АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/8741/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/251/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 квітня 2016 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 19 листопада 2015 року за № 0003228, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України,

українця, з повною середньою освітою, неодружений, не працює, раніше судимий:

1)09.06.2000 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 229-6 КК УРСР до 1 року позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

2)11.06.2001 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК УРСР до 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнився 30.08.2001 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 17 днів;

3)23.04.2003 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки. Звільнився 23.04.2005 року по відбуттю строку покарання;

4)04.10.2007 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. Звільнився 20.01.2009 року по відбуттю строку покарання;

5)25.11.2009 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнився 06.10.2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 3 дні;

6)09.10.2014 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, з випробуванням строком на 1 рік;

7)21.09.2015 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць;

8)27.10.2015 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років,

зареєстрований та до затримання проживав за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник, адвокат ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, призначивши покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2015 року у виді позбавлення волі строком на 4 роки, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, без мети збуту, наприкінці жовтня 2015 року, знаходячись у ж/м «Карноватка» в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу зірвав рослини конопель, які висушив, подрібнив, тим самим незаконно виготовив і придбав наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав для особистого вживання, без мети збуту. 18 листопада 2015 року приблизно о 16 год. 00 хв., знаходячись біля музичної школи по вул. Грабовського, 1, в м. Кривому Розі, ОСОБА_6 на законну вимогу працівників поліції, в присутності двох понятих, з лівої кишені своєї куртки надав паперовий згорток з газети, в якому знаходилася речовина рослинного походження в подрібненому вигляді зеленого кольору, вагою 20,254 грам, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 58/10-32 від 25.11.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, кількість якого в перерахунку на суху речовину становить 18,597 грам, який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

3а вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішено.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги заступник прокурора Дніпропетровської області зазначає, що дії обвинуваченого, які полягали у придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичного засобу фактично утворюють продовжуваний злочин, який розпочався наприкінці жовтня та закінчився 18.11.2015 року, після його виявлення та припинення працівниками поліції, у зв`язку з чим інкримінований ОСОБА_6 злочин фактично скоєно після винесення попереднього вироку відносно нього від 27.10.2015 року, а тому остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначено, виходячи з вимог ст. 71 КК України, а не за ч. 4 ст. 70 КК України, як це зробив суд першої інстанції.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок; обвинувачений та його захисник частково підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та просили не призначати більш суворе покарання ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь судді Апеляційцного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєному кримінальному правопорушенні і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч. 1 ст. 349 КПК України, докази не досліджувалися.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання, а саме, застосування закону, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою скасування судового рішення в частині призначеного судом покарання, то вони є слушними і підлягають задоволенню.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно.

Так, відповідно до частини 2 статті 32 КК України продовжуваний злочин - злочин, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього з тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин.

Згідно пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, він наприкінці жовтня 2015 року незаконно виготовив і придбав наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав для особистого вживання, без мети збуту. 18 листопада 2015 року ОСОБА_6 на законну вимогу працівників поліції, в присутності двох понятих, з лівої кишені своєї куртки надав паперовий згорток з газети, в якому знаходилася речовина рослинного походження в подрібненому вигляді зеленого кольору, вагою 20,254 грам.

Проте, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції невірно було визначено момент закінчення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, який є продовжуваним, і моментом його закінчення є 18 листопада 2015 року, тобто день виявлення приховуваного обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який він незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

При цьому, незаконне зберігання - це будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у приміщенні, сховищі або іншому місці).

Тобто ОСОБА_6 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, почав вчиняти в кінці жовтня 2015 року, а закінчив 18 листопада 2015 року - після постановлення Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області вироку щодо нього від 27.10.2015 року.

Так, відповідно до ч. 1 та ч. 5 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

За викладених обставин суду належало б за вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визначити покарання, після чого його на підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати повністю або частково до покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2015 року

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає аргументи апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, і відповідно до вимог ст. 420 КПК України, колегія суддів ухвалює в цій частині свій вирок.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш суворого покарання, то вони належним чином ним необґрунтовані, оскільки не наведені підстави для прийняття такого рішення судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, виходить зі ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості; особи обвинуваченого, який повністю визнав себе винним та щиро розкаявся в скоєному, раніше неодноразово судимий (т. 2 а.к.п. 30-33, 34-37), в момент вчинення інкримінованого йому злочинного діяння не відбув раніше призначене йому покарання у виді позбавлення волі, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (т. 2 а.к.п. 29), перебуває на обліку у лікаря-нарколога з грудня 2014 року (т. 2 а.к.п. 28), не працює.

До обставини, передбаченої ст. 66 КК України, яка б пом`якшувала покарання, колегія суддів відносить щире каяття, а до обставини, передбаченої ст. 67 КК України, яка б обтяжувала покарання, колегія суддів відносить рецидив злочинів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до вимог ст. 65 КК України, необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції зазначеної статті, та з урахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України.

Крім того, законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, та визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий 27.11.2015 року (т. 2 а.к.п. 58-59) та ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2015 року щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т. 2 а.к.п. 55-56). З моменту затримання 27.11.2015 року та до ухвалення вироку ОСОБА_6 не звільнявся з-під варти.

З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст. 5, ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано обвинуваченому в строк призначеного йому покарання з 27 листопада 2015 року, тобто з моменту фактичного затримання обвинуваченого, до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково, а вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 січня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 19 листопада 2015 року за № 0003228, відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.10.2015 року, та остаточно до відбування ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 27 листопада 2015 року до 13 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4