Справа № 359/2058/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/22/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 4 18.05.2016

УХВАЛА
Іменем України
18 травня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

при секретарі: ОСОБА_6 ,

засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11

захисників-адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_12 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції (далі прокурор), на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 296 КК України визнано винуватим та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74, 106 КК України звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

за ч. 2 ст. 121 КК України визнано винуватим та на підставі ст. 69 КК України призначено покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в ч. 2 ст. 121 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_18 109516,45 грн. майнової шкоди та 750 000 грн. моральної шкоди.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 296 КК України визнано винуватим та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст.49, ч. 5 ст. 74, 106 КК України звільнено ОСОБА_10 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто із ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_18 27379,12 грн. майнової шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Київській області 1216,16 грн. витрати понесені за проведення комп`ютерно-технічної експертизи № 190 ВКД від 06.04.2010.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 296 КК України визнано винуватим та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

за ч. 1 ст. 186 КК України визнано винуватим та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_18 27379,12 грн. майнової шкоди та 25000 грн. моральної шкоди.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживаючого у АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

за ч. 2 ст. 296 КК України визнано винуватим та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74, 106 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто із ОСОБА_9 на користь ОСОБА_18 27379,12 грн. майнової шкоди.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_5 , мешканця АДРЕСА_6 , раніше не судимого,

за ч. 4 ст. 296 КК України визнано винуватим та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, із встановленням іспитового строку терміном в три роки, з покладенням на ньго обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку, 01 серпня 2009 року приблизно о 2 годині ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 сиділи на лавочці поблизу бювету, що розташований біля будинку АДРЕСА_7 . Після того як ОСОБА_10 викинув порожню скляну пляшку з-під вживаного ним пива у смітник, в результаті чого вона розбилася, до них підійшли ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які відпочивали на сусідній лавці поблизу бювету та зробили їм зауваження. Коли вказані особи повернулись до місця свого відпочинку, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_8 , який на той час разом із ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та особою, стосовно якої провадження у справі закрито у зв`язку зі смертю, знаходився в клубі "Гранд" по вул. Грушевського, 6-Б, в м. Бровари Київської області та терміново попросив підійти до бювету. Після цієї телефонної розмови ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 побігли у сторону бювету, де зустрілись із ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 та особа, стосовно якої провадження у справі закрито у зв`язку зі смертю, в свою чергу, на таксі направилися за місцем проживання ОСОБА_11 на АДРЕСА_8 , де останній взяв два предмети, схожі на пістолети, після чого вони вдвох поїхали до бювету у АДРЕСА_7 , де приблизно о 2 годині 20 хвилин зустрілись із іншими обвинуваченими.

Зустрівшись усі разом, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 і особа, стосовно якої провадження у справі закрито у зв`язку зі смертю, направилися до місця, де знаходилися потерпілі - ОСОБА_19 , ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , з якими розпочалась бійка. Через деякий час до бювету підійшов ОСОБА_22 , який також відпочивав разом з потерпілими та відлучався від них, щоб провести знайому додому.

Грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, в ході бійки ОСОБА_9 умисно наніс один удар ногою у область грудної клітини ОСОБА_21 , після чого, наніс останньому ще один удар кулаком руки у підборіддя, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження , що призвели до короткочасного розладу здоров`я. В цей час, перебуваючи на відстані декількох метрів від ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, умисно наніс один удар ногою в область грудної клітки ОСОБА_19 , від чого останній впав на землю. Після цього, ОСОБА_8 умисно наніс від 2 до 3 ударів ногою по верхній частині тулуба ОСОБА_20 , а потім, побачивши на місці події лежачого ОСОБА_9 , на якому зверху знаходився потерпілий ОСОБА_21 , ОСОБА_8 підбіг до них та зіштовхнув з ОСОБА_9 ОСОБА_21 . Потім, побачивши біля себе ОСОБА_22 , ОСОБА_8 наніс йому один удар кулаком правої руки по підборіддю зліва, від чого ОСОБА_22 впав на землю. В свою чергу, ОСОБА_10 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, користуючись, тим що ОСОБА_20 від ударів ОСОБА_8 завдано фізичний біль, наніс потерпілому ОСОБА_20 два удари кулаком правої руки в обличчя, від чого останній впав на землю. Грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю в ході бійки ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_19 , який від удару ОСОБА_8 лежав на землі та наніс йому декілька ударів взутою ногою по голові, після чого з метою заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження він наніс ОСОБА_19 ще близько 10 ударів взутою ногою по голові, у тому числі в область шиї, від чого останній втратив свідомість, що спричинило крововилив під м`яку мозкову оболонку спинного мозку з розвитком набрякання тканини спинного та головного мозку та стало причиною смерті. Грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, застосовуючи предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_11 під час всієї бійки тримав у руці предмет схожий на пістолет, демонструючи його оточуючим, створюючи загрозу для життя та здоров`я громадян. Особа стосовно якої провадження у справі закрито у зв`язку зі смертю, під час бійки одержаний від ОСОБА_11 предмет схожий на пістолет наставив на потерпілого ОСОБА_20 з метою примушення останнього викинути розбиту скляну пляшку, створивши загрозу для життя та здоров`я останнього, а потім цим же предметом заподіяв удар потерпілому ОСОБА_21 . ОСОБА_7 побачив у ОСОБА_11 предмет схожий на пістолет лише після завершення бійки. Крім того, під час бійки ОСОБА_8 помітив на землі ланцюжок з жовтого металу, який належав ОСОБА_20 та з метою його відкритого викрадення підняв його та разом із ним з місця вчинення злочину втік, а в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду у розмірі шість тисяч гривень.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_7 просить в частині стягнення з засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_18 моральної шкоди у розмірі 750 000,00 грн. на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України (в редакції 1960 року) змінити та зменшити розмір моральної шкоди, що підлягає стягненню з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_18 до 100 000,00 грн., в решті вирок суду просить залишити без змін.
В підтвердження апеляції вказує, що суд першої інстанції виносячи вирок та задовольняючи позовні вимоги потерпілої ОСОБА_18 в частині стягнення моральної шкоди з засудженого ОСОБА_7 , вийшов за межі розумності, вивантаженості та справедливості та не навів у своєму рішенні відповідні мотиви стягнення саме такої суми у відшкодування моральних збитків потерпілій.
В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням ст. 69 КК України та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за п.7 ч.2 ст.115 КК України на 10 років.
В обґрунтування апеляції вказує, що судом безпідставно було перекваліфіковано дії засудженого ОСОБА_7 з п.7 ч.2 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України та із застосуванням 69 КК України призначено покарання нижче від нижчої межі у виді 5 років позбавлення волі, вважає, що висновки суду про відсутність доказів наявності умислу ОСОБА_7 на спричинення смерті ОСОБА_19 не відповідають фактичним обставинам справи, так про наявність умислу у засудженого на вбивство ОСОБА_19 свідчить факт нанесення понад 10 ударів взутими ногами у життєво важливі органи, що стало причиною смерті потерпілого, звертає увагу на покази засудженого, в яких він не зміг пояснити чому мав на меті спричинення саме тяжких тілесних ушкоджень, а не смерті потерпілого, спричиняючи чисельні удари, навіть в той час, коли ОСОБА_19 втратив свідомість та кілька разів вдарився горловою об бетонний бордюр.
Крім того зазначає, що судом при винесенні вироку не було прийнято належної уваги показанням свідка ОСОБА_23 , яка зазначала, що ОСОБА_7 бив ногами по голові потерпілого, який був без свідомості та лежав без руху та висновку комісійної судово-медичної експертизи від 30.05.2012 року.
Також вказує про безпідставне застосування до засудженого положень ст.69 КК України з тих підстав, що судом не було враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, які він вчинив в стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку злочинів та особи підсудного, судом не було враховано також позицію потерпілої ОСОБА_18 , яка неодноразово зазначала про нахабне ставлення до неї під час судових розглядів та досудового розгляду ОСОБА_7 , крім того протягом більше 6 років останній жодним чином не відшкодував завдану злочином потерпілій шкоду.
Вирок суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в апеляційній інстанції не оскаржено.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, думку захисників, які підтримали апеляційну скаргу подану захисником засудженого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_12 та заперечили апеляційну скаргу прокурора, засуджених, які просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_24 та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Оскільки в апеляційних скаргах доведеність вини і правова кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України не оспорюється, то ці обставини колегією суддів не перевіряються.

Відповідно до ч.1 ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні (ч.2 ст.323 КПК України)

Згідно ч.3 ст.323 КПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зазначеним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає.

Висновок суду про доведеність винності засудженого ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинів, є обґрунтованим.

Як встановлено перевіркою матеріалів кримінальної справи, досудове слідство і судовий розгляд проведені відповідно до вимог кримінально-процесуального закону, обставини справи досліджені всебічно, повно і об`єктивно, а викладені у вироку висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені детально наведеними у вироку доказами, які отримані згідно діючого кримінально-процесуального законодавства. Вони є належними, достовірними, достатніми та допустимими.

Відповідно до п.22 постанови пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року №2, для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч.2 ст. 121 КК України), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.)

Із фактичних обставин справи вбачається, що між засудженими та потерпілими розпочалась бійка з хуліганських мотивів, в процесі якої вони один одному наносили тілесні ушкодження, бійка відбувалась не тривалий час (до 5 хв.) та не була розірвана в часі, умисел ОСОБА_7 спочатку був направлений на хуліганство, (зважаючи, що дорослі чоловіки (потерпілі) у присутності дівчат образили ОСОБА_7 , він, показуючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, без будь-яких пояснень почав завдавати лежачому потерпілому ОСОБА_19 удари взутою ногою по голові). Вже після перших ударів у ОСОБА_7 виник умисел на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень шляхом нанесення лежачому ОСОБА_19 близько 10 ударів взутою ногою по голові, що в подальшому спричинило крововилив під м`яку мозкову оболонку спинного мозку з розвитком набрякання тканини спинного та головного мозку та стало причиною смерті потерпілого ОСОБА_19 .

Діючи таким чином, засуджений достеменно усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій і передбачав, що внаслідок такої його поведінки буде заподіяно шкоду здоров`ю потерпілого, однак, цілеспрямовано, наносячи удари ногою в область голови, ОСОБА_7 не конкретизував у своїй свідомості, яку ж саме шкоду здоров`ю (тяжкість тілесних ушкоджень) буде фактично заподіяно ним потерпілому. Тобто, в даному випадку ОСОБА_7 діяв із невизначеним (неконкретизованим) умислом, за якого особа хоча і бажає спричинити або свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, але при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкість цієї шкоди.

У таких випадках особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Отже, в даному випадку має місце вчинення ОСОБА_7 злочину з так званими похідними наслідками (з кваліфікуючими наслідками), суб`єктивна сторона якого полягає у змішаній формі вини, коли умисно спричинений особою так званий прямий (безпосередній) наслідок (тяжкі тілесні ушкодження) тягне за собою ще один опосередкований (похідний) наслідок (смерть потерпілого), психічне ставлення до якого з боку винного полягає лише в необережній формі вини-злочинній недбалості.

Стороною обвинувачення не доведено відповідними доказами, що наносячи ударів потерпілому, ОСОБА_7 переслідував мету заподіяння йому смерті. Під час нанесення цих ударів ОСОБА_7 не передбачав настання смерті потерпілого, хоча через кількість та локалізацію ударів, повинен був і міг її передбачити.

Тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку щодо кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України

Доводи прокурора про неприйняття до уваги висновку комісійної судово-медичної експертизи №69/К від 30.05.2012 року, під час винесення вироку, не ґрунтуються на досліджених матеріалах кримінальної справи та спростовуються вироком суду.

Щодо призначення покарання ОСОБА_7 , то при вирішенні цього питання суд, у відповідності зі ст. 65 КК України, урахував не тільки характер і суспільну небезпечність злочину, вчиненого ОСОБА_7 , а й дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого і даним про особу винного, воно є необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Посилання прокурора на неврахування позиції потерпілої ОСОБА_18 щодо призначеного покарання, є необґрунтованими, оскільки потерпілою не було оскаржено вирок суду в апеляційному порядку.

Відповідно до п.9 Постанови №4 від 31.03.1995 року Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих

стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та

зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне

- за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого -

спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При

цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та

справедливості.

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди,

суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_18 в частині стягнення моральної шкоди з ОСОБА_7 був вирішений згідно вимог діючого законодавства, були враховані вимоги розумності і справедливості, характер правопорушення, глибина фізичних та душевних страждань, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення при визначенні розміру відшкодування судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає, що апеляція захисника засудженого ОСОБА_25 адвоката ОСОБА_26 до задоволення не підлягає, а її доводи є безпідставні.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим та підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст. ст. 379, 365 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
На підставі ст.72 КК України зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк застосованого до нього в межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 30 травня 2014 року по 18 травня 2016 року включно.

Головуючий:
Судді: