АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/1730/15-к Головуючий в 1-й Інстанції
Провадження № 11-кп/791/1057/15 кусік і.в.
категорія: ст. 263 ч. 1 КК України Доповідач: ОСОБА_1
16 грудня 2015 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Музиківка Білозерського району Херсонської області, громадянина України з середньою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимого за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 18 вересня 2012 року за ст. ст. 27 ч. 5, 368 ч. 3, 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки, жителя АДРЕСА_1

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 263 ч. 1 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2015 року,

Цим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 263 ч. 1 КК України та виправдано за недоведеністю його вини.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом необґрунтовано було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про повторний допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які могли підтвердити обставини, що мають істотне значення у справі. Судом не взято до уваги, що огляд території домоволодіння де було виявлено обріз проводився відповідно до вимог ч. 1 ст. 233 КПК України за добровільною згодою особи, яка ним володіє, а вилучення предмету злочину відбувалося за межами території подвір`я. Окрім того, судом в порушення вимог ст. 374 КПК України не зазначено рішення щодо обраного обвинуваченому запобіжного заходу, рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат. Просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Білозерського районного суду від 18.09.2012, призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. Змінити ОСОБА_8 запобіжний захід з особистого зобов`язання на тримання під вартою. Стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати у сумі 491 грн. 04 коп. та вирішити питання щодо речового доказу обрізу двоствольної мисливської рушниці моделі ТОЗ-34Р, 12-го калібру.
Захисник ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення, вважаючи його доводи безпідставними.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого ОСОБА_8 , у якому останній просив залишити вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення в тому, що він в січні 2014 року (більш точної дати не встановлено), знаходячись за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , придбав у невстановлених осіб, обріз двоствольної мисливської рушниці моделі ТОЗ-34Р, № НОМЕР_1 , 12-го калібру, який привласнив собі, після чого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, з метою самозахисту, не маючи відповідного дозволу, заховав знахідку на території власного подвір`я за вказаною адресою, де зберігав її до лютого 2015 року.
В лютому 2015 року, ОСОБА_8 , переніс обріз двоствольної мисливської рушниці моделі ТОЗ-34Р, № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 калібру до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де під час словесної сварки з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , останній, в цілях самооборони, припинення злочинних дій, а також здачі вогнепальної зброї до правоохоронних органів, забрав її до моменту добровільної видачі при наступних обставинах.
Так, 21.03.2015 року у період з 18 години 30 хвилин по 19.00 годину під час проведення огляду місця події за адресою: с. Мірошниківка, вул. Зелена, 20 ОСОБА_9 добровільно здав працівникам міліції обріз двоствольної мисливської рушниці, яка згідно висновку балістичної експертизи № 1010 від 25.03.2015 року є гладкоствольною вогнепальною зброєю - обрізом мисливської рушниці моделі ТОЗ-34Р, № НОМЕР_1 , 12-го калібру, який придатний для проведення пострілу.
Такі дії органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Стороною обвинувачення надано такі докази вчинення ОСОБА_8 цього злочину.
Протокол огляду місця від 21.03.2015; висновок балістичної експертизи від 25.03.2015 № 1010, показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Підставою для такого висновку, як зазначив суд, є неналежність та суперечливість доказів. Зокрема, протокол огляду місця події від 21.03.2015 під час якого в АДРЕСА_1 виявлено та вилучено обріз мисливської рушниці ТОЗ-34Р № НОМЕР_1 за сараєм в цеглі, в порушення вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України проведений без дозволу суду. Окрім того, суд визнав недопустимим доказом і висновок експертизи від 25.03.2015 № 1010, оскільки на дослідження експерту було направлено обріз мисливської рушниці ТОЗ-34Р № НОМЕР_1 , що було виявлено і вилучено під час проведення огляду 21.03.2015. Показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не прийняв до уваги мотивувавши це тим, що ці показання є не прямими доказами, а лише підтверджують обставини огляду місця події від 21.03.2015 року під час яких було виявлено та вилучено речовий доказ, оскільки протокол про це суд визнав неналежним доказом.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Докази, отримані внаслідок проведення огляду зазначеного домоволодіння по АДРЕСА_1 21.03.2015, є недопустимими та отриманні в порушення вимог КПК України, внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21 березня 2015 року під час проведення огляду місця події - домоволодіння АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено обріз мисливської рушниці ТОЗ-34Р № 7854 за сараєм в цеглі.
Як встановив суд першої інстанції, зазначений огляд та вилучення обрізу мисливської рушниці, в порушення вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України, були проведені без дозволу суду.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано визнавав протокол огляду місця події від 21.03.2015 (а.п. 91-96) та висновок балістичної експертизи від 25.03.2015 № 1010 (а.п. 104-109) недопустимими доказами.
Разом з тим, інші, досліджені судом докази, які стосуються обвинувачення ОСОБА_8 у носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, не усувають обґрунтованих сумнівів у його винуватості. Вони підтверджують лише факт добровільної видачі громадянином ОСОБА_9 обрізу мисливської рушниці ТОЗ-34Р під час проведення огляду його домоволодіння, однак остаточно не виключають іншого логічного пояснення його походження і приналежності, ніж те на якому наполягає сторона обвинувачення.
По-перше, з показань ОСОБА_8 випливає, що обріз мисливської рушниці йому не належить. Він дійсно бачив обріз мисливської рушниці в руках у ОСОБА_9 у лютому 2015 року під час перебування на подвір`ї будинку ОСОБА_11 , але до зазначеного обрізу він немає ніякого відношення.
По-друге, з показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що окрім ОСОБА_8 у лютому 2015 року за місцем його проживання у будинку та на подвір`ї перебували двоє невідомих йому чоловіків, разом з якими він вживав алкогольні напої. Разом з тим орган досудового розслідування не здійснив необхідних слідчих (розшукових) дій для встановлення цих осіб та перевірки версії обвинуваченого про належність обрізу мисливської рушниці іншим особам.
По-третє, з показань свідка ОСОБА_9 видно, що ОСОБА_8 заперечував належність йому обрізу мисливської рушниці, пояснивши, що той йому не належить. На його пропозицію забрати собі обріз мисливської рушниці категорично відмовився.
По-четверте, як видно з показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 з одного боку та ОСОБА_9 і ОСОБА_10 з іншого в частині опису ними обрізу мисливської рушниці, яка була вилучена за місцем проживання ОСОБА_9 , то вони не узгоджуються між собою, оскільки перші показали, що обріз мав рукоять світлого кольору „під деревину, тоді як ОСОБА_9 і ОСОБА_10 показали, що рукоять була обмотана чорною ізолентою.
По-п`яте, орган досудового розслідування не здійснив належну перевірку показань ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 щодо обставин, які відбувалися за їх участю, пов`язаних з видачею обрізу мисливської рушниці, оскільки така слідча дія як впізнання з ними проведена не була, хоча об`єктивних перешкод для цього, як видно з матеріалів справи не було.
По-шосте, органом досудового розслідування не було проведено експертне дослідження з метою підтвердження наявності слідів пальців рук ОСОБА_8 на обрізі мисливської рушниці, вилученої підчас огляду домоволодіння АДРЕСА_2 та наявності слідів пальців рук інших осіб, які можуть мати відношення до зберігання та носіння вогнепальної зброї.
По-сьоме, з матеріалів справи видно, що вилучений у ОСОБА_9 обріз мисливської рушниці на момент проведення огляду не ідентифікувався і у матеріалах справи відсутні документи, крім протоколу слідчого від 01.04.2015, які б містили опис цього обрізу.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та констатує, що стороною обвинувачення не надано достатніх доказів для доведення його винуватості.
Твердження прокурора про неповноту судового розгляду є безгрунтовними.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом прийнятті усі міри для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлені обставини, що виправдовують обвинуваченого, їм надана належна правова оцінка та забезпечено прийняття законного і неупередженого судового рішення.
На думку колегії суддів також відсутні підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, про що заявляв клопотання прокурор, оскільки усі докази по справі були дослідженні судом першої інстанції повністю та без порушень вимог КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення та були безумовною підставою для скасування або зміни вироку, колегією суддів, - не встановлено.
Посилання прокурора про не зазначення у вироку суду рішення щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат, може бути вирішено судом першої інстанції в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України.
Таким чином вирок суду має бути залишений без зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 08 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.
Запропонувати суду першої інстанції в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України вирішити питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
(підпис) (підпис) (підпис)

________________ _______________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2