№ провадження 11-кп/781/53/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.01.2016 року. м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000033 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 23.06.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань Черкаської області, громадянина України, українця, освіта середня, утриманців не має, невійськовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого:

- 16.12.2005 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.189 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 11.09.2007 року Бершадським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.187, ст.69, ст.71 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання по вироку від 16.12.2005 року Гайсинським районним судом Вінницької області, до позбавлення волі на строк 5 року 6 місяців без конфіскації майна у виправній колонії засуджених вперше;

- 15.09.2014 року Уманським міським судом Черкаської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки. Згідно ст. 89 КК України судимість не погашена

засуджено за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Уманського міського суду Черкаської області від 15.09.2014 року остаточно призначено покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Цим же вироком засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 13.01.2015 року близько 21 год. 30 хв. разом з ОСОБА_7 , перебуваючи у завулку Богуна м. Умань Черкаської області вступили між собою у злочинну змову на заволодіння коштами у водіїв вантажних автомобілів в Ульяновському районі Кіровоградської області. З метою реалізації своїх злочинних намірів, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , озброївшись пневматичним пістолетом марки KWC калібру 4,5 мм, якого останній придбав у невстановленої особи у м.Умань Черкаської області, якого обрали знаряддям злочину, на автомобілі марки «DAEWOO LANOS» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 та яким тимчасово керував ОСОБА_7 , 14.01.2015 року близько 04 год. приїхали до с.Станіславове Ульяновського району Кіровоградської області. Після заправки вказаного автомобіля на автозаправочній станції «Авіас №16», яка розташована у с.Станіславове, під час виїзду на автомобільну дорогу Ульяновка - Миколаїв, помітили на лівому узбіччі, напроти вказаної АЗС та придорожніх кафе вантажний автомобіль марки «DAF 95 XF 380» реєстраційний номер НОМЕР_2 з напівпричепом реєстраційний номер НОМЕР_3 , у якому відпочивав водій ОСОБА_11 . Побачивши вказаний автомобіль, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , залишили автомобіль марки «DAEWOO LANOS» неподалік парку та разом підійшли до зазначеного вище вантажного автомобіля. З метою реалізації своїх умисних протиправних дій, направлених на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 , обравши способом такого заволодіння розбійний напад, ОСОБА_6 підійшов до кабіни автомобіля з лівого боку та став біля дверей автомобіля, а ОСОБА_12 зупинився біля напівпричепу зліва, з метою попередження у разі появи сторонньої особи. ОСОБА_6 , маючи при собі пневматичний пістолет марки KWC калібру 4, 5 мм, постукав у ліву дверку кабіни вантажного автомобіля марки «DAF 95 ХЕ 380». Від стуку водій ОСОБА_11 прокинувся та відчинив ліву дверку, після чого ОСОБА_6 представився йому представником громадського об`єднання «Самооборона» та для впевненості витяг із правої бокової кишені і швидким рухом показав посвідчення ветерана, яке він взяв у бардачку автомобіля ОСОБА_7 , таким чином видаючи його за дійсне. ОСОБА_6 пояснив ОСОБА_13 , що він здійснює нагляд за порядком на вказаному відрізку дороги та попросив останнього надати йому свої документи і для реалізації свого злочинного умислу піднявся до салону автомобіля DAF 95 XF 380 та сів на сидіння водія. В цей час ОСОБА_11 витяг із бардачка, який розташований з ліва над панеллю приладів свою барсетку, в середині якої знаходились документи та гроші в сумі 8700 гривень, взяв із неї документи і пред`явив ОСОБА_6 . З метою заволодіти коштами, ОСОБА_6 витяг із лівої внутрішньої кишені своєї куртки пневматичний пістолет марки KWC калібру 4, 5 мм і тримаючи його у правій руці біля правої ноги ОСОБА_14 , та погрожуючи вистрілити із пістолета, а саме: застосувати насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я наказав йому пересісти із спальника на праве пасажирське сидіння. Після того як ОСОБА_15 сів на вказане місце, ОСОБА_6 сказав йому, що якщо він везе гроші готівкою то має сплатити 10% від суми, а якщо не сплатить то не проїде по даній ділянці дороги. ОСОБА_11 , боячись за своє здоров`я та життя, відповів, що в нього грошей немає. Однак ОСОБА_6 , не довіряючи ОСОБА_11 , взяв у руки барсетку останнього, звідки самостійно забрав гроші в сумі 8700 гривень. А потім, посилаючись на те, що йому потрібно порадитись зі своїм старшим на прізвисько « ОСОБА_16 », який нібито знаходився неподалік у шашличній, наказав водієві ОСОБА_11 залишатись в автомобілі до його повернення. ОСОБА_6 , вийшовши із салону автомобіля марки «DAF 95 ХР 380», сховав пневматичного пістолета у внутрішній кишені куртки та разом із ОСОБА_7 , який чекав на ОСОБА_6 на вулиці біля напівпричепу, пішли до автомобіля марки «DAEWOO LANOS» та із вимкненим світлом фар поїхали із вищевказаного місця у напрямку м. Умань Черкаської області. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 приїхавши до станції технічного обслуговування «АСК», яка розташована при в`їзді до м. Умань біля автомобільної дороги сполученням Стрій-Львів-Харків, гроші, якими заволоділи розбійним нападом розділили навпіл та розпорядились ними на власний розсуд, спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму - 8700 гривень.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.189 КК України та пом`якшити призначене покарання, мотивуючи тим, що суд помилково розцінив його та ОСОБА_7 дії як напад на потерпілого ОСОБА_11 . Як видно з фактичних обставин, сформованих, на показах потерпілого, нападу не було. На його вимогу потерпілий надав барсетку, в якій були документи та грошові кошти. Він вийняв грошові кошти та вийшов з кабіни автомобіля потерпілого. Зазначає, що в його діях були ознаки вимагання. Вказує, що призначене йому покарання є надмірно суворим. При призначенні покарання суд обгрунтовано зазначив, що обставини, які обтяжують провину відсутні. Але суд не врахував, що він тривалий час добросовісно працював працівником Уманської меблевої фабрики. В складі його сім`ї єдина особа це - мати ОСОБА_17 , 1958 р народження, інвалід, пенсіонерка. Він розкаявся у скоєному. Фізичної шкоди потерпілому він не спричинив. Співчуває йому та вибачився перед ним у судовому засіданні.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора про залишення вироку районного суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляційної скарги, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.187 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого винуватим у вчиненні злочину, передбаченим ч.2 ст. 187 КК України, кваліфікувавши його дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 в частинні скоєного визнав вину, однак не погодився з кваліфікацією своїх дій, оскільки вважає, що вчинив вимагання та пояснював, що вони з ОСОБА_7 протягом останніх трьох місяців перед скоєнням злочину спілкувались між собою. В день скоєння злочину вони зустрілись з ОСОБА_7 в м. Умань. Потім поїхали в сторону м. Одеса по трасі. Доїхавши до моста, вони повернули в напрямку м. Миколаїв. На заправці в с. Станіславове вони дозаправились та побачили вантажний автомобіль, що стояв на узбіччі. Перед цим йому ОСОБА_7 показав посвідчення учасника бойових дій та дав зброю. Від`їхавши машиною в сторону, вони обоє з ОСОБА_7 прийшли до вантажного автомобіля, після чого він постукав та представився самообороною, а коли водій відкрив він сів до нього в кабіну та сказав, що вони забезпечують порядок на даній ділянці дороги за що водії зобов`язані сплачувати кошти. При цьому з`ясував, що саме за вантаж перевозиться, взяв документи на вантаж і почав вимагати надати йому кошти та паспорт. Після того, як потерпілий почав вимагати повторного пред`явлення посвідчення, він дістав пістолет, хоча знав, що він не справний. Поставивши його собі на коліна, вказав водієві, щоб останній віддав йому кошти. Водій дістав барсетку. Він взяв барсетку, дістав гроші і сказав що йде до "старшого", щоб вирішити як діяти далі. Тоді, вийшовши з автомобіля, вони разом з ОСОБА_7 пішли в напрямку свого автомобіля. Сівши в нього поїхали в напрямку м. Умань. На в`їзді до м. Умань в напрямку м. Вінниця вони зупинились поділили гроші навпіл, а потім він за свої кошти купив на шиномонтажі два колеса. Зброю та посвідчення залишив у автомобілі.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_6 , його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України повністю доведена дослідженими та перевіреними судом доказами, є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про доведеність інкримінованого обвинувачення, у вироку правильно послався на показання потерпілого ОСОБА_11 , який суду пояснював, що він їхав на вантажному автомобілі в напрямку м. Миколаїв. Біля с. Станіславове, біля заправки він зупинився та ліг у спальне відділення відпочити. Коли він спав, в двері кабіни постукали. Потім він відчинив і йому чоловік, представився членом громадської організації "Самооборона", пред`явивши посвідчення. Коли чоловік сів до кабіни, ще один залишився стояти поряд з кабіною автомобіля. Той що сів у кабіну почав вимагати документи та кошти, пояснивши, що вони забезпечують порядок на цій ділянці дороги, а водії зобов`язані сплачувати їм відсотки. В цей час він зрозумів, що дії даних людей є незаконними та почав вимагати щоб він знову пред`явив посвідчення. Тоді чоловік достав пістолет та пригрозив йому. Потерпілий зазначив, що дану погрозу він сприйняв, як реальну і розумів що ризикує життям, якщо не передасть останньому кошти. Доставши барсетку, він відкрив її, а чоловік вихвативши з неї гроші почав вилазити з автомобіля, після чого, він та інший чоловік, що стояв біля машини, побігли в напрямку придорожніх кафе. Через короткий проміжок часу звідти на великій швидкості виїхав легковий автомобіль. Він стверджує, що до нього в автомобіль підсів ОСОБА_6 , однак іншого чоловіка він в лице не бачив.

Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснювала, що вона є цивільною дружиною ОСОБА_7 . Автомобіль на якому було скоєно злочин належить їй, однак про те, що даний автомобіль буде використовуватись для скоєння злочину їй було не відомо. Вона стверджує, що в ніч скоєння злочину, ОСОБА_7 вдома не було. Але про те, що він вчинив злочин їй стало відомо від працівників міліції. Крім цього вона підтвердила, що в бардачку її автомобіля знаходилось посвідчення учасника бойових дій її покійного батька.

Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні пояснив, що він працює оператором на АЗС, біля якої стався злочин. В ніч скоєння злочину, він був на зміні та дійсно вночі під`їхав заправлятися легковий автомобіль Ланос. Через те, що він знає власників по номерним знакам автомобілів, він подивився на номерний знак, що стало причиною того що він запам`ятав цифри, які потім повідомив працівникам міліції. Крім цього він вказав, що від старого клубу через деякий час від`їхав автомобіль на великій швидкості, пробуксувавши колесами.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 19 січня 2015 року , в м. Умань по вул. Глиби №14 в стінах колишньої бані в заглибленні біля металевого предмета виявлено предмет схожий на пістолет без магазину завернутий в господарську рукавицю. На даний предмет вказав учасник огляду ОСОБА_7 (а.с.32-40 т.1) з фототаблицею.

Відповідно до висновку балістичної експертизи №23 від 29.01.2015 року вилучений предмет є пневматичним пістолетом калібру 4,5 мм. виготовлений промисловим способом. Однак на час проведення експертизи не встановлена можливість робити постріли через відсутність магазину. (а.с.74-77т.1)

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20.01.2015 року, потерпілий по знімкам на фотознімку №4 впізнав особу, що здійснила на нього напад, ця особа є ОСОБА_6 (а.с.98-100 т.1)

Згідно протоколу огляду предмету від 30.01.2015 року, було оглянуто автомобіль ДЕО ЛАНОС р.н. НОМЕР_4 оливкового кольору, де в ході огляду було вилучено посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_19 (а.с.53-60 т.1)

Твердження ОСОБА_6 про необхідність перекваліфікації його дій із ст.187 ч.2 на ст.189 ч.2 КК України колегія суддів вважає безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінальної справи.

Так, кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.187 КК України є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Погроза застосування насильства при розбої має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він буде протидіяти нападникові або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося.

Водночас, при відмежуванні розбою від вимагання слід виходити з того, що при розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати фізичне насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування при вчиненні вимагання майна, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимога передати майно, поєднана з погрозою застосувати насильство до потерпілого або до близьких йому родичів у майбутньому, якщо майно не буде передане, кваліфікуються за ст. 189 КК.

Погрожуючи застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров`я, обвинувачений ОСОБА_6 дістав пістолет та пригрозив потерпілому. Потерпілий зазначив, що дану погрозу він сприйняв, як реальну і розумів що ризикує життям, якщо не передасть останньому кошти. Діставши барсетку, він відкрив її, а ОСОБА_6 , вихвативши з неї гроші почав вилазити з автомобіля, після чого, він та інший чоловік, що стояв біля машини, побігли в напрямку придорожніх кафе. Через короткий проміжок часу звідти на великій швидкості виїхав легковий автомобіль.

Тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мали значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного, врахував сукупність всіх обставин вчиненого діяння, а також те, що умисел ОСОБА_6 був направлений саме на заволодіння майном потерпілого, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, притому за попередньою змовою групою осіб.

А тому, кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України, як це вказав суд першої інстанції, є правильною та відповідає матеріалам кримінального провадження.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи обвинуваченого про те, що він вимагав кошти у потерпілого, оскільки вони повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 . У суду апеляційної інстанції немає підстав ставити під сумнів показання потерпілого, які логічні, послідовні і незмінні. Даних про те, що він оговорює обвинуваченого, судом не встановлено. Суд розцінює покази обвинуваченого способом захисту та намаганням уникнути від відповідальності.

Призначаючи покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії умисного, корисного, закінченого тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, позитивно характеризується за місцем проживання, обставини, що пом`якшують чи обтяжують покарання не встановлено, а тому обґрунтовано дійшов висновку про не можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення.

Доводи апеляції обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не повною мірою врахував, що він щиросердно кається у вчиненому, а також має матір, котра є інвалідом, що призвело до призначення винному занадто суворого покарання, є такими що не знаходять свого підтвердження, оскільки при призначенні покарання ОСОБА_6 районним судом враховано наявність всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо досліджених під час судового розгляду, та враховані під час призначення ОСОБА_6 покарання.

Колегія суддів під час розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає, що обставини, які б пом`якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_6 відсутні.

Крім того, на переконання колегії суддів щире каяття має базуватися на внутрішньому переконанні особи і характерне тим, що воно засноване на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через її психологічне самоосудження, усвідомлення вини, що між усім підтверджується правдивими показаннями про обставини вчиненого, визнання вини та готовність нести відповідальність за вчинене.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, допитаний в ході судового слідства судом першої інстанції ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково, тому указана позиція під час судового розгляду не може свідчити про щире його каяття у скоєному злочині.

Стосовно того, що ОСОБА_6 має матір, яка є інвалідом, то, колегія суддів вважає, що дана обставина, із урахуванням інших обставин по справі, у тому числі, що винний є раніше судимою особою, не є такою, що впливає на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення по суті та обґрунтованість призначеного ОСОБА_6 покарання, яке за вказаних вище обставин справи є необхідним і достатнім для його виправлення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 свого підтвердження не знайшли, а тому колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку суду першої інстанції, як того просить апелянт.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 23.06.2015 року щодо нього без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4