Справа № 731/447/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/496/2016
Категорія - ст. 185 ч.3КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 травня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження № 11-кп/795/496/2016 р. за апеляційними скаргами Першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 , захисника, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_12 на вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 04 березня 2016 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Дігтярі Варвинського району, зареєстрований і проживає у АДРЕСА_1 , з професійною технічною освітою, неодружений, не працює, неодноразово судимий, останній раз 03 грудня 2015 року вироком Срібнянського райсуду Чернігівської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

- визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст.185 КК України, з призначенням покарання 4 /чотири/ роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Срібнянського районного суду Чернігівської області від 03.12.2015 року, і остаточно призначено покарання - 4 /чотири/ роки шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, вироки Срібнянського районного суду Чернігівської області від 25.09.2014 року та від 07.07.2015 року щодо призначення ОСОБА_9 покарання у виді штрафів визначено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислено з часу затримання, з 19 год. 20 хв. 27 липня 2015 року, із зарахуванням йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє увязнення у строк відбування покарання з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі, із залишенням запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу тримання під вартою.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка с. Олександрівки Хустського району Закарпатської області, громадянка України, проживає у АДРЕСА_1 , без реєстрації, з повною загальною середньою освітою, неодружена, неодноразово судима, останній раз 26 листопада 2014 року вироком Варвинського районного суду Чернігівської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 місяці арешту, -

- визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст.185 КК України, з призначенням покарання 4 /чотири/ роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Варвинського районного суду Чернігівської області від 26.11.2014 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 18.02.2015 року /із розрахунку 1 день позбавлення волі відповідає 1 дню арешту/, остаточно призначено ОСОБА_10 4 /чотири/ роки 4 місяці позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислено з часу затримання, з 13 год. 20 липня 2015 року, із зарахуванням їй на підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє увязнення у строк відбування покарання з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі, із залишенням запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави судові витрати за проведення експертиз з кожного по 1089 грн. 72 коп..

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , солідарно, в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, на користь потерпілої ОСОБА_15 - 1644 грн. 97 коп., на користь потерпілої ОСОБА_16 3903 грн. 45 коп.

Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду першої інстанції встановлено, що 14 квітня 2015 року в період часу з 00 год. по 07 год. ранку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , повторно, за попередньою змовою між собою, шляхом виставлення та розбиття віконного скла, таємно проникли до господарства АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_15 , та викрали майно, яке було у вжитку, вартістю, згідно товарознавських експертиз: велосипед марки «АИСТ» - 1396 грн., металеву каструлю, ємністю 30 л 367, 06 коп., механічну соковижималку 348 грн., соковижималку марки „Мотор січ СБЧ-1 248, 97 грн., які належали ОСОБА_15 , та спортивний велосипед, вартістю 3903, 45 грн., що належав ОСОБА_16 , а всього майна на загальну суму 6263, 48 коп. Після цього, знайшовши запасні ключі, відчинили двері зсередини, та зникли з місця події, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

В апеляційній скарзі Перший заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 , не оспорюючи обставин вчинення злочину, правильність кваліфікації дій обвинувачених та доведеність їх вини у вчиненому, просить вирок суду змінити щодо обох обвинувачених внаслідок порушення судом вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на те, що за вчинення даних злочинів Срібнянським районним судом 16.09.2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 були засуджені кожен на 3 роки позбавлення волі: остаточно ОСОБА_9 призначено покарання на підставі ст. 70 ч. 4 КК України 3 роки 6 місяців, ОСОБА_10 остаточно, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарання за попереднім вироком, призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Щодо ОСОБА_9 покарання, призначене вироками Срібнянського районного суду від 25.09.2014 року та від 07.07.2015 року у виді штрафів, визначено виконувати самостійно.

Посилається на те, що ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 17.11.2015 року вирок від 16.09.2015 року скасовано за апеляційною скаргою ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 внаслідок істотних порушень судом КПК. Суд же першої інстанції даним вироком погіршив становище обом обвинуваченим, призначивши їм покарання більше, ніж було призначено за вироком, який скасований не за апеляційною скаргою прокурора. Стосовно ОСОБА_10 суд також застосував більш тяжчий принцип складання покарань повне приєднання замість часткового. За даних обставин вирок необхідно змінити та привести у відповідність із законом.

В апеляційній скарзі захисник, адвокат ОСОБА_7 у інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку суду із закриттям провадження по справі, посилаючись на те, що при постановленні вироку суд порушив вимоги КПК, обгрунтував свої висновки недопустимими доказами, та при новому розгляді даної справи порушив ст. 416 ч. 2 КПК України, посиливши покарання.

Зокрема, вказує на те, що під час огляду місця події органами досудового розслідування порушені ст.ст. 104, 105 КПК України, Інструкція про порядок функціонування дактилоскопічного обліку експертної служби МВС України № 785 від 11.09.2001 року: вилучені три клейкі стрічки зі слідами пальців рук із скла та осколків, як додаток, які не посвідчені підписами слідчого та учасників; протокол огляду місця події також не підписаний слідчим, а суд прийняв це як належні докази. Також вважає, що порушені права обвинувачених та потерпілої Пшеничної під час їх дактилоскопірування, бо вони на той час не мали статусу осіб, яким передбачено таку процедуру, що є незаконним. Не завірена сама упаковка /конверт/ із слідами пальців рук, що надано на експертизу, не відповідає вимогам закону неодноразове відбирання слідів пальців рук у ОСОБА_9 .. Вважає, що відсутні докази вини ОСОБА_17 у злочині.

В уточненій в апеляційному суді апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що доказів її причетності до вчинення злочину немає, а ті, на які послався суд у вироку, добуті незаконно. На місці злочину вони з ОСОБА_17 не були, їздили на велосипеді 12.04.2015 року у Варву до ОСОБА_18 , який помер о 14 год. До ОСОБА_19 заходили, щоб пом`янути ОСОБА_20 , його друга, але ніяких речей йому не давали, суд невірно оцінив його показання проти них. Вважає незаконним неодноразове відібрання у неї відбитків пальців рук, безпідставне посилання на показання потерпілої ОСОБА_21 , бо її показання суперечливі, і суд це не усунув.

В запереченнях на апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_10 , прокурор вважає вирок законним і обґрунтованим щодо доведеності вини обвинувачених, обґрунтованості належними та достатніми доказами, вірністю кваліфікації їх дій, ухваленим з дотриманням норм кримінального та кримінального процесуального законодавства, тому просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення.

Заслухавши доповідача, захисників, адвокатів ОСОБА_22 , ОСОБА_8 , пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні скарги захисника у інтересах ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_10 , заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили скасувати вирок суду відповідно із закриттям провадження по справі та з направленням справи на новий розгляд, прокурора, який заперечує проти апеляційних скарг сторони захисту та підтримує свою апеляційну скаргу в повному обсязі, перевіривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження щодо засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в межах апеляційних скарг у відповідності із ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок щодо обох обвинувачених зміні.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 своєї вини у вчиненому не визнали, показали, що речей не викрадали, 12 квітня 2015 року вдвох на велосипеді, який брали у сусідки, їздили у смт. Варву. 14 квітня 2015 року були дома, про крадіжку речей у ОСОБА_15 дізналися від працівників міліції. 14 чи 15 квітня 2015 року їх доставили у міліцію для з`ясування обставин. Також ОСОБА_10 не заперечувала, що знала ОСОБА_15 багато років, у 2014 році була у неї в господарстві, допомагала під час будівництва.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених у таємному викраденні чужого майна /крадіжці/, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням в приміщення, ґрунтується на показаннях потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , даних протоколів огляду місця події господарської будівлі ОСОБА_15 /а.с. 62-79 т.3/, будинку ОСОБА_23 /а.с. 121-130 т. 3/, протоколів пред`явлення до впізнання каструлі та соковижималки /а.с. 131-134 т. 3/, висновками судової трасологічної експертизи № 356 /а.с. 84-89 т.3/, товарознавчої експертизи № 450, 338, 584 /а.с. 110-112, 116-119, 146-149 т. 3/ про вартість викрадених речей, тощо.

Надані сторонами докази судом належним чином досліджені, проаналізовані в їх сукупності, оцінені з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, відповідно викладені у вироку, та відповідають обставинам кримінального провадження .

У судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_15 показала, що знає ОСОБА_28 давно, вона із її колишнім співмешканцем ОСОБА_29 працювали на будівництві прибудови. ОСОБА_9 не бачила. Зранку 14 квітня 2015 року виявила зникнення з літньої кухні своїх речей та велосипеда, який залишила їй на зберігання ОСОБА_16 .. Кухня була замкнена, але вікно було виставлене, запасні ключі були знайдені працівниками міліції біля яблуні.

Потерпіла ОСОБА_16 підтвердила, що залишала ОСОБА_15 велосипед, який належав внучці, на зберігання, поки їздила до Чернігова. Про викрадення речей, в тому числі і її велосипеда, Пшенична повідомила їй по мобільному телефону 14 чи 15 квітня 2015 року.

Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_26 підтвердили, що як поняті були присутні в будинку ОСОБА_23 по АДРЕСА_3 , у Варві, де були знайдені та вилучені каструля та соковижималка сірого кольору, належні ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_25 показав, що перший виявив крадіжку речей у Пшеничної, бо користувався її та ОСОБА_16 велосипедами, та повідомив їй про це, на що вона вподальшому виявила і відсутніми великої каструлі та соковижималки.

Показання потерпілих та свідків в повному обсязі узгоджуються з дослідженими іншими доказами по справі, письмовими доказами, речовими доказами.

Зокрема, з протоколу огляду місця події від 14.04.2015 року з фототаблицями до нього вбачається, що до господарської будівлі по вул. 900-річчя Варви, 49, відбулося проникнення шляхом виставлення та розбиття віконного скла та викрадення майна потерпілої ОСОБА_30 . На виставленому вікні та осколках від вибитого скла під час їх оброблення магнітним порошком, виявлено 9 слідів пальців рук, які зафіксовані на клейку стрічку типу „Скотч, перенесені на білий лист, та у порівнянні з відбитками пальців рук ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , висновками трасологічної експертизи № 356 від 08.05.2015 року, доведено, що 4 сліди пальців рук залишені вказівним, середнім, безіменним та міцинцевим пальцями правої руки ОСОБА_10 ; 2 сліди пальців рук залишені середнім та вказівним пальцями лівої руки ОСОБА_10 ; 3 сліди пальців рук залишені вказівним, середнім та безіменним пальцями правої руки ОСОБА_9 .

Під час огляду 18.04.2015 року місця події, будинку ОСОБА_23 , було виявлено металеву каструлю сірого кольору, об`ємом 15-20 л та металеву соковижималку сірого кольору, які ОСОБА_15 21.04.2015 року впізнала як їй належні, були у її будівлі на АДРЕСА_4 , що узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_23 про те, що можливо, у квітні 2015 року ОСОБА_17 та ОСОБА_31 принесли ці речі близько 2-3 години ночі в обмін на горілку. Де вони їх взяли, не питав.

Дії ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ст. 185 ч.3 КК України як крадіжка, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням в інше приміщення.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , суд керувався вимогами ст. 65, 66, 67 КК України, врахував тяжкість вчиненого злочину, особи винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також конкретні обставини справи.

Зокрема, суд врахував, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили тяжкий злочин згідно ст. 12 КК України, неодноразово судимі, негативно характеризуються за місцем проживання, їх незадовільний стан здоровя, відсутність на обліку у лікарів нарколога та психіатра. ОСОБА_9 має невиконані вироки з покаранням у виді штрафів.

Пом`якшуючих обставин щодо обох обвинувачених суд першої інстанції не встановив.

Обтяжуючими вину ОСОБА_9 обставинами суд визнав рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку, ОСОБА_10 вчинення злочину щодо особи похилого віку, та вірно визначив, що їм необхідним і достатнім буде призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, але у розмірі, наближеному до мінімального, з чим колегія суддів погоджується.

Суд також цілком вірно визначив, що вироки суду, де покарання ОСОБА_9 було призначено у виді штрафів, необхідно виконувати самостійно.

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що попередній вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від 16.09.2015 року скасовано за апеляційною скаргою ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 внаслідок істотних порушень судом КПК і призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 416 ч.2 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання допускається лише за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Призначаючи покарання обом обвинуваченим за даним вироком, суд першої інстанції погіршив їх становище, призначивши покарання більше, ніж було призначено за вироком, який скасований не за апеляційною скаргою прокурора. Стосовно ОСОБА_10 суд також застосував більш тяжчий принцип складання покарань повне приєднання замість часткового. Тобто, в цій частині вирок суду підлягає зміні, з визначенням покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в попередніх межах, привести вирок у відповідність із законом.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що твердження обвинувачених про непричетність до злочинів спростовані наведеними, перевіреними доказами, тому в цій частині доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та ОСОБА_10 задоволенню не підлягають.

Стосовно доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості таких доказів, як огляд місця події та висновків дактилоскопічної експертизи, які були покладені в основу вироку, то вони не обгрунтовані, не відповідають обставинам справи, та є неспроможними.

Протокол огляду місця події від 14.04.2015 року складений слідчим у відповідності до вимог ст. 237 КПК України, сліди пальців рук з місця події вилучалися і оформлялися належним чином, засвідчені підписами слідчого, понятих, опечатані. Обвинувачені та потерпіла ОСОБА_15 добровільно надавали відбитки своїх рук та пальців під час оформлення дактилокарти, їх права не були порушені, що не суперечить ст. 87 КПК України.

З журналу судового засідання та перебігу судового засідання, прослуханого під час підготовки апеляційного розгляду, доводиться, що питання недопустимості доказів вирішувалось судом першої інстанції і було прийняте відповідне, обгрунтоване рішення.

За даних обставин апеляційні скарги захисника, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню, із зміною вироку суду.

Керуючись ст.ст. 404 - 405, 407, 418 - 419, 424 - 426, 532 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Варвинського районного суду Чернігівської області від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 /три/ роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Срібнянського районного суду Чернігівської області від 03.12.2015 року, і остаточно вважати засудженим на 3 /три/ роки шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 3 ст.72 КК України, покарання у виді 850 грн. штрафу за вироком Срібнянського районного суду Чернігівської області від 25.09.2014 року та у виді 850 грн. штрафу за вироком Срібнянського районного суду Чернігівської області від 07.07.2015 року виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_10 засудженою за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 /три/ роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1, 72 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Варвинського районного суду Чернігівської області від 26.11.2014 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 18.02.2015 року, остаточно вважати засудженою на 3 /три/ роки один місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На судові рішення може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, які тримаються під вартою, - в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4