АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/732/15 Справа № 712/3910/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307, ч.1 ст. 321, ч. 2 ст. 309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-судді суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 червня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий 29.09.2014 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 306, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України, на підставі ст. 70 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з віданням обігу наркотичних речовин, аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин та сильнодіючих лікарських засобів строком на 3 роки з конфіскацією майна, що є його особистою власністю, з конфіскацією всіх коштів одержаних злочинним шляхом,

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.1 ст.321 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

А підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.09.2014 року у виді 3 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з віданням обігу наркотичних речовин, аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин та сильнодіючих лікарських засобів строком на 3 роки з конфіскацією майна і остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 6 років 3 місяці позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з віданням обігу наркотичних речовин, аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин та сильнодіючих лікарських засобів строком на 3 роки.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз на загальну суму 861 грн. 52 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 28.01.2015 року, повторно, близько 08 години, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу в місця позбавлення волі, незаконно збув наркотичний засіб - ацетильований опій в Черкаський слідчий ізолятор, що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 234. Так, 28.01.2015 року вранці ОСОБА_7 знаходячись поблизу приміщення Черкаського обласного протитуберкульозного диспансеру, розташованого за адресою: Черкаська область, с. Геронимівка вул. Лісна, 1, незаконно придбав за 300 грн. у невстановленої в ході досудового слідства особи згорток з речовиною коричневого кольору з - «ширкою», який зберігав та перевіз з метою подальшого збуту до місця проживання. Цього ж дня ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , під час збирання посилки до СІЗО, таємно сховав у халві згорток з полімерного матеріалу, з грудками кристалічної речовини і перевіз до слідчого ізолятора, за адресою м. Черкаси, вул. Благовісна, 234. Того ж дня ОСОБА_7 , з метою уникнення кримінальної відповідальності представившись ОСОБА_10 незаконно збув наркотичний засіб у місця позбавлення волі, шляхом його прихованої передачі у халві на ім`я ув`язненої ОСОБА_11 . У той же день, близько 15 год. 30 хв. під час огляду продуктової посилки працівниками СІЗО УДПтСУ в Черкаській області в кондитерському виробі - халва виявлено і вилучено згорток з речовиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/197 від 30.01.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,145 г.

Він же, повторно, 28.01.2015 року близько 08 год., маючи умисел на незаконний збут сильнодіючих лікарських засобів, незаконно збув сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) в Черкаський слідчий ізолятор, що розташований за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 234. Так, 28.01.2015 року в ранці ОСОБА_7 , знаходячись поблизу приміщення Черкаського обласного протитуберкульозного диспансеру, розташованого за адресою: Черкаська область, с. Геронимівка вул. Лісна, 1, незаконно придбав за 20 грн. у невстановленої в ході досудового слідства особи сильнодіючий лікарський засіб - дві таблетки демидролу, який зберігав та перевіз з метою подальшого збуту до місця проживання. Цього ж дня ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , під час збирання посилки до СІЗО, таємно сховав у халві дві таблетки демидролу і перевіз до слідчого ізолятора, за адресою : м. Черкаси, вул. Благовісна, 234. Того ж дня ОСОБА_7 , з метою уникнення кримінальної відповідальності представившись ОСОБА_10 незаконно збув сильнодіючий лікарський засіб у місця позбавлення волі, шляхом його прихованої передачі у халві на ім`я ув`язненої ОСОБА_11 . У той же день близько 15 год. 30 хв. під час огляду продуктової посилки працівниками СІЗО УДПтСУ в Черкаській області в кондитерському виробі - халва виявлено і вилучено згорток з речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 2/0198 від 30.01.2015 року містить в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол), масою димедролу в речовині 0,390 г.

Також ОСОБА_7 повторно, 14.02.2015 року близько 14.00 годин, знаходячись у лісосмузі біля шосе Черкаси-Сміла за містом Черкаси, знайшов подрібнену речовину рослинного походження коричневого кольору, яка містилась в поліетиленовому пакеті чорного кольору, яку придбав шляхом знахідки та не переслідуючи мети збуту, зберігав при собі. В той же день, близько 17.00 години, під час особистого огляду працівниками міліції, у ОСОБА_7 в присутності понятих було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із вмістом подрібненої речовини коричневого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експертизи № 2/280 від 16.02.2015 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, масою в перерахунку на висушену речовину 1955 г.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та посилаючись на суворість призначеного покарання, просить його пом`якшити, застосувавши вимоги ст.ст. 66,69 КК України з огляду на його щире каяття, визнання вини, позитивні характеристики та незадовільний стан здоров`я, зокрема хвороби на СНІД, гепатит вірусу «С», туберкульоз обох легенів.

- прокурор, не заперечуючи встановлених судом фактичних обставини провадження, порушує питання про скасування судового рішення з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 321 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, а за сукупністю злочинів на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднати частково не відбуте покарання за вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.09.2014 року і остаточно призначити до відбування покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням права обіймати певні посади на строк 3 роки. Зазначає, що судом при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повному обсязі враховано, що останній вчинив, поряд з іншими, тяжкий злочин, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, а останній раз, будучи засудженим вироком Соснівського районного суду м. Черкаси до покарання у виді позбавлення волі, спромігся уникнути відбуття покарання та вчинив нові злочини.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення як необґрунтовану та призначити йому покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкціями статей за які він засуджений, тобто із застосуванням ст. 69 КК України.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок суду скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не роз`яснено обвинуваченому порядок та наслідки розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а сам він допитаний поверхнево, суду будь-яких пояснень не давав. При цьому, звертає увагу на те, що показання ОСОБА_7 і його відповіді на запитання учасників судового розгляду не прослуховуються на звукозаписах судових засідань.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 про задоволення його апеляційної скарги в повному обсязі та безпідставність апеляційних вимог прокурора, міркування прокурора про задоволення поданих процесуальним прокурором змін до апеляційної скарги та відсутність законних підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення, а зміни до апеляційної скарги прокурора - до задоволення, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів дійшла висновку, що районний суд постановив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме робочої копії технічного носія інформації, хід судового розгляду в суді першої інстанції за 15.06.2015 року зафіксовано не повно, зокрема не прослуховується згода обвинуваченого ОСОБА_7 на проведення судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дані ним показання з приводу фактичних обставин справи та відповіді на запитання учасників судового розгляду.

При цьому, 17.09.2015 року на адресу апеляційного суду найшла архівна копія технічного носія інформації, яка також не відтворює хід судового розгляду, а тому колегія суддів позбавлена можливості оцінити повноту та достовірність викладених у вироку показань обвинуваченого та дотримання судом процедури розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції під час судового провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Доводи обвинуваченого та прокурора, викладені в апеляційних скаргах, слід перевірити суду першої інстанції під час нового судового розгляду справи по суті.

При цьому, на думку колегії суддів, при новому судовому розгляді суду першої інстанції належить правильно кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з урахуванням всіх кваліфікуючих ознак злочину.

З врахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.6 ч. 1 ст. 407, п.3 ч. 1 ст. 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а зміни до апеляційної скарги прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 червня 2015 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321, ч.2 ст.309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою, який продовжити на 30 днів, тобто до 24 жовтня 2015 року.

Дана ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :