АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело № 2018/1234/12 Председательствующий
Производство №11/790/485/13 1 инстанции ОСОБА_1 ,
Категория: ч.2 ст.15, ч.3 ст.307,
ч.3 ст.307 УК Украины Докладчик ОСОБА_2
ПРИГОВОР
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
18 ноября 2013 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - судьи ОСОБА_2 ,
судей ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретаре ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
защитника ОСОБА_7 ,
осужденного ОСОБА_8 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Харькове уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Киевского районного суда города Харькова от 17 декабря 2012 года в отношении
БЫСТРИЦКОГО Олега Анатольевича, 21 октября 1977 года рождения, уроженца города Харькова, гражданина Украины, женатого, имеющего на иждивении двух малолетних детей: сына Кирилла, 9 августа 2002 года рождения, и дочь Диану, ІНФОРМАЦІЯ_1 , с высшим образованием, работающего ст. менеджером ЧП «Альпида», ранее не судимого, проживающего по адресу: АДРЕСА_1 ,
по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.15, ч.3 ст.307, ч.3 ст.307 УК Украины,

установила:
Приговором Киевского районного суда города Харькова от 17 декабря 2012 года ОСОБА_8 осужден по ч.3 ст.307 УК Украины с применением ст.69 УК Украины на пять лет лишения свободы без конфискации имущества.
В силу ст.75 УК Украины освобожден от назначенного наказания с испытательным сроком на три года.
В соответствии со ст.76 УК Украины на осужденного возложены обязанности: не выезжать за пределы Украины на постоянное проживание без разрешения органов уголовно-исправительной инспекции; уведомлять эти органы об изменении места проживания или работы, периодически являться в органы уголовно - исправительной инспекции для регистрации.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней подписка о невыезде с постоянного места жительства.
В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 13 октября 2009 года по 20 октября 2009 года, а также с 21 октября 2009 года по 3 февраля 2010 года.
Постановлено взыскать с ОСОБА_8 судебные издержки за проведение химических экспертиз в пользу НИЭКЦ при МВДУ в Харьковской области в размере 3466,28 грн.
Судьба вещественных доказательств разрешена в порядке ст.81 УПК Украины (1960 года).
Как установил суд, в апреле 2009 года, точное время в ходе следствия не установлено, на автостоянке супермаркета «Рост», расположенного по адресу: город АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 у ранее знакомого ОСОБА_9 по его просьбе взял на хранение две сумки с вещами, не зная, что в них находится, которые на принадлежащем ему автомобиле ІНФОРМАЦІЯ_2 , регистрационный номер АХ 0404 АК отвез в дом АДРЕСА_3 , где проживают его дед ОСОБА_10 и бабка ОСОБА_11 . Указанные сумки находились по данному адресу до октября 2009 года.
В начале октября 2009 года, точное время не установлено, ОСОБА_8 стало известно, что в сумках находятся капсулы красно-белого цвета. От знакомого ОСОБА_12 он узнал, что это наркотическое средство трамадол.
Спустя несколько дней от ОСОБА_9 по телефону поступило указание ОСОБА_8 взять из сумок 10 000 капсул и отправить их почтой по указанному им адресу.
08 октября 2009 года поручение ОСОБА_8 . ОСОБА_13 выполнил. Посылка была отправлена через ООО «Почто-грузовой курьер», расположенное по ул. Грековской, 25 в городе Харькове на имя ОСОБА_14 .
Преступные действия ОСОБА_8 , направленные на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупных размерах, были доведены им до конца, но преступление не было окончено по причинам, не зависящим от воли ОСОБА_8 , поскольку 22 октября 2009 года в 15-30 часов сотрудники УСБУ в Харьковской области в помещении ООО «Почто-грузовой курьер» обнаружили и изъяли 10 000 капсул наркотического средства трамадол, общей массой 313,6 грамм.
Кроме того, 13 октября 2009 года, около 13-00 часов, ОСОБА_8 , имея умысел на сбыт наркотического средства, действуя умышленно и противоправно, на вышеуказанном автомобиле перевез 3 762 капсулы наркотического средства трамадол, общей массой 99,5313 грамм к дому АДРЕСА_5 , где возле дома в 13-30 часов сбыл ОСОБА_12 2 000 капсул наркотического средства трамадол, общей массой 50,8 грамм.
Преступные действия ОСОБА_8 , направленные на перевозку с целью сбыта наркотического средства в особо крупных размерах, были пресечены работниками УСБУ в Харьковской области, которые 13 октября 2009 года, около 15-00 часов, возле дома АДРЕСА_6 задержали ОСОБА_8 . В присутствии понятых в ходе досмотра в салоне автомобиля Mitsubishi Pajero, регистрационный номер НОМЕР_1 , принадлежащего ОСОБА_8 , обнаружили и изъяли 1 762 капсулы наркотического средства трамадол, общей массой 48,7313 грамм.
Около 18-20 часов того же дня по адресу: город АДРЕСА_3 ОСОБА_8 добровольно выдал работникам УСБУ в Харьковской области 120 000 капсул наркотического средства трамадол, общей массой 3 549,7871 грамм; психотропное вещество амфетамин, массой 36,9046 грамм; 1 924 таблетки, в состав которых входит особо опасное психотропное вещество ІНФОРМАЦІЯ_3 , общей массой 22,9474 грамм, которые он незаконно хранил с момента обнаружения с октября 2009 года.
Прокурор в апелляции просит отменить приговор по мотивам несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона при назначении наказания, а также чрезмерной мягкости избранного осужденному наказания, несоответствующего степени общественной опасности совершенного преступления, неполноты судебного следствия.
Просит постановить приговор апелляционной инстанции, квалифицировав действия ОСОБА_8 по ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 УК Украины по эпизоду от 8 октября 2009 года, как оконченное покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупных размерах, совершенное повторно. Просит назначить ОСОБА_8 наказание: по ч.2 ст.15, ч.3 ст. 307 УК Украины в виде девяти лет лишения свободы с конфискацией имущества; по ч.3 ст. 307 УК Украины в виде десяти лет лишения свободы с конфискацией имущества. На основании ст.70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить наказание в виде десяти лет лишения свободы с конфискацией имущества.
При этом автор апелляции указывает, что судом неправомерно исключен из обвинения эпизод незаконного приобретения ОСОБА_8 в апреле 2009 года наркотических средств в особо крупных размерах, их хранения и перевозки с целью сбыта. При исключении данного эпизода суд сослался на показания свидетеля ОСОБА_12 , который не допрошен судом и его показания не были оглашены в судебном заседании.
В качестве смягчающего наказание обстоятельства суд безосновательно учел активное способствование осужденным раскрытию преступления, которое не имело места при рассмотрении дела судом.
Считает, что при наличии только одного смягчающего наказание обстоятельства - чистосердечного раскаяния в содеянном, у суда при назначении наказания ОСОБА_8 не было оснований для применения ст.69 УК Украины.
Кроме того прокурор указывает, что суд не учел в полной мере требования ст.65 УК Украины и назначил ОСОБА_8 чрезмерно мягкое наказание.
Прокурор также указывает на неполноту судебного следствия, поскольку в судебном заседании не были допрошены свидетели, указанные в списке обвинительного заключения: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , однако суд в обвинительном приговоре ссылается на их показания.
Защитником интересов осужденного ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 поданы возражения на апелляцию прокурора. Защитник считает, что приговор суда является законным и обоснованным.
В ходе предварительного рассмотрения дела постановлением судьи от 20 марта 2013 года возбуждено судебное следствие в пределах поданной прокурором апелляции.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию частично, в части необходимости постановления приговора судом апелляционной инстанции, с назначением более сурового наказания, считавшего, что действия ОСОБА_8 следует квалифицировать по ч.3 ст.307 УК Украины; мнение осужденного и его защитника, возражавших против удовлетворения апелляции, полагавших, что приговор суда законный и обоснованный; проведя частичное судебное следствие, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что она подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В силу ст.365 УПК Украины (1960 года) приговор суда первой
инстанции проверяется апелляционным судом в пределах апелляции.
Суд с достаточной полнотой установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности ОСОБА_8 по эпизоду от 13 октября 2009 года при обстоятельствах и в объеме, изложенных в приговоре, что не оспаривается прокурором в апелляции и в соответствии со ст.365 УПК Украины (1960 года) апелляционным судом не проверяется.
Не оспаривая фактические обстоятельства дела и выводы суда первой инстанции о доказанности вины ОСОБА_8 при обстоятельствах и в объеме, изложенных в приговоре, по эпизоду от 08 октября 2009 года, прокурор не согласен с квалификацией, действий ОСОБА_8 по этому эпизоду, полагая, что их следует квалифицировать по ч.2 ст.15, ч.3 ст.307 УК Украины, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупных размерах, а не по ч.3 ст.307 УК Украины, как указал суд в приговоре.
Поэтому фактические обстоятельства дела по эпизоду от 08 октября 2009 года также в силу ст.365 УПК Украины (1960 года) коллегией судей не проверяются.
Коллегия судей считает, что суд правильно квалифицировал действия ОСОБА_8 в рамках предъявленного ему обвинения по ч.3 ст.307 УК Украины, поскольку совершение нескольких (двух и более) альтернативных действий, предусмотренных диспозицией ст.307 УК Украины, которые охватывались единым умыслом, одно из которых не было завершено, необходимо квалифицировать как единое (единичное) преступление, а не как совокупность оконченного и неоконченного преступлений.
Поэтому доводы апелляции прокурора в части необходимости дополнительной квалификации действий ОСОБА_8 по эпизоду от 08 октября 2009 года по ч.2, ст.15, ч 3. ст.307 УК Украины коллегия судей считает несостоятельными.
Как следует из апелляции, прокурор считает, что судом неправомерно исключен из обвинения эпизод незаконного приобретения ОСОБА_8 в апреле 2009 года наркотических средств в особо крупных размерах, их хранения и перевозки с целью сбыта.
Однако коллегия судей не может в полной мере согласиться с доводами прокурора в этой части, поскольку ни досудебным следствием, ни судом не добыто доказательств, опровергающих стабильные показания ОСОБА_8 о том, что о содержимом сумок, которые он взял на хранение у ОСОБА_9 , ему стало известно только тогда, когда он их раскрыл, спустя продолжительное время.
Так, допрошенный в качестве подозреваемого 14 октября 2009 года, ОСОБА_8 пояснил, что в апреле 2009 года он взял на хранение у ОСОБА_9 две сумки: одну большую, а вторую меньше. Сумки были закрыты на змейки. Не открывая сумки, он поставил их в летней кухне в домовладении своей бабушки, о чем ей не говорил. Около двух месяцев назад он приехал к бабушке и раскрыл одну из сумок ОСОБА_9 , в которой находились полимерные прозрачные пакеты, в них было очень много капсул красно-белого цвета. Затем он закрыл сумку и уехал. Что находилось тогда в пакетах, он еще не знал. Через некоторое время он встретил своего знакомого ОСОБА_12 , рассказал ему о том, что у него находятся какие-то препараты, описал их внешний вид. ОСОБА_12 высказал свое предположение, что это трамадол. Он попросил ОСОБА_12 узнать цену трамадола с целью его последующей реализации. Если бы у ОСОБА_12 получилось продать трамадол, то они, скорее всего, стали бы его продавать дальше. В первой сумке, которую он раскрывал, находился только трамадол, что находится во второй сумке, он узнал только 13 октября 2009 года от сотрудников СБУ. (т.1 л.д.70-73)
Допрошенный в качестве обвиняемого 20 октября 2009 года ОСОБА_8 дал аналогичные показания, подтвердил, что около двух месяцев назад установил содержимое одной из сумок, взятых на хранение у ОСОБА_9 (т.1 л.д.84-86)
Допрошенный в качестве обвиняемого 21 октября 2009 года ОСОБА_8 пояснил, что от сотрудников правоохранительных органов узнал о том, что изъятые у него капсулы, являются трамадолом, а ОСОБА_12 , забирая у него 2 000 капсул, сказал, что если это трамадол, то 10 капсул стоят примерно 2 доллара США. (т.1 л.д.109-111)
Как следует из протокола допроса в качестве обвиняемого от 24 ноября 2009 года, ОСОБА_8 также пояснил, что в апреле 2009 года он не знал о содержимом сумок, взятых им на хранение. Трамадол ОСОБА_12 не сбывал, а лишь попросил его провести химический анализ. (т.2 л.д.113-114)
Показания ОСОБА_12 коллегией судей исследованы в ходе судебного следствия. Как следует из его показаний, он встретился с ОСОБА_8 в сентябре 2009 года и узнал о том, что у него имеется партия каких-то медицинских препаратов, предположительно трамадола. (т.1 л.д.66)
Таким образом, материалы дела не содержат доказательств того, что ОСОБА_8 именно в апреле 2009 года незаконно приобрел и хранил с целью сбыта наркотические средства в особо крупных размерах.
Вместе с тем коллегия судей установила, что с момента обнаружения содержимого сумок, взятых на хранение ОСОБА_8 у ранее знакомого ему ОСОБА_9 , в период времени с 14 августа по 13 октября 2009 года ОСОБА_8 обратил в свою пользу, тем самым незаконно приобрел, хранил, а в последующем перевозил с целью сбыта наркотические средства в особо крупных размерах: 133 762 капсулы наркотического средства трамадол, общей массой 3962,9184 грамм.
Поэтому коллегия судей считает, что судом безосновательно исключен из обвинения эпизод незаконного приобретения, хранения, перевозки с целью сбыта наркотических средств в особо крупных размерах, поскольку незаконное приобретение имеет место с момента обнаружения ОСОБА_8 наркотических средств и с последующим незаконным их оборотом, что охватывается признаками преступления, предусмотренного ч.3 ст.307 УК Украины.
Количество и вид наркотических средств установлены заключениями судебно - химических экспертиз и полно исследованы судом первой инстанции.
В соответствии со ст.275 УПК Украины (1960 года) разбирательство дела в суде производится только в пределах предъявленного обвинения.
В силу ст.276 УПК Украины (1960 года), если данные судебного следствия указывают, что подсудимый совершил еще и другое преступление, по которому обвинение ему не было предъявлено, суд по ходатайству прокурора, потерпевшего или его представителя, не приостанавливая рассмотрение дела, выносит судебное решение, которым уведомляет прокурора о совершении этого преступления.
В ходе судебного следствия коллегией судей установлено, что в период времени с 14 августа по 13 октября 2009 года ОСОБА_8 обратил в свою пользу, тем самым незаконно приобрел, хранил, а в последующем перевозил с целью сбыта психотропное вещество амфетамин, массой 36,9046 грамм; 1924 таблетки, в состав которого входит особо опасное психотропное вещество МDMA, общей массой 22,9474 грамм. Однако обвинение в этой части ОСОБА_8 не предъявлялось.
Ходатайств в порядке ст.276 УПК Украины (1960 года) при рассмотрении дела прокурор не заявлял.
Доводы прокурора о неполноте судебного следствия, выразившейся в оглашении показаний свидетелей ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 и ОСОБА_18 , которые не были допрошены в судебном заседании, и ссылки на их показания в приговоре, являются несостоятельными, поскольку оглашение показаний указанных свидетелей проведено в соответствии со ст.306 УКП Украины (1960 года).
Указанные свидетели неоднократно вызывались в суд, но не являлись.
26 ноября 2012 года суд вынес постановление о приводе указанных свидетелей в судебное заседание на 14 декабря 2012 года. Однако привод не был исполнен. 14 декабря 2012 года суд, выслушав мнение участников судебного разбирательства, в том числе и прокурора, которые не возражали против оглашения показаний данных свидетелей, огласил и привел их показания в приговоре. (т.3 л.д.112,135
Коллегия судей считает правильной квалификацию действий ОСОБА_8 , связанных с незаконным оборотом наркотических средств в период времени с 14 августа по 13 октября 2009 года, в том числе и по эпизоду, исключенному судом первой инстанции, по ч.3 ст.307 УК Украины, как незаконное приобретение, хранение, а также перевозка с целью сбыта наркотических средств в особо крупных размерах и незаконный сбыт наркотических средств в особо крупных размерах, совершенные повторно.
Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену приговора в полном объеме, коллегией судей не установлено.
Вместе с тем коллегия судей считает необходимым отменить приговор в части назначения наказания ОСОБА_8 вследствие его мягкости и постановить приговор суда апелляционной инстанции, поскольку при назначении наказания судом не в полной мере учтены требования ст.65 УК Украины.
Назначая ОСОБА_8 наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.3 ст.307 УК Украины, с применением ст.69 УК Украины и освобождая его от отбывания наказания с испытанием в силу ст.75 УК Украины, суд не учел в полной мере общественную опасность преступлений в сфере оборота наркотиков, количество наркотических средств, которые находились у осужденного и которые он сбывал.
При назначении наказания ОСОБА_8 коллегия судей в соответствии со ст.65 УК Украины учитывает степень тяжести совершенного преступления, которое в силу ст.12 УК Украины относится к категории особо тяжких; общественную опасность преступления, совершенного им в сфере оборота наркотиков, которые представляют собой повышенную опасность для здоровья людей; личность виновного, характеризующегося положительно, имеющего на иждивении двух малолетних детей, работающего, являющегося инвалидом 3 группы.
Отягчающих наказание обстоятельств коллегия судей не усматривает, а как смягчающее наказание обстоятельство учитывает активное содействие раскрытию преступления, выразившееся в добровольной выдаче ОСОБА_8 органу досудебного следствия наркотических средств.
Коллегия судей не находит оснований для признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства чистосердечное раскаяние в содеянном преступлении, поскольку оно основывается на соответствующей критической оценке лицом своего противоправного поведения путем признания вины и готовности нести уголовную ответственность, что не нашло своего подтверждения в ходе рассмотрения настоящего дела. Так, при рассмотрении дела судом первой инстанции ОСОБА_8 после разъяснения ему сути предъявленного обвинения виновным себя не признал (т.3 л.д.77), под давлением неопровержимых доказательств в судебных прениях сообщил о раскаянии, однако при этом указал, что совершил преступные действия неумышленно. В ходе рассмотрения дела апелляционным судом ОСОБА_8 давал уклончивые ответы на поставленные вопросы, при оглашении его показаний и показаний ОСОБА_12 с целью устранения противоречий, он не способствовал установлению истины по делу, отрицая очевидные факты.
Установленные коллегией судей обстоятельства в их совокупности позволяют сделать вывод о том, что наказание ОСОБА_8 , с учетом требований ч.2 ст.50 УК Украины, необходимое и достаточное для его исправления и предупреждения новых преступлений, должно быть назначено в виде лишения свободы в пределах санкции, предусмотренной ч.3 ст.307 УК Украины.
Вместе с тем коллегия судей не находит оснований для назначения наказания ОСОБА_8 в минимальных пределах санкции данной статьи.
Меру пресечения ОСОБА_8 в связи с избранием наказания в виде лишения свободы необходимо изменить с подписки о невыезде на содержание под стражей.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.332-335, 362,365-366,378 УПК Украины (1960 года), коллегия судей, -
ПРИГОВОРИЛА:
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить частично.
Приговор Киевского районного суда города Харькова от 17 декабря 2012 года в отношении ОСОБА_8 в части назначения наказания отменить.
Быстрицкого ОСОБА_19 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.307 УК Украины, и назначить наказание по ч.3 ст.307 УК Украины в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет с конфискацией всего имущества.
Меру пресечения ОСОБА_8 до вступления приговора в законную силу изменить с подписки о невыезде с постоянного места жительства на содержание под стражей в ІНФОРМАЦІЯ_4 , взяв его под стражу в зале суда.
Срок наказания исчислять с 18 ноября 2013 года.
В срок отбытия наказания зачесть время содержания под стражей с 13 октября 2009 года по 20 октября 2009 года, а также с 21 октября 2009 года по 3 февраля 2010 года.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Приговор может быть обжалован в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел через апелляционный суд Харьковской области в течение одного месяца с момента его провозглашения, а осужденным в тот же срок с момента вручения ему копии приговора.
Председательствующий
Судьи