АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/183/16 Справа № 180/1843/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі

головуючого: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Дніпропетровської області кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця, неповна середня освіта, не працюючий, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей синів ОСОБА_7 2006 року народження та ОСОБА_8 2004 року народження, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

23 червня 2015 року Марганецьким міським судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

Засуджений за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, за ст.360 КК України до двох років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено покарання три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільненого від покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

На підставі п.п.2,3,4 ст.76 КК України на ОСОБА_6 покладені обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;

- періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції. За апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року.

За участю сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

На вирок суду подана апеляційна скарга, в якій прокурор не оспорюючи доведеності вини, вважає вирок суду в частині кваліфікації неправильним.В діях ОСОБА_6 відсутній склад злочину передбачений ст.360 КК України.

Просить вирок суду змінити, виключити з вироку рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим за ст.360 КК України, а також виключити призначене судом покарання за вказаний злочин. Вважати засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з іспитовим строком 3 (три) роки. Покласти обов`язки передбачені п.п.2,3,4 ст.76 КК України, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що в період з 27 грудня 2014 року по 02 травня 2015 року діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, із проникненням у житло та інше приміщення вчинив таємне викрадення чужого майна (5 єпізодів крадіжок), крім того обвинувачений ОСОБА_6 у період з 20 березня по 20 квітня 2015 року умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно вчинив викрадення чужого майна (15 єпізодів крадіжок) та умисно пошкодив лінії кабельного зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку, тобто кримінальні правопорушення передбачені ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, ст.360 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду змінити, виключити з вироку рішення про визнання ОСОБА_6 винним за ст.360 КК України, а також виключити призначене судом покарання за вказаний злочин, проаналізувавши доводи, викладені в апеляції та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Висновки суду щодо винності ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, обґрунтовано наявними у справі доказами, що в апеляційному порядку не оскаржено.

Фактичні обставини справи, юридична кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України також є правильними, та ніким не оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом було правильно встановлено суб`єктивну сторону вчинених злочинів за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, за якими прямий умисел обвинуваченого ОСОБА_6 на заволодіння чужим майном охоплюється його переконаність у тому, що викрадення майна здійснюється таємно від потерпілого, очевидців, або осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно за відсутності сторонніх осіб. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони крадіжки є корисливий мотив. Вказані обставини були об`єктивно встановлені та правильно враховані судом при здійснені судового розгляду.

Враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК України стосовно зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, відносно якої здійснюється кримінальне провадження, вирок суду першої інстанції підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається застосування судом закону, який не підлягав застосуванню.

Орган досудового розслідування дійшов неправильного висновку щодо ідеальної сукупності злочинів в діях ОСОБА_6 та не розрізнив сукупності злочину від складного злочину.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.360 КК України характеризується умисною формою вини. Тобто, покарання за зазначений злочин ОСОБА_6 повинен нести тільки у разі наявності у нього умислу лише на пошкодження ліній зв`язку та припинення будь-яких дій з боку одразу після цього. Разом з тим, дії обвинуваченого ОСОБА_6 після пошкодження кабелю зв`язку повітряної лінії не припинилися, а були направлені саме на викрадення пошкоджених кабелів, належних ПАТ «Укртелеком», тобто утоворюють складений злочин, а відтак доводи прокурора про неправильну кваліфікацію та відсутність в діях ОСОБА_6 складу злочину передбаченого ст.360 КК України, є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Колегією суддів перевірена обґрунтованість призначеного покарання ОСОБА_6 .

У відповідності до ст.65 КК України при призначенні покарання, суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу засудженого, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за скоєне, суд в повній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості та тяжкого злочину дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується нейтрально, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, у лікаря-психіатра на обліку не перебуває, проте перебуває на обліку лікаря-нарколога з

2008 року з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, раніше судимий. Обставиною, пом`якшуючою покарання є щире каяття. Обставиною, обтяжуючою покарання суд правильно визнав рецидив злочину.

Таким чином, остаточне покарання призначене ОСОБА_6 у вигляді п`яти років позбавлення волі, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів встановила такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для зміни вироку суду у його резолютивній частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність:

виключити рішення про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбачвеного ст.360 КК України;

виключити рішення про призначення покарання за ст.360 КК України у виді обмеження волі строком два роки.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання три роки шість місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки.

На підставі п.п.2,3,4 ст.76 КК України на ОСОБА_6 покласти обов`язки:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;

- періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом трьох місяців з дня проголошення апеляційним судом.

Судді: ______________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4