АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/149/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.369-2 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі 20 квітня 2016 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 23 березня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ланівці Лановецького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , не судимого

засуджено за ч.2 ст.369-2 КК України на 2 роки позбавлення волі.

В апеляційній скарзі та усному доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок міськрайонного суду про його обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, скасувати, а кримінальне провадження відносно нього направити на новий судовий розгляд, оскільки вважає, що в його діях є склад злочину, передбачений ст. 190 КК України, шахрайство, а не зловживання впливом, за який він був засуджений.

Вважає, що вирок суду необхідно скасувати з підстав однобічності та неповноти досудового розслідування, а також з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а також в звязку з суворістю призначеного покарання.

Так,згідно вироку суду на початку березня 2014 р. ОСОБА_9 , перебуваючи в місті Тернополі поблизу магазину «Берізка», що знаходиться на проспекті Злуки, 4-а, звернувся до ОСОБА_6 з приводу можливості позитивного вирішення питання, пов`язаного із терміновим оформленням права власності на нерухоме майно, яке належить його покійній матері, а саме: на житлову квартиру АДРЕСА_2 .

В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за вплив на нотаріуса з метою прийняття ним на користь. ОСОБА_9 позитивного рішення щодо термінового оформлення та посвідчення правовстановлюючого документу для набуття останнім права власності на вищевказану квартиру.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 під час наступної зустрічі із ОСОБА_9 27 березня 2014 року приблизно о 14 годині, перебуваючи по проспекту Злуки, 4-а в м. Тернополі поблизу магазину «Берізка», повідомив ОСОБА_9 , що завдяки своїм знайомствам має можливість шляхом впливу на нотаріуса вирішити питання, пов`язане із терміновим оформленням та посвідченням правовстановлюючого документу для набуття ним права власності на житлову квартиру, яка належить його покійній матері. При цьому ОСОБА_6 повідомив, що за вплив на нотаріуса ОСОБА_9 повинен передати йому 4000 євро, оскільки у іншому випадку ОСОБА_9 не зможе терміново вирішити питання щодо набуття права власності на квартиру у зв`язку із тим, що його матір померла, а набути право власності на квартиру можна лише після спливу строку на прийняття спадщини.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 29 квітня 2014 року ОСОБА_6 приблизно о 12 годині на території подвір`я, що знаходиться біля будинку АДРЕСА_3 , одержав від ОСОБА_9 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень за вплив на нотаріуса, який відповідно до примітки ст. 369-2 КК України є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з метою прийняття ним на користь ОСОБА_9 позитивного рішення щодо термінового оформлення та посвідчення правовстановлюючого документу для набуття ним права власності на житлову квартиру, яка належить його покійній матері.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу і просять задовольнити її, скасувавши вирок суду першої інстанції в звязку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого та суворістю призначеного покарання, і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, міркування прокурора, який просить залишити вирок суду без змін, заслухавши обвинуваченого, який в дебатах та останньому слові просив скасувати вирок суду в звязку із неправильною кваліфікацією та суворістю призначеного покарання, ознайомившись з матеріалами справи та доводами зміненої апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду з урахуванням висновків колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України від 1 березня 2016 р. вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до задоволення.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обєктивним є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду, в тому числі про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

У відповідності до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.91 КПК України при розгляді справи в суді серед інших обставин підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів судової палати вважає, що досудовим слідством та судом першої інстанції вимоги кримінального процесуального закону щодо доказування винуватості обвинуваченого в повній мірі дотримані не були.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 369 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 7 квітня 2011 року із змінами, внесеними згідно із Законами № 221-VII від 18.04.3013, № 222-VII від 18.04.2013 р.) як зловживання впливом.

Суд визнав доведеним, що на початку березня 2014 р. ОСОБА_9 , перебуваючи в місті Тернополі поблизу магазину «Берізка», що знаходиться на проспекті Злуки, 4-а, звернувся до ОСОБА_6 з приводу можливості позитивного вирішення питання, пов`язаного із терміновим оформленням права власності на нерухоме майно, яке належить його покійній матері, а саме: на житлову квартиру АДРЕСА_2 .

В цей час, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди за вплив на нотаріуса з метою прийняття ним на користь. ОСОБА_9 позитивного рішення щодо термінового оформлення та посвідчення правовстановлюючого документу для набуття останнім права власності на вищевказану квартиру.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 під час наступної зустрічі із ОСОБА_9 27 березня 2014 року приблизно о 14 годині, перебуваючи по проспекту Злуки, 4-а в м. Тернополі поблизу магазину «Берізка», повідомив ОСОБА_9 , що завдяки своїм знайомствам має можливість шляхом впливу на нотаріуса вирішити питання, пов`язане із терміновим оформленням та посвідченням правовстановлюючого документу для набуття ним права власності на житлову квартиру, яка належить його покійній матері. При цьому ОСОБА_6 повідомив, що за вплив на нотаріуса ОСОБА_9 повинен передати йому 4000 євро, оскільки у іншому випадку ОСОБА_9 не зможе терміново вирішити питання щодо набуття права власності на квартиру у зв`язку із тим, що його матір померла, а набути право власності на квартиру можна лише після спливу строку на прийняття спадщини.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 29 квітня 2014 року ОСОБА_6 приблизно о 12 годині на території подвір`я, що знаходиться біля будинку АДРЕСА_3 , одержав від ОСОБА_9 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень за вплив на нотаріуса, який відповідно до примітки ст. 369-2 КК України є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з метою прийняття ним на користь ОСОБА_9 позитивного рішення щодо термінового оформлення та посвідчення правовстановлюючого документу для набуття ним права власності на житлову квартиру, яка належить його покійній матері.

Однак, такий висновок суду, на думку колегії суддів, є передчасним, оскільки ґрунтується на доказах, які досліджені неповно і однобічно, без врахування всіх обставин справи.

Злочин, передбачений ч.2 ст. 369-2 КК України, вчиняється з прямим умислом.

При цьому судом не спростовані та не дана належна оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , в яких він заперечував свою винність у вчиненні зловживання впливом та пояснював, що кошти від ОСОБА_9 брав у звязку із важким матеріальним становищем у своїй сімї. Знайомих нотаріусів в нього немає, а тому виконати прохання останнього у нього не було змоги.

Ці та інші показання ОСОБА_6 , які він давав в ході судового розгляду справи, суд належним чином не спростував.

Дійшовши висновку про винність обвинуваченого та наявність в його діях умислу на одержання неправомірної вигоди для себе, суд в обгрунтування своїх висновків у вироку зазначив, що останній виявляв неабияку юридичну обізнаність в сфері спадкового права, а тому, з огляду на його статус, освіту ОСОБА_6 дійсно мав намір впливати на нотаріуса шляхом спонукання останнього виготовити доручення, в яке внести завідомо неправдиві відомості, за що й отримав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди, а також навів перелік доказів його винуватості, не давши оцінки стосовно їх обгрунтованості.

Отже, неналежне виконання місцевим судом вимог закону, однобічна оцінка доказів потягли за собою постановлення щодо ОСОБА_6 необґрунтованого рішення, яке підлягає скасуванню, оскільки воно грунтується на припущеннях, що є недопустимим, адже суперечить основоположному принципу кримінального права - презумпції невинуватості.

Враховуючи наведене, судова палата вважає, що при наявності зазначених недоліків і за відсутності перевірки цих фактів та пояснень обвинуваченого, які заслуговують на увагу, у вироку відсутні достатні докази вини останнього у вчиненні саме такого злочину, який передбачений ч.2 ст.369-2 КК України, і при доведеності його вини в отриманні грошей від ОСОБА_9 , який у випадку доведеності вимагання має бути визнаний потерпілим внаслідок його обману ОСОБА_6 з метою вирішити свої проблеми матеріального характеру, зможуть суттєво вплинути на кваліфікацію дій та призначення йому покарання.

Таким чином, вищенаведене свідчить про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Отже, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369 КК України, є неналежним чином умотивованим та передчасним, внаслідок чого підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду слід урахувати наведене в даній ухвалі, перевірити доводи, надані ОСОБА_6 на свій захист, та, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайсуду від 23 березня 2015 р. задовольнити .

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 23 березня 2015 р. відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 07.04.11 р. із змінами, внесеними згідно із Законами № 221-VII від 18.04.13 р. та - №222-VII від 18.04.13 р.), - скасувати, а кримінальне провадження щодо нього направити на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайсуд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2