Справа № 414/1011/14-к
Провадження № 11-кп/782/261/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 листопада 2016 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у приміщенні апеляційного суду Луганської області у м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 14.07.2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кремінна Луганської області, громадянина України, раніше не судимого, який мешкає у буд. АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим за ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності складу кримінального правопорушення та виправдано.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кремінна Луганської області, громадянина України, раніше не судимого, який мешкає у буд. АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим за ч.1 ст. 27, ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України у зв`язку з недоведеністю наявності складу кримінального правопорушення та виправдано.

Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_9 та ОСОБА_12 про стягнення моральної шкоди залишено без розгляду, прийнято відмову ОСОБА_13 від позову про стягнення майнової шкоди.

В с т а н о в и л а :

ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що являючись посадовою особою, а саме директором приватного сільськогосподарського підприємства «Світанок», вчинив за співучасті зі своїм сином ОСОБА_12 службове підроблення, а саме складання та видачу завідомо неправдивих офіційних документів та заволоділи чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм становищем за наступних обставин.

Знаючи про приналежність трактора МТЗ-80 та двох причепів марки 2 ПТС-4 засновнику ПСП «Світанок» ОСОБА_13 , маючи доступ до зазначеного майна в силу службових обов`язків, ОСОБА_9 в жовтні 2010 року вирішив заволодіти цим майном, вступивши з цією метою в домовленість з ОСОБА_12 .

Згідно цієї домовленості ОСОБА_12 у жовтні 2010 року використав наявні в нього бланки накладної та квитанції прибуткового касового ордеру ПП «Литвинова Л.М.», засновниця якого з 20.11.2004 року підприємницьку діяльність не здійснювала у зв`язку зі смертю.

Використовуючи зазначені бланки, ОСОБА_12 склав завідомо неправдиву накладну №15 від 15.02.2007 року, в якій власноруч зазначив неправдиві відомості про передачу ОСОБА_14 його батькові ОСОБА_9 трактора МТЗ-80 1989 року випуску, двох причепів 2 ПТС-4 1987 та 1990 років випуску із зазначенням заводських номерів, та квитанцію до прибуткового касового ордеру №12 від 15.02.2007 року про прийняття ОСОБА_14 від ОСОБА_9 грошових коштів у сумі 10 100 гривень.

Зазначені підробні документи ОСОБА_9 надав до територіального управління Держгірпромнагляду, на підставі чого 07.10.2007 року отримав свідоцтва про реєстрацію на своє ім`я трактора та причепів, чим причинив матеріальну шкоду ОСОБА_13 на суму 41 540 гривень.

Суд дійшов висновку про недоведеність наявності в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, визнавши неналежними доказами показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Також суд визнав недостатнім доказом експертний висновок судово-почеркознавчої експертизи №518/2 від 21.01.2013 року.

На думку суду, такі речові докази, як накладна №15 від 15.02.2007 року та квитанція до прибуткового касового ордеру №12 від 15.02.2007 року отримані всупереч вимогам ч.2 ст.159, п.1 ч.1 ст.164 та ч.1 ст.165 КПК України.

Крім того, суд взяв до уваги, що згідно судових рішень за ОСОБА_13 не було визнано право власності на зазначені трактор і причепи, також визнав, що відсутні докази того, що ця техніка належним чином ввірялася ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

Посилається на те, що частина судових засідань не фіксувалася на носіях технічної інформації, що відповідно до вимог ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Так, відповідно до журналів судового засідання від 19.05.2014 року та 04.06.2014 року проводилися підготовчі судові засідання, на яких вирішувалося питання про відкладення підготовчого судового засідання у зв`язку з неявкою обвинувачених та захисників, проте запис зазначених судових засідань відсутній.

Також під час судових засідань 25.05.2015 року та 24.09.2015 року вирішувалися питання про відвід захисників, про задоволення клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до речей і документів відповідно. Згідно до журналу судового засідання вищевказані рішення оголошувалися у судовому засіданні, проте зазначена аудіофіксація відсутня.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.81 КПК України, питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою суду, а так як у вищевказаних випадках відсутня аудіофіксація проголошення ухвал, тому немає підтвердження того, що суд взагалі виходив до нарадчої кімнати, тим самим порушено таємницю наради суддів.

В судовому засіданні 11.06.2015 року допитували трьох свідків, проте деякі питання та відповіді учасників процесу, що мають істотне значення для повноти та об`єктивності у кримінальному провадженні, не зафіксовані у зв`язку зі сторонніми звуками, характерними для комп`ютерних ігор, тобто, під час запису судового засідання на комп`ютері паралельно було відкрито розважальні програми, що є неприпустимим та призвело до втрати фіксації показань свідків.

Всупереч вимогам ч.2 ст.352 КПК України суд не привів до присяги жодного з 9 свідків, які допитані під час судового засідання, відповідно суд не повинен був посилатися на їх показання.

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, суд не зазначив у вироку, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, оцінюючи докази, а саме: накладну №15 від 15.02.2007 року, відпущену від ПП «Литвинова» та квитанцію №12 прибуткового касового ордеру від 15.02.2007 року, суд не дослідив у сукупності з ними копію свідоцтва про смерть виданого виконкомом Лиманської селищної ради за актовим записом №50, згідно до якого ОСОБА_14 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 та офіційну відповідь з податкової інспекції, згідно до якої встановлено, що підприємницька діяльність ОСОБА_14 припинена відповідно до даних реєстраційної картки 24.02.2005 року. Зазначене свідчить про те, що накладна №15 та квитанція прибуткового касового ордеру №12 є однозначно підробленими документами.

Відповідно до ч.2 ст.327 прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик.
Сторона захисту за поданим нею клопотанням про допит експерта, який проводив судово-почеркознавчу експертизу, не забезпечила явку останнього, проте суд на підставі тверджень захисників зазначив у рішенні, що судово-почеркознавча експертиза №518/2 від 21.01.2013 проведена з порушенням методичних рекомендацій, визначених пунктами 1.3, 1.4, 1.6, 1.7, 1.8 «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» та з огляду на вказане висновок зазначеної експертизи є недостатнім доказом у кримінальному провадженні.

Вказаний висновок суду не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, та є суперечливим.

Заслухавши доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та надав аналогічні її змісту пояснення; представника потерпілого ОСОБА_6 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу; обвинувачених та їх захисників, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги; дослідивши матеріали справи; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово, колегія суддів доходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції.

Аудіозапис судового провадження свідчить про те, що під час судових засідань 25.05.2015 року та 24.09.2015 року вирішувалися питання про відвід захисників, про задоволення клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до речей і документів відповідно. Згідно до журналу судового засідання вищевказані рішення оголошувалися у судовому засіданні, проте зазначена аудіофіксація на технічному носії інформації відсутня.

За таких умов доводи апеляції про відсутність фіксації частини судового провадження колегія суддів вважає обґрунтованими.

Також не в повному обсязі зафіксоване судове засідання 11.06.2015 року, в якому допитували трьох свідків. Деякі питання та відповіді учасників процесу не зафіксовані у зв`язку зі сторонніми звуками, характерними для комп`ютерних ігор.

Крім того, у зв`язку з відсутністю аудіофіксації під час вирішення клопотання про відвід захисників, немає підтвердження того, що суд взагалі виходив до нарадчої кімнати відповідно до вимог ч.3 ст.81 КПК України, що свідчить про порушення таємниці наради суддів.

Відповідно до вимог ч.2 ст.352 КПК України, якщо перешкод для допиту свідка не встановлено, головуючий у судовому засіданні приводить його до присяги затвердженого законом змісту.

Виправдовуючи обвинувачених, суд зазначив, що визнає неналежними доказами показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Разом з тим, як свідчить аудіозапис судового засідання, у судовому засіданні свідки до присяги не приводилися.

В матеріалах кримінального провадження містяться складені в письмовій формі присяги свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , що також є порушенням вимог ч.2 ст. 352 КПК України, згідно якому в письмовій формі присягу складають лише німі свідки.

Колегія суддів доходить висновку, що допит свідків проведено з грубим порушенням вимог КПК України, а тому висновки суду про визнання показань свідків неналежними доказами є передчасним.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції про те, що суд першої інстанції за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначив, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Так, не визнаючи доказами накладну №15 від 15.02.2007 року, відпущену від ПП «Литвинова» та квитанцію №12 прибуткового касового ордеру від 15.02.2007 року, суд не дослідив у сукупності з ними копію свідоцтва про смерть, виданого виконкомом Лиманської селищної ради за актовим записом №50, згідно до якого ОСОБА_14 померла ІНФОРМАЦІЯ_3 та офіційну відповідь з податкової інспекції, згідно до якої встановлено, що підприємницька діяльність ОСОБА_14 припинена відповідно до даних реєстраційної картки 24.02.2005 року. Тим самим, доводи обвинувачення, що накладна №15 та квитанція прибуткового касового ордеру №12 є однозначно підробленими документами, залишилися не спростованими.

Визнаючи недостатнім доказом висновок судово-почеркознавчої експертизи, суд послався на те, що вона проведена з порушенням методичних рекомендацій, проте не зазначив у вироку, в чому конкретно він вбачає ці порушення, не проаналізував зазначений доказ у сукупності з іншими доказами і фактично не надав йому належної оцінки.

При цьому суд не врахував, що відповідно до ч.2 ст.327 КПК України прибуття в суд експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, в даному випадку, стороною захисту, але сторона захисту не забезпечила явку у судове засідання експерта, який проводив судово-почеркознавчу експертизу, а суд не сприяв у цьому стороні захисту належним чином.

За таких умов висновок суду, що судово-почеркознавча експертиза №518/2 від 21.01.2013 проведена з порушенням методичних рекомендацій, визначених пунктами 1.3, 1.4, 1.6, 1.7, 1.8 «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» колегія суддів вважає передчасним і необґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що всі доводи апеляції знайшли підтвердження, а тому вирок суду підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені, зокрема, п.7 ч.2 ст. 412 КПК України.

За таких умов вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись п.7 ч.2 ст. 412, статтями 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 14.07.2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_12 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, а саме Кремінському районному суді Луганської області.

Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ___________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3