АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1889/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/180/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 09 березня 2016 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2016 року у кримінальному провадженні № 0000652, відносно,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, який працює електрозварювальником ТОВ «Укрконтракт ЛТД», неодруженого, раніше судимого
- 06.08.2013 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.286 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки з іспитовим строком 2 роки
- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

Прокурор - ОСОБА_7

Обвинувачений - ОСОБА_6

Захисник - ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду у відношенні ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст..71 КК України, визначити остаточне покарання у виді 1 року 1 місяці позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.На підставі ст. 72 КК України, покарання призначене за даним вироком, у виді штрафу в сумі 850 гр., та покарання, призначене вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06.08.2013 року за ч.1 ст.286 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки, з іспитовим строком - 2 роки, підлягають самостійному виконанню.

Питання з речовими доказами вирішене.
Згідно обставин кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, 16.05.2014 року близько 01 год. ОСОБА_6 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу зі входу в підвальне приміщення, розташованого зі сторони 1 під`їзду будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав металеві двері, вартістю 292,5 гр., чим заподіяв майнову шкоду на вказану суму КП «Зеленодольський міський водоканал», після чого з місця злочину зник, обернувши викрадене на свою користь.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги та в доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі. Так, судом не враховано те, що ОСОБА_6 скоїв злочин середньої тяжкості, ухилявся від суду, у зв`язку з чим його було оголошено в розшук, вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду, що свідчить про відсутність каяття з боку обвинуваченого, та про можливість скоєння ним нових злочинів. Крім того, судом порушено вимоги ст.71 КК України та не призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скарги підтримав та просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які, кожен окремо, заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, як законний та обґрунтований, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч.1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Виходячи з обставин справи, тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та даних про його особу, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про можливість застосування до винного покарання у виді штрафу, та вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині того, що призначене судом покарання є занадто м`яким.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до висновку, який міститься в постанові судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України №1-154кс15 від 1 жовтня 2015 року, при призначенні покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, цей розмір визначається в певній кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, установленого законодавством України на час постановлення вироку, із визначенням його у грошовій сумі, здійснивши перерахування розміру в гривнях, виходячи з вимог закону щодо визначення суми одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Отже, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_6 покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., не визначивши його у неоподатковуваних мінімумах доходів громадян.
Між тим, згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи в апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, а також про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточної міри кримінального покарання - за сукупністю вироків.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 4 цієї ж статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди

мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК

про звільнення від відбування покарання з випробуванням і

призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71

КК. У таких випадках повторне звільнення від

відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Однак при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався, зокрема не врахував, що злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України вчинений обвинуваченим в період іспитового строку за попереднім вироком, і всупереч вимогам ст. 71 КК України не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, чим допустив істотне порушення кримінального закону, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання і ухвалення нового вироку.
Разом з тим, відповідно до п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі призначенні покарання, яке згідно ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, не зважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

З огляду на наведене, безпідставним є висновок суду про те, що попередній вирок суду, яким засуджено ОСОБА_6 за ст. 286 ч. 1 КК України з іспитовим строком на 2 роки, підлягає самостійному виконанню, з огляду на положення ст. 72 КК України, оскільки правила складання покарань за вказаною статтею не можуть виключати застосування положень кримінального закону щодо призначення покарання засудженому за сукупністю вироків через скоєння ним злочину в період іспитового строку.
Таким чином, в разі вчинення особою нового злочину в період іспитового строку, остаточне покарання має бути призначено за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, при цьому повторне застосування ст..75 КК України не допускається, оскільки відповідно до ч.2 ст. 75, ч.3 ст. 78 КК України вчинення протягом іспитового строку нового злочину є підставою для направлення засудженого для реального відбування призначеного покарання.
Колегія суддів вважає, що не застосування судом положень ст.71 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є підставою для скасування вироку у даному кримінальному провадженні в частині призначення покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Обговорюючи питання про призначення нового покарання ОСОБА_6 , колегія суддів виходить із тих же обставин, які були враховані і судом першої інстанції та відповідно до ст. 65 КК України, приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання а також те, що новий злочин ОСОБА_6 вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, та вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 за скоєне кримінальне правопорушення має бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст.185 КК України, а остаточне покарання має бути визначене за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань.

Додаткове покарання, у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, обвинуваченим ОСОБА_6 на час розгляду апеляційної скарги відбуте, тому, на підставі ч.3 ст.71 КК України, воно не повинно враховуватись при призначенні йому остаточного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419, 420 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 18 січня 2016 року, відносно ОСОБА_6 , в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяціь.
В решті вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.
Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4