Справа № 11-687/10 Головуючий у І інстанції
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .
Категорія 25.09.2015
УХВАЛА

Іменем України

14 липня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді Миколюка О.В.,,

суддів Семенцова Ю.В., Іванової І.В.,

за участю прокурора Чупринської Є.М.,

захисника адвоката ОСОБА_1,

представників цивільних позивачів ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_4, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2010 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, 2-й пров. Леваневського, 46, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, раніше не судимого,

засуджено за ст. 191 ч.5 із застосуванням ст. 69 КК України на пять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з збереженням, розпорядженням, обліком матеріальних цінностей на три роки з конфіскацією майна, що є особистою власністю засудженого.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ТОВ «Росавто» 51730 грн. матеріальної шкоди та на користь ТОВ «Технотранс 2006» - 400414 грн. 70 коп. матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він скоїв привласнення чужого майна у великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем при наступних обставинах.

Відповідно до дилерського договору від 10.02.2009 року за № ТТ/Д013 50 товариство з обмеженою відповідальністю «Технотранс 2006» , що зареєстроване за адресою в ІНФОРМАЦІЯ_4 ( постачальник ) надало товариству з обмеженою відповідальністю «Авто Драйв» ( надалі ТОВ «Авто Драйв» ), що зареєстроване за адресою в ІНФОРМАЦІЯ_5 ( дилер ), автомобілі для реєстрації та продажу на торговій площадці останнього.

Згідно акту прийому-передачі товару за №1 від 10.02.2009 року ТОВ «Технотранс 2006» надало ТОВ «Авто Драйв» автомобілі : ГАЗ - 2752 404, № кузова 0409376; ГАЗ - 330202 - 414, № кузова 054375, ГАЗ - 33023 414, номер кузова НОМЕР_1; ГАЗ 3302 418, № кузова 0552230 та відповідно акту прийому - передачі товару б/н від 10.02.2009 року ПАЗ 32054, № кузова 000501, загальна вартість яких складає 476980 грн.

ОСОБА_4, являючись засновником та директором ТОВ «Авто Драйв» та відповідно до Статуту підприємства, на якого було покладено виконання організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, з метою особистого збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів в період з 10.08.2009 року по 15.08.2009 року реалізував через ТОВ «Авто Драйв» автомобілі: ГАЗ - 2752 404, № кузова 0409376; ГАЗ - 330202 - 414, № кузова 054375, ГАЗ - 33023 414, номер кузова НОМЕР_1; ГАЗ 3302 418, № кузова 0552230 та ПАЗ 32054, № кузова 000501 за 476980 грн., а отримані кошти в сумі 456980 грн. в касу підприємства не вніс, а привласнив та витратив на власні потреби, зокрема, на погашення заборгованості по виконавчому провадженню №14295772 від 17.08.2009 року про стягнення з ОСОБА_4 на користь ТОВ «Техенергосервіс» боргу в сумі 317500,85 грн.

Крім того, відповідно до дилерського договору від 05.01.2009р. за № 05-01/9 товариство з обмеженою відповідальністю «Росавто» ( надалі ТОВ «Росавто» ), яке зареєстроване за адресою ІНФОРМАЦІЯ_6, ( постачальник ) надало ТОВ «Авто Драйв» ( дилер ) автомобілі для демонстрації та продажу на торговій площадці останнього.

Згідно акту прийому-передачі товару б/н від 16.07.2009 року ТОВ «Росавто» надало ТОВ «Авто Драйв» автомобіль марки «ВАЗ 21114» 2009 року випуску.

18 липня 2009 року ОСОБА_4, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою особистого збагачення року реалізував через ТОВ «Авто Драйв» автомобіль марки «ВАЗ 21114» 2009 року випуску, а отримані гроші в сумі 63855 грн. в касу підприємства не вніс, а використав на власні потреби.

В апеляції засуджений просить вирок змінити в частині призначеного покарання та на підставі статті 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком., посилаючись на те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи вирок у частині доведеності вини ОСОБА_4, просить суд скасувати вирок щодо ОСОБА_4, засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на пять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з збереженням, розпорядженням, обліком матеріальних цінностей на три роки з конфіскацією майна, що є особистою власністю засудженого та направити справу на новий судовий розгляд, оскільки судом невмотивовано підстав ( обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного ) призначення основного покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин та не зазначено до основного чи додаткового покарання застосовано положення ч. 1 ст. 69 КК України.

У доповненні до апеляції прокурор просить вирок щодо ОСОБА_4 скасувати у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме незастосуванням закону, який підлягає застосуванню та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, посилаючись на те, що ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.191 КК України та ч. 5 ст. 191 КК України. Проте, в порушення вимог ч.2 ст.33 КК України ( щодо кваліфікації при сукупності злочинів ) дії ОСОБА_4 кваліфіковані лише за ч.5 ст.191 КК України і судом безпідставно виключено з обвинувачення кваліфікацію дій підсудного ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 191 КК України, не досліджено докази у справі, чим порушено вимоги ст. 299 КПК України.

У запереченнях на апеляцію захисник ОСОБА_1 зазначила, що при постановленні вироку та застосуванні ст. 69 КК України, суд першої інстанції порушень не допустив, вирок суду в цій частині є законним, обґрунтованим, постановленим у відповідності до норм матеріального права і вірним застосуванням норм процесуального права, тому просить апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, захисника засудженого, яка підтримала апеляцію засудженого та просить вирок змінити в частині призначеного покарання, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, пояснення представників цивільних позивачів, які вирок вважають законним і обґрунтованим і просили залишити його без зміни, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора і доповнення до неї та підтвердила доводи, викладені в ній, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, , колегія суддів вважає, що апеляція засудженого не підлягає задоволенню, а апеляція прокурора ( з доповненнями ) підлягає до задоволення частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 367, 371 КПК України підставою для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону, а саме незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Як зазначено в обєднаних матеріалах справи ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 191 та ч. 2 ст.191 КК України. Але з матеріалів справи вбачається , що дії ОСОБА_4 по реалізація через ТОВ «Авто Драйв» в період з 10.08.2009 року по 15.08.2009 року автомобілів ГАЗ - 2752 404, ГАЗ - 330202 - 414, ГАЗ - 33023 414, ГАЗ 3302 418 та ПАЗ 32054 за 476980 грн. та привласнення ним грошей в сумі 456980 грн. утворюють повторність злочину, але це не стало в суді предметом самостійної кримінально правової оцінки.

При цьому, якщо вчинені злочини утворюють сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію.

Але суд, в порушення вимог ст. 33 КК України, помилково виключив з обвинувачення кваліфікацію дій ОСОБА_4 за ч.2 ст. 191 КК України по епізоду реалізації ним через ТОВ «ОСОБА_6 автомобіля марки «ВАЗ 21114» та привласнення отриманих грошей в сумі 63855 грн., зазначивши що дії ОСОБА_4 повністю охоплюються ч.5 ст.191 КК України і додаткової кваліфікації не потребують ( оскільки кваліфікуюча ознака повторність органом досудового слідства йому не інкримінувалась ).

Згідно п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. ( зі змінами ) призначення основного покарання, нижчого від нижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання або не призначення обовязкового додаткового покарання ( ст. 69 КК України ) може мати місце лише за наявності декількох ( не менше двох ) обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобовязаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на помякшення покарання, а в резолютивній послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно врахувати не тільки мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, а й роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Призначивши ОСОБА_4 за ч.5 ст. 191 КК України основне покарання, нижче від нижчої межі, передбаченої законом, суд у мотивувальній частині вироку не зазначив, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на помякшення покарання, а в резолютивній не послався на ч.1 ст.69 КК України.

Судом першої інстанції при розгляді справи також було порушено норми кримінально-процесуального законодавства України. Так, після допиту підсудного, суд не з`ясував думку учасників судового розгляду про те, які докази треба дослідити та не визначився постановою про обсяг доказів, які будуть досліджуватися, чим порушив вимоги ст. 299 КПК України.

Враховуючи наведене, вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого слід усунути вказані порушення та з`ясувати всі обставини справи.

Якщо під час нового судового розгляду справи суд визнає винним ОСОБА_4, то йому слід призначити покарання, яке б відповідало вимогам ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення, апеляцію ( з доповненнями ) прокурора, , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 16 квітня 2010 року щодо ОСОБА_4 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, іншим складом суду.

С У Д Д І: