АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Новий Буг Миколаївської області, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину 2005 року народження, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 23 квітня 2007 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва від за ч.1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 7 грудня 2010 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі, та 2 квітня 2014 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 4 червня 2015 ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного судом покарання з випробуванням іспитовим строком на 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачені ст. 76 КК України.

Не оспорюючи фактичні обставини справи і правову кваліфікацію дій обвинуваченого заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. На обґрунтування такої позиції прокурор зазначає, що суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не врахував відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки ОСОБА_6 та вчиненого ним кримінального правопорушення, його неодноразово засудження за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності. А тому, на думку прокурора, виправлення та перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є неможливим.

Також прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_6 з 11 лютого 2007 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлад психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності і заходів щодо лікування не вживає.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор подану апеляційну скаргу підтримав частко та просив вирок суду змінити, застосувати до обвинуваченого положення статті 69-1 КК України, пом`якшити призначене покарання з 5 років позбавлення волі на 4 роки позбавлення волі, залишивши без зміни застосування ст. 75 КК України з урахуванням цих обставин та нових характеризуючи даних поданих до апеляційного суду, обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи її необґрунтованою.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаного з проникненням у приміщення, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_9 , який має не зняту та непогашену судимість, повторно 4 лютого 2015 року приблизно о 1 годині, зайшовши до будинку АДРЕСА_3 та піднявшись на 16 поверх, відігнув металеві грати, які зачиняли вхід на горище та дах, проник до частини східцевої клітини, яка вела на горище. Піднявшись по сходинках, через отвір вхідних дверей на горище ОСОБА_9 помітив коробки з майном та шкіряну сумку чорного кольору, які там знаходились та належать ОСОБА_10 .
Вийшов на дах будинку та за допомогою мотузки, яку там виявив, спустився до вікна, розбив шибку, проник на горище будинку, де склав два перфоратори та одну електродриль до шкіряної сумки чорного кольору, яка там знаходилась і таємно, повторно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: чорну шкіряну сумку, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, електродриль марки «Dewalt DWD024», вартістю 800 гривень, два перфоратора марки «Forte» вартістю 800 гривень кожна, а всього на загальну суму 2400 гривень.
Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Справа розглянута в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаного з проникненням у приміщення, а також кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами, в їх сукупності, які досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та ніким із учасників судового процесу не оспорюються.

При, цьому суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності позиції обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим в інкримінованому йому злочині, роз`яснив йому та всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованих йому злочинах та юридична кваліфікація її дій не є предметом апеляційного розгляду.

Всупереч твердженням в апеляційній скарзі прокурора покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатніх для його виправлення і перевиховання.

Так, з урахуванням ступені тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, згідно із ст. 12 КК України, як тяжкого злочину, відсутності обставин, які обтяжують покарання, наявності обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування заподіяних збитків, конкретних обставин вчине6ння кримінального провадження, критичне відношення обвинуваченого до скоєного, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, при цьому врахував дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, має постійне проживання, працює, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, його вік та стан здоров`я.

Крім того, суд першої інстанції врахував думку потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі та заявив про відшкодування йому ОСОБА_6 матеріальної та моральної шкоди.

Тому, колегія суддів вважає, що наведені обставини в їх сукупності давали суду першої інстанції усі підстави для висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, і звільняючи його від відбування основного покарання зі здійсненням над ним нагляду та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування кримінального закону.

Про правильність такого висновку вказують докази, які не досліджувались судом першої інстанції та були досліджені в суді апеляційної інстанції.

Так з наданої довідки директора цеху УАСП «ВЕСТВІНД ЛТД» від 2.10.2015 року вбачається, що ОСОБА_6 зайнятий суспільно корисною працею.

Крім того, ОСОБА_6 знаходиться в шлюбі з ОСОБА_12 , яка згідно виписки медичної картки амбулаторного хворого від 26 жовтня 2015 року консультативно-діагностичного центру КНП Шевченківського району міста Києва хворіє на тяжке захворювання. При цьому, вони разом виховують доньку ОСОБА_12 від першого шлюбу 2005 року народження.
Як слідує з характеристики ОСОБА_13 від 6 листопада 2015 року, яка є ученицею першого класу, виданої Спеціалізованою школою № 28 1-3 ступенів з поглибленим вивченням англійської мови, убачається що ОСОБА_6 відвідує батьківські збори та шкільні свята, що в свою чергу вказує на прийняття участі у вихованні дитини.

Зазначені обставини характеризують ОСОБА_6 , як особу, виправлення якої можливе без відбування покарання.

А тому доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та безпідставне застосування відносно ОСОБА_6 ст. 75 КК України є необґрунтованим.

Проте, визначаючи розмір покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі за наявності щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, добровільного відшкодування завданого збитку, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також те, що ОСОБА_6 визнав свою вину, суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

У відповідності до вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання передбачених пунктом 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Вказане свідчить, що судом першої інстанції не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, тому колегія суддів вважає за необхідне зменшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, визначивши йому, згідно ст. 69-1 КК України покарання у розмірі 4 років позбавлення волі, у зв`язку з чим вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 4 червня 2015 року необхідно змінити.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 4 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.

Зменшити призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, визначивши йому, згідно ст. 69-1 КК України покарання у розмірі 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу апеляційного суду може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_14 ОСОБА_3

ЄУНС 761/8595/15к
№ апеляційного провадження 11кп/796/1356/2015
Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_15 ,
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1 .