АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Крим.провадження № 1кп/645/91/16 Головуючий 1 інстанції:
Провадження № 11кп/790/2018/16 ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч.2 ст.125 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-за участю секретаря ОСОБА_5 ,

-прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/2018/16 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 червня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 ; раніше судимого:

- 27.03.2008 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 , ч.1 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України випробувальний термін 2 роки;

10.03.2009 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України;

31.03.2010 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ст. 15 ч.3 ст. 185 ч.3 , ст. 185 ч.3 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно- достроково 20.11.2013 року на невідбуту частину покарання 4 місяці 14 днів;

29.05.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України, з застосуванням ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, покарання не відбув,-

засуджено:
- за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 125 КК України на 1 рік обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання - 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.05.2014 року і визначено остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, 29 грудня 2014 року близько 21-30 год. ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_3 , де розпивав спиртні напої з ОСОБА_9 .

Приблизно о 22-10 год. ОСОБА_9 на мобільний телефон зателефонувала його знайома ОСОБА_10 та повідомила, що вона знаходиться у своєї знайомої ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_4 , та у неї виник словесний конфлікт з раніше не знайомим їй ОСОБА_12

ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вирушили до місця мешкання ОСОБА_11 з метою вирішення конфлікту. Приблизно о 22-30 годині ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підійшли до будинку АДРЕСА_5 де зустріли ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і раніше не знайомих їм ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В ході бесіди з ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , маючи намір спрямований на спричинення тілесних ушкоджень останнім, знаходячись навпроти ОСОБА_15 , наніс йому удар кулаком правої руки в обличчя, після чого ОСОБА_9 підійшов ОСОБА_12 та наніс три удари кулаками обох рук в область обох щік.

Після цього ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_12 та наніс йому удар кулаком правої руки в область носу і три удари ногами в область тулубу. В цей час ОСОБА_9 , знаходячись навпроти ОСОБА_14 наніс йому удар кулаком правої руки в область правої щоки, і до них підійшов ОСОБА_7 , який обома руками штовхнув стоячого навпроти нього ОСОБА_14 в область плечей, від чого ОСОБА_14 впав на правий бік, а ОСОБА_7 наніс йому три удари ногами в область грудної клітини, три удари ногами по голові в темяну ділянку та у ділянку лівої скроні, і один удар ногою в область носу, від чого у ОСОБА_14 з носу пішла кров.

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_7 були спричинені:

- ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носа без зміщення з набряком м`яких тканин носа, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день);

- ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носа, який за ступенем тяжкості належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день).

08 лютого 2015 року близько 03-45 год. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_16 , знаходячись біля будинку № 5/1 по вул. Межлаука у м. Харкові, побачили автомобіль «Subaru Forester», д.н. НОМЕР_1 , який належав раніше не знайомому їм ОСОБА_17 , припаркований біля зазначеного будинку.
Діючи за раптово виниклим умислом на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_16 спільно таємно викрасти із зазначеного автомобіля майно, і отримавши згоду ОСОБА_16 , вступили в злочинну змову.
Переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 за допомогою викруток, які знаходились при ньому, відчинив передні водійські двері зазначеного автомобіля, а ОСОБА_16 в цей час спостерігав за навколишнім оточенням щоб у разі появи сторонніх осіб повідомити про це ОСОБА_7 .
Після цього ОСОБА_7 сів до салону автомобілю на переднє водійське сидіння та відшукавши в салоні автомобіля, викрав грошові кошти в сумі 500 грн., 1 дол. CША, 6 єгипетських фунтів, пачку сигарет «Rotmans», яка не є матеріальною цінністю для потерпілого, та накопичувач марки «Ridata» об`ємом 8 ГБ, вартістю 55 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, посилається на суворість призначеного йому покарання. Зазначив, що при призначені покарання суд не взяв до уваги його щире каяття. Просить вирок змінити та згідно до положень ст.69 КК України призначити йому більш м`яке покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість призначення йому на підставі ст.69 КК України більш м`якого покарання, безпідставні.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Як убачається із матеріалів провадження, при призначені покарання, суд визнав пом`якшуючою покарання лише одну обставину щире каяття.

Яких - небудь нових даних про особу ОСОБА_7 чи про наявність обставин, які б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, в апеляційній скарзі не наведено.

Не надано таких даних і апеляційному суду.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст. 65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який трудовою діяльністю не займається, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває та пом`якшуючу покарання обставину щире каяття.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово, чотири рази, судимим, у тому числі за умисні корисні злочини, знову вчинив умисні кримінальні правопорушення, одне з яких корисне і згідно ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків лише у виді позбавлення волі, розмір якого колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є справедливим і підстав для його пом`якшення шляхом застосування положень ст.69 КК України, не вбачає.

Разом з тим із мотивувальної частини вироку підлягає виключенню указівка суду про вчинення ОСОБА_7 крадіжки за участю з ОСОБА_16 , а злочину, передбаченому ч.2 ст.125 КК України, за участю ОСОБА_9 .

Згідно ч.2 ст.2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, суд розглядав кримінальне провадження і ухвалив обвинувальний вирок лише щодо обвинуваченого ОСОБА_18 , в межах висунутого йому обвинувачення.

Що стосується ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , то їм у цьому кримінальному провадженні обвинувачення не висувалось і вирок щодо них не ухвалювався.

Тому, зазначивши у вироку прізвища ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , щодо яких провадження не розглядалося, суд тим самим заздалегідь вирішив питання про їх винуватість, що є недопустимим.

Зазначене свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду про вчинення ОСОБА_7 крадіжки за участю ОСОБА_16 і вважати, що зазначене кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 з іншою особою.

Виключити із мотивувальної частини вироку вказівку суду про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, за участю ОСОБА_9 і вважати, що зазначене кримінальне правопорушення вчинено ОСОБА_7 з іншою особою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: