АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/7267/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/365/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури міста Тернополя ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 липня 2015 року,-

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ковель Волинської області, українець, громадянин України, неодружений, житель АДРЕСА_1 , студент ТНЕУ, не судимий,

виправданий за ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 26 березня 2015 року, близько 14 год. 00 хв. він, перебуваючи по вул. Чумацька в м. Тернополі, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав без мети збуту паперовий згорток з наркотичним засобом канабіс, який заховав у куртку та направився в сторону вул. Яблунева в м. Тернополі.

В подальшому ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

В ході проведення особистого огляду у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено із лівої внутрішньої кишені куртки паперовий згорток, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 5,14 грама, який він незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.

Виправдувальний вирок у даному кримінальному провадженні судом першої інстанції вмотивований тим, що докази, надані стороною обвинувачення, ні кожний окремо, ні в їх сукупності, не підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу 1700 гривень.

Апелянт зазначає, що доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП, не повинно мати для суду значення при вирішенні питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України.

Також, на думку апелянта, суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол особистого огляду ОСОБА_8 від 26 березня 2015 року. При цьому суд повинен був поставити під сумнів показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 через те, що вони є раніше неодноразово судимими, на момент їх допиту у судовому засіданні були у статусі обвинувачених та перебували під вартою.

Необгунтовано суд визнав недопустимим доказом протокол огляду предметів від 01 квітня 2015 року, оскільки слідчий провів огляд предметів поліетиленового пакету, всередині якого знаходився паперовий згорток білого кольору з подрібненою речовиною рослинного зеленого походження з дотриманням всіх норм КПК.

Також, суд визнав недопустимим доказом висновок експерта судово-хімічної експертизи, оскільки у зазначеному висновку не вказана похибка вимірювального пристрою, котрим зважувалась наркотична речовина. Однак, відповідно до ст. 356 КПК України, суд змогу усунути сумніви з приводу правильності висновку експерта шляхом його допиту.

Крім того, судом не взято до уваги акт огляду медичної комісії, відповідно до якого ОСОБА_8 страждає розладами психіки і поведінки внаслідок вживання канабіноїдів із шкідливими наслідками, що на думку апелянта є доказом вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

У змінах до апеляції прокурор, наводячи аналогічні апеляційній скарзі мотиви, просить повторно дослідити докази, які були надані стороною обвинувачення в суді першої інстанції, вирок скасувати, постановити новий вирок та визнати ОСОБА_8 винним за ч.1 ст.309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу 1700 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просить скасувати виправдувальний вирок, постановити новий вирок, визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 1700 гривень штрафу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши ОСОБА_8 останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_8 невинуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту за обставин, викладених в обвинувальному акті, та його виправдання за недоведеністю у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам, установленим судом, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені та детально викладені судом у вироку.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним даним, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленим кримінальним процесуальним законом; недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не можна посилатися при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно ч.2 ст. 264 КУпАП особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі.

Таке ж положення щодо обов`язку залучення не менше як двох понятих при проведенні особистого обшуку особи закріплене і в ч.7 ст.223 КПК України.

Під час допитів судом першої інстанції поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ствердили, що вони не були присутні при проведені огляду ОСОБА_8 . Причому ОСОБА_10 заявив, що взагалі не бачив ОСОБА_8 ніколи раніше до судового засідання, а ОСОБА_11 зазначив, що ОСОБА_8 бачив, але не бачив, щоб у того щось вилучалось. Коли він зайшов в приміщення кабінету, де перебував ОСОБА_8 , подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження вже лежала на столі.

При цьому судом встановлено, що на час залучення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в якості понятих в цьому провадженні, по інших кримінальних провадженнях вони перебували в статусі обвинувачених.

Крім того, у вищенаведених протоколах про адміністративне затримання та особистого огляду взагалі не зазначено спосіб і порядок вилучення у ОСОБА_8 речовини, її зважування, опечатування на направлення до експертної установи.

Огляд вилучених у ОСОБА_8 предметів проведений слідчим 1.04.2015 року, тобто вже після проведення судово-хімічної експертизи, предметом дослідження якої був вилучений наркотичний засіб.

Таким чином, судом першої інстанції були встановлені порушення вимог ч.2 ст. 264 КУпАП та ч.7 ст. 223 КПК України при проведенні особистого огляду ОСОБА_8 26 березня 2015 року, тобто порушення суттєвих умов здійснення процесуальних дій, що відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.87 КПК України є істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Тому, суд вірно визнав протокол затримання ОСОБА_8 № 002467 від 26 березня 2015 року та протокол особистого огляду ОСОБА_8 від 26 березня 2015 року недопустимими доказами, тобто такими, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Також, суд першої інстанції вірно взяв до уваги, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження вчинення 26 березня 2015 року ОСОБА_8 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП, у зв`язку із чим він був затриманий та доставлений до Тернопільського МВ УМВС України в області.

При цьому, суду не було надано протоколу про вчинення адміністративного правопорушення та постанови у справі про адміністративне правопорушення.

Допитані в суді першої інстанції працівники міліції заявили, що свідків та потерпілих вчинення ОСОБА_8 правопорушення вони не встановили.

Про затримання ОСОБА_8 , відповідно до ст.261 КУпАП, не було повідомлено ні родичів, ні адміністрацію за місцем роботи чи навчання, оскільки відповідна графа в протоколі про адміністративне затримання є незаповненою взагалі, чим було порушено його право на захист.

Наведені обставини свідчать про незаконність затримання ОСОБА_8 26 березня 2015 року працівниками міліції.

Крім того, даний факт підвереджує показання ОСОБА_8 в суді першої інстанції про порушення його права на захист.

Також колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом висновку експерта №2-222/15 від 30 березня 2015 року, з огляду на допущені порушення вимог ст.ст. 10-15 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» від 11 лютого 1998 року, який діяв на час проведення експертизи в даному кримінальному провадженні.

При цьому, суд першої інстанції правильно врахував, що у даному висновку не була зазначена похибка вимірювального пристрою, котрим зважувався наркотичний засіб канабіс масою 5,14 грам, який згідно обвинувачення був вилучений у ОСОБА_8 , що з врахуванням межі кримінальної відповідальності за зберігання наркотичного засобу канабісу 5 грам, є істотним.

Допит експерта в суді першої інстанції з приводу роз`яснення експертного висновку щодо похибки вимірювального приладу, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор, не може усунути сумніви щодо даного висновку.

Крім того, в суді першої інстанції прокурор не заявляв клопотання про виклик експерта у судове засідання.

Таким чином, в підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 суду були надані виключно показання працівників міліції.

Однак, ці показання суд першої вірно оцінив критично, із врахуванням встановлених ним істотних порушень прав та свобод людини.

Із врахуванням принципу безпосередності дослідження доказів, суд правильно критично оцінив дані, які були зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту від 21.04.2015 року.

З огляду на представлені стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, є недоведеною.

Вирок щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону відносно кримінального провадження.

За змістом даний вирок відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частин.

Надані стороною обвинувачення докази були повністю, повно та всебічно досліджені судом першої інстанції.

Порушень норм кримінального процесуального закону при досліджені доказів, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, не підлягає до задоволення клопотання прокурора в апеляційній скарзі про повторне дослідження усіх доказів, наданих стороною обвинувачення суду першої інстанції, оскільки відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони були досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Крім того, прокурор під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження підтвердив, що суд першої інстанції повністю дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення, однак дав їм невірну оцінку.

Клопотань про дослідження інших доказів учасники судового провадження у місцевому суді не заявляли.

Доводи прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у виправдувальному вироку щодо ОСОБА_8 фактичним обставинам кримінального провадження, про що йдеться в поданій прокурором апеляційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, висновки суду про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, зроблені на підставі досліджених у судовому засіданні доказів. Їх оцінка відповідає загальним засадам кримінального провадження. У вироку наведені підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 , з наведенням належних і достатніх мотивів, з яких суд першої інстанції відкинув докази обвинувачення.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на акт огляду медичної комісії, як на доказ вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, колегія суддів вважає безпідставним. Той факт, що ОСОБА_8 , відповідно до вказаного акту, страждає розладами психіки і поведінки внаслідок вживання канабіноїдів, не може свідчити про вчинення ним 26.03.2015 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Твердження апелянта про те, що суд повинен був поставити під сумнів показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є безпідставним. Наявність попередніх судимостей даних свідків та статус обвинувачених на момент їх допиту у судовому засіданні не може бути підставою для визнання їх показань неправдивими.

Щодо посилань прокурора в апеляційній скарзі на протокол огляду предметів - поліетиленового пакету, всередині якого знаходився паперовий згорток білого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору від 01 квітня 2015 року, то вказаний огляд був проведення вже після судово-хімічної експертизи, предметом дослідження якої був вилучений наркотичний засіб. Тобто фактичні дані, які містяться у даному протоколі огляду не містять доказів вилучення у ОСОБА_8 наркотичних засобів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, у стадії перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку - не виявлено.

Підстав для скасування вироку з ухваленням апеляційним судом свого обвинувального вироку, колегія суддів не вбачає.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення, а тому вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

Ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури міста Тернополя залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 30 липня 2015 року про виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення до Вищого спеціалізованого Суду з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2