Ухвала іменем україни 26 листопада 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретаріОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Черкаської області на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 26 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 15 травня 2015 року щодо виправданого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березівка Маньківського району Черкаської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

виправдано за ч. 2 ст. 364 КК України за недоведеністю, що в діянні ОСОБА_6 є склад кримінального правопорушення.
Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 15 травня 2015 року вирок суду залишено без змін.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він, являючись на підставі наказу голови Державного комітету України із земельних ресурсів № 440-кт начальником управління Держкомзему у м.Черкаси, тобто будучи службовою особою - керівником органу державної влади, в липні-серпні 2009 року використовував свої владні повноваження всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб за наступних обставин.
Перебуваючи у приміщенні управління Держкомзему у м.Черкаси, розташованому за адресою м.Черкаси, бульвар Шевченка, 135, у робочий час, приблизно з 9 до 18 години, протягом липня-серпня 2009 року, ОСОБА_8 , використовуючи свої владні повноваження всупереч інтересам служби, діючи умисно в інтересах ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , в порушення ст. ст.20, 38, 39 Земельного Кодексу України, відповідно до яких використання земель громадської та житлової забудови проводиться відповідно до генерального плану населеного пункту, а також зміна цільового призначення здійснюється за проектами землеустрою щодо їх відведення виключно за погодженням з Кабінетом Міністрів України та за наявності висновку органу охорони навколишнього середовища, достовірно знаючи, що 4 земельні ділянки, розташовані в АДРЕСА_2 (в районі АДРЕСА_3 та Чичеріна), розмірами по 1000 кв. м кожна, відносяться до лісів 1 групи, та Державним управлінням охорони навколишнього середовища в Черкаській області висновки про можливість передачі зазначених земельних ділянок у приватну власність не видавалися, а також усвідомлюючи те, що згідно з генеральним планом забудови мікрорайону Дахнівка м.Черкаси, на зазначеній території заплановано та затверджено будівництво лікарняного комплексу, протягом липня-серпня 2009 року (08.07.2009 p., 29.07.2009 p., 06.08.2009 p.) особисто підписав та видав державні акти серії ЯЖ № № 884764, 883743, 883747, 883764 на земельні ділянки загальною площею 1000 кв.м кожна відповідно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , внаслідок чого з комунальної власності незаконно вибули земельні ділянки загальною нормативно-грошовою вартістю 232800 грн., чим спричинив охоронюваним законом громадським інтересам тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_8 вчинив зловживання владою, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади всупереч інтересам служби,що спричинило тяжкі наслідки охорюваним законом громадським інтересам, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України.

У касаційній скарзі прокурор просить судові рішення скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку у порушення вимог ст. 374 КПК України врахував лише показання ОСОБА_6 , як доказ його невинуватості та безпідставно залишив без уваги: показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 ; дані, які містяться у протоколі огляду проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок; протоколі огляду карти «Застройка жилого району «Дахнівка» м. Черкаси; листі Державного управління охорони навколишнього середовища у Черкаській області від 20.01.2010 року № 07/1-72. Також зазначає, що суд упереджено підійшов до висновку Державної інспекції сільського господарства у Черкаській області від 06.09.2013 року № 2488.

Також, посилається, що районний суд у мотивувальній частині вироку вказав, що в діях ОСОБА_6 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України і одночасно зазначив як підставу виправдання останнього, що підозра яка оголошена ОСОБА_6 , у вчиненні зазначеного злочину, є недоведеною та не знайшла свого підтвердження у судовому засіданні, чим допустив суперечностей. На що не звернув увагу апеляційний суд.

Крім того зазначає, що суд апеляційної інстанції переглядаючи кримінальне провадження порушив вимоги ст. 22, ч. 3 ст. 404, ст. 405 КПК України, оскільки безпідставно відхилив клопотання сторони обвинувачення про дослідження обставин кримінального провадження на підтвердження вини ОСОБА_6 , залишив поза увагою наявну у матеріалах кримінального провадження копію генерального плану забудови міста, та вимоги апеляційної скарги щодо повного дослідження матеріалів кримінального провадження, не проаналізував доводи апеляційної скарги прокурора, не мотивував прийняте рішення, як того вимагає ст. 419 КПК України та передчасно залишив виправдувальний вирок без змін. Прокурор зазначає, що апеляційний суд безпосередньо не дослідивши матеріали провадження, безпідставно зазначив в своїй ухвалі, що представник Держкомзему не є контролюючим органом чи посадовою особою над місцевою радою чи державним підприємством лісового господарства.

Крім того, прокурор стверджує, що судом апеляційної інстанції допущено упереджене ставлення до сторони обвинувачення, оскільки до виходу у нарадчу кімнату апеляційний суд висловив думку щодо невинуватості ОСОБА_6 .

На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_6 надіслала заперечення у якому просить касаційну скаргу не задовольняти. Вважає судові рішення законними, обґрунтованими і вмотивованими, оскільки при їх постановленні судами дотримані всі норми матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який доводи касаційної скарги підтримав частково, просив скасувати лише ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді, оскільки в апеляційних скаргах порушувалось питання про постановлення нового вироку. Звернув увагу, що апеляційний суд при розгляді кримінального провадження безпідставно відмовив у клопотанні прокурорів про повторне дослідження доказів, а також не провів судові дебати. Крім того, з посиланням на технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в апеляційному суді, прокурор зазначив про упереджене ставлення апеляційного суду до сторони обвинувачення, оскільки колегія суддів під час розгляду кримінального провадження по суті, неодноразово наголошувала на безпідставності апеляційних вимог прокурорів, тим самим, на думку прокурора, апеляційний суд висловив наперед свою позицію щодо оскарженого судового рішення; пояснення засудженого та його захисника, які не погодилися з касаційною скаргою, просили судові рішення залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК Українипередбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Також ч. 4 ст. 95 КПК Українипередбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

З огляду на положення статей 404, 405 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи апеляцій, у тому числі за необхідності й шляхом дослідження доказів.

А відповідно до ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції повинні зазначатися узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. Також при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційні скарги визнані необґрунтованими.

Разом із тим ці вимоги закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 апеляційним судом виконані не у повному обсязі.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 та заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_15 у поданих апеляційних скаргах, які за змістом доводів аналогічні касаційній скарзі заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_16 , аргументовано зазначали про невідповідність вироку районного суду вимогам статей 370, 374 КПК України, просили його скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України, неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Прокурори наголошували на тому, що суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення і свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину побудував на показаннях обвинуваченого, не взявши до уваги та належним чином не перевіривши докази, надані органом досудового слідства. Апелянти просили постановити новий вирок, провести судове слідство у повному обсязі, та переоцінити докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, прокурори, поряд з іншими доводами, зазначали про те, що судом першої інстанції, хоча і досліджено, однак незаконно не взято до уваги на підтвердження винуватості ОСОБА_6 такі документи як: Посадова інструкція начальника управління Держкомзему у місті Черкаси Черкаської області, Положення про міськрайонне управління Держкомзему у м. Черкаси з якими ОСОБА_6 був ознайомлений, про що свідчить його підпис у цих документах. Крім того, залишено поза увагою ст. 9 Закону України «Про державну землевпорядну експертизу», згідно якої обов`язковій державній експертизі підлягають, зокрема, проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок особливо цінних земель, земель лісогосподарського призначення, а також земель водного фонду, природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення, та ст. 193 Земельного кодексу України ( в редакції Закону від 02.07.2009 року) згідно якої Державний земельний кадастр - це єдина державна система земельно-кадастрових робіт, яка встановлює процедуру визнання факту виникнення або припинення права власності і права користування земельними ділянками та містить сукупність відомостей і документів про місце розташування та правовий режим цих ділянок, їх оцінку, класифікацію земель, кількісну та якісну характеристику, розподіл серед власників землі та землекористувачів.
А згідно п. 2.9 Посадової інструкції начальника управління Держкомзему у місті Черкаси Черкаської області до обов`язків та повноважень начальника управління належить організація і забезпечення ведення державного земельного кадастру та координація роботи з проведення земельно-кадастрової інвентаризації земель міста.
Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурори навели доводи на підтвердження скоєння ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом.
Для їх переоцінки прокурори просили повторно дослідити письмові докази, які зазначені в обвинувальному акті та заслухати показання свідків, після чого ухвалити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 .
З журналу судового засідання від 15.05.2015 року та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в апеляційному суді у зазначений день, убачається, що суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження обмежився лише заслуховуванням прокурорів на підтримку поданих ними апеляційних скарг, пояснень ОСОБА_6 висловлених на свій захист та його захисника ОСОБА_7 , після чого видалився до нарадчої кімнати для прийняття рішення.
У той же час, апеляційний суд мотивуючи свої висновки щодо безпідставності доводів апеляційних скарг прокурорів не дослідивши безпосередньо докази на які посилалась сторона обвинувачення, у своєму рішенні вказав, що ОСОБА_6 не був депутатом місцевої ради і не приймав участь у прийнятті рішення про виділення спірних земельних ділянок. Завдання на виконання робіт місцевою радою було доручено комунальному підприємству «Земля». Питання про вибір земельної ділянки, її погодження проводив у 2008 році не ОСОБА_6 , а начальник управління земельних ресурсів та землеустрою ОСОБА_17 . Коли була виготовлена проектна документація на земельні ділянки, громадянам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 при її погодженні ОСОБА_6 листом повідомив щодо відношення цих земельних ділянок до лісів 1 групи і погодив їх передачу у приватну власність за умови дотримання вимог чинного законодавства.
Крім того, апеляційний суд в обґрунтування свого рішення, зазначив, що відносно осіб, які приймали рішення про вибір і виділення земельних ділянок під забудову кримінальні провадження закриті за відсутністю в їх діях складу злочину. Також послався, що замовником проектів на відведення земельних ділянок та розпорядником земель, які відносяться до лісів І групи є місцева рад і вона зобов`язана залучити всі служби для погодження проектів і при необхідності провести експертизу. Начальник лісового господарства погодив проекти без будь-яких застережень, тому представник держкомзему зобов`язаний підписати такі документи, так як він не являється контролюючим органом чи посадовою особою над місцевою радою чи державним підприємством лісового господарства.
Проте на вищевказані матеріали кримінального провадження суд першої інстанції у вироку не посилався і не оцінював їх. Не дослідив їх і апеляційний суд.

Поміж іншого, суд апеляційної інстанції надав оцінку новому генеральному плану забудови міста Черкаси, який був затверджений у 2012 році. Разом з тим, не звернув увагу на генеральний план забудови цього міста затверджений у 1984 році.
Таким чином апеляційний суд, без безпосереднього дослідження доказів у тому числі і тих яким не надавав оцінку суд першої інстанції, прийшов до висновку, що органами досудового розслідування та прокурором, як під час досудового розслідування так і під час розгляду кримінального провадження у районному і апеляційному судах не наведеного жодного доказу, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_6 , підписуючи державні акти про передачу земельних ділянок громадянам під будівництво діяв умисно, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби, оскільки підписання державних актів входить у його функціональні обов`язки.
Крім того, апеляційний суд мотивуючи свої висновки щодо безпідставності доводів апеляційних скарг прокурорів у своєму рішення послався на довідку підписаною та виданою ОСОБА_6 27 березня 2009 року, згідно якої останній, мовби, направляв застереження органу, який приймає остаточне рішення про передачу громадянам земельних ділянок у власність. При цьому апеляційний суд констатував, що за законом немає значення у якій формі повідомлений цей орган.
Однак, згаданий документ у матеріалах кримінального провадження відсутній, він не досліджувався у суді першої інстанції.

Більше того, як вбачається з ухвали, якою відмовлено стороні обвинувачення у повторному дослідженні доказів та допиті свідків, апеляційний суд зазначив, що підстав для повторного дослідження доказів не вбачається, оскільки заявлені клопотання прокурорів зводяться до того, що останні намагаються схилити апеляційний суд до переоцінки доказів, що за законом не передбачено.
Тим самим, на думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції допустив упередженість по відношенню до сторони обвинувачення, оскільки на стадії розв`язання клопотань фактично висловив свою думку щодо безпідставності вимог апеляційних скарг прокурорів.
Між тим, апеляційний суд мав би безпосередньо дослідити докази у кримінальному провадженні з огляду на ч. 6 ст. 9, п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України, оцінити у сукупності, після чого ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення по справі, оскільки в апеляційних скаргах прокурорів ставилось питання про ухвалення обвинувального вироку.

При цьому суд апеляційної інстанції не звернув увагу на пункти 1.5, 2.23 Посадової інструкції начальника управління Держкомзему у місті Черкаси Черкаської області де вказано, що начальник управління держкомзему у своїй роботі керується Конституцією України, законами України, указами Президента, діючим земельним законодавством, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, Верховної ради України та наказами Держкомзему України і головного управління Держкомзему у Черкаській області, іншими нормативно-правовими актами, Положеннями про управління Держкомзему у місті Черкаси, а також цією інструкцією. Начальник управління Держкомзему зобов`язаний порушувати у встановленому законом порядку клопотання про зупинення дії або скасування актів місцевої державної адміністрації та органів місцевого самоврядування, які суперечать вимогам земельного законодавства.
Крім того, залишив поза увагою п. 32 Положення про міськрайонне управління Держкомзему у м. Черкаси відповідно до якого управління порушує у встановленому законодавством порядку клопотання про зупинення дії або скасування актів місцевих держадміністрацій та органів місцевого самоврядування з питань, що належать до його компетенції, а також про притягнення осіб, винних у порушенні земельного законодавства, до передбаченої законом відповідальності. А згідно цього ж положення основними завданнями управління є, поміж іншого, здійснення державного контролю за використанням та охороною земель.
Таким чином, на думку суду касаційної інстанції, апеляційний суд безпідставно не надав оцінку доводам апеляційних скарг прокурорів, що ОСОБА_6 повинен був діяти відповідно до посадової інструкції, положення про управління, та ч. 2 ст. 144 Конституції України якою передбачено, що рішення органів місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняються у встановленому законом порядку з одночасним зверненням до суду.
Отже, апеляційний суд усупереч законодавчим приписам не дослідив безпосередньо зібраних у провадженні доказів, обмежився лише заслуховуванням пояснень учасників процесу з приводу поданих апеляційних скарг, тим самим порушив вимоги ч. 6 ст. 9, п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. ст. 23, 94, 95, 404 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону України, з огляду на вимоги ч. 1 ст. 412 КПК України та постановив ухвалу яка не відповідає приписам ст. 419 КПК України, оскільки при розгляді апеляційних скарг зазначивши суть апеляційних доводів, повною мірою їх не перевірив, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, на які посилалися прокурори, з огляду на те, підтверджують чи спростовують вони пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, а тому передчасно погодився з висновком суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину та залишив виправдувальний вирок районного суду без змін.

Крім того, частиною 1 статті 405 КПК України передбачено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України.

Відповідно до змісту частин третьої та п`ятої цієї ж статті при розгляді справи в апеляційному порядку проводяться судові дебати та надається останнє слово обвинуваченому.
Наведені вимоги закону апеляційний суд також не виконав.
З інформації, зафіксованої на технічному носії слідує, що апеляційний суд після висловлення сторонами своїх доводів, вийшов до нарадчої кімнати, не провівши судові дебати під час яких найбільшою мірою проявляється така загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій (ст. ст. 7, 22 КПК України), що, у свою чергу, сприяє всебічному й об`єктивному дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного й обґрунтованого рішення суду, а також не надав останнє слово ОСОБА_6 .

У той же час, зі змісту ч. 1 ст. 373 КПК України випливає, що виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Зазначені норми закону різняться за своєю правовою природою та містять самостійні підстави для їх застосування.

Натомість районний суд, як убачається з вироку, виправдав ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, з чого не зрозуміло касаційному суду, яку саме із вище вказаних норм процесуального закону, як підставу для виправдання, застосував суд першої інстанції,

На зазначене не звернув увагу і апеляційний суд, попри те, що на це наголошували прокурори у своїх апеляційних скаргах.

Більше того, апеляційний суд, залишаючи без зміни виправдувальний вирок у своїй ухвалі самостійно дійшов висновку, що ОСОБА_6 обґрунтовано виправданий судом першої інстанції за ч. 2 ст. 364 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, при цьому взагалі не мотивував своє рішення в цій частині.

Крім того, апеляційний суд при постановленні рішення безпідставно вказав, що ОСОБА_6 навіть не сформульоване обвинувачення, чим порушено його право на захист, а лише повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки, в матеріалах кримінального провадження міститься обвинувальний акт, і цей процесуальний документ повністю відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного перегляду слід врахувати зазначене, дотримуючись вимог статей 22, 23, 94, 95 КПК України, положень глави 31 КПК України повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляцій, інші доводи касаційної скарги заступника прокурора Черкаської області, і в залежності від встановленого ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення щодо ОСОБА_6 .

З огляду на викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу заступника прокурора Черкаської області задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 15 травня 2015 року щодо виправданого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3