Провадження № 11-кп/780/434/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 26.05.2016

УХВАЛА
Іменем України
26.05.2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінального провадження № 003395 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новгород, Росія, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 без реєстрації, раніше судимий:
-16.10.2012 Білоцерківським міськрайонним судом за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; 30.12.2013 ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду покарання у вигляді штрафу змінено на покарання у вигляді громадських робіт строком на 60 годин, який станом 12.02.2015 відбув;
-10.03.2015 Білоцерківським міськрайонним судом за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки;

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК Українита призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10.03.2015 року і остаточно до відбуття ОСОБА_8 визначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Вироком вирішене питання речових доказів та судових витрат.

Колегія суддів,-

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, протягом іспитового строку, встановленого вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 10.03.2015, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин за наступних обставин.
Так 21.08.15 близько о 09 години 15 хвилин ОСОБА_8 , проходячи біля будинку № 4 по вул. Річна в м. Біла Церква Київської області на землі незаконно придбавзнайшов паперовий згорток, в якому містилася суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, який він поклав до правої бокової кишені своїх штанів та незаконно зберігав при собі для власного вживання як наркотичну речовину без мети збуту. Цього ж дня, о 09 години 30 хвилин біля буд. АДРЕСА_2 , працівниками міліції, в присутності понятих, у ОСОБА_8 з правої бокової кишені його штанів, було виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому містилася суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, а саме - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину 5,17 г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
В апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд поклав в основу вироку ряд недопустимих доказів, вибірково та однобоко проаналізував покази допитаних в ході судового розгляду свідків, поверхнево дослідив письмові докази, безпідставно не взяв до уваги версію обвинуваченого. Вважає, що вирок суду ґрунтується цілковито на недопустимих доказах, а тому він є незаконним і необґрунтованим.

Так захисник вказує, що в протоколі затримання ОСОБА_10 зазначено, що під час вказаної процесуальної дії застосовувались технічні засоби фіксації, однак хто саме здійснював відеозапис в протоколі затримання не вказано, підпис цієї особи в протоколі відсутній, а диск із відеозаписом процесуальної дії, який поміщений в паперовий конверт без належного виготовлення і упакування - не засвідчений підписом слідчого, прокурора, спеціаліста, не містить дати упакування, як того вимагають ст..105, 106 КПК України.

А тому, вказуючи на грубе порушення зазначених вимог закону захисник вважає, що даний протокол затримання є недопустимим доказом і суд не мав права посилатися на нього при ухваленні свого рішення.

Також захисник вважає, що з урахуванням недопустимості такого доказу як протокол затримання недопустимими є і всі докази отримані під час та на підставі нього, як першоджерела, а саме: акт зважування від 21.08.2015р.; висновок експерта від 21.08.15р № 2-30/304.

Крім того апелянт вказує, що судом було допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства при повторному допиті свідка ОСОБА_11 , який як вказує захисник, повторно був допитаний стосовно обставин, щодо яких він уже допитувався і під час нового допиту дав покази, які повністю протилежні першим показам за змістом. Тому захисник вважає, що дані покази також є недопустимим доказом.

Апелянт також вважає, що судом було безпідставно відкинуто покази свідка ОСОБА_12 , в яких він вказав, що до ОСОБА_13 при затриманні було застосовано кайданки, а саме вилучення речовини було проведено без понятих та до прибуття оперативної групи.

-Обвинувачений ОСОБА_8 за змістом своєї апеляційної скарги з вироком суду не згоден та вважає, що кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України він не вчиняв, пакунок з коноплею у нього вилучили без понятих, а потім знову поклали до кишені вміст якого був набагато більшим ніж той, що у нього вилучили раніше і саме його вже вилучили при понятих та з фіксуванням на відеокамеру.

Також обвинувачений вважає, що диск з відеозйомкою, на якому зафіксовано вилучення у нього пакунка з коноплею є неналежним доказом, оскільки в протоколі не зазначено оператора, який здійснював фіксацію.

Крім того, апелянт вказує на суперечливість показів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які суд залишив поза увагою та що експерт ОСОБА_15 експертизу не проводив.

- Прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 10.03.2015 року і остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі
В обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_8 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини в сфері обігу наркотичних засобів, новий злочин вчинив під час іспитового строку, що на думку прокурора свідчить про стійку схильність ОСОБА_8 до вчинення злочинів. Прокурор вважає, що в подальшому ОСОБА_8 також має намір продовжувати вчиняти злочини у сфері обігу наркотичних засобів, а тому знаходить, що призначене судом покарання є занадто м`яким і не відповідає особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника; захисника ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу ОСОБА_8 і вважає, що обвинувачення не є доведеним, а тому провадження підлягає закриттю, щодо апеляційної скарги прокурора заперечила; обвинуваченого ОСОБА_13 , який свою апеляційну скаргу та скаргу захисника підтримав, апеляційну скаргу прокурора не визнав, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст..370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судом першої інстанції дані вимоги закону дотримані.

Висновок суду про винність ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно, яке він вчинив за викладених у вироку обставин відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Цього висновку суд дійшов на підставі показань самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який в суді ствердив факт наявності у нього наркотичного засобу, який був вилучений працівниками правоохоронних органів при понятих; показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_11 про обставини виявлення та вилучення наркотичного засобу у обвинуваченого, які зазначили, що вони були понятими при вилученні наркотичних речовин, з кишені штанів обвинуваченого, яка була у згортку, її опечатали у спецпакет і засвідчили підписами. Вилучення було по приїзду оперативної групи, де присутніми було ще два працівника міліції, велась відеозйомка.

Допитані судом як свідки працівники міліції ОСОБА_17 та ОСОБА_18 показали, що під час патрулювання в районі вул.. Фастівської в м. Біла Церква ними був зупинений ОСОБА_8 , якого вони раніше затримували за зберігання наркотичного засобу та на їх запитання чи є у нього при собі наркотичні засоби він відповів що є. Орлов вказав, що знайшов дану наркотичну речовину на стежці біля буд. № 4 по вул.. Річній в м. Біла Церква. В зв`язку з чим було викликано оперативну групу та вони запросили понятих. До приїзду оперативної групи та приходу понятих вони ОСОБА_8 не перевіряли. В присутності понятих та оперативних працівників у ОСОБА_8 з правої кишені штанів було вилучено канабіс, який було упаковано до спецпакету.

Під час затримання спецзасобів до ОСОБА_8 вони не застосовували.

За показаннями свідка ОСОБА_19 при затриманні ОСОБА_8 фізична сила та спецзасоби до нього не застосовувались, ОСОБА_8 пояснив, що знайшов наркотичний засіб в кущах біля гаражів. Вилучення наркотичного засобу у обвинуваченого проводилось при понятих, після чого було упаковано в спецпакет.

Дані показання свідків узгоджуються і з іншими доказами провадження

Так згідно з даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21.08.15р. (а.с. 42-43), який досліджувався і в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 в присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_14 із правої нижньої бокової кишені штанів дістав паперовий згорток із вмістом подрібненої речовини зеленого кольору, яку назвав коноплею, який видав слідчому. Даний паперовий згорток було поміщено до спец пакету, який опечатали та скріпили підписами учасників.

Відповідно до даних висновку судово-хімічної експертизи №2-30/304 від 21.08.15р (а.с. 130-131), вилучена у ОСОБА_8 та представлена на експертне дослідження речовина рослинного походження, зеленого кольору, яка знаходилась в газетному згортку та була опечатана у спецпакеті є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс.

Визначена маса наркотичного засобу (канабісу) у висушеному стані становить 5,17г.

Дані висновку даної експертизи підтверджуються у судовому засіданні показаннями судового експерта ОСОБА_15 .

Суд першої інстанції зазначеним доказам у сукупності надав належну оцінку з підстав їх належності і допустимості та прийшов до вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України.

Щодо доводів захисника про недопустимість таких доказів як протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21.08.15р. та висновку судово-медичної експертизи 2-30/304 від 21.08.15р. то вони є неспроможними, оскільки протокол затримання складений слідчим за участю оперуповноваженого ОСОБА_18 , понятих та обвинуваченого відповідно до вимог ст..208 КПК України та засвідчено їх підписами. Крім того, обвинуваченого було повідомлено про застосування технічних засобів фіксації і в протоколі було зазначено його характеристики, як того вимагає положення даної статті закону.

Висновок судово-медичної експертизи 2-30/304 від 21.08.15р відповідає вимогам ст.. 101-102 КПК України.

Зазначеним доказам дав детальну оцінку і суд першої інстанції та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття.

Такі висновки підтверджені матеріалами кримінального провадження, а відтак підстав визнавати їх недопустимими не встановлено.

Тому твердження захисника про те, що вирок ґрунтується цілковито на недопустимих доказах, а тому є незаконним і необґрунтованим не заслуговують на увагу.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами захисту про недопустимість такого доказу як акту зважування від 21.08.2015р., оскільки суперечливі показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які зазначені як поняті в даному акті , щодо їх безпосередньої участі у зважуванні наркотичного засобу, де ОСОБА_11 спочатку стверджує, що зважування проводилось без нього, в наступному судовому засіданні зазначає, що в даній процесуальній дії він приймав участь , викликають сумнів.

Відповідно до ч.3 ст.358 КПК України, якщо долучений до матеріалів кримінального провадження документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів.

З огляду на наведене, посилання у мотивувальній частині вироку на акт зважування слід виключити, визнавши даний доказ таким, що є недопустимим.

Щодо твердження захисника ОСОБА_7 про те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_12 та що до ОСОБА_8 при затриманні були застосовані кайданки, а саме вилучення наркотичного засобу було проведено до прибуття оперативної групи, без понятих, то їх не можна визнати обґрунтованими, оскільки вони не містять об`єктивних даних, які б заперечували дійсність події виявлення наркотичного засобу у ОСОБА_8 .

Цей факт був відображений у протоколі затримання ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні злочину, де вилучений наркотичний засіб було проведено в присутності понятих, наркотичний засіб був належним чином упакований.

Встановлені обставини відповідним чином були в протоколі відображені .

Будь-яких зауважень щодо попереднього вилучення у нього наркотичного засобу без понятих ОСОБА_8 у протоколі не робив, як не зазначав він ніяких відомостей у протоколі про одягнення на нього кайданок.

Суд з цього приводу належним чином обґрунтував у вироку своє критичне ставлення до показань ОСОБА_12 в цій частині, з чим погоджується і колегія суддів , та спростував зазначені вище твердження листом начальника Білоцерківської МВ (з обслуговування м. Біла Церква та Білоцерківського району)ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_20 від 06.11.2015 року за № 25638, рапортом оперуповноваженого відділення КМСД 2-го міського відділу міліції ОСОБА_18 від 21.08.15р., які стверджують, що 21.08.15р. спецзасоби «наручники» під час виконання службових обов`язків ні ОСОБА_18 , ні ОСОБА_17 не отримував. Не вірити цим доказам у колегії суддів підстав немає.
Посилання ОСОБА_8 на те, що у нього в момент затримання не було достатньої кількості наркотичного засобу для порушення щодо нього кримінального провадження та , що певну кількість наркотичного засобу для цього йому було підкинуто працівниками міліції, були предметом перевірки судом першої інстанції, однак свого підтвердження не знайшли та були спростовані показаннями свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 ..

Суд розцінив дані твердження ОСОБА_8 як спосіб його захисту, з чим погоджується колегія суддів.

Слід також зауважити, що самі показання обвинуваченого на предмет придбання наркотичного засобу та визначення його ваги не є послідовними, оскільки ОСОБА_8 висловлював різні версії його придбання, спочатку стверджуючи, що він знайшов наркотичний засіб на дорозі, а потім пояснив, що його пригостив цигаркою (а пізніше зазначив, що двома) з вмістом наркотичного засобу, син знайомої, до якої він нібито заходив у гості. Вагу наркотичного засобу він визначив на глаз. Тому довіряти таким суперечливим твердженням обвинуваченого у колегії суддів підстав немає, оскільки вони об`єктивно нічим не підтверджені.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд відповідно до вимог ст..65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, ставлення винного до вчиненого, конкретні обставини вчиненого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Враховано судом і те, що ОСОБА_8 раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання наркотичних засобів.
За таких обставин, призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України з визначенням йому остаточного покарання за правилами ст..71 КК України є належним чином мотивованим, відповідає вимогам ст..50, 65 КК України, є домірним скоєному і вважати його м`яким, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор, підстав немає.
З огляду на те, що виключенню з мотивувальної частини вироку підлягає такий доказ як акт зважування від 21 серпня 2015 року з визнанням його недопустимим доказом, то вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2016 року підлягає зміні, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 частковому задоволенню, залишивши без задоволення апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скарги прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2016 року, щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ акт зважування від 21 серпня 2015 року, визнавши його недопустимим.

В решті вирок залишити без змін.

Судді: ___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4