АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 лютого 2016 р. м. Чернівці

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000346 від 24.07.2015 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого (останній раз вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 08.07.2013 року за ч.4 ст. 395, ст.70 КК України на два роки позбавлення волі, звільнився 11.06.2015 року), -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України,

за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 грудня 2015 року, -

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , -
В С ТА Н О В И Л А:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 грудня 2015 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили, залишено обрану у вигляді тримання під вартою, рахуючи строк відбуття покарання з 16 березня 2015 року.

Провадження № 11-кп/794/37/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10
Категорія ч.2 ст.185, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років;

- за ч.1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, залишено обрану у вигляді тримання під вартою, рахуючи строк відбуття покарання з 16 березня 2015 року.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та судовими витратами.

На вказаний вирок суду 1-ї інстанції, обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_5 подано апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_5 вказує на те, що не згідний з вироком районного суду в частині визначеного йому розміру покарання, у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Також у своїх доповненнях просить врахувати те, що був засуджений районним судом без призначення йому захисника.

ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі, зазначає, що по епізодах, передбачених ч.1 ст. 187 та ч.2 ст.185 КК України, свою вину визнав повністю та розкаявся у вчиненому і готовий понести покарання. Щодо епізоду грабежу, вказує на те, що його не вчиняв. Звертає увагу апеляційного суду і на те, що адвоката призначено йому не було, а він не мав коштів щоб його залучити.

Просить вирок районного суду щодо нього скасувати та направити на новий судовий розгляд але до іншого суду, для забезпечення справедливого розгляду.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Як зазначив суд у своєму вироку, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 24 липня 2015 року в нічний час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на АДРЕСА_1 , вступили у злочинну змову, направлену на викрадення майна ОСОБА_11 , біля 03:00 год., підійшли до належного ОСОБА_11 будинку, ОСОБА_6 вибив вхідні двері і вони таким чином проникли всередину будинку, де в одній із житлових кімнат спав власник ОСОБА_11 . ОСОБА_6 , застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та яке виразилося у завданні фізичного болю внаслідок нанесення удару у грудну клітку ОСОБА_11 , відкрито викрали грошові кошти в сумі 2200 гривень та рушник вартістю 10 гривень, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2210 гривень.

ОСОБА_6 21 липня 2015 року у вечірній час, знаходячись на АДРЕСА_1 , зустрів малолітнього ОСОБА_12 , у якого на шиї помітив срібний ланцюжок та пред`явив вимогу передати йому цей ланцюжок, а після відмови останнього з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я, яка виразилась у демонструванні пневматичного пістолета невстановленого зразка, який ОСОБА_6 утримував у руці, подолавши таким чином опір потерпілого, заволодів срібним ланцюжком, що належав бабусі потерпілого ОСОБА_13 , спричинивши останній матеріальну шкоду на суму 1500 гривень.

05 вересня 2015 року о 16:30 год. ОСОБА_6 , знаходячись на подвір`ї будинковолодіння ОСОБА_14 по АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з приміщення сараю цього господарства бензопилу марки «SІIHL MS360» вартістю 1934,75 гривень та бензопилу марки «STIHL MSI 18» вартістю 1279,75 гривень, та 20 літрів бензину марки «А-92» вартістю 387 гривень, які належать ОСОБА_15 та зберігалися ним за вказаною адресою. Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину із викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 3601,45 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, посилаючись на обставини в них зазначені, їх захисників, які підтримали заявлені вимоги своїх підзахисних, думку прокурора, який вважає, що вирок суду як законний слід залишити без змін, а апеляційні скарги, як необґрунтовані - без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягають до часткового задоволення.

Приходячи до такого висновку, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені дослідженими під час судового розгляду доказами.

У відповідності з вимогами ч.1ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення головуючий встановлює особу обвинуваченого, з`ясовуючи його прізвище, ім`я, по батькові, місце і дату народження, місце проживання, заняття та сімейний стан, роз`яснює йому суть обвинувачення і запитує, чи зрозуміле воно йому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання.

Відповідно до ч.1 ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених ст.348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.

Частиною 3 статті 349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження дотримано не було.

Як вбачається з журналу судового засідання від 26.11.2015 року, районний суд, виконуючи вимоги ст.348 КПК України, після оголошення обвинувачення, встановив осіб обвинувачених, роз`яснив їм суть обвинувачення та з`ясував чи воно їм зрозуміле.

Обвинувачені винними себе не визнали та вказали на те, що на даному етапі судового провадження показів давати не будуть.

Після цього головуючим суддею була з`ясована думка учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження, питання про застосування ч.3 ст. 349 КПК України не поставало, а суд своєю ухвалою визначив порядок дослідження доказів за якого, спочатку встановив допитати потерпілих та свідків, дослідити письмові докази, а потім допитати самих обвинувачених.

Районним судом було допитано потерпілих у вказаному кримінальному провадженні та двох свідків, після чого було вирішено питання про застосування вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

За таких обставин апеляційний суд доходить до висновку, про те, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення, адже порядок дослідження доказів був визначений, а можливість повернення для застосування вимог ч.3 ст. 349 КПК України законодавством не передбачена.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом вказаної правової норми, а також виходячи з роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 15 травня 2006, №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» у випадках коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має право провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались в суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив осяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК України апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Частина 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст.ст. 7, 9 КПК України та встановленого факту неналежного невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст.2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК України та ст.ст. 409, 410, 411, 412, 415 КПК України, визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення судового слідства в разі застосування судом першої інстанції ч.3 ст.349 КК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.п.13, 15 ч. 1 ст.7 КПК України та ст.20 КПК України, ст.24 КПК України, відповідно яких - до загальних засад відноситься забезпечення права на захист та права особи на оскарження процесуальних рішень, вказаний вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 грудня 2015 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційної скарги ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо міри покарання, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не перевіряє.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і права на захист та його права на оскарження рішення суду в частині фактичних обставин, при новому розгляді справи суду необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють процедуру судового розгляду, повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах справи докази та прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, а також перевірити та дати належну правову оцінку доводам апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .

Разом з тим при новому судовому розгляді слід звернути увагу на вимоги ч.3 ст. 49 КПК України щодо участі захисника у вказаному кримінальному провадженні.

У зв`язку із скасуванням вироку та призначенням нового судового розгляду, колегія суддів, керуючись ст. 331 КПК України, приходить до висновку, що строк тримання під вартою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 слід продовжити до 29.04.2016 року.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 10 грудня 2015 року у кримінальному провадженні №0000346 від 24.07.2015 року, щодо ОСОБА_5 обвинуваченого за ч.3 ст.186 КК України та ОСОБА_6 обвинуваченого за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження у Кіцманському районному суді Чернівецької області в іншому складі суду.

Строк тримання під вартою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 продовжити до 29.04.2016 року.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3