АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/850/15-к Номер провадження 11-кп/786/825/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 309 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 грудня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000044 за апеляційними скаргами прокурорів у кримінальному провадженні Прокуратури міста Комсомольська Полтавської області ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 19 вересня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської обл., яка проживає АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судиму,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення нею злочину.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судових хімічних експертиз наркотичних засобів в сумі 1 350, 36 грн..

Іншу частину грошових витрат, пов`язаних з проведенням судових експертиз в сумі 294,84 грн. віднесено на рахунок держави.

Арешт, накладений на майно згідно ухвали слідчого судді від 20 квітня 2015 року скасований.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнана винуватою і засуджена за те, що вона за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та протягом невстановленого періоду часу, у приміщенні квартири у якій проживає за адресою: АДРЕСА_1 незаконно придбала, виготовляла та зберігала без мети збуту один медичний шприц об`ємом 5 мл., заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,14 гр.; предмет ззовні схожий на елемент курильного пристрою (наперсток), з залишками особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого в висушеному стані, становить 0,047 г.; суху речовину рослинного походження, яка має ботанічні ознаки рослини мак снотворний, містить наркотичні алкалоїди опію - морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 83,8 г.. 9 березня 2015 року вказані наркотичні засоби були вилучені працівниками міліції під час санкціонованого обшуку.

Крім того згідно вироку суду органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона 15 січня 2015 року приблизно 15 год. 15 хв., перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збула залегендованій особі ОСОБА_12 в одноразовому медичному шприці об`ємом 2 мл. особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено в кількості 1,5 мл - опій ацетильований масою в рідині 1,549 грам, що в перерахунку на суху речовину становить 0,0355 грам.

Ці дії обвинуваченої органи досудового розслідування кваліфікували, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання, з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу за ч. 2 ст. 307 КК України.

Визнаючи ОСОБА_8 невинуватою та виправдовуючи її за недоведеністю вчинення нею злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України суд своє рішення мотивував ненаданням стороною обвинувачення під час судового розгляду доказів винуватості.

В апеляційній скарзі прокурори, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень особі обвинуваченої, просять вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначити покарання за:

- ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

- ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

В обґрунтування своїх вимог прокурори вказали, що судом неправильно було кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки судом не враховано, що злочин за ст. 309 КК України ОСОБА_8 вчинила після вчинення злочину, передбаченого ст. 307 КК України, а тому її дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України з кваліфікуючою ознакою вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

На думку прокурорів висновки суду про виправдування ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки винуватість обвинуваченої у вчиненні вказаного злочину підтверджується дослідженими судом доказами, а саме:

- показаннями свідків:

ОСОБА_13 , ОСОБА_14 - о/у БНОН Комсомольського МВ УМВС України в Полтавській області, які повідомили, що протягом 2014 року до відділу БНОН Комсомольського МВ УМВС України в Полтавській області поступала інформація про проведення збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 .. У зв`язку з цим була заведена ОРС і 15.01.2015 було проведено оперативну закупку відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які підтвердили, що були понятими під час проведення обшуку у квартирі обвинуваченої. До початку проведення обшуку працівники міліції ОСОБА_8 пред`явили посвідчення, зачитали ухвалу суду про проведення обшуку. Під час обшуку у їх присутності в квартирі обвинуваченої було виявлено та вилучено шприц заповнений рідиною та пакет з травою;

- протоколом огляду покупця від 15.01.2015, складеного за участю двох працівників міліції та залегендованої особи;

- протоколом огляду грошових купюр;

- протоколом добровільної видачі від 15.01.2015, згідно якого ОСОБА_12 видав шприц із наркотиком «ширка»;

- протоколом обшуку від 9.03.2015 відповідно до якого у квартирі обвинуваченої вилучено 3 мобільних телефони, наперсток з фольги, невикористані шприци та голки, використані шприци у відрі в кухні, суха речовина рослинного походження на кухні в поличці, шприц заповнений рідиною коричневого кольору в кухні на полиці тумби біля газової плити, не використані шприци, шприц із рідиною білого кольору у вазі в залі;

- висновком судово-хімічної експертизи № 553 від 25.03.2015 відповідно до якого виявлений під час обшуку у ОСОБА_8 шприц із рідиною коричневого кольору містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,14 гр.;

- висновком експерта № 558 від 24.03.2015, згідно якого виявлений під час обшуку у ОСОБА_17 наперсток із фольги містить нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - екстракту канабісу, маса якого в висушеному стані, становить 0,047 г.;

- висновком судово-хімічної експертизи № 559 від 24.03.2015, згідно якого виявлена під час обшуку у обвинуваченої речовина рослинного походження містить наркотичні алкалоїди опію - морфін та кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 83,8 г.;

- висновком експерта № 561 від 25.03.2015, згідно якого виявлені під час обшуку в сміттєвому баку у ОСОБА_8 8 використаних медичних шприців містять нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу- опію ацетильованого, на двох шприцах виявлені сліди психотропної речовини-метамфетаміну, масу не визначено, так як незначне нашарування.
При призначенні покарання прокурори вважають, що суд не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченої та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання. Крім того зазначають про безпідставне врахування судом того, що на утриманні ОСОБА_8 перебуває дитина, оскільки дитина обвинуваченої знаходиться на вихованні у її матері ОСОБА_18 ..

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України. При цьому обвинувачена зазначає, що суд, визнаючи її винуватою за ч. 1 ст. 309 КК України не врахував того, що:

- свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими під час проведення обшуку у помешканні обвинуваченої є знайомими працівників міліції, які проводили обшук;

- 9.03.2015 проведений обшук підтверджує лише факт виявлення і вилучення у неї наркотичних засобів, але не вказує на походження вилученого. Вилучений шприц і поліетиленовий згорток їй під час обшуку підкинули працівники міліції;

- висновки експертів самі по собі не можуть бути доказами в пред`явленому обвинуваченні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: обвинуваченої та її захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора про законність судового рішення і залишення його без зміни і безпідставність апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скаргах, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Як видно з матеріалів провадження, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту суд зробив на підставі досліджених у судовому засіданні та детально викладених у вироку доказів у їх сукупності та взаємозв`язку.

Зокрема, вони підтверджуються протоколом обшуку від 9.03.2015 з фототаблицями до нього, згідно якого за місцем проживання ОСОБА_8 АДРЕСА_1 працівниками міліції було виявлено і вилучено суху речовину рослинного походження, шприц заповнений коричневою рідиною, використані шприци у кількості 8 штук, один шприц заповнений речовиною білого кольору (т.1 а.с.87-91).

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 553 від 25.03.2015 у вилученому за місцем проживання ОСОБА_8 медичному шприці об`ємом 5 мл заповненому до позначки 4 мл міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса опію в перерахунку на суху речовину становить 0,14 г (т.1 а.с.133-135).

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були присутні як поняті під час проведення обшуку, підтвердили факт вилучення 9.03.2015 за місцем проживання ОСОБА_8 великої кількості використаних медичних шприців, медичного шприцу з рідиною темного кольору, поліетиленового пакунку з сухою травою. Обвинувачена пояснювала, що виявлена трава належить їй і вона лікується нею.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження процесуальних порушень у збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків суду та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України не встановлено. Висновки суду ґрунтуються на належних і допустимих доказах.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Під час розгляду провадження було встановлено, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не є потерпілими, родичами обвинуваченої, працівниками правоохоронних органів, а також особами заінтересованими в результатах кримінального провадження через це колегія суддів вважає, що обшук здійснений за їх участю не суперечить приписам наведеної вище статті.

Отже доводи обвинуваченої та її захисника, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не могли бути залучені як поняті під час проведення обшуку, оскільки вони є знайомими працівників міліції є необґрунтованими.

Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які є послідовними, стабільними, узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються висновками експертиз, протоколом обшуку, колегія суддів не вбачає.

Посилання на те, що працівники міліції в ході обшуку житла обвинуваченої принесли шприц з наркотичним засобом не знайшли свого підтвердження.

Так, обшук в квартирі ОСОБА_8 по місцю її проживання був проведений оперативними працівниками міліції в присутності понятих та обвинуваченої 9.03.2015 на підставі ухвали слідчого судді від 10.02.2015 (т.1 а.п.80, 87).

З протоколу обшуку вбачається, що в ході його проведення було вилучено речові докази по провадженню, зокрема медичний шприц об`ємом 5 мл заповнений до позначки 4 мл особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса опію в перерахунку на суху речовину становить 0,14 г, що підтверджено висновком експерта.

Вищевказаний протокол складено у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону, підписано без зауважень учасниками цієї дії, у тому числі від обвинуваченої зауважень не надходило.

Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були понятими під час проведення обшуку стверджували у місцевому суді, що все, що вилучалось під час обшуку відбувалось у їх присутності і всі учасники обшуку мали можливість спостерігати за його проведенням, в тому числі обвинувачена та її співмешканець.

З огляду на наведене вище посилання обвинуваченої в апеляційній скарзі та її захисника у суді апеляційної інстанції на те, що вилучений працівниками міліції під час обшуку медичний шприц об`ємом 5 мл заповнений до позначки 4 мл особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину становить 0,14 г їй не належить, до її помешкання цей наркотичний засіб принесли працівники міліції, колегія суддів оцінює критично та вважає їх обраною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за злочин середньої тяжкості.

Доводи прокурора про безпідставне виправдування ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України є необґрунтованими з огляду на наступне.

Під час розгляду кримінального провадження суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд зазначив, що сторона обвинувачення не надала допустимі та належні докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення.

Під час проведення судового слідства у суді першої інстанції було встановлене наступне :

Обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнала і пояснила, що з 13.01.2015 по 15.02.2015 проживала у своєї матері в с. Соколівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області із своїм співмешканцем, саме через це вона не могла 15.01.2015 збути наркотичний засіб залегендованій особі.

Такі показання обвинуваченої підтвердила свідок ОСОБА_18 (мати обвинуваченої), пояснивши, що з 13.01.2015 по 15.02.2015 обвинувачена із своїм співмешканцем ОСОБА_19 гостювали у неї с. Соколівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області.

Показання обвинуваченої та свідка ОСОБА_18 узгоджуються із показання свідка ОСОБА_19 (співмешканець ОСОБА_8 ), який підтвердив, що він з 13.01.2015 по 15.02.2015 гостювали із обвинуваченою у її матері за адресою: с. Соколівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області.

Свідок ОСОБА_20 (сусідка матері обвинуваченої) підтвердила, що 13.01.2015, 12.02.2015 ОСОБА_8 із ОСОБА_19 перебували у ОСОБА_18 за адресою: с. Соколівка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області.

Сторона обвинувачення наявність у обвинуваченої алібі на час вчинення нею збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опію ацетильованого, що випливає з наведених показань обвинуваченої, які узгоджуються із показаннями свідків не спростувала.

Згідно зі ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Прокурори не надали суду доказів того, що після внесення відомостей до ЄРДР у даному кримінальному провадженні прокурор приймав рішення про проведення контролю за вчиненням злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому,прокурору, або посилатися на них.

Як видно із матеріалів провадження сторона обвинувачення в порушення ч. 3 ст. 23 КПК України не забезпечила присутність під час судового розгляду свідка ОСОБА_12 залегендованої особи з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Суд першої інстанції правильно відкинув як докази винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - протокол огляду грошових купюр від 15.01.2015, протокол огляду покупця від 15.01.2015, протокол добровільної видачі від 15.01.2015, оскільки вони є похідними від процесуального рішення прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, яке стороною обвинувачення не надано ні суду першої, ні апеляційної інстанцій, що свідчить про його відсутність і тягне визнання зазначених протоколів недопустимими.

Висновок експерта № 129 від 29.01.2015 підтверджує, що надана на дослідження рідина коричневого кольору є наркотичним засобом, обіг якого заборонено-опієм ацетильованим. Але як видно із даного висновку судовим експертом досліджувалася рідина, яку ОСОБА_12 видав працівникам міліції 15.01.2014, а обвинуваченій інкримінувалося органами досудового розслідування збут наркотичного засобу ОСОБА_12 15.01.2015 (т. 1 а.п. 70-72) у зв`язку з цим суд правильно відкинув даний доказ.

Таким чином, в ході судового розгляду даного кримінального провадження було встановлено відсутність допустимих та належних доказів вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з цим на думку колегії суддів, суд правильно ОСОБА_8 визнав невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдав її за недоведеністю вчинення нею злочину.

Отже, враховуючи те, що колегія суддів прийшла до висновку про те, що суд правильно виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення нею злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, через це суд першої інстанції, правильно перекваліфікував дії обвинуваченої з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки відсутня така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, яка інкримінувалася органами досудового розслідування обвинуваченій.

Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що судом при призначенні покарання не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченої та обставини, що обтяжують і пом`якшують покарання і те, що дитина обвинуваченої перебуває на вихованні у її матері ОСОБА_18 і це потягнуло призначення м`якого покарання обвинуваченій, є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідне і достатнє для виправлення винної особи та попередження нових злочинів.

Суд призначаючи покарання обвинуваченій в повній мірі врахував вимоги зазначеної норми Закону, а саме те, що ОСОБА_8 вчинила злочин середньої тяжкості, в силу ст. 89 КК України не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, має неповнолітнього сина , проживає окремо від дитини , яка проживає з її матір`ю, але зі слів останньої обвинувачена приймає участь у вихованні і утриманні своєї неповнолітньої дитини. Разом з цим суд зважив на відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Підстав вважати, що покарання, призначене ОСОБА_8 не в мінімальних межах санкції кримінального закону є явно несправедливим внаслідок м`якості, за доводами скарги прокурора, колегія суддів не вбачає.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування чи зміни постановленого по провадженню судового рішення щодо ОСОБА_8 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах захисником та прокурором, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні Прокуратури міста Комсомольська Полтавської області ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 19 вересня 2015 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4