Дата документу Справа № 311/2626/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 311/2626/13-к Головуючий в 1 інстанції
№ провадження 11-кп/778/1231/16 ОСОБА_1
Категорія ст.ст.306 ч. 2, Доповідач в 2 інстанції
307 ч. 2, 317 ч. 2, 311 ч. 2 КК України ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 вересня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених:

ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 у режимі відео конференції,

розглянула апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Балки Василівського району Запорізької області, громадянин України, який має середню освіту, непрацюючий, одружений, який проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимий 08 липня 2010 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313, ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, на підставі ст.ст. 69, 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 2 ст. 306 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

-за ч. 2 ст. 311 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 306 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на строк 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_12 призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на строк 2 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Тримається від вартою з 18 квітня 2013 року.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка і мешканка АДРЕСА_1 , громадянка України, яка має професійно-технічну освіту, непрацююча, неодружена, в силу ст. 89 КК України раніше не судима,

визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317, ч. 2 ст. 306 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна;

-за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна;

-за ч. 2 ст. 306 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на строк 2 роки з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_11 призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов`язаною з обігом психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на строк 2 роки з конфіскацією всього належного їй майна.

Тримається під вартою з 18 квітня 2013 року.

Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2014р. ОСОБА_11 скорочено невідбуту частину покарання на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014р. на 2 роки 11 місяців 29 днів (т. 7 а.с. 141).

Тим самим вироком ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено відповідне покарання, яке ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 29.04.2015р. пом`якшене із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_14 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, вирок відносно якого в апеляційному порядку не переглядається.

Вироком вирішена доля речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного придбання, виготовлення, зберігання та подальшого збуту психотропних речовин, дійшли спільної згоди, що остання передасть психотропний засіб.

19 березня 2013 року, знаходячись у кв. АДРЕСА_2 , в ході проведення оперативної закупівлі психотропних засобів ОСОБА_11 незаконно збула в період часу з 17 год. 35 хв. до 18 год. 20 хв. ОСОБА_15 за 50 гривень 0,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено,- метамфетамін масою 0,0048 г, і з 18 год. 56 хв. до 19 год. 44 хв., знаходячись на першому поверсі в під`їзді № 3 цього ж будинку ОСОБА_11 незаконно, повторно збула ОСОБА_16 за 50 гривень 0,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0062 г.

10 квітня 2013 року в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , дійшли спільної згоди на те, що останній передасть психотропний засіб. Знаходячись на відкритій ділянці місцевості по пр. Ентузіастів, 27 під час проведення оперативної закупівлі, ОСОБА_14 в період часу з 12 год. 35 хв. до 16 год. 33 хв., незаконно, повторно збув ОСОБА_17 за 50 гривень 0,6 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0092 г та амфетамін масою 0,0256 г.

11 квітня 2013 року, в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , дійшли спільної згоди на те, що ОСОБА_11 передасть психотропний засіб. Знаходячись по пр. Ентузіастів, 27 в період часу з 14 год. 24 хв. до 15 год. 15 хв., під час проведення оперативної закупівлі психотропних речовин, ОСОБА_11 незаконно, повторно збула ОСОБА_17 за 50 гривень 0,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0014 г та амфетамін масою 0,0627 г.

18 квітня 2013 року, в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_11 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, дійшли спільної згоди, що ОСОБА_11 домовиться по телефону про придбання ОСОБА_17 психотропної речовини та відкриє йому двері квартири АДРЕСА_2 , а він передасть ОСОБА_17 психотропний засіб. Знаходячись в вищевказаній квартирі, під час проведення оперативної закупки психотропних речовин в період часу з 13 год. 50 хв. до 16 год. 07 хв., ОСОБА_12 незаконно, шляхом продажу за 150 гривень збув ОСОБА_17 1,5 мл рідини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0227 г та амфетамін масою 0,0083 г.

Крім цього, у невстановлені досудовим розслідуванням час та день 2013 року, у невстановленому місці. ОСОБА_12 незаконно придбав рідину жовтуватого кольору об`ємом 2 мл і 11,5 мл, що є прекурсором - соляною кислотою, об`єми якої у перерахунку на кислоту з питомою вагою 1,104 г/смЗ складають 1,8 мл і 11,3 мл та незаконно зберігав його за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 з метою використання для виготовлення психотропної речовини - метамфетаміну.

Крім того, ОСОБА_12 маючи прямий умисел на використання коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин з метою продовження незаконного обігу психотропних речовин, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_11 , дійшли спільної згоди на те, що ОСОБА_12 буде виділяти кошти на придбання інгредієнтів для виготовлення психотропної речовини - метамфетамін, а ОСОБА_11 буде їх закупати.

07 березня 2013 року, в ранковий час, 09 квітня 2013 року, в обідній час, 18 квітня 2013 року, в ранковий час, отримавши в кожний з цих днів по 320 гривень від ОСОБА_12 , які останній отримав від реалізації психотропної речовини, ОСОБА_11 в м. Запоріжжі на вул. Сталеварів у невстановленої особи, купувала по два лікарські препарати «ефін» за ціною 160 гривен за один медичний блістер, які привозила в м. Дніпрорудне, де ОСОБА_12 виготовив з нього психотропну речовину метамфетамін з метою подальшого збуту.

Здобуті за вищевказаний період грошові кошти від реалізації метамфетаміну, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 використовували з метою продовження незаконного виготовлення та збуту психотропних речовин.

В період з січня 2013 року до кінця березня 2013 року, в невстановлений в ході досудового слідства день та час, достовірно знаючи, що ОСОБА_18 вживає психотропні речовини, ОСОБА_11 умисно, неодноразово, безкоштовно, надавала останньому квартиру АДРЕСА_2 , в якій вона зареєстрована та мешкала, для вживання психотропних речовин, де останній не менше семи разів вживав психотропні речовини, що містять метамфетамін, а також особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) та екстракт канабісу.

В березні 2013 року, в невстановлений день та час, ОСОБА_11 повторно, у м. Дніпрорудне неодноразово безкоштовно надавала ОСОБА_19 для вживання психотропних речовин свою квартиру, де останній не менше трьох разів вживав психотропні речовини, що містять метамфетамін.

18 квітня 2013 року, під час проведення обшуку у вказаній квартирі за місцем проживання ОСОБА_11 були вилучені предмети, які використовувалися для вживання особливо-небезпечного наркотичного засобу канабіс (марихуани) та екстракту канабісу.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 29 квітня 2015 року вирок Василівського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2013 року у відношенні обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 залишений без змін, у відношенні ОСОБА_14 змінений у частині призначеного йому покарання.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 09 червня 2016 року касаційна скарга ОСОБА_11 задоволена частково, ухвала Апеляційного суду Запорізької області від 29 квітня 2015 року щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_12 скасована та призначений новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:

-обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в інший суд, посилаючись на те, що він не заперечує, що за місцем мешкання виготовляв наркотичні засоби для власного вживання та продажу. Також визнає придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів чи психотропних речовин. Заперечує проти висновків суду про використання коштів здобутих від незаконного обігу психотропних засобів. Також зазначає, що в ході досудового слідства він не був забезпечений захисником, чим порушено його право на захист, у кримінальному провадженні відсутні об`єктивні докази його вини, висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження;

-адвокат ОСОБА_13 просить вирок суду відносно ОСОБА_11 скасувати, внаслідок невідповідності висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, та суттєвим порушенням вимог КПК України й призначити новий розгляд в судді першої інстанції в іншому складі суду.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_11 за проханням ОСОБА_12 , не більше 3 разів їздила в м. Запоріжжя, де в аптеці по вул. Сталеварів купувала лікарський препарат Ефін за ціною 160 гривень за 1 медичний блістер, але кошти на зазначений препарат вони здобували не від незаконного збуту психотропних речовин, а за гроші, що вона заробляла на тимчасових роботах та від батька і тітки. Звинувачення ОСОБА_20 та Гаманця за ч.2 ст.306 КК України було сфальсифіковано органами досудового слідства та було порушено їхнє право на захист, так як до дня слухання кримінального провадження в Василівському районному судді вони не були забезпечені захисником. Вказані слідством свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 можливо і вживали в її квартирі психотропні речовини, але свого дозволу на це ОСОБА_20 не давала і вказаних осіб практично не пам`ятає;

-обвинувачена ОСОБА_11 з урахуванням остаточних апеляційних вимог від 10 серпня 2016 року, просить: визнати докази по обвинуваченню за ч. 2 ст. 306 КК України недопустимими; перекваліфікувати її дії з ч. 2 ст. 317 КК України на ст. 309 КК України; пом`якшити покарання, застосувавши ст. 69 КК України; застосувати ст. 6 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014р.; застосувати до неї положення Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновок суду про її вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК України, який є особливо тяжким, засновується на недопустимих доказах, оскільки її було допитано та проведено слідчий експеримент без участі захисника.

Крім того, вважає, що її вина у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, не підтверджується дослідженими судом доказами, а відтак вбачає підстави для кваліфікування її дій за ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинувачених, доводи обвинуваченої ОСОБА_11 і адвоката ОСОБА_9 в підтримку апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника, доводи обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника в підтримку апеляційної скарги ОСОБА_12 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, а відтак апеляційний суд переглядає вирок лише щодо обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 .

Переглядаючи згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Епізоди незаконного збуту ОСОБА_12 і ОСОБА_11 психотропних речовин в апеляційних скаргах не оспорюються, як і не оспорюється ОСОБА_12 незаконне виготовлення придбання, зберігання прекурсорів.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Однак, зазначених норм кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок в частині засудження обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 306 КК України, який не відповідає вимогам закону.

Як вбачається із змісту вироку, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_12 , ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК України, ґрунтується на:

-даних протоколу проведення слідчого експерименту 28.05.2013р., в ході якого ОСОБА_11 пояснила, що вона неодноразово, не менше 15 разів їздила до м. Запоріжжя, а саме, на вул. Сталеварів, де кожного разу купувала лікарський препарат «Ефін» в кількості не менше 2 упаковок, за ціною 160 гривень за упаковку (т. 4 а.с.141-142);

-поясненнях свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які були присутні у якості понятих при проведенні вказаного слідчого експерименту;

-свідченнях ОСОБА_23 , батька обвинуваченої ОСОБА_11 , який суду показав, що він допомагав доньці, однак гроші не давав, а купував та передавав продукти харчування;

-поясненнях обвинуваченої ОСОБА_11 , яка не заперечувала факт купівлі у м. Запоріжжі на вул. Сталеварів медичного препарату «Ефін», який ОСОБА_12 використовував для виготовлення метамфетаміну, однак для його придбання витрачала власні кошти, та обвинуваченого ОСОБА_12 , який пояснював, що він використовував «Ефін» для виготовлення метамфетаміну.

Відповідно до положень ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.

Свій висновок про допустимість даних протоколу проведення слідчого експерименту 28.05.2013р. суд першої інстанції обґрунтував тим, що сама обвинувачена ОСОБА_11 не заперечує факт проведення слідчого експерименту за її участі, та обставини, що зафіксовані в протоколі; свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , які були присутні у якості понятих при проведенні вказаного слідчої дії, підтвердили факт його проведення та встановлені обставини.

Разом з тим суд першої інстанції не дав належної оцінки доводам обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 щодо порушення їх права на захист, яке полягало в тому, що слідчі дії, у тому числі слідчий експеримент за участі ОСОБА_11 , а також ознайомлення з матеріалами досудового розслідування проводилося без захисника, участь якого відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину, яким є злочин, передбачений ч. 2 ст. 306 КК України, є обов`язковою з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий, повідомивши 30 травня 2013 року ОСОБА_11 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК України (т. 5 а.с. 89), прийняв того ж дня відмову останньої від захисника (т. 5 а.с. 92), наступного дня без участі захисника допитав ОСОБА_11 як підозрювану у вчиненні вказаного злочину (т. 5 а.с. 94, 95), та в подальшому ознайомлення обвинуваченої з матеріалами досудового розслідування проводилося без захисника.

Тих самих порушень права на захист орган досудового розслідування припустився і щодо обвинуваченого ОСОБА_12 . Так, 10 червня 2016 року ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК України (т. 5 а.с. 40, 41), того ж дня слідчий прийняв відмову ОСОБА_12 від захисника (т.5 а.с.44) та допитав підозрюваного без участі захисника (т. 5 а.с. 46-48). В подальшому ознайомлення обвинуваченого з матеріалами досудового розслідування проводилося без захисника.

Хоча слідчий експеримент, в ході якого ОСОБА_11 фактично визнала себе винною у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК України, проведений 28 травня 2013 року, тобто до повідомлення особі про підозру у вчиненні зазначеного злочину, колегія суддів вважає, що його проведення без участі захисника є порушенням права обвинуваченої на захист, виходячи з наступного.

У справі «Балицький проти України» (рішення від 03 лютого 2012 року), Європейський суд зазначив, що хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективну юридичну допомогу захисника, який, у разі необхідності призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». У справі «Сальдуз проти Туреччини» (рішення від 27 листопада 2008 року) Європейський суд указав, що право на захист буде в принципі непоправно порушено, якщо визнавальні показання, отриманні під час допиту особи правоохоронними органами без доступу до захисника, використовуватимуться з метою її засудження.

Таким, чином колегія суддів вважає, що протокол проведення слідчого експерименту (т. 4 а.с. 141), проведеного 28 травня 2013 року у кримінальному провадженні № 0000329 від 15.02.2013р., в якому ОСОБА_11 підозрювалася у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та хід якого (слідчого експерименту) повністю був направлений на встановлення обставин вчинення іншого злочину, а саме, передбаченого ч 2 ст. 306 КК України (який є особливо тяжким злочином), без участі захисника, є недопустимим доказом вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК України.

Показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , які були присутніми в ході проведення слідчого експерименту в якості понятих, з наведених вище підстав також не можуть бути визнані як допустимі докази вчинення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 306 КК України.

Показання ОСОБА_23 , батька обвинуваченої ОСОБА_11 про те, що він гроші донці не давав, а допомагав, купуючи продукти харчування, самі по собі не можуть бути доказом вини обвинувачених у вчиненні злочину, який полягає у використанні коштів, здобутих від незаконного обігу психотропних речовин, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Зазначене, на думку колегії суддів, свідчить про те, що в матеріалах провадження немає доказів, які у своїй сукупності були б достатніми для висновку, що ОСОБА_11 і ОСОБА_12 скоїли злочин, передбачений ч. 2 ст. 306 КК України.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст.17 КПК України підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За наведених вище обставин колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб використовували кошти, здобуті від незаконного обігу психотропних речовин, тобто вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 306 КПК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються належними, допустимими та достовірними доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Статтею 417 цього Кодексу передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Василівського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2013 року, ухвалений щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , підлягає скасуванню в частині їх засудження за ч. 2 ст. 306 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закриттю у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості та вичерпаністю можливостей отримання таких доказів в суді.

Доводи апеляційних скарг ОСОБА_11 та її захисника про те, що ОСОБА_11 не надавала приміщення своєї квартири для вживання психотропних речовин, а отже неправильної кваліфікації її дій судом першої інстанції, є непереконливими і не знайшли свого підтвердження доказами, наявними в матеріалах провадження.

В ході досудового слідства і в суді першої інстанції ОСОБА_11 визнавала цей факт. Такі її свідчення підтверджуються показами свідка ОСОБА_24 , перевіреними у судовому засіданні, який був попереджений про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведений до присяги у відповідності до вимог ст. 352 КПК України, а отже підстави вважати його показання недопустимим доказом, як зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченої, не має.

При призначенні покарання ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 317 КК України та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 307 КК України, ч. 2 ст. 311 КК України суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особи обвинувачених, відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Так, суд врахував, що ОСОБА_12 раніше судимий за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, вчинив нові злочини через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, де характеризувався задовільно, ОСОБА_11 раніше не судима в силу ст. 89 КК України, за місцем проживання характеризується негативно. Обидва обвинувачені не працюють.

Як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , суд першої інстанції обґрунтовано визнав вчинення злочину 18 квітня 2013 року у стані наркотичного сп`яніння.

У зв`язку із закриттям апеляційним судом кримінального провадження за ч. 2 ст. 306 КК України щодо обох обвинувачених, колегія суддів приходить до висновку про можливість пом`якшення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Підстав для застосування положень ст. 69 КК України щодо призначеного ОСОБА_11 покарання колегія суддів не вбачає через відсутність жодної обставини, що пом`якшують покарання.

У зв`язку з тим, що ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.09.2014р. ОСОБА_11 скорочено невідбуту частину покарання на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014р. на 2 роки 11 місяців 29 днів (т. 7 а.с. 141), вимога апеляційної скарги обвинуваченої щодо застосування до неї положень зазначеного закону задоволенню не підлягає.

Між тим, з 24.12.2016 року вступив в дію Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, відповідно до вимог якого ч.5 ст. 72 КК України передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосоване попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження попереднє ув`язнення щодо обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 застосовано з 18 квітня 2013 року по 17 березня 2014 року, тобто до набрання вироком законної сили у зв`язку з постановленням ухвали Апеляційним судом Запорізької області.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та її захисника адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 09 грудня 2013 року в частині визнання винними та засудження ОСОБА_12 , ОСОБА_11 за ст. 306 ч. 2 КК України скасувати, кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вирок в частині призначеного ОСОБА_12 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_12 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ч. 2 ст. 311 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_12 призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок в частині призначеного ОСОБА_11 покарання змінити.

Вважати ОСОБА_11 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна; за ч. 2 ст. 317 КК до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_11 призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

У відповідності до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 р. зарахувати ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 18 квітня 2013 року по 17 березня 2014 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді: