моральної шкоди, оскільки розмір матеріальної шкоди повністю підтверджено розрахунковими квитанціями про понесені ним витрати на поховання своєї матері ОСОБА_11 (т.1 а.п.120-121), а розмір моральної шкоди правильно обґрунтовано тим, що потерпілому ОСОБА_9 спричинено значних і тривалих моральних страждань, через заподіяння обвинуваченим смерті його матері. Тому, на переконливу думку колегії суддів, стягнутий з обвинуваченого розмір моральної шкоди за вчинення ним особливо тяжкого злочину, від чого сталася смерть матері потерпілого, тобто самої дорогої для нього людини, є зовсім незначним, навіть з урахуванням матеріального становища самого обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення - не встановила.

За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід змінити, на підставі ч.2 ст. 404 КПК України, в частині призначеного покарання та в частині обчислення строку відбування покарання, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як видно з резолютивної частини вироку, районним судом при призначенні покарання обвинуваченому помилково застосовано додаткове покарання у виді конфіскації всього особистого майна, яке не передбачено санкцією ч.1 ст. 115 КК України, тому слід виключити з резолютивної частини вироку застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації всього особистого майна.

Крім того, районним судом на підставі ч.5 ст. 72 КК України, неправильно зараховано обвинуваченому в строк відбування покарання лише строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2014 року по 25 квітня 2016 року, тобто по день постановлення вироку районним судом, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тому і в цій частині вирок суду підлягає зміні, оскільки правильно слід було зарахувати вказаний строк з 11 листопада 2014 року і по день набрання вироком законної сили, включно, тобто по 10 серпня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , на підставі ч.2 ст. 404 КПК України, в частині призначеного покарання та в частині обчислення строку відбування покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку, застосування до ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації всього особистого майна.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 листопада 2014 року по 10 серпня 2016 року, включно, тобто по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті даний вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .