УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №288/840/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.ч.1.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді. . . . . . . . . . . ОСОБА_2
суддів . . . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання . . . . ОСОБА_5
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого 03.12.2014 за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від покарання з випробуванням терміном на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,
за участю прокурора . . . . ОСОБА_9
обвинуваченого . . . . . . . . . ОСОБА_8 ,
захисника . . . . . . . . . . . . . ОСОБА_6 ,
в с т а н о в и л а :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст.185 КК України, включивши до мотивувальної частини вироку таку обтяжуючу покарання обставину як рецидив, а у решті вирок залишити без змін.
Посилається на помилкове виключення судом з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 це рецидив злочину. Зазначає, що вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України утворює рецидив злочинів по відношенню до вчиненого ним діяння, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за яким обвинувальний вирок набрав законної сили на момент вчинення крадіжки.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України з застосуванням вимог ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Посилається на суворість призначеного покарання та його невідповідність принципам достатності. Просить виключити з вироку визнання обтяжуючою покарання обставину - вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки вважає, що потерпілим мав бути визнаний ОСОБА_10 , якому належала бензокоса та який надав документи в судовому засіданні, що саме він є її власником. Також зазначає, що суд не врахував таку пом`якшуючу покарання обставину, як добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки обвинувачений сам приніс викрадену ним бензокосу до райвідділу міліції для повернення потерпілому, де вона була в нього вилучена.
Просить суд призначити обвинуваченому покарання з урахуванням всіх пом`якшуючих покарання обставин та у зв`язку з відсутністю обтяжуючих покарання обставин застосувати ст.69 КК України та обрати ОСОБА_8 нове покарання нижче від найнижчої межі у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 09 грудня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання :
-за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на 2 місяці;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначеного Попільнянським районним судом Житомирської області від 03 грудня 2014 року, та остаточно призначити покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Обрано обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взято його під варту із зали суду.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислюється з 09 грудня 2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення товарознавчої експертизи в сумі 245 гривень 52 копійки.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 24 травня 2015 року, у вечірній час, у ОСОБА_8 , який перебував у смт. Попільня Попільнянського району Житомирської області виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 25 травня 2015 року, близько 01.00 години, ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу пройшов на територію домогосподарства ОСОБА_11 , що в АДРЕСА_2 , де демонтував металеві плити з отворами, довжиною 3 м шириною 0,4 м товщиною 2 мм в кількості 4 штук вартістю по 166 гривень 00 копійок кожна, а також металеву трубу довжиною 2,6 м товщиною 5 мм діаметром 0,1м вартістю 416 гривень 00 копійок. Після цього, з викраденим майном ОСОБА_8 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв матеріального збитку ОСОБА_11 на загальну суму 1080 гривень 00 копійок.
Окрім того, 05 вересня 2015 року о 20.00 годині, у ОСОБА_8 , який перебував за місцем свого проживання в АДРЕСА_3 , виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 06 червня 2015 року о 00.30 години, ОСОБА_8 пройшов до господарського приміщення, на території домогосподарства ОСОБА_12 , що в АДРЕСА_4 , пошкодивши конструкцію рами вікна, проник у зазначене приміщення, де відшукав та повторно таємно викрав бензокосу, марки «Bruch Cutter wlbc 430», вартістю 1120 гривень 20 копійок. У подальшому з викраденим майном ОСОБА_8 зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв матеріального збитку ОСОБА_12 на вказану суму.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги, перевіривши вирок суду в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.185 КК України ніким з можливих апелянтів не оспорюється.
Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що суд помилково визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку, оскільки кримінальне правопорушення - крадіжка бензокоси, вчинена 05.06.2015 року з території домогосподарства розташованого в АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_12 , яка є жінкою 1942 року народження, тобто на момент вчинення злочину обвинуваченим вона була особою похилого віку ( а.пр.2).
Твердження захисника ОСОБА_6 про неврахування судом 1-ї інстанції добровільного відшкодування завданих ОСОБА_8 збитків ОСОБА_12 , як обставину, яка пом`якшує покарання є безпідставними. У ході досудового розслідування було виявлено та повернуто викрадене майно потерпілому.
Суд 1-ї інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 визнав та врахував всі обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про необхідність застосування при призначенні покарання обвинуваченому вимог ст.69 КК України є необґрунтованими, оскільки призначене судом 1-ї інстанції покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ї інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, всі обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та обрав йому покарання, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.1 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України із застосуванням статей 70, 71 КК України.
Разом з тим, суд 1-ї інстанції помилково вказав у вироку про виключення обставини, яка обтяжує покарання - повторність, так як ця обставина не вказана в обвинувальному акті стороною обвинувачення (а.пр.4).
Безпідставним є посилання в апеляційні скарзі прокурора про незаконність вироку суду 1-ї інстанції.
Відповідно до ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Стаття 409 КПК України містить вичерпний перелік підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Таким чином, вимога прокурора про скасування вироку та постановлення нового вироку, включення обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину до мотивувальної частини вироку, не передбачено нормами діючого кримінально - процесуального законодавства.
Водночас, твердження в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд 1-ї інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не врахував обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочинів заслуговує на увагу, але не є істотним порушенням КПК України, так як при призначенні покарання судом була врахована попередня судимість обвинуваченого і прокурор в своїй апеляційній скарзі не просить у зв?язку з цим призначити більш суворіше покарання ОСОБА_8 ..
У цьому випадку апеляційний суд позбавлений можливості вийти за межі апеляційної скарги та змінити вирок місцевого суду, погіршивши становище обвинуваченого, бо це не передбачено КПК України.
За таких обставин апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора прокуратури Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області залишити без задоволення, а вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 09 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.
Відповідно до ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання попереднє ув?язнення з 09 грудня 2015 року по 15 лютого 2016 року включно ( один день ув`язнення за 2 дні позбавлення волі).
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С у д д і: