АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/92 56/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/164/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора прокуратури Московського району м. Харкова на вирок Московського районного суду м. Харкова від 30 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 ,-
Зазначеним вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою освітою, розлучений, судимий 15.10.2014р. Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 186 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт, проживаючий за адресою : АДРЕСА_1
визнаний винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України з призначенням покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік та зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти вищевказаний орган про зміну місця мешкання, роботи; періодично з`являться для реєстрації до органу кримінально-виконавчої системи.
Як встановив суд ОСОБА_7 будучи 15.10.2014р. засудженим Московським районним судом м. Харкова за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт, який з 15.10.2014р. обліковується КВІ УДПтСУ в Харківській області та якому визначено місце відбування покарання у вигляді громадських робіт - Московський районний суд м. Харкова, з 01.04.2015р., діючи умисно, будучи 23.01.2015р. попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання та ознайомленим із графіком виходу на роботу для відбуття громадських робіт у Московському районному суду м. Харкова в квітні 2015р., з квітня 2015р. ухилявся від відбування громадських робіт без поважних на то причин, тобто не вийшов більше двох разів, а саме, чотирнадцять разів, протягом місяця на громадські роботи до Московського районного суду м. Харкова без поважних на то причин.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст.ст. 71 ,72 КК України за сукупністю вироків частково приєднати до призначеного покарання , покарання невідбуте за вироком Московського районного суду від 15 жовтня 2014 року та остаточно визначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 30 днів.
Прокурор вважає, що вирок є незаконним і необгрунтованим з підстав неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував, що злочин ОСОБА_7 скоїв після постановлення вироку Московського районного суду від 15 жовтня 2014 року і до повного відбуття покарання, а тому покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено на підставі ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків. Окрім того прокурор вважає, що оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин в період не відбутого покарання призначеного за попереднім вироком, застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання є неприпустимим.
Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу ; пояснення обвинуваченого , який заперечував проти її задоволення; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню зважаючи на наступне.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з вироку ОСОБА_7 повністю визнав свою вину , не заперечував фактичних обставин обвинуваченого і тому справу було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КК України.
Зазначені обставини не відповідають дійсності , оскільки відповідно до звукозапису судового засідання та пояснень самого ОСОБА_7 в апеляційному суді , обвинувачений повідомив суд першої інстанції , що причиною невиходу на роботу для відбуття громадських робіт був поганий стан здоров`я через запалення панкреатиту. Оскільки обвинувачений зареєстрований в Нововодолазькому районі то до лікарні за місцем мешкання він не звертався, однак його лікуванням займались співмешканка та сусідка , яка є медпрацівником. Таким чином обвинувачений визнавав лише факт невиходу на роботу для відбуття громадських робіт, який мав місце з поважних причин, а не умисне ухилення від відбування громадських робіт.
Відповідно до ч.3 ст. 349 КК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зазначені вимоги закону суд першої інстанції порушив , оскільки обвинувачений фактично оспорював свою винність у скоєнні злочину , а суд не пересвідчився чи правильно розуміє обвинувачений зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України порушення судом першої інстанції вимог ст. 370, 349 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
При призначенні покарання обвинуваченому суд також допустив помилку, не врахувавши , що ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні злочину до повного відбуття покарання за попереднім вироком суду , тому при призначенні покарання мають бути застосовані положення ст.ст. 71, 72 КК України.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга в цій частині є обґрунтованою і вирок суду першої інстанції слід скасувати. Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно задоволенню не підлягає, оскільки в цій справі суд першої інстанції встановив винність ОСОБА_7 з порушенням вимог кримінального процесуального закону, без перевірки пояснень обвинуваченого щодо поважності причин невиходу на громадські роботи, а апеляційний суд не вправі перебирати на себе функції суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин справи, винуватості особи та кваліфікації її дій.
Неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону не передбачено ст.420 КПК України як підстава для ухвалення апеляційним судом нового вироку.
З врахуванням наявності передбачених ст.ст. 409,412,413 КПК України підстав для скасування судового рішення, і відсутності підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку, по справі слід призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .
Якщо при новому судовому розгляді ОСОБА_7 буде визнано винним у скоєнні злочину за обставин зазначених в обвинувальному акті, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно необхідності застосування вимог ст. 71,72 при призначенні покарання а також неможливості звільнення від відбування покарання з випробуванням слід вважати обґрунтованими .
Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скарги прокурора прокуратури Московського району м. Харкова задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 30 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -