Справа № 425/474/15-к
Провадження № 11кп/782/142/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«21» жовтня 2015 року м. Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого, судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4

за участю:

прокурора - ОСОБА_5

захисника обвинуваченої, адвоката - ОСОБА_6

обвинуваченої - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з СІЗО м. Харкова у м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу з доповненнями до неї прокурора прокуратури м. Рубіжне ОСОБА_8 , захисника обвинуваченої, адвоката ОСОБА_6 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 04 червня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Рубіжне Луганської області, громадянка України, інвалід третьої групи, раніше не судима, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винною у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України в виді позбавлення волі, строком 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного їй майна.

- за ч. 2 ст. 309 КК України - в виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України із застосуванням ст. 69 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначено ОСОБА_7 остаточне покарання в виді позбавлення волі, строком на три роки шість місяців з конфіскацією всього належного їй майна з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законої сили - залишено без змін.

Початок строку відбування покарання обчислюється з дня винесення вироку, тобто з 04.06.2015 року. Зараховано в строк відбуття покарання строк перебування обвинуваченої під вартою з 30.01.2015 року.

Постановлено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у розмірі 393,12 гривень.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

За вироком суду обвинувачена ОСОБА_7 визнана винною у тому, що в середині грудня 2014 року придбала на території ДП «Центральний ринок» у невстановленої під час досудового слідства особи особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, який у подальшому зберігала за власним місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту.

28.01.2015 року у період часу з 11 години 25 хвилин по 11 годину 27 хвилин, знаходячись на сходовому майданчику розташованому на другому поверсі третього під`їзду за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_7 діючи умисно, маючи на меті корисливий намір, незаконно збула за 50 гривень НБУ ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 паперовий згорток із речовиною зеленого кольору, рослинного походження у подрібненому та висушеному вигляді.

28.01.2015 року під час проведення ОМП працівниками Рубіжанського МВ ГУМВС України у Луганській області паперовий згорток із речовиною зеленого кольору, рослинного походження у подрібненому та висушеному вигляді, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом (марихуаною), вагою 0.76 грама, було вилучено у ОСОБА_9 .

Крім того, в середині грудня 2014 року ОСОБА_7 придбала на території ДП «Центральний ринок» у невстановленої під час досудового слідства особи особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, який у подальшому зберігала за власним місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 без мети подальшого збуту.

30.01.2015 року у термін часу із 10 години 30 хвилин по 11 годину 20 хвилин за адресою: АДРЕСА_1 , працівники Рубіжанського МВ ГУМВС України у Луганській області на підставі ухвали Рубіжанського міського суду від 30.01.2015 року провели санкціонований обшук, під час якого було знайдено та вилучено прозорий полімерний пакет, в середині якого знаходилась речовина зеленого кольору, рослинного походження у подрібненому та висушеному вигляді, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом (марихуаною) вагою 9,9 грама.

На вирок суду подані апеляційні скарги:
- прокурора прокуратури м. Рубіжне Луганської області ОСОБА_8 в якій він просить скасувати вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 04.06.2015 року у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна.

В обгрунтування своїх вимог вказує, що судом першої інстанції при постановлені вироку та обрані міри покарання було порушено вимоги ст. 65 КК України та не враховано положення п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року, що призвело до необгрунтованого застосування положень ст. 69 КК України.

Також вказує, що суд зазначаючи наведені у вироку обставини не передбачені ст. 66 КК України як пом`якшуючі, всупереч положенням п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року не мотивував таке рішення у вироку.

Крім того, судом не в достатній мірі враховано той факт, що обвинувачена вчинила два епізоди злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, один з яких вчинений в ході контролю за вчиненням злочинів та один поза таким контролем, один з вказаних злочинів згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, є умисними та характеризуються прямим умислом.

Також судом при призначенні покарання не враховано суспільну небезпеку даних злочинів.

В доповненні до апеляційної скарги прокурор вказав на безпідставне застосування судом ст. 69 КК України при призначені ОСОБА_7 покарання у відповідності до вимог ст. 70 КК України.

- захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_6 , який не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої і правильності кваліфікації її дій просить змінити вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 04.06.2015 року у зв`язку із суворістю призначеного покарання та невідповідності покарання особі обвинуваченої, призначити ОСОБА_7 покарання застосувавши положення ст. 75 КК України без конфіскації майна, зважаючи на тяжкі захворювання обвинуваченої та її тяжкий матеріальний стан.

Мотивуючи свої вимоги захисник вказує, що згідно показів обвинуваченої та лікаря-фтизіатра ОСОБА_10 , допитаної у судовому засіданні у якості свідка, його підзахисна є інвалідом 2 групи що підтверджується медичною довідкою, яка мається в матеріалах кримінального провадження, та оскільки обвинувачена не змогла пройти щорічний медичний огляд у зв`язку із проведенням у м. Луганську бойових дій, ОСОБА_7 формально була призначена 3 група інвалідності.

Крім того, згідно показів лікаря-фтизіатра ОСОБА_10 , хвороба обвинуваченої прогресує, вона постійно знаходиться під наглядом лікарів та потребує постійного лікування, тому знаходячись в місцях позбавлення волі обвинувачена буде позбавлена можливості постійно лікуватися.

Також зазначає, що на момент винесення вироку у обвинуваченої встановлений також діагноз: закритий метафізарний перелам нижньої третини правого передпліччя зі зміщенням уламків, тому для повного одужання ОСОБА_7 необхідна повторна операція, проведення якої в місцях позбавлення волі є неможливим.

У 2013 році обвинувачена перенесла інфаркт міокарда, який може в будь-який момент повторитися, страждає гіпертонічною хворобою.

Вказує, що ОСОБА_7 розкаялась у скоєному злочину, добровільно зізнавшись органам досудового слідства про наявність у неї вдома наркотичних засобів, тим самим сприяла об`єктивному та повному розслідуванню справи.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та доповнень до неї , просив задовольнити вимоги викладені в ній, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, захисника, який в ході апеляційного розгляду підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив змінити вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 04.06.2015 року та застосувати до обвинуваченої положення ст. 75 КК України, звільнивши її від відбування покарання, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, обвинувачену, яка підтримала доводи апеляційної скарги свого захисника, апеляційну скаргу прокурора просила залишити без задоволення, провівши судові дебати , заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене, компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення ухвалено судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового провадження і дослідження яких було визначено судом недоцільно відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками процесу.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку та при призначенні обвинуваченій ОСОБА_7 міри покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєних нею кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжкого злочину та злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченої, що вона раніше не судима, не перебуває на обліку лікарів нарколога та психіатра, є вдовою, інвалідом 3 групи, перебуває на обліку у лікаря-фтизіатра з діагнозом туберкульоз у вигляді цирозу лівого легеня, постінфарктний кардіосклероз, у 2013 році перенесла інфаркт міокарда, має гіпертонічне захворювання, на даний момент також встановлено діагноз закритий метафізарний перелам нижньої третини правого передпліччя зі зміщенням уламків,

Суд також врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченої, а саме: визнання вини, каяття у скоєному, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої та призначив покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченою санкцією цього Закону про кримінальну відповідальність, остаточно призначивши покарання відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України, яке є необхідним та достатнім для її виправлення і попередження скоєння нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і колегія суддів.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості покарання, призначеного судом першої інстанції є необгрунтованими та безпідставними, оскільки при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд в повній мірі врахував ті обставини, на які він посилається в апеляційній скарзі.

Разом з тим, враховуючи тяжкість злочинів, особу обвинуваченої, колегія суддів приходить до висновку про неможливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без відбування покарання застосувавши до неї положення ст. 75 КК України та звільнити обвинувачену від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Суд першої інстанції при постановленні вироку в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченій та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винної , умотивував своє рішення та обгрунтовано застосував ст. 69 КК України.

З урахуванням викладеного, доводи прокурора щодо м"якості призначеного ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст. 70 КК України, суд першої інстанції безпідставно застосував ст. 69 КК України , що не відповідає вимогам чинного законодавства, та згідно з ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою зміну вироку суду першої інстанції. В цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи вищенаведене, апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури м. Рубіжне Луганської області ОСОБА_8 , захисника обвинуваченої, адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 04.06.2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК УКраїни - змінити.
Виключити із резолютивної частини вироку суду першої інстанції вказівку про застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання у відповідності до вимог ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою:

- за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України в виді позбавлення волі, строком 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього належного їй майна.

- за ч. 2 ст. 309 КК України - в виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання в виді позбавлення волі, строком на три роки шість місяців з конфіскацією всього належного їй майна з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.
СУДДІ:

__________ ___________ ____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3