АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження № 0367 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт

Погребище Погребищенського району Вінницької області, проживаючого в

АДРЕСА_1 , раніше не судимого відповідно до

ст. 89 КК України, -

по обвинуваченню за ч.1 ст. 115, ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 червня 2015 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 26 червня 2015 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 115, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі.

За сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 13 років позбавлення волі.

______________________

Справа № 11-кп/796/1520/2015 Категорія: ч.1 ст.115 КК України
Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1
ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що він 07 серпня 2010 року приблизно о 06 годині, знаходячись в гостях у ОСОБА_11 за місцем його проживання в квартирі АДРЕСА_2 , вживаючи спільно з останнім алкогольні напої та розглядаючи його колекцію ножів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, у відповідь на випадкове поранення ОСОБА_11 ножем його передпліччя, на ґрунті особистої неприязні, що виникла раптово, з метою протиправного заподіяння смерті ОСОБА_11 , наніс останньому ножем 16 ударів в область життєво важливих органів. Внаслідок отриманих множинних проникаючих колото-різаних поранень грудної клітини та живота з ушкодженням внутрішніх органів, що ускладнилось розвитком крововтрати та шоку, потерпілий ОСОБА_11 помер.

В подальшому ОСОБА_5 , перебуваючи у тому ж місці в той же день о 06 год. 20 хв., після протиправного заподіяння смерті ОСОБА_11 , реалізуючи умисел на вчинення крадіжки чужого майна, який несподівано виник в цей момент, знаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно з приміщення кімнати викрав ноутбук, мобільний телефон з грошима на рахунку та ключ від квартири, а всього майна на загальну суму 7650 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Також ОСОБА_5 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що він знаходячись в супермаркеті «Мегамаркет», розташованому в м. Києві по вул. Гетьмана, 6, діючи умисно, повторно, зловживаючи довірою потерпілої ОСОБА_12 , шахрайським шляхом заволодів її телефоном вартістю 952 грн., після чого зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальну шкоду.

Разом з тим, за наслідками розгляду цього кримінального правопорушення, суд прийшов до висновку про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, що ніким із учасників кримінального провадження не оспорюється.

В зміненій апеляційній скарзі ОСОБА_5 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду в частині його засудження за ч.1 ст. 115 та ч.1 ст. 185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за цими статтями, а в частині виправдання за ч.2 ст. 190 КК України вирок суду залишити без змін.

При цьому вказує на те, що судом проігноровано виявлені два сліди пальців рук, які належать невстановленій слідством особі, і безпідставно відхилено клопотання про призначення експертизи відеозапису з камери відеоспостереження та визнання окремих доказів неналежними та недопустимим.

Зазначає, що під час обшуку у його цивільної дружини в с. Садки-Строївка Макарівського району Київської області від 09.08.2010 докази були здобуті з грубим порушенням встановленого порядку, без дозволу суду та повідомлення прокурора, а тому є недопустимими.

Вважає, що у кримінальному провадженні відсутні докази його вини, оскільки на ножі, яким вбито потерпілого, виявлені сліди рук, утворені шляхом нашарування речовини бурого кольору, які не придатні для ідентифікації.

Також, за висновком судово-медичної імунологічної експертизи крові ОСОБА_5 на трусах та сандалях не виявлено, кров з антигеном Н, що виявлена на тканині, може належати будь-якій людині, так само і йому, жодного сліду пальців його рук не виявлено, а деякі сліди пальців рук залишені невідомою особою.

На відеозапису з камери відеоспостереження відсутні кадри, коли він нібито виходить після вбивства з викраденим майном, а потім повертається назад, про що він розповідав слідчому.

Звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня дактилоскопічна експертиза щодо наявності на, нібито вилучених у нього предметах, які належали потерпілому, його відбитків пальців, а визнавши ряд експертних досліджень недопустимими, суд не вмотивував свій висновок належним чином.

Вказує, що на місці вчинення злочину була присутня третя особа і це підтверджується доказами, які суд не узяв до уваги.

Також вказує на безпідставність визнання судом того, що злочин ним вчинено в стані алкогольного сп`яніння.

Стверджує, що свої визнавальні показання він надав під диктовку працівників міліції і вони не є добровільними і саме тому відрізняються від його показань під час відтворення обстановки та обставин події.

При цьому зазначає, що слідчий ОСОБА_13 застосовував до нього жорсткий фізичний та психологічний тиск, у зв`язку з чим він відмовився від захисника, з приводу чого скаржився до прокуратури. Втім суд, в порушення ч.4 ст. 95 КПК України, обґрунтовував свої висновки показаннями, наданими ним під час досудового розслідування.

- захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 , посилаючись на необґрунтованість вироку у зв`язку з істотним порушенням норм процесуального права, просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відсутні докази, які б свідчили про факт нанесення потерпілому поранень, які призвели до смерті, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_5 наніс 16 ударів і судом такі обставини не встановлені. В той же час, згідно протоколу відтворення обстановки, ОСОБА_5 наніс лише один удар, який є сумісним з життям. В ході допиту слідчого ОСОБА_14 , який проводив вказану слідчу дію, останній не зміг пояснити, чому при її проведенні було встановлено факт нанесення тільки одного удару, а не 16. Сам же ОСОБА_5 відмовився від своїх попередніх показань під час відтворення обстановки на місці, мотивувавши це тим, що оговорив себе, а показання надавав під фізичним та психологічним тиском.

Таким чином вважає, що судом не встановлено об`єктивних доказів нанесення 16-ти ударів обвинуваченим, тобто фактично не встановлено об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, що впливає на правильну кваліфікацію дій обвинуваченого.

Зазначає, що суд не узяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме висновки експертиз, крім інших, № 2832/15-33/6336/15-35 від 16.04.2015, згідно якої встановити чи залишені сліди сандалями, котрі були вилучені у обвинуваченого, експерт не зміг, та цитологічної експертизи, згідно якої крові на сандалях обвинуваченого виявлено не було.

Вказує, що обвинувальний вирок суду ґрунтується лише на визнавальних показаннях ОСОБА_5 , які обвинувачений дав внаслідок застосування до нього недозволених методів ведення слідства працівниками міліції та порушення його права на захист, а також на показаннях свідків, жоден з яких не був очевидцем події злочину.

Також зазначає, що висновок суду щодо вчинення ОСОБА_5 злочину в стані алкогольного сп`яніння не підтверджений належними та допустимими доказами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою змінену апеляційну скаргу і не підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого, які підтримали його апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115 та ч.1 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає їх такими, що відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, які ретельно перевірені та досліджені в судовому засіданні.

Як показала у суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 , в квартирі якої обвинувачений проживав разом зі своєю матір`ю, в ніч з 6 на 7 серпня 2010 року ОСОБА_5 вдома не було, а прийшов він близько 7 години ранку увесь в крові і повідомив, що побився у парку. ОСОБА_5 із собою приніс ноутбук, якого раніше вона у нього не бачила. Далі він зі своєю мамою пішов до ванної кімнати, після чого вони разом почали збиратися у село, а коли зібралися і стали виходити з квартири, то брудний одяг, у який був одягнутий ОСОБА_5 , забрали із собою.

З показань свідка ОСОБА_15 , який підтримував дружні стосунки з обвинуваченим і з потерпілим, вбачається, що 6 і 7 серпня 2010 року він не був в гостях у потерпілого ОСОБА_11 , а знаходився в іншому районі, однак 8 серпня йому зателефонував ОСОБА_5 і спитав, яким чином можна видалити інформацію з комп`ютера. Вже знаючи про вбивство ОСОБА_11 , він спитав ОСОБА_5 , чи знає той про це, на що останній відповів, що ні. Однак від своєї матері ОСОБА_15 він взнав, що 07 серпня ОСОБА_5 прийшов додому увесь в крові.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_16 цивільної дружини ОСОБА_5 , 7 серпня, коли вона перебувала в селі Садки-Строївка Макарівського району, близько 13 години приїхав ОСОБА_5 одягнутий в шорти та футболку. Чи були у нього в руках пакети, вона не бачила, помітила лише мобільний телефон. Також пояснила, що в її помешканні працівники міліції проводили обшук, в ході якого були виявлені ноутбук та мобільний телефон.

Згідно протоколу обшуку в будинку за АДРЕСА_3 від 09.08.2010, який відбувався з дотриманням відповідних правових процедур, визначених діючим законодавством на момент його проведення, було виявлено та вилучено мобільний телефон «Нокіа 6270» та ноутбук «Тошиба», які належали потерпілому ОСОБА_11 , що разом з показаннями свідка ОСОБА_16 спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого про його непричетність до заволодіння чужим майном.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника про грубе порушення вимог КПК під час здійснення вказаного обшуку є безпідставними, оскільки це слідча дія проведена у відповідності до вимог ст. 177 КПК України в редакції 1960 року.

Крім того, слід враховувати той факт, що 09 серпня 2010 року було неробочим днем неділею, а отже отримати постанову суду з дозволом на проведення обшуку в зазначеній оселі було неможливо, а тому слідчий обґрунтувавши свою постанову невідкладністю випадку, навівши причини того, прийняв рішення про проведення обшуку без дозволу суду, що не є порушенням вимог КПК України 1960 року, як про те вказує ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі.

Доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинах передбачених ч.1 ст. 115 та ч.1 ст. 185 КК України підтверджується також показаннями свідка ОСОБА_17 у суді першої інстанції, з яких вбачається, що вона з сином обвинуваченим ОСОБА_5 поїхала на станцію «Дачна`і коли вони вийшли з маршрутки, то останній побіг вперед, а вона залишилась позаду. Потім вона побачила дим, а коли до неї повернувся ОСОБА_5 , то повідомив їй, що спалив речі, але що то були за речі, їй невідомо.

Разом з тим, відповідно до протоколу відтворення обстановки та обставин події з фототаблицею до нього від 09.08.2010, одразу після допиту в якості свідка, ОСОБА_17 показала на місці, яким чином вона спільно зі своїм сином ОСОБА_5 здійснювала спалювання його речей, що були в крові, а також вказала на це місце поряд з будинком АДРЕСА_4 , на якому було виявлено рештки згорілої речовини та об`єкт з металу, схожого на зв`язку металевих ключів, які в подальшому виявилися ключами від квартири потерпілого ОСОБА_11 .

Згідно протоколу відтворення обстановки та обставин події з ОСОБА_5 від 10.08.2010 та відеозапису цієї слідчої дії, ОСОБА_5 добровільно в присутності понятих без будь-якого тиску зізнався і розповів про обставини знайомства, місце та час спільного проведення часу в ніч з 06.08.2010 на 07.08.2010 із ОСОБА_11 вказав на те, як вони роздивлялись колекцію ножів останнього, а потім почали ними кидатись в підлогу і ОСОБА_11 випадково поранив його ножем в руку, у відповідь на що він наніс ОСОБА_11 удар великим ножем в область лівої частини живота коли вони вдвох сиділи на дивані, а про інші удари він не пам`ятає.

Про напрямок удару ножем та місце заподіяння ним ушкодження на тілі потерпілого ОСОБА_5 вказав на тілі статиста, а потім розповів, як у себе вдома змив кров та поїхав у село, як на автостанції «Дачна» він спалив речі, що були у крові та про те, що ноутбук був у нього в пакеті, а мобільний телефон потерпілого лежав у його кишені.

Також у протоколі зазначено, що ключем, який був вилучений в ході проведення відтворення обстановки і обставин події, було відкрито та закрито замок вхідних дверей квартири ОСОБА_11 .

Згідно протоколу перегляду відеозапису слідчої дії відтворення обстановки і обставин події із ОСОБА_5 , заяв та клопотань від обвинуваченого не надійшло, а отже суд першої інстанції правильно зробив висновок про добровільність його показань.

Критично сприймаючи показання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо нанесення ним потерпілому лише одного удару ножем у живіт, та причетності до вбивства ОСОБА_11 інших осіб, суд першої інстанції правильно оцінив їх як спробу ОСОБА_5 уникнути кримінальної відповідальності за вчинене, переклавши її на інших вигаданих ним осіб.

Як показав свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції, він в якості слідчого Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві, розслідував кримінальну справу щодо ОСОБА_5 по факту вчинення ним вбивства ОСОБА_11 та здійснював певні слідчі та процесуальні дії, в тому числі допитував його та проводив із ним відтворення обстановки і обставин події. При допитах та відтворенні обстановки ОСОБА_5 добровільно давав щирі показання, розповідав про обставини завдання удару ножем ОСОБА_11 , коли вони перебували вдвох у квартирі останнього. Щодо правдивості показань ОСОБА_5 у нього не було жодних сумнівів, адже ОСОБА_5 в квартирі, де сталося вбивство, вів себе абсолютно впевнено, розповідав про обставини та посилався на окремі деталі. При цьому протягом усього досудового слідства ОСОБА_5 на допитах та при підписанні ним будь-яких процесуальних документів жодного разу не вказував на незаконні дії працівників міліції щодо нього або про іншу особу на ім`я « ОСОБА_18 », яка б могла вчинити вбивство ОСОБА_11 .

З висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 №107/2574 від 05.11.2010 вбачається, що таке небезпечне для життя людини тяжке тілесне ушкодження, як проникаюче колото-різане поранення живота зліва, могло виникнути способом вказаним ОСОБА_5 під час проведення із ним відтворення обстановки та обставин події.

Причиною смерті ОСОБА_11 стало у тому числі і отримана ним проникаюча колото-різана рана живота.

Також, відповідно до висновку судово-медичної експертизи №4645 від 10.08.2010 у самого ОСОБА_5 виявлено легке тілесне ушкодження зовнішній поверхні правого передпліччя у вигляді рани і подряпини, що могли бути спричинено гострим ріжучим предметом по типу леза ножа і не менш як від двох ударів таким предметом, що узгоджується з показаннями ОСОБА_5 на досудовому слідстві про те, що потерпілий випадково вдарив його ножем по руці, внаслідок чого він і заподіяв тому удар ножем в живіт, сидячи на дивані.

Ніж, яким ОСОБА_5 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_11 , був виявлений в крові на місці вчинення злочину, в кімнаті на підлозі кв. АДРЕСА_2 , як про те і зазначав обвинувачений, за наслідками експертного дослідження якого №303 МК від 04.11.10, на передній поверхні сорочки ОСОБА_11 виявлено 8 наскрізних поранень, які могли утворитись від дії клинка ножа, наданого на дослідження.

Отже суд першої інстанції правильно визнав, що тілесні ушкодження потерпілому були спричинені ОСОБА_5 саме цим ножем.

При цьому, суд першої інстанції звернув увагу на те, що відповідно до п. 8 Перехідних положень КПК України, допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності, а отже, на його думку, дані, які містяться в протоколах процесуальних дій, у тому числі, в яких ОСОБА_5 докладно повідомляв та відтворював обставини вчинення злочину, є допустимими доказами і покладає їх в основу вироку, оскільки ці процесуальні документи складені та отримані з дотриманням порядку, визначеного Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 року.

Оскільки визнавальні показання ОСОБА_5 узгоджуються з іншими доказами по справі, суд першої інстанції правильно визнав їх достовірними та такими, що відтворюють реальні події вчинення злочину і доводи апеляційної скарги цього не спростовують.

Неодноразова зміна показань ОСОБА_5 , зафіксована в протоколах його допитів, у тому числі під час відтворення обстановки та обставин події, а у подальшому наданих ним у суді, на переконання колегії суддів, може свідчити лише про те, що обвинувачений у повній мірі скористався своїм правом надавати пояснення з приводу обвинувачення та в будь-який момент відмовлятися їх надавати, чим спростовуються доводи його апеляційної скарги про дачу ним показань під диктовку працівників міліції, а отже їх недобровільність.

Як вбачається з висновку експерта від 10.08.2010, під час огляду ОСОБА_5 , останній повідомив про обставини заподіяння йому тілесного ушкодження у праву руку та про те, що при його затриманні 09.08.2010 співробітники міліції тілесних ушкоджень не наносили (т.2 а.с.71-73).

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 показав, що вперше зі скаргою на дії працівників міліції він звернувся не раніше, як через півроку після дачі ним перших показань у 2010 році, за наслідками розгляду якої йому було відмовлено у її задоволенні. Після цього він звертався зі скаргою на ті ж самі дії працівників міліції у 2014 році та йому знову було відмовлено.

На неспроможність заяв обвинуваченого ОСОБА_5 та його матері ОСОБА_17 щодо примушування їх надавати відповідні показання із застосуванням до них недозволених методів ведення досудового слідства, вказує результат перевірки їхніх заяв, за наслідками розгляду яких постановою прокуратури Шевченківського району м. Києва від 19 березня 2012 року в порушенні кримінальної справи щодо працівників міліції відмовлено в зв`язку з відсутністю в їх діях складу злочину за ст.ст. 364, 365 КК України. Вказана постанова на даний час є чинною.

Отже, доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника з цього приводу є надуманими і нічим не обґрунтованими.

Так само є необґрунтованими і нічим не підтвердженими доводи апеляційних скарг про порушення права на захист обвинуваченого, оскільки про порушення своїх прав на захист ОСОБА_5 не скаржився, і будучи належним чином повідомленим про свої права, у тому числі щодо вільного вибору захисника, він про це не заявляв, що між іншим вбачається з постанов суду про обрання та продовження йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Про те, що він дійсно у суді не скаржився на відсутність у нього захисника або на недозволені методи ведення слідства, ОСОБА_5 підтвердив і в суді апеляційної інстанції.

Отже, суд першої інстанції надав ґрунтовну оцінку всім дослідженим у справі доказам і прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вбивства ОСОБА_11 та таємного викрадення чужого майна, поклавши їх в основу вироку і доводи апеляційних скарг цього висновку суду не спростовують.

За таких обставин, кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.1 ст. 115 та ч.1 ст. 185 КК України є правильною.

Доводи апеляційної скарги про те, що інформація, яка міститься в протоколі відтворення відеозапису з камер відеоспостереження не відповідає його показанням під час відтворення обстановки та обставин події від 10.08.2010, по якому необхідно призначити та провести експертизу на предмет монтажу, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки суд першої інстанції виключив даний доказ з переліку доказів винуватості ОСОБА_5 .

Так само не беруться до уваги колегії суддів доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо окремих висновків експертиз, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано визнав декілька експертиз, зазначених ним у вироку, неналежними документами, які за своїм змістом прямо чи непрямо не підтверджують існування відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне зазначення прізвища обвинуваченого, то ця обставина не тягне за собою скасування або зміни вироку, оскільки може бути уточнене судом, який постановив вирок, під час його виконання.

Покарання ОСОБА_5 призначено судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України і є правильним.

При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

Таким чином, рішення суду першої інстанції, як законне та обґрунтоване, має бути залишено без змін, а апеляційні скарги щодо його скасування без задоволення.

Таким чином, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 26 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 без змін.

Касаційна скарга може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ ______________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3