Провадження № 11-кп/792/583/15
Справа № 681/599/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю

перекладача ОСОБА_5 ,
секретаря

судового засідання ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000094, за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_14 на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:

Вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року

КАЧАХІДЗЕ ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кутаісі, Грузія, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, грузина, з освітою повною середньою, не працює, одружений, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше судимого:

- 29 липня 2013 року Корабельним районним судом м. Миколаїв за ч. 2 ст. 286 КК України на три роки позбавлення волі, звільненого 16 червня 2014 року згідно з Законом України «Про амністію» з невідбутим строком покарання один рік десять місяців двадцять чотири дні,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та призначено покарання в виді одного року позбавлення волі.

До строку покарання зараховано час затримання ОСОБА_11 та його перебування під вартою на досудовому слідстві з 25 лютого 2015 року.

До вступу вироку в закону силу запобіжний захід ОСОБА_11 залишено попередній тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_11 постановлено рахувати з дня його затримання з 25 лютого 2015 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь держави судові витрати 4568 грн. 09 коп. за проведення експертиз.

ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Зугдіді, Грузія, жителя АДРЕСА_2 , громадянина Грузії, грузина, з освітою повною середньою, не працює, не одружений, згідно ст. 89 КК України не судимого,

визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправдано.

ОСОБА_12 звільнено з під варти в залі суду.

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, з повною середньою освітою, не працює, не одружений, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, в порядку ст. 89 КК України не судимого,

визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправдано.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 25 лютого 2015 року, близько 15 год. в м. Полонне на вул. Шолома Алейхема, 5, поблизу магазину «Мінімаркет», ОСОБА_11 каменем розбив бокове скло в автомобілі марки «Мерседес Спринтер», державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 », що належить ОСОБА_18 і умисно відкрито викрав з цього автомобіля належну ОСОБА_18 барсетку чорного кольору, вартістю 122,25 грн., в якій знаходились 120 грн., та барсетку сірого кольору, що належить ОСОБА_14 , вартістю 98,72 грн., в якій знаходився мобільний телефон марки «Соні Еріксон В 810і», вартістю 196,25 грн., гроші в сумі 500 грн., в всього відкрито викрав чуже майно вартістю 1212 грн. 38 коп.

Цим же вироком ОСОБА_12 та ОСОБА_13 виправдано.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі кожному. В обгрунтування доводів апеляційної скарги вказував, що суд першої інстанції при постановленні вироку допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, суд не дав оцінки всім зібраним та дослідженим в суді першої інстанції доказам, які, на думку апелянта, вказують про причетність всіх трьох обвинувачених до вчинення інкримінованого їм злочину за викладених в обвинувальному акті обставин, не дав оцінки факту виявлення на документах, що були всередині в викраденій в потерпілого барсетці, слідів пальців обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинувачені на автомобілі під керуванням водія ОСОБА_13 втікали від працівників міліції, які їх переслідували з метою затримання. Також вказує на суперечності висновків суду першої інстанції, який, формулюючи обвинувачення ОСОБА_11 та кваліфікуючи його дії, як грабіж, виклав оцінку доказів таким чином, що вказувало на наявність в його діях ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, зазначаючи, що особи, які бачили момент викрадення ОСОБА_11 чужого майна, не усвідомлювали характеру його дій.

Потерпілий ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, звільнити їх від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку тривалістю по два роки кожному. Вважає, що суд першої інстанції неправомірно перекваліфікував дії ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, а ОСОБА_12 та ОСОБА_13 безпідставно виправдав. Зазначає, що суд першої інстанції дав невірну оцінку зібраним та дослідженим в суді доказам, які вказують, що обвинувачені вчинили інкримінований їм злочин в співучасті за попередньою змовою групою осіб; вказує про істотні порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та про допущену судом першої інстанції невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

В своїх запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_13 - ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_13 залишити без зміни, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого - без задоволення, вважає, що суд першої інстанції дав вірну оцінку всім зібраним та дослідженим в суді першої інстанції доказам, судом не було порушено норм КПК України, позаяк потерпілий ОСОБА_14 , який не приймав участі в судових засіданнях, не надав суду підтверджень поважності неможливості приймати участь в судових засіданнях.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_14 підтримав частково; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, апеляційну скаргу потерпілого підтримали в частині вимог щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, також захисник ОСОБА_9 відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України просив перекваліфікувати дії ОСОБА_11 на ч. 1 ст. 185 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, вирок суду щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 - слід скасувати через допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції з наступних підстав.

Як видно з даних кримінального провадження потерпілий ОСОБА_14 , який звернувся до суду з апеляційною скаргою, подавав суду заяви (т.1 а.м.к.п. 26 та т. 2 а.м.к.п. 119), з яких видно, що потерпілий просив суд першої інстанції проводити в його відсутність лише підготовче судове засідання та судове засідання, яке відбудеться 5 червня 2015року в зв`язку з його тимчасовим перебуванням за кордоном.

Однак, за відсутності відомостей про повідомлення судом першої інстанції потерпілого ОСОБА_14 про судові засідання, які відбувались 19 червня, 9 липня, 27 липня 2015 року, за відсутності заяв потерпілого щодо можливості слухання справи в його відсутність, суд першої інстанції проводив судовий розгляд в його відсутність, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції на підставі п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України. Колегія суддів вважає необхідним також зауважити, що суд першої інстанції має здійснювати фіксування всього судового засідання з допомогою технічним засобів, однак як видно з даних фіксування судового засідання технічними засобами ухвала суду, прийнята в судовому засіданні 9 липня 2015 року (про яку свідчить наявність друкованого тексту ухвали від 9 липня 2015 року) судом не оголошувалась, що є неприпустимим.

Колегія суддів погоджується також з доводами прокурора щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час постановлення вироку. Як видно з мотивувальної частини вироку суд першої інстанції, викладаючи обвинувачення ОСОБА_11 , визнане судом доведеним, вказав про відкрите заволодіння обвинуваченим чужим майном. В той же час виклав аналіз доказів в такий спосіб, з яких видно, що фактично викрадення здійснювалось таємно, так як інші особи не усвідомлювали характеру дій обвинуваченого, допустив суперечності в вироку щодо встановлених судом обставин кримінального провадження.

Як на істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на ті обставини, що даючи аналіз дослідженим в суді доказам, суд першої інстанції вказував фактично, що зібрані та досліджені судом першої інстанції вказували про недоведеність вини ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого злочину, в той же час вказував в мотивувальній частині вироку також про виправдання обвинувачених в зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, фактично з вироку неможливо чітко встановити мотиви та підстави виправдання обвинувачених.

Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу суду першої інстанції, що мотивувальній частині вироку суд першої інстанції дав різну оцінку одним і тим же доказам. В одному випадку були покладені в основу доведеності вини ОСОБА_11 показання свідків, які вказували, що автомобіль ОСОБА_13 з обвинуваченими втікав від працівників міліції з великою швидкістю. При виправданні інших обвинувачених, суд не прийняв ці ж показання та критично оцінив показання цих же свідків про те, що ОСОБА_13 втікав від працівників міліції з великою швидкістю, фактично в вироку одним і тим же доказам суд першої інстанції в вироку дав діаметрально протилежну оцінку.

Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу суду на необхідність з`ясування всіх обставин провадження, в тому числі і щодо особи ОСОБА_11 , що є обов`язковим відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України. У вступній частині вироку суд першої інстанції вказав про те, що ОСОБА_11 засуджений «29 липня 2013 року Корабельним судом м. Миколаїв за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання в виді позбавлення волі строком на три роки, звільненого 16 червня 2014 року згідно з законом України «Про амністію» з невідбутим строком покарання 1 рік 10 місяців 24 дні». При цьому в матеріалах провадження взагалі відсутнє судове рішення в підтвердження (чи спростування) таких обставин. Вказуючи в мотивувальній частині вироку про засудження ОСОБА_11 до покарання за ч. 2 ст. 286 КК України в виді 3 років позбавлення вол (та зазначаючи про звільнення від його відбування), суд першої інстанції фактично не врахував, що згідно довідки про судимість обвинуваченого (т.2 а.м.к.п. 70), той засуджений цим же вироком і до покарання в виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на три роки, відомості про звільнення обвинуваченого від цього покарання в провадженні відсутні; натомість є звернення заступника начальника Деснянського ВКВІ м. Києва до головуючого та повідомлення його про перебування обвинуваченого ОСОБА_11 на обліку в КВІ на час вчинення тим злочину і ухвалення судом першої інстанції вироку.

З врахуванням викладеного, в зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, вирок суду щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 слід скасувати з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції. Колегія суддів вважає необхідним продовжити ОСОБА_11 строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою на 56 днів, до 7 грудня 2015 року включно. Колегія суддів враховує при цьому, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченому строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, обвинувачується у вчиненні злочину невдовзі після звільнення його з місць позбавлення волі, не має стійких соціальних зв`язків, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції - ризик вчинення нових злочинів, він може переховуватись від слідства, та відсутні підстави, що інший більш м`який запобіжний захід може забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Зважаючи на відсутність клопотань прокурора з приводу запобіжних заходів для інших обвинувачених, які судом першої інстанції не обирались, запобіжні заходи іншим обвинуваченим не обираються.

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи. Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в разі, якщо при новому судовому розгляді винність ОСОБА_11 буде доведена, обсяг обвинувачення не зміниться або не будуть встановлені інші обставини, які можуть суттєво вплинути на міру покарання, то обране йому покарання слід вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_14 задовольнити частково.
Вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
ОСОБА_11 продовжити дію запобіжного заходу в виді тримання під вартою на строк до 7 грудня 2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2