УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №274/3586/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.122 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2016 року м. Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі суддів:
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радянське, Бердичівського району, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
в апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 вересня 2016 року та постановити новій вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначити покарання у виді виправних робіт строком 6 (шість) місяців.
Вважає даний вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначив, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було взято до уваги та не враховано такі пом`якшуючі обставини, відповідно до ст. 66 КК України, як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, адже як в ході досудового розслідування, так і в ході судового слідства він визнавав свою провину, в скоєному щиро розкаювався та активно сприяв розкриттю злочину, що у нього на утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей, а також непрацююча дружина, яка перебуває в декретній відпустці.
Вказав, що суд в своєму вироку не зазначає чому саме бере до уваги одні докази та відкидає інші та не обґрунтовує це в вироку.
Послався на те, що судом не з`ясовано питання, а сторона обвинувачення не вживала жодних заходів для з`ясування та встановлення того факту, що якщо у ОСОБА_9 був перелом щелепи, то чому його відпустили о 18 годині з травмпункту ЦМЛ м. Бердичева, а не госпіталізували та не направили до травматологічного відділення.
Зазначив, що суд першої інстанції посилається на висновки судово-медичних експертиз, але не бере до уваги історії хвороби, яка досліджувалась в ході судового слідства, та не аналізує, що ОСОБА_9 поступив до травматологічного відділення МЛ м. Бердичева о 22 год. 10 хв., при цьому перелому щелепи у нього не виявляють, а виявилось це лише 19 травня 2014 року, через два дні, при тому, що на рентгенологічних знімках переломів не зазначено, і на це вказує хірург-стоматолог. Також судом не взято до уваги, що в ході судового слідства ОСОБА_9 суду для вивчення було надано три рентгенологічних знімки, з яких один був не ОСОБА_9 та безпідставно відхилено клопотання його захисника, адвоката ОСОБА_8 , про виклик до суду та допиту в якості свідка лікаря хірурга-стоматолога, який лікував ОСОБА_9 .
Вважає, що йому може бути призначено покарання без позбавлення волі, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, так як судом першої інстанції було призначено надто суворе та несправедливе покарання враховуючи всі наведені вище обставини.
На апеляційну скаргу обвинуваченого потерпілим ОСОБА_9 подано письмові заперечення в яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 вересня 2016 року залишите без змін.
Вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_10 не обирати.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_10 рахувати з дня прибуття і постановки засудженого на облік до виправного центру.
Цивільний позов прокурора задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь управління фінансів Бердичівської міської ради 753,06 гривень витрат пов`язаних з стаціонарним лікуванням потерпілого ОСОБА_9 .
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 10 000 грн. завданої моральної шкоди та 4941,75 грн. завданої матеріальної шкоди.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, ОСОБА_6 17.05.2014 року приблизно о 16 год. 10 хв. знаходячись на кладці меліоративної канави поряд з с. В. Пятигірка Бердичівського району, під час словесного конфлікту з ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно наніс останньому один удар кулаком правої руки по обличчю, в результаті чого спричинив тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на нижній повіці лівого ока, перелому скулової дуги зліва зі зміщенням уламків доверху та назовні, без ознак консолідації, уламкового перелому латеральної стінки лівої верхньощелепної пазухи зі зміщенням уламків в порожнину пазухи, лівобічного гемосинуситу, через шовного перелому лівого лобно- скулового шва з його розходженням до 3 мм., які згідно висновку судово-медичної експертизи №193 від 30.05.2014 відносяться в їх сукупності до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1ст.122ККУкраїни.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримку вимог апеляційної скарги, думку прокурора та потерпілого, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Згідно ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п.1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Такі порушення, зокрема, констатовано в рішеннях «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010року, «Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002року та в інших.
Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.
Згідно ч.3 ст.35 КПК України визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.
Відповідно до п.5 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч.3 ст. 35 КПК порядку визначення судді для розгляду справи.
Відповідно до п.2.3.22 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, погодженою Державною судовою адміністрацією України 26 листопада 2010 року, судові справи підлягають автоматизованому розподілу між суддями, які мають на момент автоматизованого розподілу судових справ повноваження для здійснення процесуальних дій.
Пункт 2.3.31 даного Положення зазначає, що результатом автоматизованого розподілу судових справи суду є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що створюється автоматизованою системою.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дане кримінальне провадження перебувало в провадженні судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_11 .
Відповідно до розпорядження щодо призначення повторного автоматичного розподілу справ від 12.08.2014 року за №174, винесеного в.о. керівника апарату Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_12 , в зв`язку з відстороненням судді ОСОБА_11 від посади судді з 05.08.2014 року строком на два місяці відповідно до п.3.1.11 Положення про автоматизовану систему документообігу призначено повторний розподіл справи №274/3586/14-к(а.с.45)
В подальшому вказане кримінальне провадження було розглянуто суддею Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 .
Разом з тим, будь-яких даних про визначення автоматизованою системою документообігу суду вищевказаних суддів, в матеріалах провадження не міститься.
Зазначені обставини дають підстави для обґрунтованого сумніву в дотриманні судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону щодо порядку розподілу кримінальних проваджень у суді. Звідси, з огляду на згадану практику Європейського суду, виникають сумніви щодо законності складу суду, який розглядав вказане кримінальне провадження.
Крім того, під час прослуховування звукозапису судових засідань даного кримінального провадження встановлено, що в матеріалах провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання, яке відбулося 15 вересня 2015року.
Вказані порушення кримінального процесуального закону є істотними, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, в залежності від встановленого прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 09 вересня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її винесення та касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ: