АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/8478/13Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/288/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.191 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченої ОСОБА_6

представників потерпілого - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

при секретарі ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Тернопільської області 20 липня 2016 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури та представників потерпілого (цивільного позивача) ТОВ Продмаркет - Захід на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 травня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кіровограда, зареєстровану в АДРЕСА_1 , жительку АДРЕСА_2 , не судиму

засуджено за ч.1 ст.191 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Виправдано ОСОБА_6 за кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.191 КК України, тобто за привласнення чужого майна, яке їй було ввірене за раніше предявленим обсягом обвинувачення, по епізодах отримання від ФОП ОСОБА_11 3877 грн. та ФОП ОСОБА_12 28008, 07 грн. за реалізований товар.

Звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. в ст.1 Закону України Про амністію у 2014 році.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ Продмаркет-Захід 8863 грн. та 08 копійок майнової шкоди. У задоволенні позову про стягнення решти заявленої суми 31885 грн. 82 коп. відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь держави 611 грн. 80 коп. вартості експертизи.

В апеляційних скаргах:

- представники потерпілого ТОВ Продмаркет-Захід просять скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною за ч.1 ст. 191 КК України, тобто привласнення чужого майна, яке було їй ввірене за раніше пред`явленим обсягом обвинувачення, стягнути з неї на користь TOB "Продмаркет-Захід'' майнову шкоду в сумі 40 748 грн. 90 коп. та призначити їй покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вважають вирок місцевого суду незаконним, оскільки ухвалений з істотним порушенням і неправильним застосуванням норм кримінального та кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема вказують, що вироком суду цивільний позов ТзОВ Продмаркет-_Захід задоволений лише частково: з предявленої до відшкодування суми в 40 748 грн 90 коп судом стягнуто лише 8 863 грн 08 коп. в звязку з недоведеністю привласнення майна на суму 28 008 грн 07 коп та 3 877 грн по двох епізодах привласнення чужого майна, по яких місцевий суд обвинувачену безпідставно виправдав.

Зокрема, в оскарженому вироку судом невірно наведені показання свідка ОСОБА_12 , яка отримувала товар від ОСОБА_6 і через деякий час розраховувалась з нею. Так, у вироку місцевого суду зазначено, що свідок в судовому засіданні заявила про те, що вона не пам`ятає, чи передавала ОСОБА_6 гроші в сумі 28 008, 07 грн. в січні 2013 року. При цьому, як слідує з диску технічного звукозапису судового засідання, свідок ОСОБА_12 в категоричній формі підтвердила факт передачі ОСОБА_6 суми, зазначеної в Акті звірки взаємних розрахунків станом на 31.03.2013 року, а саме: грошей в сумі 28 008,07 грн., уточнивши, що не памятає лише точної дати передачі цієї суми ОСОБА_6 , у зв`язку із давністю цих подій.

Крім цього, зазначають, що суд першої інстанції не взяв до уваги: Акт №1 про результати інвентаризації наявних коштів від 28 січня 2013 року; товарно-транспортні накладні; висновок аудиторської фірми "Західаудит" за вих. №14 від 05.04.2013 року, відповідно до якого по даним бухгалтерського обліку TOB "Продмаркет-Захід" станом на 31.03.2013 року заборгованість ФОП ОСОБА_12 на користь TOB "Продмаркет-Захід" за реалізований товар складає суму 28 008,07 грн.; висновку експерта №104 від 22.04.2013 року, відповідно до якого запис на касовому ордері, наданому фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 , що виконані від імені ОСОБА_6 , виконані саме ОСОБА_6 .

Також звертають увагу на те, що під час долучення до матеріалів справи у судовому засіданні суду першої інстанції представником потерпілого - адвокатом ОСОБА_13 документів, а саме: журналу-ордеру і відомості по рахунку №361 "Розрахунки з покупцями та замовниками" за 1 квартал 2013 року ФОП, які належать ОСОБА_12 , головуючим суддею було оголошено, що надані адвокатом ОСОБА_13 зазначені документи є оригіналами, однак всупереч своїм же твердженням у оскарженому вироку суддя без жодних на те правових підстав поставив під сумнів той факт, що вказані документи є оригіналами, оскільки печатки на цих документах синього кольору, і визнав їх неналежними та недопустимими доказами.

Крім цього, судовому засіданні першої інстанції свідок ОСОБА_14 давала пояснення про те, що ОСОБА_6 приходила до неї і вона передавала останній гроші за реалізований товар і заборгованості в неї перед ТзОВ Продмаркет-Захід не було. Однак аналогічні пояснення свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 суд визнав неналежним та недопустимим доказом.

Разом з тим, суд не послався у своєму вироку на пояснення свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які підтвердили факт розкрадання грошей ТОВ Продмаркет-Захід обвинуваченою ОСОБА_17 , а також не навів мотиви неврахування цих пояснень;

- прокурор просить вирок місцевого суду скасувати у звязку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Ухвалити новий вирок, яким призначити за ч.1 ст.191 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади в сфері торгівлі строком на 1 рік та звільнити її від відбування покарання на підставі п. в ст.1 Закону України Про амністію у 2014 році.

Зазначає, що суд при призначенні обвинуваченій ОСОБА_6 покарання не в повній мірі врахував особу винної, оскільки від початку судового розгляду до моменту ухвалення вироку нею не здійснено жодних дій, спрямованих на примирення із потерпілим та не відшкодовано заподіяних збитків останнім.

Так, згідно вироку суду у ОСОБА_6 , яка перебувала на посаді торгового представника ТзОВ Продмаркет-Захід, що знаходиться у м. Тернополі, вул. Промислова, 20, та була матеріально відповідальною особою, виник злочинний намір, направлений на привласнення грошових коштів, отриманих внаслідок реалізації товару, який був їй ввірений та належав ТзОВ Продмаркет-Захід.

Реалізуючи свій злочинний намір, торговий представник ОСОБА_6 у січні 2013 року, виконуючи замовлення у м. Тернополі, згідно товарно-транспортних накладних: №Т0101425 від 02 січня 2013 року, №Т0101424 від 02 січня 2013 року отримала готівку від ОСОБА_18 в сумі 5860,23 грн; згідно накладних: №Т0102487 від 02 січня 2013 року, №Т01101428 від 02 січня 2013 року, №Т0102486 від 02 січня 2013 року, №Т0101427 від 02 січня 2013 року, №Т0102485 від 02 січня 2013 року, №Т0101426 від 02 січня 2013 року, №Т0102488 від 02 січня 2013 року, №Т0102489 від 02 січня 2013 року отримала від ОСОБА_14 готівку у сумі 3002,85 грн., які повинна була здати в касу ТзОВ Продмаркет-Захід, однак вказані кошти у сумі 8863,08 грн. в касу не здала, а привласнила їх без мети повернення і використала на власні потреби.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і просить її задовольнити, представників потерпілого ТОВ Продмаркет-Захід, які просять задовольнити їхню апеляційну скаргу з вимог, зазначених у ній, та стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ Продмаркет-Захід 40748 грн. 90 коп. майнової шкоди, провівши судові дебати, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження відповідно до ч.1 ст. 411 КПК України, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Якщо під час судового розгляду недослідженими залишились обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, такий судовий розгляд відповідно до вимог ст. 410 КПК України вважається неповним.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження ні орган досудового слідства, ні суд не встановили з достатньою повнотою всіх обставин інкримінованого ОСОБА_6 злочину. В судовому засіданні Апеляційного суду обвинувачена пояснила, що укладений з нею договір про повну матеріальну відповідальність від 1 жовтня 2001 р., долучений до матеріалів кримінального провадження прокурором, жодного відношення до отримання у фізичних осіб -підприємців грошових коштів за доставлену ТзОВ Продмаркет- Захід для реалізації продукцію з метою передачі її на фірму, вона не мала і в її обовязки це не входило. Гроші від підприємців вона привозила в офіс лише внаслідок довіри до неї останніх у випадках, коли за своїми обовязками торгового представника періодично їх відвідувала.

Тим не менш, незважаючи на те, що згідно диспозиції ст.191 КК України вказана норма встановлює кримінальну відповідальність за привласнення майна шляхом зловживання службовим становищем, ні в матеріалах досудового розслідування, ні у вироку суду не зазначено, які саме обов`язки, відповідно до займаної посади, було покладено на ОСОБА_6 , чи була вона з ними ознайомлена, внаслідок чого оголошена ОСОБА_6 підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, а саме: привласнення чужого майна, яке було їй ввірене, є неконкретною, яка не тільки не дозволила суду першої інстанції встановити ступінь вини обвинуваченої, а й постановити законний та обґрунтований вирок.

Більш того, оскільки до матеріалів кримінального провадження не було долучено документу, який би свідчив про круг обовязків ОСОБА_6 , відповідно учасники процесу, так само, як і суд, не мали можливості ознайомитися з ним для того, щоб переконатися в обґрунтованості оголошеної підозри.

Відсутність у матеріалах кримінального провадження цього документу або витягу з нього свідчить про неповноту судового розгляду, в процесі якого не були витребувані і досліджені документи для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, у тому числі для визначення об`єму обвинувачення, яке повинно бути пред`явлено вказаній особі, що свідчить про неповноту судового розгляду.

У ст. 411 КПК України щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.

Тим не менш, всупереч вказаним вище вимогам та вимогам ст. ст. 94 та 370 КПК України, суд не надав належної оцінки дослідженим доказам в їх сукупності, внаслідок чого зробив передчасний висновок щодо виправдання обвинуваченої за двома епізодами привласнення чужого майна.

Так, визнаючи недоведеним факт отримання грошей обвинуваченою від фізичних осіб підприємців ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , суд у вироку зазначив, що надані представником потерпілого- адвокатом ОСОБА_13 певні документи підтверджують лише факт правовідносин між ТзОВ Продмаркет-Захід і ФОП ОСОБА_12 та ОСОБА_11 і жоден з них не підтверджує фактів отримання ОСОБА_6 від ФОП ОСОБА_11 3 877 грн та ФОП ОСОБА_12 - 28 008.90 грн.

Крім того, суд послався на ст.1087 ЦК України про те, що розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю фізичних осіб, повязані із здійсненням між ними підприємницької діяльності, проводяться у безготівковій формі. Розрахунки між цими особами можуть проводитись також готівкою, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п.2.2 ч.2 розділу 2 Положення про веденні касових операцій у національній валюті в Україні, затверджене постановою НБУ України № 637 від 15.12.2004 р., підприємства (підприємці) здійснюють розрахунки готівкою між собою і з фізичними особами через касу. Підприємства (підприємці) здійснюють облік операцій з готівкою у відповідних книгах обліку.

А оскільки показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 не підтверджені книгами обліку операцій про розрахунок, то самі їх показання не можуть бути доказом у справі.

Всупереч цьому міркуванню суду першої інстанції з наданого прокурором висновку експерта № 1-432/13 від 22.04.2013 р. вбачається, що підписи на двох сторінках аркушу паперу, наданого фізичною особою підприємцем ОСОБА_14 , що виконані від імені ОСОБА_6 - виконані ОСОБА_6 ; два підписи, обведені олівцем в рядках 2860 АВК та 3000-АВК на двох аркушах паперу, наданих фізичною особою підприємцем ОСОБА_18 - виконані ОСОБА_6 . Запис на касовому ордері, наданому фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 , що виконані від імені ОСОБА_6 , виконаний ОСОБА_6 .

Тим не менш, в перших двох випадках місцевий суд визнав доведеним вину ОСОБА_6 у привласненні грошей, не дивлячись на те, що ні ОСОБА_14 , ні ОСОБА_18 не вели книги обліку операцій про розрахунок, а, як пояснили в судовому засіданні, записували факт передачі грошей ОСОБА_6 на папері лише для себе, а в третьому випадку, де ОСОБА_6 на видатковому касовому ордері від 21 січня 2013 р. розписалась за одержання від ОСОБА_19 грошей на суму 3 877.00 грн -не визнав, і своє рішення не мотивував.

Не відповідають дійсності і наведені у вироку суду показання свідка ОСОБА_12 , яка нібито пояснила в судовому засіданні, що не памятає, чи передавала ОСОБА_6 гроші за поставлений товар в сумі 28 008.07 грн.

Фактично, як свідчить запис показань даного свідка згідно прослуханого колегією суддів журналу судового засідання, ОСОБА_12 зазначила, що гроші ОСОБА_20 в сумі 28 008.07 грн вона точно передавала, лише не памятає, коли.

Таким чином, місцевий суд, не навівши переконливих мотивів свого рішення та допустивши суперечності у своїх висновках, прийшов до передчасного висновку про відсутність в її діях складу кримінального правопорушення.

Допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, у тому числі на які посилаються у своїй апеляції представники потерпілого, дозволяють суду апеляційної інстанції зробити висновок про часткову обгрунтованість апеляційних скарг прокурора та представників потерпілого щодо скасування вироку суду з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

В силу всього викладеного вище, судова колегія визнає апеляційні скарги прокурора та представників потерпілої сторони обґрунтованими, задовольняє ці скарги, скасовує вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 410,411, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Тернопільської місцевої прокуратури та представників потерпілого (цивільного позивача) ТОВ Продмаркет - Захід на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 05 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайсуду від 5 травня 2016 р. щодо ОСОБА_6 за обвинуваченням її у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2