АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВA
21 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві провадження за апеляційною скаргою, поданою адвокатом ОСОБА_5 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 29.01.2016 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
за участі:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А
Захисником ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу, в якій адвокат просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 29.01.2016 та постановити нову, якою зарахувати ОСОБА_6 строк перебування в СІЗО 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяця та 20 (двадцять) днів в строк відбуття покарання за вироком Апеляційного суду Київської області від 16.02.2009.
Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 29.01.2016 відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про зарахування засудженому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання.
В обґрунтування своїх доводів адвокат посилається на те, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання, фактично визнавши, доводи, зазначені в ньому, посилається на п.2 розділу II Прикінцевих положень Закону України від 26.11.2015 №838-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» про те, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Так, відповідно до вироку Апеляційного суду Київської області від 16.02.2009 строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислено з моменту його затримання ? з 22.09.2004. На період ведення досудового слідства та розгляду справи в суді ОСОБА_6 утримувався в СІЗО м. Києва та міста Луганська. Після розгляду 29 жовтня 2009 року справи у Верховному Суді України , ОСОБА_6 для відбування призначеного покарання було направлено до Менської виправної колонії №91. Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 06.02.2015 ОСОБА_6 було умовно-достроково звільнено від відбування покарання. Цією ж ухвалою встановлено, що невідбутий строк покарання, складає 3 роки 5 місяців 21 день. Дані обставини підтверджуються вироком Апеляційного суду Київської області, ухвалами Менського районного суду Чернігівської області від 06.022015 та 11.02.2015 та довідкою Домницького виправного центру управління Державної пенітерціальної служби України в Чернігівській області N9135 від 25.12.2015. За таких обставин, дві основні умови застосування Закону України №838-VІII від 26.11.2015 є в наявності. Діючим законодавством не встановлено будь-яких додаткових умов для застосування вказаного Закону та не зазначено, що він не застосовується до осіб, що мають не відбуте покарання, але звільнені від його подальшого відбування. Захисник вважає, що суд при винесенні ухвали вільно трактував вказаний Закон та встановив таке обмеження. ОСОБА_6 утримувався в СІЗО 5 (п`ять) років 2 (два) місяця 10 (десять) днів. Даний термін підлягає зарахуванню в термін відбуття покарання один за два та складає 10 (десять) років 4 (чотири) місяця 20 (двадцять) днів, що перевищує строк призначеного покарання.
Інших апеляційних скарг, доповнень та заперечень не надходило.
Заслухавши суддю доповідача щодо змісту оскарженої ухвали в частині відмови в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання та виклад основних доводів апеляційної скарги, пояснення і доводи захисника, яка просили задовольнити апеляційну скаргу та скасувати ухвалу суду першої інстанції, думку прокурора, який не заперечив проти наявної апеляції і її задоволення , перевіривши матеріали судового провадження в цій частині та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення поданої захисником апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Першочергово судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 обізнаний про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги його захисника ? адвоката ОСОБА_5 на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 29.01.2016. В судовому засіданні захисник підтвердила, що ОСОБА_6 знає про судове засідання в суді апеляційної інстанції, не заперечує проти розгляду апеляції захисника за його відсутності та бажає, щоб його інтереси в суді представляла адвокат ОСОБА_5 .
Враховуючи, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища засудженого , який в судовому засіданні представлений своїм захисником , який надав суду документи в підтвердження повноважень на участь в судовому засіданні , колегія суддів доходить до висновку про можливість розгляду даного провадження за відсутності ОСОБА_6 .
Відповідно Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015, який набрав законної сили 24.12.2015, прийнято нову редакцію ст.72 КК України. Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, 16.02.2009 ОСОБА_6 був засуджений вироком Апеляційного суду Київської області за п.п.6, 9, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.190, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.263 КК України до 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховується з 22.09.2004.
Ухвалою Верховного Суду України від 29.10.2009 вирок Апеляційного суду Київської області відносно ОСОБА_6 було змінено в частині кваліфікації дій та строку покарання, та пом`якшено покарання до 14 (чотирнадцяти) років позбавлення волі і з цієї дати вирок Апеляційного суду Київської області набрав законної сили .
Ухвалою Менського районного суду Чернігівської області від 06.02.2015, з внесеними до неї ухвалою суду від 11.02.2015 виправленнями, ОСОБА_6 умовно-достроково звільнено від відбування покарання на 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців 21 (двадцять один) день.
Отже, строк відбування покарання ОСОБА_6 у відповідності до вироку Апеляційного суду Київської області обраховується з 22.09.2004, тобто з моменту його затримання . Згідно ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 06.02.2015 його було умовно-достроково звільнено від відбування покарання і встановлено, що невідбутий строк покарання становить 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців 21 (двадцять один) день. Таким чином вважається , що ОСОБА_6 не відбув повністю покарання .
Відповідно до ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно ч.5 ст. 72 КК України , зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження , у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення , провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі . Ч.5 ст.72 КК України не передбачає альтернативи у її застосуванні та зважаючи на Прикінцеві положення Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015, згідно яких цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю, судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання захисника про зарахування засудженому строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, у зв`язку з чим таке рішення підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 , на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 29.01.2016 задовольнити.
Ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 29.01.2016, якою відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 про зарахування засудженому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, ? скасувати і постановити нову ухвалу.
Зарахувати в строк покарання , строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 22.09.2004 по 29.10.2009 із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з часу отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/682/2016
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_8
Доповідач ОСОБА_1