АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1529/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 610/1866/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29.10.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаною ухвалою
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець ст. Актогай Бурлютобинського району, Талди - Курганської області, Казахстану, українець, громадянин України, одружений, що має вищу освіту, працює головним інженером ТОВ «НОВА МЕТА», зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
звільнений від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст. 367 КК України, з передачею на поруки колективу Товариства з обмеженою відповідальністю «НОВА МЕТА» строком на 1 (один) рік, кримінальне провадження відносно нього закрито.

Відповідно до ухвали, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду директора «ТОВ «БК «Альянсбуд», являючись службовою матеріально-відповідальною особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, будучи відповідальним за виробничу та фінансову діяльність вказаного підприємства, скоїв службовий злочин при наступних обставинах.
20 вересня 2012 року між Міловською сільською радою Балаклійського району Харківської області, в особі сільського голови ОСОБА_9 та ТОВ «БК «Альянсбуд», в особі директора ОСОБА_7 , було укладено договір підряду № ДГ-14/09 на виконання робіт з капітального ремонту покрівлі житлового будинку за адресою: Харківська область, Балаклійський район, сел. Мілова, вул. Шкільна, 6, загальною вартістю 245 000 грн. за рахунок коштів місцевого бюджету.
Згідно актів прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №1 за вересень 2012 року на 50070 грн., №2 за вересень 2012 року на 29992, 78 грн., №3 за жовтень 2012 року 50194, 43 грн., №4 за жовтень 2012 року на 57756, 96 грн., №5 за жовтень 2012 року на 57055, 13 грн., які було підписано вищевказаними особами та скріплено їх печатками, всі вказані в них будівельні роботи були проведені в повному обсязі.
Проте, в результаті проведення аналізу об`ємів виконаних робіт з капітального ремонту покрівлі житлового будинку за адресою: Харківська область, Балаклійський район, вул. Шкільна, 6 було встановлено, що фактична вартість робіт з капітального ремонту покрівлі вищевказаного житлового будинку, які виконано ТОВ «БК «Альянсбуд» за договором підряду № ДГ-14/09 від 20.09.2012 року, згідно актів приймання виконаних будівельних робіт складає 104 094 грн., розрахункова вартість фактично невиконаних будівельних робіт складає 140 906 грн.
Встановлено, що під час проведення вищевказаних будівельних робіт директор «ТОВ «БК «Альянсбуд» ОСОБА_7 , розуміючи, що для виконання робіт з капітального ремонту покрівлі вказаного житлового будинку підприємство не має матеріальних та кадрових ресурсів уклав договір підряду ДГ-37 від 01.10.2012 року з ТОВ «МЕГАБУД КОМПАНІ» та ДГ-33 від 20.09.2012 року з ТОВ «АРДІ БУД», предметом яких було виконання ТОВ «МЕГАБУД КОМПАНІ» та ТОВ «АРДІ БУД» вказаних робіт вартістю 165 000 гривень та 76001, 15 гривень відповідно, та згідно п. 4.2 яких ОСОБА_7 здійснює контроль і технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт - кошторису, а матеріалів, конструкцій та виробів - державним стандартам і технічним умовам.
Здійснюючи прийом робіт з капітального ремонту покрівлі житлового будинку за адресою: Харківська область, Балаклійський район, сел.. Мілова, вул. Шкільна, 6, директор ТОВ «БК «Альянсбуд» ОСОБА_7 , ігноруючи свої обов`язки, передбачені Статутом та вищевказаними договорами підряду, не перевірив надані ТОВ «МЕГАБУД КОМПАНІ» та ТОВ «АРДІ БУД» відомості про обсяги проведених робіт щодо їх достовірності, не здійснив відповідний контроль за обсягами виконаних вказаними підприємствами робіт. В подальшому при складанні актів форми № КБ -2в прийому виконаних ТОВ «МЕГАБУД КОМПАНІ» та ТОВ «АРДІ» робіт з капітального ремонту покрівлі житлового будинку за адресою: Харківська область, Балаклійський район, сел. Мілова, вул. Шкільна, 6, ОСОБА_7 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши належним чином обсяги вищевказаних проведених будівельних робіт, хоча повинен був і міг їх перевірити, погодив шляхом підписання акти прийому виконаних робіт, що не відповідають дійсності, оскільки ТОВ «МЕГАБУД КОМПАНІ» та ТОВ «АРДІ БУД» не в повному обсязі виконали роботи капітального ремонту покрівлі житлового будинку на суму 140 906 гривень.
Крім цього, 09.07.2012 року, 25.07.2012 року та 14.08.2012 року між відділом освіти Балаклійської РДА, в особі директора Борщівської ЗОШ 1-3 ступенів ОСОБА_10 та ТОВ «БК «Альянсбуд», в особі директора ОСОБА_7 було укладено договори підряду №№1, 2 та 3 відповідно на проведення робіт з перепланування існуючих приміщень Борщівської ЗОШ 1-3 ступенів для розміщення навчально - виховного комплексу за адресою: Харківська область, Балаклійський район, с. Борщівка, вул. Комсомольська, б.43 загальною вартістю 663 972 грн. за рахунок коштів спеціального фонду та за рахунок субвенції з державного бюджету.
Згідно актів прийому виконаних будівельних робіт форми КБ-2в від 25.07.2012 року, 30.07.2012 року, 02.08.2012 року, 06.08.2012 року, 10.08.2012 року, 22.08.2012 року, 04.09.2012 року, 06.09.2012 року, які було підписано вищевказаними особами та скріплено їх печатками, всі вказані в них будівельні роботи були проведені в повному обсязі.
Проте, в результаті проведення аналізу об`ємів виконаних робіт в приміщеннях Борщівської ЗОШ 1-3 ступенів було встановлено, що фактична вартість робіт з перепланування існуючих приміщень Борщівської ЗОШ 1-3 ступенів для розміщення навчально - виховного комплексу, які виконано ТОВ «БК «Альянсбуд» за договорами підряду №1 від 09.07.2012 року, №2 від 25.07.2012 року, №3 від 14.08.2012 року згідно актів приймання виконаних будівельних робіт складає 610 537 грн., розрахункова вартість фактично невиконаних будівельних робіт складає 53 435 грн.
Встановлено, що під час проведення вищевказаних будівельних робіт директор «ТОВ «БК «Альянсбуд» ОСОБА_7 , розуміючи, що для виконання робіт з перепланування існуючих приміщень Борщівської ЗОШ 1-3 ступенів для розміщення навчально - виховного комплексу за адресою: Харківська область, Балаклійський район, с. Борщівка, вул. Комсомольська, б.43 підприємство не має матеріальних та кадрових ресурсів уклав договір підряду ДГ-26 від 09.07.2012 року з ТОВ «КП2011», предметом яких було виконання вказаних робіт вартістю 615 999, 60 гривень, згідно п.8.1 якого ОСОБА_7 зобов`язаний прийняти роботи, виконані ТОВ «КП2011», оглянути їх і у разі виявлення допущених у роботі відступів від умов вищевказаного договору або інших недоліків негайно заявити про них ТОВ «КП2011».
Здійснюючи прийом робіт з перепланування існуючих приміщень Борщівської ЗОШ 1-3 ступенів для розміщення навчально - виховного комплексу за адресою: Харківська область, Балаклійський район, с. Борщівка, вул. Комсомольська, б.43, директор ТОВ «БК «Альянсбуд» ОСОБА_7 , ігноруючи свої обов`язки, передбачені Статутом та вищевказаним договором підряду, не перевірив надані ТОВ «Металл Лайт Групп» відомості про обсяги проведених робіт щодо їх достовірності, не оглянув виконані ТОВ «КП2011» роботи відповідним чином. В подальшому при складанні актів форми № КБ - 2в прийому виконаних ТОВ «Металл Лайт Групп» робіт з перепланування існуючих приміщень Борщівської ЗОШ 1-3 ступенів для розміщення навчально - виховного комплексу ОСОБА_7 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши належним чином обсяги вищевказаних проведених будівельних робіт, хоч повинен був і міг їх перевірити, погодив, шляхом підписання акти прийому, що не відповідають дійсності, оскільки ТОВ «Металл Лайт Групп» фактично не виконало роботи з перепланування існуючих приміщень Борщівської ЗОШ 1-3 ступенів для розміщення навчально - виховного комплексу за адресою: Харківська область, Балаклійський район, с. Борщівка, вул. Комсомольська, б.43 на суму 53 435 гривень.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.
Під час проведення підготовчого судового засідання захисником обвинуваченого було заявлено клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності з передачею його на поруки колективу Товариства з обмеженою відповідальністю «НОВА МЕТА», де працює обвинувачений головним інженером, та про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених ст. 47 КК України.
При цьому, районний суд зазначив, що ОСОБА_7 раніше не судимий, вину свою визнав, щиро покаявся, злочин, в якому він обвинувачується, в силу ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, колектив ТОВ «НОВА МЕТА» клопоче перед судом про передачу обвинуваченого їм на поруки, а обвинувачений зобов`язується виправдати довіру колективу, зобов`язується не ухилятися від заходів виховного характеру і не порушувати громадський порядок.
На підставі викладеного суд 1-ї інстанції прийшов до висновку про необхідність прийняття рішення про передачу обвинуваченого на поруки трудового колективу.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить скасувати ухвалу через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді 1-ї інстанції. На обгрунтування скарги вказав, що суд не переконався, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у підготовчому засіданні, пославшись на щире каяття та визнання вини, які можливо встановити лише в ході допиту обвинуваченого. Звертає увагу на те, що в мотивувальній частині ухвали судом не сформульовано обвинувачення, яке суд вважає доведеним, а зроблено посилання на обставини, встановлені досудовим слідством, що є порушенням ст. 372 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, обвинуваченого та адвоката, які заперечували проти апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст.ст. 286, 288 КПК України встановлений порядок звільнення від кримінальної відповідальності та розгляд питання про звільнення від кримінальної відповідальності.

При розгляді цього питання, відповідно до ст.. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на принципі змагальності та свободи поданні сторонами суду своїх доказів. Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України, суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та процесуальних обов`язків.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не виконані.

Як видно з кримінального провадження, орган досудового розслідування звинувачував ОСОБА_7 в тому, що він, будучи службовою особою, скоїв службовий злочин, уклав договір підряду з селищним головою і при цьому вартість робіт з капітального ремонту покрівлі була виконана на меншу суму (менше на 140 906 грн.). Крім того, ОСОБА_7 неналежно виконував свої службові обов`язки при виконанні робіт ТОВ «МЕГАБУД КОМПАНІ» та ТОВ «АРДІ БУД».
Окрім цього, ОСОБА_7 , ігноруючи свої обов`язки по договору підряду, не перевірив надані ТОВ «Металл Лайт Групп» відомості про проведені роботи.
Як вказано в обвинувальному акті, своїми діями ОСОБА_7 завдав державі збитки на 194 341 грн. При цьому, вказано, що в окремому провадженні заявлені цивільні позови на вказану суму.
Згідно з обвинувальним актом потерпіла сторона не була залучена до справи на досудовому слідстві.
Таким чином, по даному кримінальному провадженню маються матеріальні збитки і завдана майнова шкода, але не вказано, чи відшкодована вона потерпілій стороні та, як видно з кримінального провадження, суд зберігаючи об`єктивність, не створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
А відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Це свідчить про те, що суд не виконав вимоги ст.ст. 22, 55, 288 КПК України, що порушує права потерпілої сторони.

Наведене є суттєвими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є підставою для скасування ухвали суду та призначення нового розгляду в суді 1-ї інстанції.

У зв`язку з наведеним, апеляція прокурора задовольняється частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково, ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 02.07.2015 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та не може бути оскаржена.

Головуючий

Судді: