Номер провадження: 11-кп/785/664/16
Номер справи місцевого суду: 507/605/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.05.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої-

адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області і потерпілої ОСОБА_10 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 11 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає: АДРЕСА_1 , судимого 29.09.2011 р. за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення, 06.06.2014 р. згідно з законом України «Про амністію у 2014 році» звільненого від відбування покарання,

виправдано у пред`явленому йому обвинуваченню у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

встановила:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що в ніч з 21 на 22.12.2014 р. проходив біля території домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого в АДРЕСА_2 . Після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, що знаходилось на території вказаного домогосподарства. Реалізуючи свій умисел, з метою крадіжки майна з корисливих мотивів шляхом вільного доступу через вхідні двері проник до підсобного приміщення, розташованого на території домоволодіння ОСОБА_10 , де переконавшись у відсутності господаря і що його дії ніким не помічені таємно викрав з автомобіля марки PEUGEOT -306 XN, державний номер НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 900 гривень. Заволодівши викраденим, з місця події зник, завдавши матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_10 на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки. Вказує, що судом не в повній мірі взято до уваги докази, які надані стороною обвинувачення та досліджені під час судового слідства. Крім того, вказує, що у вироку суду містяться покази потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , на які суд фактично не звернув уваги та були інтерпретовані ним на власний розсуд. Також вказує, що судом безпідставно відмовлено провести допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в режимі відеоконференції.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у межах санкції статті, пов`язане з позбавленням волі. Вказує, що суд за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, потерпілу, її представника, які підтримали апеляції, обвинуваченого, захисника, які заперечували проти апеляцій, перевіривши матеріали кримінальної справи, доводи апеляційних скарг, колегія судів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд першої інстанції ретельно дослідив всі докази по справі і прийшов до правильного висновку про те, що вони не можуть бути покладені в основу обвинувачення в скоєні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст. 185 ч. 3 КК України, виходячи з наступного.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений вину у скоєнні інкримінованого йому діяння не визнав і пояснив, що крадіжку майна потерпілої не вчиняв. Працівники міліції могли взяти відбитки його рук з поверхні столу, за яким він сидів під час виготовлення дактилокарти з відбитками його долонь та пальців , яка була виготовлена під час його допиту в якості свідка. Про те, що саме його відбитки рук були вилучені з поверхні автомобіля потерпілої він дізнався від працівників міліції тоді, коли з помешкання його матері були вилучені належні йому кросівки. Дозволу на виготовлення дактилокарти з відбитками його рук під час його допиту в якості свідка 23.12.2014 р. ні він, ні його мати не давали.

Потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_13 показали в судовому засіданні, що проникнути в підсобне приміщення можливо було виключно через розбиту частину вікна літньої кухні, розміром 20 см на 40 см, оскільки двері гаражного приміщення закриваються з внутрішньої сторони таким чином, що відкрити їх з зовнішньої сторони неможливо. Інші двері, через які можливо проникнути в підсобні приміщення та гаражне приміщення, на момент огляду місця події були закриті на внутрішній замок, який не був пошкоджений.

Такі пояснення потерпілої і свідка узгоджуються з протоколом огляду місця події, з якого видно, що скло вікна літньої кухні було розбите.

Досудовим розслідуванням з врахуванням зазначених обставини не було встановлено яким чином проник обвинувачений у гаражне приміщення. У обвинувальному акті зазначено, що обвинувачений шляхом вільного доступу через вхідні двері проник до підсобного приміщення.

В ході судового розгляду прокурор клопотання про проведення слідчого експерименту щодо встановлення чи міг обвинувачений проникнути у приміщення літньої кухні через розбиту частину вікна літньої кухні не заявляв в той час, коли сторона захисту постійно стверджувала, що обвинувачений не міг проникнути у дане приміщення через розбиту частину вікна літньої кухні.

Крім того, у протоколі огляду місця події не зазначено, що об`єктом огляду було місце в автомобілі, де знаходились 900 гривень, належні потерпілій. Потерпіла в судовому засіданні показала, що гроші у вказаній сумі вона зберігала у відділенні для речей автомобіля з метою купівлі бензину і не була присутня під час огляду місця події та складання відповідного протоколу.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що знав, що потерпіла поклала грошову суму у зазначене місце і що він приймав участь у огляді місця події, був присутній під час складання протоколу огляду місця події і підписав його, але не звернув увагу працівників міліції на відсутність грошей у відділенні для речей автомобіля.

У протоколі огляду місця події теж не зазначене місце в автомобілі про відсутність у ньому грошей.

В ході судового розгляду встановлено, що потерпіла звернулась з заявою до Савранського РВ ГУМВС України в Одеській області про скоєний злочин після складання вказаного протоколу огляду місця події, вказавши у заяві, що вона просить прийняти міри до невідомих їй осіб, які в ніч на 22.12.2014 р. пошкодили її майно та викрали з її автомобіля грошові кошти в сумі 900 гривень, чим завдали їй матеріальної шкоди на суму 13500 гривень.

Проте після отримання такої інформації органом досудового розслідування не було оглянуто місце в автомобілі де знаходились гроші. І не встановлено які купюри були викрадені з автомобіля потерпілої в ніч на 22.12.2014 р.

Крім того, потерпіла в судовому засіданні пояснила, що в ніч з 21.12. на 22.12.2014 р. з її домоволодіння було викрадено кабель від зварювального апарата, флешка, частина петард, які були завантажані невідомими особами в салон автомобіля, а також дві металеві пляшки з коньяком. Однак органом досудового розслідування вказані обставини не перевірялись.

Відповідно до дактилоскопічної експертизи № 17 від 26.12.2014 р. на поверхні автомобіля виявлений придатний для ідентифікації особи слід долоні руки з розмірами 76х34 мм, залишений не долонями правої та лівої рук ОСОБА_16 , а іншої особи. Однак орган досудового розслідування не провів відповідні слідчі дії з метою встановлення, чи міг даний слід долоні руки належати потерпілій, її водієві ОСОБА_13 або іншій особі.

Крім того, потерпіла в судового засіданні показала, що коли вона приїхала додому, то побачила, що автомобіль був повністю забитий речами, які знаходились в літній кухні, зокрема, у нього були завантажені колонки, музична апаратура, ящик з петардами, вудочка. Біля керма в салоні автомобіля була зрізана проводка та зачищені проводи. Також була повністю розряджена акумуляторна батарея. Зловмисники робили спробу завести автомобіль, однак не змогли зробити цього, так як не змогли зламати код.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні теж показав, що на момент огляду місця події автомобіль знаходився в гаражному приміщенні під кутом, що на його думку, свідчить про те, що його переміщали з метою завести. Такі показання потерпілої та свідка узгоджуються з інформацією, зазначеною в протоколі огляду місця події від 22.12.2014 р. про те, що біля керма в салоні автомобіля була зрізана проводка та зачищені проводи, кришка реле була знята.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що за наявних ознак замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом та крадіжку майна, орган досудового розслідування кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, інкримінувавши йому крадіжку грошей з автомобіля в сумі 900 гривень, що не може не породжувати розумний сумнів у доведеності вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому діяння.

Потерпіла в судовому засіданні також показала, що пошкодження її майна та крадіжка грошей були вчинені обвинуваченим за те, що раніше по кримінальній справі про обвинувачення обвинуваченого у незаконному заволодінні її мопедом, вона зайняла активну позицію.

Суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до висновку експерта № 17 від 26.12.2014 р. вилучені з місця події 22 грудня 2014 р. придатні для ідентифікації особи сліди долонь рук з розмірами 40х22 мм, 45х41мм, 42х20 мм залишені долонею лівої руки обвинуваченого, а придатний для ідентифікації особи слід долоні руки з розмірами 48х36 мм залишений долонею правої руки обвинуваченого.

Однак, суд обґрунтовано критично віднісся до вказаного висновку експерта, виходячи з наступного.

Як видно з протоколу огляду місця події від 22.12.2014 р. (а.с.43) та частина протоколу, у якій зазначено про вилучення слідів рук на шести відрізках липкої стрічки, написана іншою ручкою, ніж інша частина протоколу та підписи понятих, що не виключає, що даний протокол був складений не в один день, а поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підписали протокол в той момент, коли там не було зазначено про вилучення вказаних слідів рук.

В ході судового розгляду також встановлено, що 23.12.2014 р. під час допиту обвинуваченого в якості свідка у останнього були відібрані відбитки пальців і долоней рук та виготовлена дактилокарта.

Як пояснив в судовому засіданні експерт - криміналіст ОСОБА_17 , який і проводив вказану дактилоскопічну експертизу, дактилокарта з відбитками пальців та долонь рук обвинуваченого була виготовлена в ході допиту обвинуваченого в якості свідка за проханням його матері, яка наполягала на її виготовлені з метою встановлення непричетності її сина до скоєного злочину, і за згодою обвинуваченого.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_18 - мати обвинуваченого категорично заперечувала те, що вона просила виготовити дактилокарту з відбитками слідів рук її сина 23.12.2014 р. в ході його допиту в якості свідка.

Як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування обвинуваченому було оголошено про підозру 26.02.2015 р.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що виготовлення дактилокарти зі слідами рук особи, яка не є підозрюваною, а лише має статус свідка, є недопустимим і породжує розумний сумнів у законності всіх послідуючих дій органу досудового розслідування.

Відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи № 4148/05 від 02.12.2015 р. сліди відбитків руки (рук), копії яких зафіксовано за допомогою липкої стрічки на наданих на експертизу фрагментах паперу 3-6 могли утворитися на будь-якій гладкій поверхні, в тому числі і на поверхні капота та багажника автомобіля.

Суд першої інстанції також слушно зазначив, що не може бути беззаперечним доказом винуватості обвинуваченого і висновок експерта від 25.02.2015 р. № 11, відповідно до якого слід взуття, вилучений з території домогосподарства ОСОБА_10 , міг бути залишений кросівкою на ліву ногу, належною обвинуваченому, вилученою 17.02.2015 р. в ході проведення обшуку в домогосподарстві, яке належить ОСОБА_18 , оскільки в даному висновку зазначено, що вирішити питання в категоричній формі не представилось можливим з причини, вказаній в дослідницькій частині висновку. Як зазначено у дослідницькій частині даної експертизи, враховуючи, що стійкі окремі ознаки в сліді, зафіксованому в гіпсовому зліпку, відсутні, вирішити питання в категоричній формі не представилось можливим.

Таким чином, оцінивши кожний доказ з боку обвинувачення, матеріали кримінального провадження, суд дійшов до правильного висновку про те, що жоден доказ, наданий органом досудового розслідування, не є достатнім для встановлення вини обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому діяння.

Крім того, як видно з витягу з кримінального провадження 0000544 станом на 23.04.2015 р., тобто на момент затвердження обвинувального акта до ЄРДР внесений слідчий ОСОБА_19 . У витягу з кримінального провадження 0000544 станом на 23.12.2014 р., тобто на момент внесення відомостей до ЄРДР, зазначений також слідчий ОСОБА_19 .

Проте з реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000544 від 23.12.2014 р. вбачається, що 24.02.2015 р. у даному кримінальному провадженні була винесена постанова про доручення проведення трасологічної експертизи в.о. заступника начальника Савранського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_20 , який 26.02.2015 р. здійснив повідомлення обвинуваченого про підозру. Разом з тим обвинувальний акт відносно обвинуваченого склав слідчий ОСОБА_19 .

У реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000544 від 23.12.2014 р. відсутні відомості про те, що слідчий ОСОБА_19 на момент оголошення обвинуваченому про підозру був відсторонений від проведення досудового розслідування, а його повноваження були прийняті в.о. заступника начальника Савранського РВ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_20

Ч.4 ст.22, ч.1 ст.277 КПК України установлено виключний перелік процесуальних осіб, уповноважених здійснювати повідомлення про підозру, тобто прокурор або слідчий за погодженням з прокурором.

Доводи прокурора і потерпілої про те, що судом не в повній мірі взято до уваги докази, які надані стороною обвинувачення та досліджені під час судового слідства і що вони були інтерпретовані ним на власний розсуд судом не можуть прийняти до уваги, оскільки вони спростовуються вищенаведеними матеріалами кримінального провадження, ретельно дослідженими судом першої інстанції.

Також не є істотним порушенням відмова в допиті свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в режимі відеоконференції.

Із кримінального провадження вбачається, що захисник неодноразово заявляла клопотання про виклик даних понятих для їх допиту в якості свідків з приводу вилучення відбитків. Судом неодноразово виносились ухвали про примусовий привід даних свідків у зв`язку з їх неприбуттям в судове засідання. Однак вони були повернуті Савранським ВП у зв`язку з неможливістю виконання через хворобу даних свідків. Прокурор в судовому засіданні клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не заявляв.

Крім того, необхідні дані про участь вказаних осіб зазначені в процесуальних документах, які були предметом дослідження в судовому засіданні і яким дана належна правова оцінка.

За таких обставин вирок є законним та обґрунтованим.

Колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області і потерпілої ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Любашівського районного суду Одеської області від 11 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4