Єдиний унікальний номер 219/6188/2013-к
Номер провадження 11-кп/775/135/2015

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю захисника ОСОБА_5
виправданого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 травня 2015 року, відносно ОСОБА_6 ячеславовича.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 травня 2015 року виправдано
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не одружений , не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований за дресою: АДРЕСА_1 ; фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 27 ч.2, 28 ч.2, 203-2 ч.1 УК України.
ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується в наступному. 1 січня 2012 року, невстановлена особа, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення шляхом зайняття забороненим видом господарської діяльності і отримання доходу від зайняття гральним бізнесом, у порушення ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-УІ від 15.05.2009 р. зі змінами та доповненнями, відповідно до якого в Україні заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх, орендувала нежитлове приміщення АДРЕСА_3 право власності на яке зареєстровано за приватним акціонерним товариством «ТОРГОВИЙ ДІМ АСТРОН», співробітники якого були необізнані про злочинні наміри невстановленої особи. У подальшому, вказана невстановлена особа, діючи умисно, реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на організацію грального бізнесу з метою отримання доходу, і усвідомлюючи незаконність своїх дій, за невстановлених слідством обставин, придбало ігрові автомати в кількості 39 штук після чого виконало дії, спрямовані на організацію незаконної діяльності залу гральних автоматів в зайнятому нею приміщенні, тобто організацію грального бізнесу. Так, невстановлена особа, перебуваючи в зайнятому нежитловому приміщенні за вищевказаною адресою, розмістило в такому ігрові автомати в загальній кількості 39 штук, 20 з яких обладнані купюроприймачами, а 19 - не обладнані купюроприймачами, а також необхідні меблі, обладнавши тим самим зал ігрових автоматів з метою подальшого проведення азартних ігор на гральних автоматах.
Після чого, приблизно в середині вересня 2012 року, невстановлена особа, реалізуючі свій злочинний намір, спрямований на зайняття гральним бізнесом, з метою проведення азартних ігор і надання громадянам можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, встановлених у нежитловому приміщенні АДРЕСА_3 , підшукала у якості виконавця вчинення злочину незнайомого їй ОСОБА_6 , якому запропонувала, без укладання трудового договору та офіційного працевлаштування, за грошову винагороду у розмірі 150 гривень за добу, працювати адміністратором залу гральних автоматів, зацікавивши його можливістю швидкого збагачення. При цьому, невстановлена особа, діючи умисно, з вищезазначеною метою; довела до ОСОБА_6 розроблений нею план злочинної діяльності, згідно з яким залишила за собою функції керівництва гральним бізнесом у залі гральних автоматів і здійснення контролю за діяльністю зазначеного залу, і доручила ОСОБА_6 виконувати функції адміністратора встановлених у залі гральних автоматів, на що ОСОБА_6 дав свою згоду, тим самим вступивши з невстановленою особою в злочинну змову на проведення азартних ігор і надання можливості доступу громадянам до азартних ігор на гральних автоматах.
У подальшому, ОСОБА_6 , діючи умисно, узгоджено з невстановленою особою, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, в порушення ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 р. зі змінами та доповненнями, відповідно до якого в Україні заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх, усвідомлюючи незаконність своїх дій в частині зайняття гральним бізнесом, у період часу, приблизно, з 21 по 30 вересня 2012 року, перебуваючи в залі гральних автоматів, розташованому в приміщенні № 120 будівлі ТЦ «Астрон» за адресою: АДРЕСА_4 , згідно з розробленим невстановленою особою планом злочинної діяльності, будучи виконавцем злочину, виконував доручені йому функції адміністратора гральних автоматів, за грошову винагороду, а саме здійснював контроль за працездатністю встановлених у залі ігрових автоматів, самостійно приймав від гравців грошові кошти у готівковій формі в якості ставок для участі в іграх на гральних автоматах, з використанням наявних в його розпорядженні ключів від гральних автоматів приводив у дію розташовані у залі 19 гральних автоматів, крім того, виробляв розмін грошових коштів у готівковій формі на купюри, з використанням яких можливо було провести ставку на 20 ігрових автоматах залу, обладнаних купюроприймачами, тобто надавав гравцям можливість участі у азартних іграх на гральних автоматах, які надавали гравцю можливість як отримати виграш у грошовому вигляді, так і не отримати, в залежності від випадку, а також самостійно здійснював видачу виграшів учасникам азартних ігор у вигляді грошових коштів у готівковій формі, виконуючи тим самим згідно з п.п. 1,2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 зі змінами та доповненнями, діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, тобто будучи виконавцем, вчиняв зайняття гральним бізнесом.
Так, 30 вересня 2012 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з невстановленою особою, із корисливих мотивів, в порушення ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 зі змінами та доповненнями, відповідно до якого в Україні заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх, з метою реалізації сумісного злочинного наміру, спрямованого на отримання доходу від зайняття гральним бізнесом, тобто здійснення діяльності, пов`язаної з проведенням і наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, перебуваючи в приміщенні залу гральних автоматів, розташованому в приміщенні АДРЕСА_3 , згідно з розробленим планом злочинних дій, будучи виконавцем злочину, виконуючи функції адміністратора гральних автоматів, прийняв від раніше незнайомої йому ОСОБА_7 , грошові кошти у готівковій формі у розмірі 20 гривень, що являлось умовою участі ОСОБА_7 у азартній грі на розташованих у вказаному залі гральних автоматах, після чого за допомогою наявного в його розпорядженні ключа і натискання певної комбінації клавіш на гральному автоматі, виконав ставку на гральному автоматі, обраному для проведення гри ОСОБА_7 та надав їй можливість здійснити гру на гральному автоматі, результат якої повністю залежав від випадку, тобто виконав дії, спрямовані на надання гравцю доступу до азартної гри на гральному автоматі. Таким чином, ОСОБА_8 , згідно з п.п. 1,2 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 зі змінами та доповненнями, надав доступ до азартної гри, тобто займався гральним бізнесом.
30 вересня 2012 року в період часу з 17 години 50 хвилин до 20 годин 55 хвилин, в результаті проведеного співробітниками міліції огляду приміщення залу ігрових автоматів, розташованого в приміщенні АДРЕСА_3 , вилучено гральні автомати в загальній кількості 39 штук, 36 з яких, на момент огляду, перебували у включеному і робочому стані, чим припинили злочинну діяльність ОСОБА_6 і невстановленої особи.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_6 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.203-2 КК України, оскільки він не є суб`єктом даного злочину, в зв`язку з чим виправдав його за ст.ст.27ч.2, 28 ч.2, 203 -2 ч.1 КК України.
На вказаний вирок прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він зазначає що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону а також у зв`язку з неправильним затосуванням Закону України по кримінальну відповідальність. В обгрунтування апеляційної скарги вказує що стороною обвинувачення ОСОБА_6 у провину організация азартних ігор не ставиться. Вважає що вина ОСОБА_6 у зайнятті гральним бізнесом, вчиненому у співучасті за попередньою змовою групою осіб в якості виконавця доведена у полному обсязі, Висновки суду про те, що адміністратор гральних автоматів не є суб`єктом злочину неправильні та такі що не відповідають вимогам закону. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним в скоєнні інкримінованого йому злочину.
Заслухавши доповідача, виправданого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» передбачено, що гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.
Азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості (пункт 2 частина 1 стаття 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»).
В пунктах 3, 4 статті 1 вказаного Закону зазначено, що організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_6 у виді зайняття гральним бізнесом групою осіб шляхом надання можливості доступу до азартних ігор з метою проведення азартних ігор та отримання прибутку органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 2 статті 28, частиною 2 статті 27 частиною 1 статті 203-2 КК України.
Зокрема, частиною 1 статті 203-2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних стимуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, визначення чому дано у статті 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15 травня 2009 року №1334-VI.
Разом з цим, із викладених у вироку показань обвинуваченого слідує, що він з середини вересня 2012 року по 30 вересня 2012 року, позмінно через дві доби здійснював за грошову винагороду функції оператора-касира та адміністратора, зокрема проводив розрахунки (видачу виграшів), брав кошти від гравців за доступ до гральних автоматів, здавав добову виручку та слідкував за дотриманням відвідувачами порядку.
Підтвердженням виконання засудженими функцій найманого працівника є і протоколи слідчих дій, що наявні в матеріалах кримінального провадження з відображенням показань свідків та підозрюваного щодо обставин кримінального правопорушення.
Тобто, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 , будучи найманим працівником, не проводив діяльність, пов`язану з організацією азартних ігор, та не отримував від неї прибутку, у тому числі у змові, а лише виконував доручені та визначені іншою особою обов`язки.
А, за наявності процесуальних можливостей у кримінальному провадженні судом першої інстанції не встановлено даних, які б доводили зайняття ОСОБА_6 гральним бізнесом, свідчили про його умисел на зайняття гральним бізнесом та отримання ним прибутку від забороненої законом діяльності, окрім обумовленої заробітної плати за виконання покладених на нього функцій, отже судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та зроблений висновок, що він не є суб*єктом інкримінованого йому злочину.
Крім того, колегія суддів зазначає, що в судове засідання прокурор, будучи належним чином повідомленим про час та місце, в судове засідання не з*явився, жодних клопотань про допит ОСОБА_6 , свідків або дослідження інших доказів по справі від нього не надходило.
За таких обставин, колегія суддів, позбавлена можливості переоцінити наявні в кримінальному провадженні докази, не дослідивши їх безпосередньо в судовому засіданні та зробити будь-який інший висновок ніж той, до якого прийшов суд першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-407,419,422 КПК України, колегія
суддів, -
Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 без змін.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді