Провадження № 11-кп/780/695/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 28 23.06.2016

УХВАЛА
Іменем України
23 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

- визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.186, ч.1 ст.263 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2016 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.186, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; остаточне покарання ОСОБА_8 визначено на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шяхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Крім того, зазначеним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат, а також задоволено цивільний позов потерпілого та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 51 700 гривень в рахунок відшкодування завданої майнової шкоди.
За вироком суду, ОСОБА_8 визнано винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), а також у незаконному придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.186, ч.1 ст.263 КК України, за наступних обставин.

17 серпня 2015 року, приблизно о 06 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 знаходячись неподалік першого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом ривка з шиї потерпілого ОСОБА_9 відкрито заволодів належним останньому золотим ланцюжком 585 проби, вагою 30 г, вартістю 33000 гривень, з золотою підвіскою у виді ікони, вагою 17 г, вартістю 18 700 гривень, після чого з місця вчинення злочину втік, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 51700 гривень.

Крім того, 14 серпня 2015 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи на алеї по вул. Академіка Линника на масиві «Піщаний» в м. Біла Церква, незаконно придбав 80 патронів до автомата Калашникова, які переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.

20 серпня 2015 року під час обшуку в помешканні ОСОБА_8 працівниками міліції було виявлено та вилучено вказані 80 патронів, які згідно висновку експерта № 3-01/1142 від 16 вересня 2015 року являються стандартними бойовими припасами калібру 5,45 мм до автоматів та кулеметів системи «Калашникова» і придатні для стрільби.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 подав в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційну скаргу, в якій просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 скасувати в частині засудження останнього за ч.1 ст.186 КК України і задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 та виправдати ОСОБА_8 у зв`язку із недоведеністю вчинення останнім вказаного кримінального правопорушення, відмовивши потерпілому у задоволенні цивільного позову. В частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України, захисник просить оскаржуваний вирок змінити, призначивши ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі санкції зазначеної частини статті, на підставі ст.69 КК України, та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги щодо скасування оскаржуваного вироку в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України, захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Захисник зазначає про те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, під час судового розгляду підтверджена лише одним доказом показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який категорично зазначив, що саме ОСОБА_8 його пограбував. Однак, як стверджує захисник, в той же час судом не надано належної оцінки пред`явленим під час судового розгляду доказам, які підтверджують невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину, а саме перебування останнього в період часу вчинення інкримінованого йому злочину в місті Києві. Зокрема, на переконання захисника, судом першої інстанції не надано належної оцінки протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 10 вересня 2015 року та диску з інформацією та роздруківкою з`єднань з мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_8 , відповідно до якого обвинувачений здійснив телефонний дзвінок, перебуваючи при цьому в Дарницькому районі м. Києва, в той час як злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , було скоєно 17 серпня 2015 року о 06 годині 20 хвилин. Також, захисник зазначає про те, що поза увагою суду першої інстанції залишилися показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили, що ОСОБА_8 в період з 16 по 17 серпня 2015 року перебував у місті Києві і вони бачили його 17 серпня 2015 року приблизно о 06 годині. Крім того, відповідно до дослідженого в судовому засіданні відеозапису з камер спостереження, ОСОБА_8 вранці 17 серпня 2015 року заходив до магазину по АДРЕСА_3 . Захисник вказує на сумнівність з точки зору належності та допустимості показань свідка ОСОБА_12 , які ґрунтуються на відомостях, отриманих від іншої фізичної особи, яка ніби то бачила ОСОБА_8 в час та поблизу місця пограбування ОСОБА_9 Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку захисника, виразилися у порушенні судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо обов`язковості зазначення у обвинувальному вироку доказів на підтвердження встановлених судом обставин та мотивів неврахування окремих доказів. Таким чином, на переконання захисника, стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги щодо зміни оскаржуваного вироку в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України, захисник посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Зокрема, на переконання захисника, судом першої інстанції не достатньо враховано, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому та пояснив, що підібрав пакет у зв`язку з тим, що неподалік знаходилася молодь в стані алкогольного сп`яніння, а тому вказаний злочин ОСОБА_8 було вчинено з метою забезпечення безпеки оточуючих і встановлення неможливості доступу до патронів перехожих. Таким чином, як стверджує захисник, вчиняючи цей злочин, ОСОБА_8 не мав наміру подальшого використання патронів у протиправних цілях, у зв`язку з чим зазначена обставина мала бути визнана судом такою, що пом`якшує покарання обвинуваченому. Однак, апелянт вказує, що судом першої інстанції не встановлено жодної обставини, яка б пом`якшувала покарання його підзахисному. За таких обставин, на думку захисника, до ОСОБА_8 слід застосувати положення ч.1 ст.69 КК України та призначити йому покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.1 ст.263 КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи прокурора який заперечив проти поданої апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Однак, суд першої інстанції зазначених вище норм кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в повній мірі не дотримався, що призвело до прийняття рішення, в частині засудження обвинуваченого за ч.1 ст.186 КК України, сумнівного, з точки зору його законності та обґрунтованості. Як вбачається з оскаржуваного вироку, як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, суд першої інстанції послався на показання потерпілого ОСОБА_9 , який вказав, що саме ОСОБА_8 17 серпня 2015 року близько 6 години 20 хвилин біля будинку № 8 по вул. Академіка Кримського в м. Біла Церква зірвав у нього з шиї золотий ланцюжок з кулоном; на протокол пред`явлення особи для впізнання від 19 серпня 2015 року, згідно якого потерпілий вказав на ОСОБА_8 , як на особу, що вчинила відносно нього 17 серпня 2015 року злочин. Крім того, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 судом наведені показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 - мешканців будинку АДРЕСА_2 , які підтвердили, що 17 серпня 2015 року близько 6 години 15 хвилин почули крик з двору будинку та виглянувши у вікно побачили потерпілого - свого сусіда ОСОБА_9 і молодого чоловіка, одягнутого у спортивний костюм темного кольору, який йшов прискореною ходою від будинку, однак його обличчя вони не бачили.

Також, у вироку наведені показання свідка ОСОБА_12 , який в серпні 2015 року працював оперуповноваженим карного розшуку Білоцерківського міського відділу міліції і здійснював виїзд на місце пригоди 17 серпня 2015 року, приблизно 6 годині 20 хвилин до будинку АДРЕСА_2 , де був пограбований ОСОБА_9 . В ході оперативно - розшукових заходів ним було встановлено особу, який 17 серпня 2015 року близько 6 години 00 хвилин у дворі будинку, де був скоєний злочин, бачив і потерпілого, і ОСОБА_8 , а коли дізнався про пограбування ОСОБА_9 , то зробив висновок, що злочин скоїв саме ОСОБА_8 , бо в той час біля будинку більше нікого не було. Однак надавати показання вказана особа відмовилася, так як він знайомий з обвинуваченим і побоюється його. Наведені вище докази, на думку суду першої інстанції, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.186 КК України. Разом з тим, суд першої інстанції не навів переконливих мотивів неврахування інших доказів, на які посилається сторона захисту, як на підтвердження непричетності ОСОБА_8 до вчинення відносно потерпілого ОСОБА_9 злочину передбаченого ч.1 ст.186 КК України. Так, аналізуючи протокол тимчасового доступу до речей і документів від 10 вересня 2015 року з інформацією про роздруківку з`єднань з мобільного телефону, яким користувався у серпні 2015 року ОСОБА_8 , суд припустив, що не дивлячись на те, що перше з`єднання телефону 17 серпня 2015 року, тобто в день скоєння злочину, відбулося о 8 годині 18 хвилин, коли ОСОБА_8 перебував в Дарницькому районі м. Києва, він міг на думку суду, скоївши злочин о 06 годині 20 хвилин в м. Біла Церква, приїхати до міста Києва.

Крім того, суд першої інстанції не зазначив переконливих мотивів, з яких він не взяв до уваги досліджених в ході судового розгляду за клопотанням сторони захисту відеозаписів з камер спостереження із зазначенням дати та часу події, на яких зафіксовано ОСОБА_8 , який заходить вранці 17 серпня 2015 року до магазину «Велика Кишеня» по вул. Братиславській, 9, в м. Києві, а залишивши магазин, рухається по вулиці, вказавши при цьому, що даний доказ не підтверджує алібі ОСОБА_8 , та спростовується сукупністю інших досліджених судом обставин та доказів. При цьому, суд послався також на показання свідка ОСОБА_15 , працюючого відео оператором ТОВ «Фодзіфуд» в магазині «Сільпо» про те, що шляхом обробки на комп`ютері, безперешкодно можна змінити дату відео сюжету з камер відео спостереження. Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, в порушення вимог процесуального закону, фактично на припущеннях зробив висновок щодо неналежності зазначених вище доказів, на які сторона захисту посилається, як на підтвердження невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України. При цьому, суд першої інстанції не проаналізував вказані докази та не надав їм оцінки в сукупності з іншими доказами, зокрема з показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які зазначали, що ОСОБА_8 на час скоєння злочину щодо ОСОБА_9 перебував у м. Києві.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2016 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому підлягає в цій частині скасуванню.

Однак, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти своє рішення в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України, шляхом передослідження доказів, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, так як клопотання про це в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого відсутнє.

За таких обставин, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2016 року, в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України та в частині задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 , необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції слід ретельно дослідити всі наявні в справі докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції покарання за ч.1 ст.263 КК України ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості, колегія суддів вважає їх неспроможними та такими, що не заслуговують на увагу, з наступних підстав.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції повністю дотримався загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України. При цьому, судом враховано, що злочин, вчинений обвинуваченим, за ступенем тяжкості є тяжким злочином, також судом враховано дані про особу ОСОБА_8 , а саме його посередню характеристику, перебування на обліку у лікаря-нарколога з 2012 року, ставлення обвинуваченого до скоєного, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Отже, судом враховані всі обставини, що мають значення для призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , в тому числі і ті, на які посилається захисник у своїй апеляційній скарзі.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ч.1 ст.263 КК України за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також для попередження скоєння ним нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, передбаченої ст.50 КК України, і підстав для його пом`якшення не вбачає. Крім того, суд належним чином обґрунтував і можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, та встановивши іспитовий строк з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 30 березня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.186 КК України та в частині задоволення цивільного позову ОСОБА_9 .
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України, в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Судді:

_______________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4