Справа № 426/4374/15-к
Провадження № 11-кп/782/189/16
іменем України
27 липня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку
апеляційні скарги прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6
на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 17 травня 2016 року, яким засуджений
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, одружений, який має малолітню дитину, раніше судимий: 20.04.2006 року Баглейським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст.ст.15 ч.3-185 ч.2; 187 ч.2, 3; 263 ч.1, 2; 115 ч.1, 71 ч.1 КК України до покарання у вигляді 14 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання 18.12.2014 року на підставі ухвали Сватівського районного суду Луганської області від 10.12.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 23 дні, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .
за ст.263 ч.1 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 квітня 2006 року у вигляді 11 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, остаточно призначено покарання у вигляді 4 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання обчислено з 09 липня 2015 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений до набрання вироком законної сили.
Процесуальні витрати по справі за проведення судової вибухотехнічної експертизи №173 від 03.07.2015 року у розмірі 2 954 гривні 56 коп., дактилоскопічної експертизи №98-47 від 02.07.2015 року у розмірі 460 гривень стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави.
Відповідно до ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за дві позбавлення волі.
Доля речових доказів по справі вирішена.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 25 червня 2015 року, приблизно об 11 годині, перебуваючи на залізничному вокзалі м.Харкова, зустрівся зі своїм знайомим на ім`я ОСОБА_9 , більш точних анкетних даних в ході проведення досудового розслідування встановити не надалось можливим, який передав йому дві пластикові пляшки, об`ємом 0,25 л кожна, заповнені червоно-коричневою речовиною, котру необхідно було перевезти до м.Сватове. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне зберігання при собі вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Реалізуючи свій злочинний умисел, без передбаченого законом дозволу, а саме всупереч вимогам Наказу МВС України № 622 від 21.08.1998 року «Про затвердження інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення, та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», взяв вищевказані пластикові пляшки заповнені вибуховою речовиною червоно-коричневого кольору та за допомогою липкої стрічки, з метою маскування, прикріпив їх до свого тіла, а саме під ліву пахву. Далі ОСОБА_7 на автобусі сполученням Харків-Старобільськ направився до м.Сватове Луганської області з метою доставки предмету з вибуховою речовиною невідомому йому та невстановленому у ході проведення досудового розслідування чоловіку.
25 червня 2015 року ОСОБА_7 , проїжджаючи через блок-пост №6, котрий розташований при в`їзді до м.Сватове, на автодорозі Р-07 131 км+700 м був затриманий працівниками оперативного підрозділу ГУ МВС України у Луганській області. Під час огляду ОСОБА_7 на його тілі, під лівою пахвою були виявлені та вилучені два предмети (пластикові пляшки об`ємом 0,25 л кожна) спорядженні детонаторами та заповнені червоно - коричневою речовиною, котрі кріпились до тіла за допомогою липкої стрічки, які являлися саморобними вибуховими пристроями, виконаними по типу ручної гранати, з вогневим способом приведення в дію.
Перший предмет містить вибухову речовину на основі тротилу та аміачної селітри, масою 142 грами, а другий вибухову речовину на основі тротилу та аміачної селітри, масою 131 грам. В корпусі електродетонатора ЕД-КЗ-ПМ кожного з об`єктів міститься заряд комбінованої вибухової речовини - ТНРС+азид свинцю, масою 0,15 грам та ТЕН, гексоген або тетрил масою 1,45 грам.
У вилученому стані (до демонтажу) вилучені предмети (саморобні вибухові пристрої) були придатні до вибуху.
В апеляційних скаргах:
прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ст.263 ч.1 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого строку за вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 квітня 2006 року у вигляді 11 місяців позбавлення волі, остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 11 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст.71, 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення за вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська від 20 квітня 2006 року та вироком Сватівського районного суду Луганської області від 17.05.2016 року. В решті вирок залишити без змін.
Не заперечуючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності вини в скоєнні кримінального правопорушення, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що при призначенні покарання суд порушив вимоги Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, ст.59 КК України приєднавши до основного покарання у вигляді позбавлення волі, додаткове покарання у вигляді конфіскації всього належного майна, оскільки даний вид додаткового покарання вже призначено вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська від 20 квітня 2006 року та виконано, тому не може бути приєднано знову.
Крім того, суд не дотримався вимог ст.72 КК України, якою передбачено перерахування строку попереднього ув`язнення при складанні покарань за сукупністю вироків з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Виходячи з вироку Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська від 20.04.2006 року ОСОБА_7 перебував під вартою з 01 грудня 2001 року по 10 серпня 2006 року та 09 липня 2015 року йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. У разі, якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим ч.5 ст.72 КК України, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною Кримінального кодексу України для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора, про що було зазначено у судових дебатах. Таким чином, на час винесення вироку строк попереднього ув`язнення у ОСОБА_7 становить: за вирокомБаглейського районного суду м.Дніпродзержинська від 20 квітня 2006 року 4 роки 8 місяців 10 днів, за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 17.05.2016 року 9 місяців 26 днів, що в перерахунку відповідно до ст.72 КК України перевищує максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений санкцією ст.263 ч.1 КК України.
Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;
захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок змінити в частині призначення покарання при цьому застосувавши положення ст.ст.71, 72 КК України з урахуванням строку попереднього ув`язнення за вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 квітня 2006 року, який становить 4 роки 8 місяців 10 днів, за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 17.05.2016 року 9 місяців 26 днів, що в перерахунку відповідно до ст.72 КК України перевищує максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений санкцією ч.1 ст.263 КК України, та звільнити ОСОБА_7 від покарання.
Вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст.370 КПК України, так як по своїй суті не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, так як порушені норми матеріального і процесуального права, з цих підстав він підлягає скасуванню.
У відповідності до ст.2 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» суд здійснює правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод гарантованих Конституцією і законами України.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2006 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ст.59 КК України такий вид покарання як конфіскація майна був призначений за вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська, та виконаний, тому суд не може застосувати додатковий вид покарання у вигляді конфіскації майна.
Крім цього, судом порушені вимоги ст.72 КК України, якою передбачено перерахування строку попереднього ув`язнення при складанні покарань за сукупністю вироків з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Виходячи з вироку Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська від 20.04.2006 року ОСОБА_7 перебував під вартою з 1 грудня 2001 року по 10 серпня 2006 року та 09 липня 2015 року йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. У відповідності до вимог даної статті, якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим ч.5 ст.72 КК України максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною КК України для злочину, у якому підозрюється така особа, то вона має бути негайно звільнена судом з під варти за ініціативою суду, або за ініціативою особи яка звільняється, або її захисника чи прокурора, про що було проголошено в судових дебатах стороною обвинувачення і стороною захисту. Отже, на час винесення вироку строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 за вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська від 20.04.2006 року становить 4 роки 8 місяців 10 днів та за вироком Сватівського районного суду Луганської області від 17 травня 2016 року 9 місяців 26 днів, що в перерахунку відповідно до ст.72 КК України перевищує максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений ч.1 ст.263 КК України.
З урахуванням викладеного вважає, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність;
обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок, зарахувати у строк відбування покарання на підставі вироку Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська від 20 квітня 2006 року строк попереднього ув`язнення з 03.12.2001 року по 20.04.2006 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та звільнити його в залі суду у зв`язку з відбуттям покарання згідно Закону України.
Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська від 20.04.2006 року у вигляді 11 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Між тим, при приєднанні невідбутого покарання за вироком від 20.04.2006 року судом першої інстанції не був врахований строк попереднього ув`язнення за період з 03.12.2001 року по 20.04.2006 року, оскільки покарання за цим вироком не відбуте повністю.
24.12.2015 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». Згідно пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» зазначеного закону, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
Вважає, що оскільки до призначеного покарання за вироком від 17.05.2016 року частково приєднано покарання призначене вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська від 20.04.2006 року, яке не відбуте повністю, то положення вищезазначеного закону підлягають застосуванню.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, судом зараховується строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк попереднього ув`язнення з 03.12.2001 року по 10 серпня 2006 року відповідно до вироку Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська від 20.04.2006 року підлягає зарахуванню у строк покарання призначеного вироком Сватівського районного суду Луганської області з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважає, що загальний строк його попереднього ув`язнення складає 6 років 6 місяців. З урахуванням того, що суд першої інстанції призначив остаточне покарання у вигляді 4 років 5 місяців, то призначене за вироком суду покарання ним вже відбуте, а тому він підлягає негайному звільненню з зали суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.3 ст.35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документу за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої стстеми локументообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.07.2015 року головуючим суддею по вказаному кримінальному провадженню визначено суддю ОСОБА_10 (а.с.1).
Як слідує із протоколу №9 загальних зборів суддів Сватівського районного суду Луганської області від 28.03.2016 року, було вирішено по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України замінити головуючого суддю ОСОБА_10 , що знаходиться на лікарняному, на одну процесуальну дію на суддю ОСОБА_11 у зв`язку з необхідністю розгляду питання доцільності продовження тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 (а.с.182).
Ухвалою Сватівського районного суду Луганської області від 30.03.2016 року (головуючий суддя ОСОБА_11 ) обвинуваченому ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, тобто по 28 травня 2016 року включно (а.с. 184).
Після цього розгляд зазначеного кримінального провадження було продовжено 13.05.2016 року суддею ОСОБА_10 , що підтверджується журналом судового засідання (а.с.221-222).
Разом з тим, відповідно до п.2.3.2. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради Суддів України від 26 листопада 2010 року з наступними змінами, для розгляду конкретної справи визначення складу суду з метою заміни судді (суддів) здійснюється автоматизованою системою. Збори суддів відповідного суду мають право визначати особливості автоматизованого розподілу судових справ у випадках, прямо передбачених цим Положенням.
Зазначеним Положенням про автоматизовану систему документообігу суду не надано право зборам суддів визначати головуючого суддю у разі тимчасової непрацездатності судді без автоматизованого розподілу судової справи, та взагалі відсутнє поняття визначення судді на одну процесуальну дію при судовому розгляду кримінального провадження.
Таким чином, суддя ОСОБА_11 була незаконно визначена головуючим суддею по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України на одну процесуальну дію.
Відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.
Згідно з п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене пунктом 2 частини другої статті 412 цього Кодексу.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок необхідно скасувати у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Як слідує з ухвали Сватівського районного суду Луганської області від 10.12.2014 року ОСОБА_7 був звільнений від подальшого відбування покарання призначеного вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.04.2006 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 23 дні позбавлення волі.
Таким чином, доводи апеляційних скарг про необхідність зарахування на підставі ст.ст.71, 72 КК України у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення за вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.04.2006 року, який складає 4 роки 8 місяців 10 днів, є безпідставними, так як не грунтуються на вимогам закону.
Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року з наступними змінами, при визначенні покарання за правилами ст.71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, при цьому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх розмір у новому вироку. Не відбуте за попереднім вироком додаткове покарання може бути приєднане до призначеного за сукупністю вироків основного лише як додаткове покарання або складене із призначеним за новим вироком додатковим покаранням того ж виду в межах строків, установлених відповідними статтями Загальної частини КК для даного виду покарання.
Згідно ухвали Сватівського районного суду Луганської області від 10.12.2014 року невідбутий ОСОБА_7 строк покарання за вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.04.2006 року складає 11 місяців 23 дні позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ст.71 КК України безпідставно приєднав до призначеного покарання за новим вироком додаткове покарання за вироком Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.04.2006 року у вигляді конфіскації всього майна, оскільки вказане додаткове покарання вже виконане, тобто відбуте.
Крім цього, як слідує з вироку Баглейського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20.04.2006 року (а.с. 196-220) ОСОБА_7 був судимий 22.03.1999 року Баглейським районним судом м.Дніпродзержинська по ст.ст.140 ч.2, 3; 141 ч.3; 142 ч.2; 42; 44 КК України 1960 року до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 28.08.2001 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 6 місяців 24 дні, зазначена судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку.
Разом з тим, в порушення вимог ч.1 ст.374 КК України вказана судимість не зазначена у вступній частині вироку.
Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, дані, що характеризують обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, скоїв злочин під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, а також наявні ризики, а саме переховуватись від органів досудового розслідування і суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 17 травня 2016 року відносно ОСОБА_12 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 25 серпня 2016 року включно.

Апеляційні скарги прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: