АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/42/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №1кп/645/61/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
03 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 12 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 ,

встановила:
Вироком Фрунзенського районного суду міста Харкова від 12 травня 2015 року,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова,

українця, громадянина України, з середньою освітою,

не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за

адресою: АДРЕСА_1 ,

фактично проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше засуджений:

У 1993 році вироком Орджонікідзевського районного

суду м.Харкова за ч.2 ст.141 КК України до 3 років

позбавлення волі, в силу ст.46-1 КК України

з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

У 1996 році вироком Орджонікідзевського

районного суду м.Харкова за ч.1 ст.140 КК

України до 1 року виправних робіт;

У 1997 році вироком Орджонікідзевського

районного суду м.Харкова за ч.1 ст.140 КК

України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

У 1998 році Комінтернівським районним

судом м.Харкова за ч.2 ст.206 КК України до

2 років позбавлення волі;

У 2001 році вироком Орджонікідзевського

районного суду м.Харкова за ч.2 ст.141,

ст.102 КК України в силу ст.42 КК України

до 3 років позбавлення волі;

У 2005 році вироком Орджонікідзевського

районного суду м.Харкова за ч.3, ч.4 ст.296 КК

України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

У 2010 році вироком Орджонікідзевського

районного суду м.Харкова за ч.3 ст.296 КК

України до 3 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік 6 місяців та покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 400 гривень у якості відшкодування матеріальної шкоди; на користь ОСОБА_9 6000 гривень у якості відшкодування матеріальної шкоди; на користь ОСОБА_10 2719 гривень у якості відшкодування матеріальної шкоди; на користь ОСОБА_11 4600 гривень у якості відшкодування матеріальної шкоди; на користь ОСОБА_12 250 гривень у якості відшкодування матеріальної шкоди.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , 06 лютого 2014 року приблизно о 19 год. 20 хв., знаходячись в маршрутному таксі №10, яке рухалося з ТЦ «Барабашово» до вул.Велозаводської в м.Харкові, таємно витягнув гаманець з жіночої сумки ОСОБА_13 з грошовими коштами в сумі 1830 гривень, які належать потерпілій, та поклав його до кишені одягнених на ньому штанів, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_13 , матеріальну шкоду на загальну суму 1830 гривень.

Також, ОСОБА_7 14 лютого 2014 року, приблизно о 01 год. 30 хв., знаходячись біля буд. 26-а по вул. Туркестанській в м.Харкові, побачив автомобіль «КІА RIО», який належить раніше невідомому йому ОСОБА_14 .. Взявши каміння, що лежало біля автомобілю вдарив в переднє праве пасажирське скло, після чого таємно викрав, автомагнітолу вартістю 487 гривень, та GРS навігатор вартістю 780 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1267 гривень.
Крім того, 15 лютого 2014 року, приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні кафе «Джой» розташованого за адресою: м. Харків Салтівське шосе, 256, побачив на одному зі стільців гаманець чорного кольору, який таємно викрав з грошовими коштами у сумі 400 гривень. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 400 гривень.
15 березня 2014 року, приблизно о 01 год. 20 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. 10/1 по пров. Танкопія у м. Харкові, побачив металеві стовбури, які належать раніше не відомій йому ОСОБА_15 .. Скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, взяв плоскогубці та відкусив від трьох стовбурів металеву сітку, яка була причеплена до стовбурів, після чого витягнув, тим самим таємно викрав, з землі стовбур шириною 20 см. висотою 2 метри в придатному для використання стані, вартістю за кожен стовбур 90 гривень. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 270 гривень.
18 березня 2014 року приблизно о 01 год. 20 хв., знаходячись біля буд.3 по вул. Танкопія в м. Харкові, побачив автомобіль «Міtsubishi Lancer», який належить раніше невідомому йому ОСОБА_16 .. Взявши каміння, що лежало біля автомобілю вдарив в переднє праве пасажирське скло, після чого таємно викрав відеорєстратор, вартість якого оцінити не виявилось можливим оскільки експертом не знайдено аналогу. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
19 березня 2014 року, приблизно о 01 год., знаходячись біля буд. 11/2 по вул. Танкопія у м. Харкові, побачив автомобіль «Сhevrolet Aveo», який належить раніше невідомому йому ОСОБА_17 .. Взявши каміння, що лежало біля автомобілю вдарив в переднє праве пасажирське скло, після чого таємно викрав навігатор вартістю 256 грн. та барсетку яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, в якій знаходились гроші у сумі 800 грн. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 1056 гривень.
05 квітня 2014 року, приблизно об 11 год. 00 хв., знаходячись на другому поверсі першого під`їзду буд. АДРЕСА_3 таємно викрав дитячий трьохколісний велосипед вартістю 750 гривень, що належить ОСОБА_18 , після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
15 квітня 2014 року, приблизно о 17 год. 30 хв., знаходячись поблизу магазину «Світ меблів» за адресою: м.Харків, пр-т. Московський, 257, побачив в автомобілі «Renault Logan», який належить раніше не знайомому йому ОСОБА_19 барсетку. Скориставшись тим, що потерпілий замінює колесо, відчинив передні пасажирські двері та таємно викрав з сидіння барсетку, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, в якій знаходились гроші у сумі 1500 гривень та особисті документи. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 1500 гривень.
17 квітня 2014 року, приблизно о 16 год., знаходячись в приміщенні Харківської міської лікарні №5 розташованої за адресою м. Харків Стадіонний проїзд 6/5, побачив що одна з дверей палати відчинена, викрав з тумбочки ноутбук «Асус» який належить потерпілій ОСОБА_20 , вартістю 2918 гривень. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 2918 гривень.
22 квітня 2014 року, приблизно о 16 год., знаходячись в приміщенні «Дошкільного дитячого закладу №311» розташованого за адресою м. Харків пр. Маршала Жукова, 15/1, побачив, що одна з дверей групи відчинена, викрав з тумбочки жіночу сумку червоного кольору, яка належить потерпілій ОСОБА_21 , вартістю 120 гривень, в якій знаходились грошові кошти в сумі 220 гривень. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_21 , матеріальну шкоду на загальну суму 340 гривень.
28 квітня 2014 року, приблизно об 11 год. 30 хв., знаходячись біля будинку №1 по вул.Ощепкова в м.Харкові, побачив біля магазину «Продукти» не прищеплений гірський велосипед, яким вирішив таємно заволодіти. Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 сів на гірський велосипед, який належить потерпілому ОСОБА_11 , вартістю 4700 гривень. Після цього, ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, причинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4700 гривень.
01 травня 2014 року, приблизно о 20 год. 35 хв., знаходячись поблизу буд.171-Г по вул.Краснодарській у м.Харкові, побачив раніше невідомого йому ОСОБА_22 , у якого з кишені брюк виглядав гаманець. ОСОБА_7 скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно витягнув гаманець з правої кишені брюк ОСОБА_22 з грошовими коштами у сумі 650 гривень, які належать потерпілому та поклав його до кишені одягнутих на ньому брюк. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, причинивши потерпілому ОСОБА_22 матеріальну шкоду на загальну суму 650 гривень.
07 травня 2014 року, приблизно о 14 годині, знаходячись в приміщенні Харківської обласної травматологічної лікарні, розташованої за адресою м. Харків Салтівське шосе, 266-Б побачив що одна з дверей палати, а саме №303 відчинена, таємно з тумбочки взяв жіночу сумку та поклав її собі під одягнуту на ньому футболку, тим самим таємно викрав жіночу сумку з грошовими коштами в сумі 267 гривень які належать потерпілій ОСОБА_23 . Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, причинивши ОСОБА_23 матеріальну шкоду на загальну суму 267 гривень.
08 травня 2014 року, приблизно о 20 годині, знаходячись біля будинку 11, по вул.Парковій у м.Харкові, таємно викрав велосипед супербайк червоного кольору, вартістю 1800 гривень, який належить потерпілому ОСОБА_24 . Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, причинивши ОСОБА_24 матеріальну шкоду на загальну суму 1800 гривень.
11 травня 2014 року, приблизно о 17 годині, знаходячись в приміщенні Харківської лікарні №8, розташованої за адресою м. Харків Салтівське шосе, 266, таємно з тумбочки взяв жіночу сумку та поклав її собі під футболку, яка була одягнена на ньому, тим самим таємно викрав жіночу сумку з грошовими коштами в сумі 400 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_25 . Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
12 травня 2014 року, приблизно о 16 годині, знаходячись в маршрутному таксі №304 в м.Харкові, таємно витягнув з жіночої сумки гаманець та поклав його до кишені одягнених на ньому штанів, тим самим таємно викрав гаманець з грошовими коштами в сумі 6000 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6000 гривень.
30 травня 2014 року приблизно о 12 годині, знаходячись в тролейбусі №1 в м.Харкові, витягнув з жіночої сумки гаманець та поклав його до кишені одягнутих на ньому штанів, тим самим таємно викрав гаманець з грошовими коштами в сумі 250 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 250 гривень.
02 червня 2014 року, приблизно о 13 годині, знаходячись в відділенні кардіології в ХМКЛ № 8, розташованій за адресою: м. Харків Салтівське Шосе 266, таємно викрав барсетку, яка знаходилась у столі в палаті № 510, що належить ОСОБА_26 з грошовими коштами в сумі 13000 гривень, та особистими документами які належать потерпілому. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
06 червня 2014 року, приблизно о 21 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо» розташованого за адресою м.Харків пр-т Московський, 256, таємно витягнув з ячейки камери схову ноутбук «Асус» який належить потерпілому ОСОБА_10 , вартістю 2719 гривень. Після цього, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, причинивши ОСОБА_27 , матеріальну шкоду на загальну суму 2719 гривень.
В апеляційній скарзі, з урахуванням внесених до неї змін, прокурор просить вирок Фрунзенського районного суду м.Харкова скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст.67 КК України, необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, а також у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Так прокурор зазначив, що судом першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст.67 КК України, при призначенні покарання не враховано обставини, які його обтяжують, а саме рецидив злочинів та дійшов безпідставного висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. Обґрунтовуючи доводи апеляції стосовно допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону прокурор послався на те, що суд під час розгляду кримінального провадження фактично не допитав обвинуваченого з обставин скоєння ним злочинів за кожним з епізодів. Крім того прокурор послався на: відсутність в матеріалах провадження даних про належне повідомлення потерпілих про день та час судового засідання; відсутність даних про вручення потерпілим зміненого прокурором обвинувачення; а також відсутність журналу з одного із судових засідань та технічного носія інформації на якому воно повинно було бути зафіксовано.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню за таких обставин.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є суттєве порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 08.05.2015 року прокурором було змінено обвинувачення у суді та копія обвинувального акту була надана обвинуваченому ОСОБА_7 . Однак, в порушення вимог ст.338 КПК України, яка передбачає обов`язкове надання копії обвинувального акту обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам потерпілим у даному кримінальному провадженні копія обвинувального акту не була надана. Так само у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про повідомлення потерпілих про час та місце розгляду справи.

В порушення вимог ч.4 ст.349 КПК України, під час розгляду кримінального провадження відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, суд фактично не допитав обвинуваченого з обставин скоєння ним злочинів за кожним з епізодів, а обмежився лише його згодою з пред`явленим обвинуваченням, формальним каяттям та визнанням вини. При цьому, виходячи зі свідчень обвинуваченого ОСОБА_7 , останній не лише не пам`ятає багатьох обставин скоєння ним злочинів, а в загалі не може пригадати окремих епізодів, як епізод від 02.06.2014 року щодо крадіжки барсетки ОСОБА_28 .

Крім того, відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані у повній мірі.

Згідно вимог ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з журналу судового засідання від 27.02.2015 року судове засідання було перенесено у зв`язку з неявкою обвинуваченого, однак відповідно до звукозапису від 27.02.2015 року, у судовому засіданні було здійснено допит обвинуваченого. Також, як вбачається зі звукозапису судового засідання від 27.02.2015 року, після допиту обвинуваченого судове засідання за клопотанням прокурора було перенесено на 27.03.2015 року, однак наступне судове засідання з незрозумілих причин було проведено вже 17.03.2015 року. Отже журнали судового засідання не відповідають технічним звукозаписам зафіксованим на магнітному диску.

За таких обставин, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, то відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора стосовно призначеного обвинуваченому покарання.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду міста Харкова від 12 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: