Справа №477/257/16-к 04.10.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 жовтня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Леніно Баштанського району, Миколаївської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого за ст. 286 ч. 2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6
потерпіла ОСОБА_5
представник потерпілої ОСОБА_9

провадження № 11-кп/784/712/16 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_10
категорія ч. 2 ст. 286 КК України доповідач в апеляційній інстанції
ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Потерпіла ОСОБА_5 просить вирок скасувати. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст. 286 ч.2 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з позбавленням права керувати транспортами засобами на строк 3 роки.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на її користь у відшкодування моральної шкоди 200000 грн.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати. Кримінальне провадження закрити на підставі ст. 284 ч. 1 п.2 КПК України за відсутністю в діянні обвинуваченого складу злочину.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21.06.2016 р. ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 286 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Також вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянтів.
Потерпіла ОСОБА_5 вважає призначене обвинуваченому покарання занадто м`яким через невідповідність ступеню тяжкості вчиненого злочину. Посилається на вимоги ст. 65 ч.1 п.3 КК України. Вказує, що у вироку суд зазначив про відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання ОСОБА_7 . Однак, за відсутності пом`якшуючих покарання обставин, суд призначив обвинуваченому мінімальне основне покарання за вчинення злочину, що спричинило смерть потерпілої.
Не погоджується з умотивуванням судом даного рішення відомостями про особу обвинуваченого, ступенем тяжкості та обставинами вчиненого злочину, поведінкою після дорожньо-транспортної пригоди, вчиненням злочину вперше та з необережності, частковим відшкодуванням заподіяної шкоди. Вважає, що зазначені обставини не можна прийняти до уваги.
Наголошує, що внаслідок злочину ОСОБА_11 позбавлено життя, завдано тяжких та невідворотних наслідків її сім`ї. Потерпіла ОСОБА_5 залишилась без матері, а ОСОБА_12 залишилася без доньки, яка постійно доглядала за нею.
Наводить процесуальні підстави для скасування вироку суду 1 інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку.
В апеляційний скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що вирок підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Істотні порушення вимог кримінального процесуального вбачає у наступному.
Порушені вимоги ст.ст. 107 ч.4, 27 ч.5 КПК України через відсутність в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано підготовче судове засідання, що в силу вимог ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового розгляд в суді 1 інстанції.
Порушені вимоги ст. 349 КПК України, у зв`язку з чим допущено неповноту судового розгляду. Зазначає, що судом не було визначено конкретний обсяг доказів, які підлягали дослідженню. Не є визначенням такого ухвалене судом рішення про допит обвинуваченого, потерпілої, свідка ОСОБА_13 та дослідження письмових доказів. Наводить, що КПК України не містить такого поняття, як письмові докази. Вважає, що судом досліджені докази в порядку ст. 349 ч.3 КПК України всупереч позиції обвинуваченого, якому не були роз`яснені положення закону та без дотримання визначеної цим законом процесуальної форми. Вказує, що порядок дослідження доказів підлягав зміні після надання показань обвинуваченим, який винним себе не вважав. З метою встановлення істини у справі підлягали дослідженню всі зазначені у реєстрі досудового розслідування докази. Нездійснення цього, на думку апелянта, призвело до ухвалення явно незаконного вироку, який не містить аналізу доказів, як кожного окремо на предмет належності, достовірності, допустимості, так і в їх сукупності на предмет достатності. Вказує на юридичну необізнаність обвинуваченого та суперечливість позиція захисника інтересам обвинуваченого у цьому питанні. У не роз`яснення обвинуваченому вимог ст. 349 ч.3 КПК України вбачає істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України, що також вважає безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду в суді 1 інстанції.
Порушені вимоги ст. 348 КПК України через не з`ясування судом конкретного ставлення винної особи до висунутого обвинувачення. У вироку хибно зазначено, що обвинувачений визнав себе винним частково. Апелянт наводить, що після оголошення обвинувального акту ОСОБА_7 заявив, що визнає себе винним частково - лише те, що під час руху на мопеді не горіли задні габаритні ліхтарі. Однак, у ході допиту обвинувачений фактично вину не визнав, заперечуючи і вказану обставину. Обвинувачений також вказав, що водій ОСОБА_13 перебував в стані алкогольного сп`яніння і міг уникнути зіткнення з мопедом шляхом гальмування та зниження швидкості автомобіля або здійснити випередження. Апелянт вказує, що судом не з`ясовано, які саме обставини обвинувачення ОСОБА_7 не визнає. Посилається, що позиція захисника ОСОБА_14 суперечить інтересам обвинуваченого, оскільки захисник вважала, що обвинувачений визнає вину в повному обсязі і зазначила про це при вирішенні питання про визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.
Посилаючись на вимоги п.п. 1, 3 ч.2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо заборони адвокату використовувати свої права всупереч правам та свободам та законним інтересам клієнта, займати у справі позицію всупереч волі клієнта, апелянт вважає про порушення права обвинуваченого на ефективний захист. Також вказує, що захисником ОСОБА_14 не було заявлено жодного клопотання, направленого на доведення позиції обвинуваченого стосовно його невинуватості, хоча є об`єктивна потреба в цьому.
Апелянт вважає, що суд безпідставно допустив до дослідження та в подальшому поклав в основу обвинувального вироку висновок експерта № 7-31Ф за результатами дослідження відеозапису з відео регістратора автомобіля «Daewoo Nexia» про відсутність приладів освітлення в задній частині мопеду. Вказує, що відеозапис є похідним доказом від речового доказу - відео регістратору та електронного носія пам`яті, на якому міститься відео документ. Однак, вони судом не досліджувались та не долучені до матеріалів справи. Не оглядався і сам відеозапис, оскільки у вироку не надано оцінки такому доказу.
За змістом апеляційної скарги захисник не погоджується з висновком експерта. Вказує на фотознімках на невідповідність часу, зазначеного на відео регістраторі, часу виникнення ДТП ; що деякі фото не містять часу та дати; що на фото на а.с. 130 видно задній освітлювальний прилад на мопеді, але його не видно на збільшених фотознімках. Вважає про можливий монтаж відеозапису, або спотворення зроблених експертом фотознімків, у зв`язку з чим необхідно проведення експертизи.
Зазначаючи про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апелянт стверджує про умисне спотворення судом у вироку обставин пригоди, що полягає у зазначенні у вироку швидкості руху мопеду 10 км/год, тоді як обвинувачений вказував на швидкість руху мопеду 30 км/год.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
19.05.2015 р., ОСОБА_7 в порушення вимог підпункту в) пункту 2.9 Правил дорожнього руху України, слідував на мопеді, який не був зареєстрований у встановленому порядку та не мав реєстраційного номерного знаку, із с. Чорноморка Очаківського району в напрямку с. Леніно Баштанського району області у Миколаївській області.
Приблизно о 21 год., в темну пору доби, ОСОБА_7 , продовжуючи рухатися на мопеді, в порушення вимог підпунктів а), б), г), д) пункту 2.3, підпункту б) пункту 31.6 Правил дорожнього руху України, перевозячи пасажира ОСОБА_11 без мотошолому, їхав по автодорозі «Кіровоград-Миколаїв», з м. Миколаєва в напрямку с. Леніно Баштанського району на технічно несправному транспортному засобі, оскільки перед виїздом він не перевірив та не забезпечив технічно справний стан і комплектність мопеду, своєчасно не виявив, що на мопеді не горить задній габаритний ліхтар, хоча мав таку можливість чим створив загрозу безпеки своєму пасажиру та безпеку для інших учасників дорожнього руху.
В цей же час при під`їзді до 225-го км вказаної автодороги позаду мопеду під керуванням ОСОБА_7 , в попутному напрямку по своїй смузі руху, зі швидкістю приблизно 80 км/год., із увімкненим світлом фар рухався технічно справний автомобіль «Daewoo Nexia» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_13 .
Назустріч мопеду та автомобілю «Daewoo Nexia» в цей момент рухалися вантажні автомобілі КАМАЗ реєстраційний номер НОМЕР_2 та КАМАЗ реєстраційний номер НОМЕР_3 .
При наближенні автомобіля «Daewoo Nexia» під керуванням водія ОСОБА_13 до мопеда під керуванням водія ОСОБА_7 , за вказаних дорожніх умовах, під час зустрічного роз`їзду із вантажними автомобілями, а також в результаті того, що на мопеді не горів задній габаритній ліхтар, водій ОСОБА_13 , не маючи технічної можливості своєчасно виявити попереду себе на своїй смузі руху транспортний засіб - мопед на проїзній частині, без застосування гальмування передньою правою частиною свого автомобіля допустив контактування з задньою лівою частиною мопеда.
В результаті дорожньо-транспортної пригоди пасажир мопеду ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень загинула на місці пригоди.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги захисника, пояснення потерпілої ОСОБА_5 та її представника ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги потерпілої, заперечення даних учасників судового провадження на апеляційну скаргу протилежної сторони, пояснення прокурора ОСОБА_8 , який просив залишити без змін оскаржуваний вирок, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_5 частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Апеляційним судом встановлено істотне порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, що полягає у незабезпеченні ефективної реалізації права обвинуваченого на захист в кримінальному провадженні.
Відповідно до положень ст. 47 ч.1 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України з метою забезпечення прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Згідно з вимогами ст. 21 ч.2 п.3 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у само обмові клієнта.
Захист обвинуваченого ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування і в суді 1 інстанції здійснювала захисник ОСОБА_14 відповідно до угоди із захисником від 22.01.2016 р.
Відомості, які містяться на технічному носії інформації, свідчать, що в судовому засіданні захисник ОСОБА_14 вказала на ненадання слідчим достатнього часу їй та підозрюваному для ознайомлення з матеріалами провадження в порядку ст. 290 КПК України. Також зазначила, що не було проведено демонстрації відеозапису з відео реєстратора автомобіля під керуванням ОСОБА_13 . Матеріали провадження не містять відомостей стосовно заперечень захисника на такі дії слідчого.
В судовому засіданні 14.04.2016 р. захисник просила оголосити перерву для ознайомлення з висновком експерта з дослідження механізму і обставин ДТП для підготовки питань для повторної експертизи у разі такої потреби. В подальшому такого клопотання стороною захисту заявлено не було.
В судовому засіданні 08.06.2016 р. самим обвинуваченим було заявлено усне клопотання про проведення технічної експертизи щодо встановлення монтажу відеозапису вказаного відео регістратора. Під час заявлення обвинуваченим даного клопотання захисник висловлювала репліки, у яких пояснювала суду, які питання для експертного дослідження намагається сформулювати обвинувачений. Фактично належної правової допомоги у цьому питанні обвинувачений не отримав.
В судовому засіданні 11.03.2016 р. під час виконання вимог ст. 348 КПК України обвинувачений ОСОБА_7 не надав чіткої відповіді стосовно його ставлення до висунутого обвинувачення. Заявив, що визнає вину лише у тому, що на мопеді не горів задній габаритний ліхтар. Водночас стверджував, що цей ліхтар на мопеді був встановлений.
Однак, висловлюючи думку в порядку ст. 349 КПК України стосовно обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, захисник вказала, що не вбачає потреби у допиті свідків, пославшись на спільну позицію з обвинуваченим, який вину визнає.
Під час допиту обвинувачений ОСОБА_7 надав показання, зміст яких свідчив про невизнання ним вини. Стверджував, що перед виїздом з с. Чорноморка та по приїзду до м. Миколаєва перевіряв задній габаритний ліхтар мопеда і він був справним. Вказав, що не вбачає причинно-наслідкового зв`язку між своїми діями та загибеллю потерпілої.
В судовому засіданні 14.04.2016 р. при допиті свідка ОСОБА_15 (водія автомобіля «Daewoo Nexia») обвинувачений ОСОБА_7 ставив йому питання з приводу порушення ним правил дорожнього руху. Посилався, що у темний час доби той керував автомобілем, не увімкнувши світило фар, був у стані алкогольного сп`яніння та міг уникнути ДТП шляхом зниження швидкості руху автомобіля. Таким чином, обвинувачений знов своїй вини фактично не визнавав.
Дані технічного носія інформації свідчать, що під час судового розгляду захисник ОСОБА_14 неодноразово вступила у протиріччя із позицією підзахисного.
Так, в судовому засіданні 14.04.2016 р. вона заявила, що не йдеться про повну невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 та що можлива обоюдна вина обох водіїв транспортних засобів. В судовому засіданні 08.06.2016 р. висловилася аналогічно, вказавши, що у даному випадку обставини свідчать не на користь підзахисного. В судовому засіданні 21.06.2016 р. у своїй промові в судових дебатах висловилася про вчинення підзахисним тяжкого злочину, передбаченого ст. 286 ч.2 КК України та призначення йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України. Вказала, що зазвичай провина покладається на водія транспортного засобу, який рухався позаду. Але у даній справі ситуація інша і загибель потерпілої сталася через відсутність освітлювання на мопеді обвинуваченого.
Наведені вище обставини дають підстави вважати, що здійснюючи захист обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до укладеної угоди, захисник ОСОБА_14 внаслідок неналежного виконання професійних обов`язків не забезпечила його ефективного захисту, чого вимагали інтереси правосуддя, що є порушенням п.п. «с» п.3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини.
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що захисника ОСОБА_14 він залучив за рекомендацією слідчого. Під час обговорення з нею правової позиції мало місце певне непорозуміння.
На підставі викладеного є цілком обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про суперечливість позиції захисника ОСОБА_14 інтересам обвинуваченого ОСОБА_7 , недотримання захисником ОСОБА_14 вимог ст. 21 ч.2 п.3 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», внаслідок чого не було забезпечено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист у кримінальному провадженні.
Суд апеляційної інстанції, розглядаючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, приймає до уваги те, що захисник ОСОБА_6 змінив позицію щодо кількох підстав для скасування оскаржуваного вироку. Вважаючи визначальним саме порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , він порушив питання про скасування вироку та призначення нового розгляду в суді 1 інстанції для поновлення порушеного права за наявності однієї вказаної підстави. З цим погодився і обвинувачений ОСОБА_7 .
Суд апеляційної інстанції також зауважує про неналежне виконання судом 1 інстанції вимог ст. 358 КПК України під час дослідження наданих стороною обвинувачення документів в судовому засіданні 11.03.2016 р. Дані технічного носія інформації свідчать, що протоколи слідчих дій та інші документи в цілому не оголошувалися. Прокурором зазначалися лише їх назви. З експертних досліджень оголошені лише саме висновки, хоча в окремих з них містяться посилання на обставини, зазначені у дослідницькій частині. Наведене свідчить про певну неповноту судового розгляду та порушення передбаченої п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України загальної засади кримінального провадження безпосередність дослідження, зокрема, документів.
З обвинувального акту вбачається, що при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення в частині механізму контактування транспортних засобів зазначено, що автомобіль «Daewoo Nexia» реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_13 контактував передньою лівою частиною із задньою лівою частиною мопеда. При цьому, за викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами обидва транспортні засоби рухались в одному напрямку і автомобіль слідував позаду мопеда. Таким чином, наведений механізм контактування транспортних засобів є технічно неможливий.
Судом у вироку зазначено про інший механізм контактування транспортних засобів: передньої правої частини автомобіля та задньої лівої частини мопеда. При цьому, у відповідній процесуальній формі обвинувачення у суді не змінювалося. Наведене вказує на недотримання вимог ст. 337 ч.1, ч.3 КПК України.
Зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Вони підпадають під критерії, визначені ст. 412 ч.1 КПК України.
Однак, враховуючи положення ст. 9 ч. 6 КПК України та порушення судом 1 інстанції загальних засад кримінального провадження - верховенства права, законність, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження документів (п.п. 1, 2, 13,16 ч.1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції в іншому складі суду.
На підставі викладеного апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи потерпілої ОСОБА_5 по суті ухваленого судового рішення. Однак, її апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню як така, що містить вимогу про скасування вироку у певних частинах.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 червня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд в суді 1 інстанції в іншому складі суду. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча:
Судді: