АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31 березня 2016 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000195, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 31 березня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до вступу вироку у законну силу залишено без змін.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.

Як визнав встановленим суд першої інстанції у вироку, 08 січня 2016 року, приблизно о 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 6-А по вул. Академіка Корольова в м. Києві, звернув увагу на автомобіль «ГАЗ 3308», державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 . Зазирнувши в салон даного автомобіля, ОСОБА_7 побачив автомагнітолу, яку вирішив таємно викрасти.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, підійшов до автомобіля «ГАЗ 3308», державний номер НОМЕР_1 , та шляхом пошкодження замка лівих передніх дверцят проник в салон автомобіля, звідки з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, таємно викрав належну ОСОБА_9 автомагнітолу з передньою панеллю до неї марки «KENWOOD КЕ 314», вартість якої згідно із висновком спеціаліста щодо вартості викраденого майна становить 1994 грн., після чого приблизно о 19 год. 40 хв. з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував належним чином дані про особу обвинуваченого, зокрема, що він раніше судимий вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 22 листопада 2011 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України, та ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 16 липня 2014 року звільнений з місць позбавлення волі 24 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року.
Оскільки ОСОБА_7 , маючи не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив новий корисливий злочин, що свідчить про підвищу суспільну небезпеку його особи, то йому необхідно призначити покарання лише з реальним його відбуванням.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 за наведених у ній обставин, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просив залишити його без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_7 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_7 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Відповідно до пункту 4 частини 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно пункту 1 частини 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України в межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої врахував характер та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, та матеріали, що характеризують його особу.

Колегія суддів, погоджуючись із видом призначеного судом покарання, вважає, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував фактичні обставини справи та розмір заподіяної шкоди, внаслідок чого призначив покарання у виді позбавлення волі на строк, наближений до максимального строку, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

З урахування викладеного колегія суддів у відповідності до положень ч. 2 ст. 404 КПК України вважає за необхідне пом`якшити призначене вироком суду першої інстанції покарання, оскільки під час апеляційного розгляду було встановлено, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до пункту 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину середньої тяжкості, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Врахувавши обставини вчиненого кримінального правопорушення та ставлення обвинуваченого до наслідків його протиправних дій, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, способу та характеру його вчинення, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, а також наявності у обвинуваченого не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості за аналогічний корисливий злочин та за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість його виправлення та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч. 1 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пунктів 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

При постановленні нового вироку, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, та дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення класифікуються як злочин середньої тяжкості.

ОСОБА_7 не одружений, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , 2005 року народження, на період учинення ним кримінального правопорушення не працював, позитивно характеризується за колишнім місцем відбування покарання та за місцем зайняття волонтерською діяльністю у громадській організації «Клуб «Еней», у якій також проходить курс лікування та реабілітації від наркотичної залежності, за місцем реєстрації характеризується посередньо. За даними облікової інформації, з 18 лютого 2016 року перебуває на диспансерному обліку в Київській міській клінічній лікарні №5 з діагнозом ВІЛ-інфекція, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває .

Також колегія суддів враховує обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту звернення судового рішення до виконання.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктами 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення судового рішення до виконання.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 31 березня 2016 року у залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3