Справа №577/4007/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/102/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Хуліганство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2016 року колегія суддів з розгляду матеріалів кримінального провадження апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 19 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Омск, Російської Федерації, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 6 липня 2000 року Сумським обласним судом за ст. ст. 93 п. «а»; 142 ч. 3; 140 ч. 3; 193 ч. 3; 42 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 2 квітня 2009 року Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ст. ст. 185 ч. 2; 185 ч. 3; 263 ч. 1; 70; 71 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 23 лютого 2012 року умовно достроково на строк 8 місяців 21 день,

обвинувачений за ст. 296 ч. 4 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачений у тому, що він 14 червня 2015 року, близько 11 ї години, на автомобілі марки «BA3 21099», реєстраційний № НОМЕР_1 , приїхав до кіоску, що розташований біля будинку АДРЕСА_2 , де на той час перебували його колишня дружина ОСОБА_10 та її знайомий ОСОБА_8 .

У ході спілкування між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочалась словесна сварка, під час якої ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він знаходиться в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки у суспільстві, дістав з автомобіля пістолет марки «KWC», моделі «KM 43ZDHN», калібру 4,5 мм (ВВ САL), який є пневматичним газобалонним пістолетом на основі газу «С02», призначений для тренувальної та любительської стрільби сферичними металевими кулями діаметром 4,5 мм, тобто предмет, заздалегідь заготовлений ним для нанесення тілесних ушкоджень, та, діючи з особливою зухвалістю, не зважаючи на присутність оточуючих, здійснив не менше трьох пострілів в напрямку грудної клітини ОСОБА_12 .

Внаслідок пострілів ОСОБА_13 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді рани на грудній клітині справа по середній аксілярній лінії в ділянці 6 7 ребер із синцем навколо та рани на грудній клітині зліва по середньо ключичній ліній в ділянці III ребра із синцем навколо, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої хуліганські дії, повернувся до автомобіля, з салону якого дістав два вибухових піротехнічних засоби петарди, які підпалив та кинув у бік ОСОБА_14 , внаслідок чого вони вибухнули, а потім сів у автомобіль та, від`їжджаючи з місця події, незважаючи на присутність сторонніх осіб, здійснив не менше 10 пострілів із пневматичного пістолета в різні боки, чим поставив під загрозу життя та здоров`я людей.

На вирок суду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга в якій він просить вирок змінити в частині призначення покарання та визначити йому покарання у виді обмеження волі на той же строк.

Мотивуючи свої апеляційні вимоги, обвинувачений ОСОБА_7 вказує, що суд не взяв до уваги те, що під час досудового слідства було допущено порушення його права на захист, оскільки в нього не було коштів на укладення угоди по отриманню ним правової допомоги під час слідства, а про право на безоплатну правову допомогу він дізнався лише в суді.

Крім того, на думку ОСОБА_15 , суд не звернув увагу на порушення органом досудового слідства вимог процесуального закону, оскільки у повідомленні про підозру не була зазначена частина ст. 296 КК України, у зв`язку з чим він не міг знати яке саме покарання відносно нього може бути застосовано.

ОСОБА_15 також вважає, що суд не взяв до уваги факт того, що потерпілий ОСОБА_8 спровокував його дії, оскільки він перший напав на нього та, схвативши його за шию, розірвав футболку в яку він був одягнутий, а в послідуючому потерпілий ОСОБА_8 з його знайомими кидав в нього та в бік автомобіля кусками цегли.

На думку обвинуваченого ОСОБА_7 помилковим є висновок суду щодо того, що пневматичний пістолет був ним заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки він саме в той день забрав його з ремонту та їхав за місто з метою перевірки його роботи, а по дорозі заїхав до своєї колишньої дружини ОСОБА_10 забрати ліхтар.

На думку обвинуваченого суд першої інстанції не визнав обставинами, які пом`якшують покарання, а саме, що його батьки хворіють хронічними та невиліковними хворобами та, і що його батьки відшкодували потерпілому ОСОБА_8 завдану ним шкоду.

На вирок суду від потерпілого ОСОБА_8 надійшла апеляційна скарга в якій він просить вирок змінити в частині призначення покарання ОСОБА_7 , визначивши йому таке, що не пов`язане з позбавленням волі.

Потерпілий ОСОБА_8 вказує, що обвинувачений ОСОБА_15 під час розгляду кримінального провадження вибачився перед ним та відшкодував йому шкоду.

Також потерпілий вказує, що батьки ОСОБА_7 хворіють на тяжкі хвороби та потребують його допомоги, а тому він добровільно обрав позицію щодо пом`якшення покарання ОСОБА_7 , оскільки вважає, що ОСОБА_7 , перебуваючи на свободі швидше зрозуміє неправильність його колишньої поведінки.

На вирок суду від захисника адвоката ОСОБА_9 надійшла апеляційна скарга в якій захисник просить вирок змінити, визначивши ОСОБА_7 більш м`яке покарання, а саме, що не пов`язане з позбавлення волі.

Адвокат ОСОБА_9 вказує, що судом під час розгляду кримінального провадження не врахована позиція потерпілого відносно обвинуваченого.

Також, суд при призначенні покарання не врахував сімейний стан ОСОБА_7 , а саме незадовільний стан здоров`я його батьків з якими він проживає.

Крім того захисник вважає, що суд не надав належної оцінки процесуальному порушенню, що було допущено в ході досудового слідства, а саме тому, що в обвинувальному акті правова кваліфікація дій ОСОБА_7 не відповідає правовій кваліфікації його дій в повідомленні про підозру, де не зазначена частина ст. 296 КК України.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про заперечення апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 про підтримку апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд, піддавши аналізу досліджені у судовому засіданні докази в їх сукупності, на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому та необхідність кваліфікації його дій за ст. 296 ч. 4 КК України.

В ході судового розгляду матеріалів обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що 14 червня 2015 року між ним та потерпілим ОСОБА_8 виникла сварка на грунті неприязних взаємовідносин між ними, що виникли їх спільного спілкування з ОСОБА_10 . В ході сварки він, ОСОБА_7 , зробив постріли з пневматичного газобалонного пістолета, який у нього мався при собі, в сторону ОСОБА_8 , внаслідок чого останньому були заподіяні тілесні ушкодження. Після цього він також кидав під ноги потерпілого ОСОБА_8 петарди які вибухали, а потім, від`їжджаючи від місця сварки на автомобілі, зробив декілька пострілів в різні сторони.

Вказані пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 знайшли своє підтвердження при дослідженні судом пояснень потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16 .

Наведені докази, а також досліджені судом інші докази, зокрема протоколи огляду місця події (а. п. 11 13; 14 Т. 1), висновок судово балістичної експертизи (а. п. 35 38 Т. 1), висновок судово медичної експертизи (а. п. 26 28 Т. 1), давали суду підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 296 ч. 4 КК України, оскільки вказані докази не були спростовані в ході судового розгляду матеріалів.

Колегія суддів не може погодитись з мотивами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він застосував відносно потерпілого ОСОБА_8 пневматичний газобалонний пістолет, як предмет, що не був ним спеціально заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень, вказуючи при цьому, що пістолет знаходився у нього в салоні автомобіля після його ремонту і перевозився ним з метою його випробування після ремонту.

Обвинуваченим ОСОБА_17 не спростовується факт здійснення ним стрільби в потерпілого ОСОБА_8 з пневматичного газобалонного пістолета пристосованого для стрільби сферичними металевими кулями, діаметром 4,5 мм.

Судом з висновку судово балістичної експертизи (а. п. 35 38) було встановлено, що належний ОСОБА_7 пневматичний газобалонний пістолет пристосований для стрільби сферичними металевими кулями, діаметром 4,5 мм.

Колегія суддів вважає, що вказана обставина давала суду підстави для висновку про вчинення ОСОБА_17 хуліганських дій з застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки використання при вчиненні хуліганства предметів, в тому числі і пневматичного газобалонного пістолета пристосованого для стрільби сферичними металевими кулями, є підставою для кваліфікації дій ОСОБА_17 за ст. 296 ч. 4 КК України.

При цьому колегія суддів вважає необхідним зауважити, що судом з пояснень самого обвинуваченого ОСОБА_7 , пояснень потерпілого ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_16 було встановлено, що ОСОБА_7 під час сварки з ОСОБА_8 пішов до свого автомобіля з якого взяв пістолет та почав стріляти в ОСОБА_8 .

Сам факт того, що ОСОБА_7 під час сварки, пішовши до свого автомобіля з якого взяв пістолет, який в подальшому використав для стрільби в потерпілого, вказує на те, що ОСОБА_7 застосував предмет, заздалегідь знаючи, що вказаним предметом можна заподіяти тілесні ушкодження.

Не заслуговують на увагу і мотиви апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він, стріляючи в потерпілого ОСОБА_8 з пневматичного пістолета, оборонявся від його дій, оскільки той став здавлювати йому шию та порвав його одежу, а потім став кидати куски цегли в бік його автомобіля.

Так, судом було встановлено з пояснень самого ОСОБА_7 , а також з пояснень потерпілого та свідків, що після того, як потерпілий ОСОБА_8 здавлював шию ОСОБА_7 та порвав на ньому одежу, ОСОБА_7 попрямував до свого автомобіля з якого взяв пістолет та почав стріляти в ОСОБА_8 .

За таких обставин суд обгрунтовано дійшов до висновку про відсутність нападу з боку ОСОБА_8 на ОСОБА_7 під час слідування останнього до свого автомобіля, що виключає стан оборони ОСОБА_7 від дій ОСОБА_8 та на час стрільби ОСОБА_7 в ОСОБА_8 під час їх сварки між собою.

Те, що потерпілий ОСОБА_8 став хватати ОСОБА_7 за шию та пошкодив його одежу, не можна розцінювати як напад ОСОБА_8 на ОСОБА_7 , у зв`язку з чим у ОСОБА_7 виникало право на оборону від дій ОСОБА_8 , оскільки такі дії ОСОБА_8 фактично були припинені ним під час слідування ОСОБА_7 до автомобіля з метою взяття пневматичного пістолета та були відсутні на час здійснення ОСОБА_7 пострілів в сторону ОСОБА_8 .

Такі обставини давали суду підстави для висновку про відсутність нападу ОСОБА_8 на ОСОБА_7 під час слідування останнього до автомобіля з метою взяти пістолет та під час стрільби ОСОБА_7 в ОСОБА_8 та давали суду підстави для висновку про відсутність у ОСОБА_7 стану оборонив на той час.

Натомість вказані обставини давали суду підстави для висновку про застосування ОСОБА_7 під час вчинення ним хуліганських дій заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень предмета, а саме пневматичного газобалонного пістолета.

Не заслуговують на увагу і мотиви апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що в ході досудового слідства було порушено його право на захист, оскільки слідчим йому не було роз`яснено його право на безоплатну правову допомогу.

Вказані мотиви апеляційної скарги колегія суддів знаходить безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження (а. п. 91 93 Т. 1), колегією суддів було встановлено, що підозрюваному ОСОБА_7 роз`яснювалось право на захист його інтересів, як шляхом укладення відповідної угоди з адвокатом, так і шляхом отримання в установленому законом порядку безоплатної правової допомоги. Про роз`яснення слідчим ОСОБА_7 такого його права свідчить відповідна розписка ОСОБА_7 , що була надана ним слідчому, про відмову ОСОБА_7 від здійснення його захисту професійним захисником.

Не може погодитись колегія суддів і з мотивами апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 про те, що суд, призначаючи відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, не звернув увагу на допущення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, а саме, не звернув увагу на те, що орган досудового розслідування в повідомленні ОСОБА_7 про підозру за ст. 296 КК України, не вказав частину цієї статті.

На думку, як обвинуваченого ОСОБА_7 , та і його захисника, вказана помилка суду, є підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

Не погоджуючись з такими мотивами апеляційних вимог, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що цей недолік досудового слідства не був залишений поза увагою суду, оскільки суд, наводячи у вироку свої мотиви щодо цього недоліку, вказав, що ОСОБА_7 з повідомлення про підозру було зрозуміло, що органом досудового слідства він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення пов`язаного з вчиненням ним грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що вчинене з особливою зухвалістю із застосуванням заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень предмету, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 4 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що орган досудового розслідування, не вказавши частину ст. 296 КК України при повідомленні ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч. 4 КК України, допустив технічну помилку при складанні тексту повідомлення про підозру, а не порушив вимоги кримінального процесуального закону.

До того ж, вказаний недолік в тексті повідомлення про підозру, не є підставою для вирішення питання про пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

За наведених обставин колегія суддів, не погоджуючись з мотивами апеляційної скарги ОСОБА_7 , не знаходить підстав для сумніву в законності вироку в частині висновків суду щодо встановлення винуватості ОСОБА_7 у вчиненому та правової кваліфікації його дій.

В той же час колегія суддів, знаходячи законним вирок суду в цій його частині, вважає, що судом, при вирішенні питання про обрання відносно ОСОБА_7 виду та міри покарання, не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та обставини, що пом`якшують покарання, у зв`язку з чим було порушено вимоги ст. 65 КК України, як закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке хоч і відповідає мінімальному розміру вказаного виду покарання, передбаченого санкцією ст. 296 ч. 4 КК України, але за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Приймаючи до уваги, що при визначенні тяжкості вчиненого кримінального правопорушення судом повинні враховуватись не тільки категорія тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи з ст. 12 КК України, а й фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, що в сукупності визначають тяжкість конкретного кримінального правопорушення, а саме характер діяння, мотивація діяння, тяжкість суспільно небезпечних наслідків від його вчинення.

Колегія суддів вважає, що суд, визначаючи відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі до відбуття реально, не в повній мірі врахував, що фактичним ініціатором сварки між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_8 , що з боку ОСОБА_7 переросла в хуліганські дії останнього, був ОСОБА_8 . Причиною виниклої сварки між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є їх спільне спілкування з ОСОБА_10 , яка раніше перебувала у шлюбі з ОСОБА_7 .

Ця обставина була встановлена судом з пояснень в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , а також свідка ОСОБА_10 .

На думку колегії суддів вказані обставини суттєво впливають на тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Вказані обставини, а також визнання ОСОБА_7 вини у вчиненому та щире його каяття, наявність у ОСОБА_7 на утриманні батьків, які мають тяжкі захворювання (а. п. 51; 52 Т. 2), відшкодування завданої шкоди потерпілому, не дивлячись на те, що ОСОБА_7 є особою, що раніше судима, вживає наркотичні засоби, у зв`язку з чим перебуває на обліку, дають підстави для висновку, що призначене відносно ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі є суворим та таким, що належить до пом`якшення.

Колегія суддів, враховуючи визнання ОСОБА_7 вини у вчиненому та щире його каяття, наявність у ОСОБА_7 на утриманні батьків, які мають тяжкі захворювання, відшкодування завданої шкоди потерпілому, як обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, вважає необхідним перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного в санкції ст. 296 ч. 4 КК України, застосувавши при цьому ст. 69 КК України

Колегія суддів, у відповідності з ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його особу, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, застосовуючи при цьому ст. 69 КК України, вважає необхідним визначити відносно ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, пом`якшивши тим самим ОСОБА_7 призначене судом покарання, змінивши при цьому вирок суду та частково задовольняючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 .

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407 409; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 19 листопада 2015 року, відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання змінити з пом`якшенням призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ст. 296 ч. 4 КК України до покарання, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі на строк 3 роки.

В іншій частині вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 19 листопада 2015 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без зміни.

У відповідності з ст. 58 КВК України, строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з дня прибуття і постановки ОСОБА_7 на облік у виправному центрі.

У відповідності з ст. 57 КВК України, направити засудженого до обмеження волі ОСОБА_7 до місця відбування покарання у порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі.

Засудженого ОСОБА_7 звільнити з під варти при прибутті до місця відбування покарання.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, засудженому ОСОБА_7 зарахувати в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку, 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 4 дні обмеження волі, за період з 19 листопада 2015 року по день звільнення ОСОБА_7 з під варти, включно.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в цей же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4