АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Номер производства 11/2090/2453/2012 Председательствующий 1 инстанции
Дело № 2033/1-90/11 ОСОБА_1
Категория ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, Докладчик Мозговой А.Д.
ч. 2 ст. 309 УК Украины
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
06 ноября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
- председательствующего Мозгового А.Д.
- судей Курило А.Н., Самсоновой В.Г. с участием прокурора Кочетова В.Ю.
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по апелляции с измененными доводами помощника прокурора Фрунзенского района г. Харькова, апелляции защитника адвоката ОСОБА_3 , апелляции с дополнительными и измененными доводами осужденного ОСОБА_4 на приговор Фрунзенского районного суда г. Харькова от 28 октября 2011 г.,-
У С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, холостой, не работающий, ранее судимый:
- 29 июля 1992 года Коминтерновским районным судом г. Харькова по ст. 180, ст. 107, ч. 2 ст. 140 УК Украины (в редакции 1960 года) к 3 годам лишения свободы;
- 12 июня 1996 года Коминтерновским районным судом г. Харькова по ч. 2 ст. 140 УК Украины (в редакции 1960 года) к 3 годам лишения свободы,
освобожден 09 августа 1997 года на основании ст.3 Закона Украины Об амнистииот 26.06.1997 года, - 28 сентября 1999 года Коминтерновским районным судом г. Харькова по ч. 3 ст. 140, ч. 5 ст. 19, ч. 4 ст. 213 УК Украины (в редакции 1960 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; - 11 июля 2002 года Коминтерновским районным судом г. Харькова по ч. 3 ст. 296 УК Украины к 2 годам лишения свободы;
- 22 августа 2002 года Коминтерновским районным судом г. Харькова по ст. 395 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;
- 22 февраля 2006 года Золочевским районным судом Харьковской области по ч. 3 ст. 185 УК Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,
освобожден 22 июня 2009 года по отбытии срока наказания,
проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4,
осужден по ч. 1 ст. 307 УК Украины - к 4 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 307 УК Украины - к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества, по ч. 2 ст. 309 УК
Украины - к 2 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 317 УК Украины - к 3 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК Украины ОСОБА_4 назначено наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией имущества.
Согласно приговору, ОСОБА_4 14 апреля 2010 года примерно в 19 часов, имея умысел на незаконное изготовление и хранение психотропного вещества как для личного употребления, так и с целью сбыта, а также сбыт психотропного вещества, находясь в принадлежащем ему гараже № 43, расположенном на территории гаражно-строительного комплекса по ул. Ньютона, 94 в г. Харькове, незаконно изготовил из лекарственного препарата Терафунпсихотропное вещество метамфетамин (первитин), часть которого поместил в пенициллиновый флакон и стал хранить в гараже по указанному выше адресу с целью последующего сбыта, часть продолжил хранить в медицинском шприце емкостью 10 мл и пенициллиновом флаконе в помещении вышеуказанного гаража с целью последующего употребления без цели сбыта, а часть психотропного вещества, находившуюся в медицинском шприце емкостью 2 мл, сбыл путем дарения 15 апреля 2010 года примерно в 17 часов 40 минут ранее знакомому ОСОБА_5 в помещении гаража № 43, расположенного по ул. Ньютона, 94 в г. Харькове.
15 апреля 2010 года в 18 часов 45 минут возле гаража № 43, расположенного по ул. Ньютона, 94 в г. Харькове, работники милиции обнаружили в правом кармане куртки Шелег и изъяли у него медицинский шприц емкостью 2 мл с остатками жидкости объемом 0,5 мл, являющейся кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, содержащим в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), масса сухого остатка которого составила 0,0432 грамма, которое ОСОБА_4 сбыл Шелег при вышеуказанных обстоятельствах.
Кроме того, 15 апреля 2010 года примерно в 18 часов 10 минут ОСОБА_4, находясь в помещении гаража № 43, расположенного по ул. Ньютона, 94 в г. Харькове, имея умысел на сбыт психотропного вещества, путем дарения сбыл малознакомым ОСОБА_6 и ОСОБА_7 ранее изготовленное им психотропное вещество метамфетамин (первитин), находившееся в медицинских шприцах емкостью 2 мл.
В этот же день, 15 апреля 2010 года возле гаража № 43, расположенного по ул. Ньютона, 94 в г. Харькове, работники милиции в 18 часов 38 минут задержали ОСОБА_7, в левой руке которой обнаружили и изъяли медицинский шприц емкостью 2 мл с остатками жидкости объемом 0,5 мл, являющейся кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, содержащим в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), масса сухого остатка которого составила 0,0435 грамма, и которое ей сбыл ОСОБА_4 при вышеуказанных обстоятельствах.
В 18 часов 50 минут этого дня работники милиции задержали ОСОБА_6, у которого в заднем правом кармане джинсовых брюк обнаружили и изъяли медицинский шприц емкостью 2 мл с остатками жидкости объемом 0,4 мл, являющейся кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, содержащим в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин), масса сухого остатка которого составила 0,0435 грамма, которое ему сбыл ОСОБА_4 при вышеуказанных обстоятельствах.
15 апреля 2010 года в 19 часов в принадлежащем ОСОБА_4 гараже № 43, расположенного по ул. Ньютона, 94 в г. Харькове, работники милиции обнаружили и изъяли медицинский шприц емкостью 10 мл и пенициллиновый флакон с жидкостями, которые содержат в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин) и являются кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, общая масса сухого остатка которого составила 0,1662 грамма (0,0894 грамма и 0,0768 грамма соответственно).
Это психотропное вещество ОСОБА_4 хранил в помещении вышеуказанного гаража без цели сбыта, для личного употребления.
Кроме того, 15 апреля 2010 года ОСОБА_4, находясь в принадлежащем ему гараже № 43, расположенного по ул. Ньютона, 94 в г. Харькове, имея умысел, направленный
на предоставление помещения для употребления психотропного вещества, примерно в 17 час.10 мин. этого дня предоставил помещение принадлежащего ему вышеуказанного гаража для употребления психотропного вещества метамфетамин (первитин) ранее знакомому Шелег, а примерно в 18 часов 15 минут - ОСОБА_6 и ОСОБА_7, где Шелег и ОСОБА_6 употребили психотропное вещество путем внутривенных инъекций, а ОСОБА_7 - путем питья.
Кроме того, 14 апреля 2010 года примерно в 19 часов ОСОБА_4, находясь в принадлежащем ему гараже № 43, расположенного по ул. Ньютона, 94 в г. Харькове, изготовил при вышеуказанных обстоятельствах психотропное вещество метамфетамин (первитин), часть которого поместил в два медицинских шприца емкостью 2 мл и перенес по месту своего временного проживания в комнату квартиры ІНФОРМАЦІЯ_5, где незаконно хранил в диване с целью последующего употребления, без цели сбыта.
16 апреля 2010 года в 21 час 50 минут по месту временного проживания ОСОБА_4 в комнате квартиры АДРЕСА_1 сотрудниками милиции были обнаружены и изъяты два медицинских шприца емкостью 2 мл с жидкостью, которая содержит в своем составе психотропное вещество метамфетамин (первитин) и является кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, общей массой сухого остатка 0,3174 грамм (0,147 грамм и 0,1704 грамм соответственно), которое ОСОБА_4 незаконно хранил по вышеуказанному адресу для личного употребления, без цели сбыта.
На данный приговор помощником прокурора, принимавшим участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции, подана апелляция с измененными доводами, в которой он просит приговор в отношении ОСОБА_4 отменить в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неполнотой судебного следствия, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ином составе.
Согласно доводов апелляции, судом первой инстанции в качестве отягчающих вину обстоятельств не указан рецидив преступлений, поскольку ОСОБА_4 имеет не снятую судимость за корыстное преступление.
Также, апеллянт указывает, что судом первой инстанции не решен вопрос о судьбе денежных средств после реализации психотропного вещества другим лицам.
Кроме того апеллянт указывает, что данный приговор является необоснованным и подлежит отмене в связи с неполнотой судебного следствия.
Как указано в апелляции, с учетом изменений, внесенных постановлением Кабинета министров Украины от 27.07.2011 г. № 796 к перечню наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров, утвержденному постановлением КМУ от 06.05.2000 г. № 770, внесены изменения в части необходимости установления массы сухого остатка психотропного вещества.
Суд первой инстанции должен был назначить дополнительную судебно химическую экспертизу для установления сухого остатка первитина, что влияет на правильность квалификации действий ОСОБА_4, однако этого сделано не было.
Также, на данный приговор защитником осужденного ОСОБА_4 адвокатом ОСОБА_3 подана апелляция, в которой она просит постановить свой приговор, которым частично отменить приговор Фрунзенского районного суда г. Харькова от 28.10.2011 г. в отношении ОСОБА_4, оправдав его в части совершения преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 УК Украины, а в остальной части приговор оставить без изменения.
В апелляции она ссылается на то, что указанный приговор суда первой инстанции в части обвинения ОСОБА_4 по ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 УК Украины незаконный в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям.
Апеллянт указывает, что в ходе судебного следствия ОСОБА_4 виновным себя в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 УК Украины не признал, пояснив, что участия в изготовлении первитина не принимал, а лишь присутствовал при его изготовлении, Шелег, ОСОБА_6 и ОСОБА_7 наркотическое средство не сбывал, поскольку ОСОБА_6 с ОСОБА_7 самостоятельно приобрели ингредиенты для изготовления первитина и принесли в вышеуказанный гараж, что так же в судебном заседании подтвердил свидетель ОСОБА_5.
В дальнейшем, после изготовления первитина, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 и ОСОБА_7 самостоятельно набирали первитин в шприцы и употребляли его.
В судебном заседании в суде первой инстанции ОСОБА_4 виновным себя по предъявленному ему обвинению по ч. 1 ст. 317 УК Украины признал в полном объеме, поясняя, что добровольно предоставил помещение принадлежащего ему гаража № 43, расположенного по ул. Ньютона, 94 в г. Харькове, для незаконного употребления первитина Шелег, ОСОБА_6 и ОСОБА_7.
Так же в судебном заседании ОСОБА_4 пояснил, что в ходе досудебного следствия давал иные признательные показания, поскольку в таком случае оперативные сотрудники обещали, что в отношении него будет избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде.
Свидетель ОСОБА_6 подтвердил, что весной 2010 г. пришел с ОСОБА_7 и ее ребенком в гараж к ОСОБА_4 и принес пачку таблеток Терафундля изготовления первитина. Затем выходил из гаража за газетой, чтобы высушить йод. Так же ОСОБА_6 пояснил, что они употребляли винт, сваренный из таблеток, которые они же и принесли.
В судебном заседании свидетели ОСОБА_5 и ОСОБА_6 изменили показания, данные ими в ходе досудебного следствия, пояснив, что объяснения писали под диктовку оперативного сотрудника. Свидетель ОСОБА_5 давал органу досудебного следствия показания аналогичные тем, что и давал ОСОБА_4, поскольку в таком случае в отношении ОСОБА_4 будет избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде.
Так же свидетель ОСОБА_7 в судебном заседании изменила показания и подтвердила тот факт, что таблетки для изготовления первитина принес ОСОБА_6 и кто-то их раскатывал в ее присутствии, т.к. первитин заканчивали изготавливать при ней.
Как указывает адвокат ОСОБА_3 в своей апелляции, по результатам проверки, произведенной прокуратурой г. Харькова, 24.10.2011 г. отказано в возбуждении уголовного дела в отношении работников дознания, которые собирали первичный материал для возбуждения данного уголовного дела, и следователя, проводившего досудебное следствие по делу за отсутствием в их действиях составов преступлений, предусмотренных ст.ст. 364, 365, 366, 367, 371, 372, 373, 374 УК Украины.
Однако данная проверка носит формальный характер, поскольку в ходе ее проведения опрошены только сотрудники милиции, заинтересованные в исходе дела.
По утверждению апеллянта, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 97 УПК Украины орган дознания должен был направить рапорта работников милиции о задержании Шелег, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4 по территориальности в Коминтерновский район г. Харькова, т.к. производство досудебного следствия согласно ст. 116 УПК Украины проводится в том районе, где совершено преступление.
Согласно предъявленного обвинения ОСОБА_4 временно проживал по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_6, где незаконно хранил для личного употребления без цели сбыта психотропное вещество метамфетамин (первитин).
Однако, как указывает апеллянт, в судебном заседании ОСОБА_4 пояснил, что по вышеуказанному адресу никогда не проживал, а проживал до задержания по адресу: АДРЕСА_2 с ОСОБА_8
Факт проживания ОСОБА_4 по адресу: АДРЕСА_3, опровергнут в судебном заседании показаниями свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_6.
Таким образом, как указывает в своей апелляции защитник осужденного, указанное в обвинении событие по адресу: АДРЕСА_3, не имело места, поскольку ОСОБА_4 там никогда не проживал.
Прокуратура Фрунзенского района г. Харькова не отреагировала на данный факт, а также на то, что задержали Шелег, ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_4 на территории Коминтерновского района, а на следующий день 16.04.2010 г. работниками милиции было принято решение провести осмотр по месту временного проживания ОСОБА_4 в комнате квартиры № 59, по ул. Харьковских Дивизий, 12/21, в г. Харькове, которая расположена на территории Фрунзенского района г. Харькова.
Также, защитник осужденного ссылается на то, что согласно приговора, вина ОСОБА_4 по предъявленному обвинению полностью подтверждается совокупностью исследованных в ходе судебного следствия доказательств, из которых: показаниями, данными в ходе досудебного следствия свидетелей ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, изобличающими ОСОБА_4 в совершении преступлений.
Однако, из представления суда, адресованного прокуратуре Фрунзенского района г. Харькова, усматривается, что судом первой инстанции установлено, что в ходе досудебного следствия ОСОБА_6, ОСОБА_5 и ОСОБА_7 давали заведомо неправдивые показания в связи, с чем суд первой инстанции просит разрешить вопрос о привлечении Шелег, ОСОБА_6, ОСОБА_7 к уголовной ответственности по ст. 384 УК Украины за заведомо неправдивые показания свидетелей в ходе проведения дознания и судебного следствия.
Таким образом, в основу обвинительного приговора в отношении Бочарникова судом первой инстанции, как указывает защитник осужденного, положены доказательства, которые этим же судом установлены как неправдивые.
Осужденный ОСОБА_4 в своей апелляции с дополнительными и измененными доводами просит приговор суда первой инстанции в отношении него отменить, оправдать его по ч.1 и ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 УК Украины, и указывает, что он не должен нести наказания по указанным статьям, так как произошла декриминализация деяний, которые вменяются ему в вину согласно приговора.
Кроме того, он указывает, что поддерживает доводы своего адвоката, указанные в его апелляции.
Заслушав доклад судьи, выслушав мнение прокурора, поддержавшего апелляцию и возражавшего против апелляции осужденного и его защитника, осужденного ОСОБА_4, поддержавшего свою апелляцию и апелляцию своего защитника и возражавшего против апелляции прокурора, защитника осужденного ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3, поддержавшую свою апелляцию и апелляцию осужденного, и возражавшую против апелляции прокурора, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, а апелляции осужденного ОСОБА_4 и его защитника адвоката ОСОБА_3, подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Постанавливая свой приговор, суд первой инстанции указал, что ОСОБА_4 14.04.2010 года в принадлежащем ему гараже №43 по ул. Ньютона в гор. Харькове из лекарственного препарата незаконно, кустарным способом изготовил препарат псевдоэфедрин, содержащим в своем составе психотропное вещество матамфетамин (первитин), который частично стал хранить в этом же гараже с целью дальнейшего его сбыта, а часть этого вещества 15.04.2010 года в 17 час.40 мин. года безвозмездно сбыл гр-ну ОСОБА_5.
Также, 15.04.2010 года примерно в 18 час.10 мин. ОСОБА_4 путем дарения сбыл ОСОБА_6 и ОСОБА_7 кустарно изготовленный препарат из псевдоэфедрина.
В это же время он предоставил вышеуказанный гараж ОСОБА_6, ОСОБА_7 и ОСОБА_5 для употребления кустарно изготовленного психотропного вещества.
Однако, при постановлении данного приговора суд первой инстанции не учел того факта, что постановлением Кабинета министров Украины №796 от 27.06.2011 года исключен термин кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропаламина (ФПА, норэфедрина), или препараты, их содержащие.
Содержащиеся в них наркотики и психотропные вещества, а также прекурсоры не исключались, и за оборот этими средствами декриминализация не наступила.
В соответствии с Таблицей №2, утвержденной приказом Министерства охраны здоровья за №188 от 01.08.2000 года, установлены незначительные, крупные и особо крупные размеры психотропных веществ, находящиеся в незаконном обороте.
Метамфетамин (первитин) относится к веществам, оборот которых запрещен.
Таким образом, исключение из списков №1 и №2 Таблицы 1 термина кустарно изготовленные препараты из эфедрина, псевдоэфедрина, фенилпропанавноламина или препаратов, их содержащих, не исключает уголовной ответственности за незаконные операции с метамфетамином (первитином), который содержится в кустарно изготовленном ОСОБА_4 веществе.
При рассмотрении данного уголовного дела в отношении ОСОБА_4 о преступлении, предметом которого является кустарно изготовленный препарат из псевдоэфедрина, содержащим в своем составе метамфетамин (первитин) или препаратов, их содержащих, суду первой инстанции следовало бы назначить повторную судебно химическую экспертизу, и, с учетом выводов данной экспертизы и других доказательств по делу, принять решение о квалификации (переквалификации) действий ОСОБА_4, и правильно разрешить вопрос о его ответственности за содеянное.
Однако судом первой инстанции этого сделано не было, что повлекло за собой неполноту судебного следствия и существенное нарушение уголовно процессуального закона, и как следствие этого основания для отмены приговора.
При изложенных выше данных, в соответствии со ст.365 УПК Украины, коллегия судей приходит к выводу о необходимости отмены приговора Фрунзенского районного суда гор. Харькова в отношении ОСОБА_4, и направлении настоящего уголовного дела на новое судебное рассмотрение, в ином составе.
В ходе рассмотрения настоящего уголовного дела необходимо, с учетом проведенной судебной экспертизы, уточнить формулировку обвинения, и на основании внесенных изменений в законодательстве, регулирующих оборот запрещенных наркотических и психотропных веществ, принять меры к полному, всестороннему и объективному исследованию фактических обстоятельств уголовного настоящего уголовного дела.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию с измененными доводами старшего помощника прокуратуры Фрунзенского района гор. Харькова удовлетворить, апелляцию с дополнительными и измененными доводами осужденного ОСОБА_4, апелляцию защитника ОСОБА_3 удовлетворить частично.
Приговор Фрунзенского районного суда гор. Харькова от 28.10.2011 года в отношении ОСОБА_4 отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе.
Председательствующий судья-
Судьи-