Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/325/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.08.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.08.2015 року.

Цією ухвалою щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, освіта вища, який одруженого, має на утримання двох малолітніх дітей, є акціонером та головою наглядової ради ПрАТ «Весна», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_8 ,

- захисника ОСОБА_6 ,

- підозрюваного ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді районного суду, постановити нову, якою у задоволенні клопотання слідчого СВ Кіровоградського МВ УМВС України в області відмовити та повернути внесену заставу.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що підозра, оголошена ОСОБА_7 є необґрунтованою з огляду на диспозицію ст. 191 КК України та роз`яснення п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року.

Так, згідно повідомлення про підозру від 17.08.2015 року, повідомлення про заміну раніше повідомленої підозри від 18.08.2015 року ОСОБА_7 не інкримінується протиправне безоплатне вилучення чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні. Навпаки, йдеться про прийняття рішення щодо реалізації, оцінки та подальшу реалізацію за оплатними договорами об`єктів нерухомості. Майно реалізоване за його ринковою вартістю, а кошти від реалізації отримано ПрАТ «Весна» (далі Товариство). Тому в даному випадку на думку апелянта не може бути мови про привласнення майна. Крім того, у вказаних процесуальних документах зазначається про порушення правочином прав акціонерів ПрАТ «Весна». Однак, 13.02.2015 року загальними зборами акціонерів ПрАТ «Весна» затверджено вказані правочини, тобто загальні збори, як вищий орган управління вирішили, що правочини укладено в інтересах Товариства.

Крім того, ст. 204 ЦК України закріплено принцип презумпції правомірності правочину, а правочини на які йдеться посилання в повідомленні про підозру і повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри ніким не оскаржено, рішень суду про визнання їх недійсними немає, а тому особи, що їх вчинили діяли правомірно.

Стосовно привласнення ввіреного майна шляхом зловживання службовим становищем, апелянт звертає увагу суду на те, що голова наглядової ради не має повноважень щодо самостійного розпорядження майном, так як згідно Статуту ПрАТ «Весна» та Закону України «Про акціонерні товариства» наглядова рада приймає всі рішення колегіально.

Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Виходячи з повідомлення про підозру та повідомлення про заміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 привласнив майно ПрАТ «Весна», де він є найманим працівником.

Статтею 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених, в тому числі ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Отже, апелянт вважає, що в даному випадку кримінальне провадження могло бути розпочате лише на підставі заяви ПрАТ «Весна», а тому початок досудового розслідування без такої заяви є незаконним.

В ухвалі слідчого судді зазначено, що матеріали клопотання містять достатні дані про наявність ризиків, передбачених п. 1-5 ч. 1 ст. 178 КПК України, при цьому ці матеріали не конкретизовано, а висновок про наявність ризиків зроблено виключно з тяжкості інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що суперечить практики Європейського суду з прав людини (справи «Алєксандер Макаров проти Росії» № 15217/07 від 12.03.2009 року, «Бойченко проти Молдови» № 41088/05 від 11.07.2006 року, «Мамедова проти Росії» справа № 7064/05 від 01.06.2006 року).

Безпідставним є посилання в ухвалі слідчого судді на те, що підозрюваний спричинив потерпілій матеріальну шкоду в особливо великому розмірі та не відшкодував заподіяні кримінальним правопорушенням збитки, так як ОСОБА_7 не інкримінується заподіяння будь-кому матеріальної шкоди.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляції захисника, просили ухвалу слідчого судді районного суду скасувати, ухвалити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити та повернути внесену заставу. Заслухавши прокурора, який просив ухвалу слідчого судді змінити, ураховуючи стан здоров`я ОСОБА_7 застосувати до нього більш м`який запобіжний захід, дослідивши матеріали клопотання та зваживши доводи апеляції в межах, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.08.2015 року задоволено клопотання слідчого СВ Кіровоградського МВ УМВС України у Кіровоградській області ОСОБА_9 з урахуванням зміни до клопотання, внесених прокурором ОСОБА_8 і до підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, в період з 10 год. 30 хв. 19.08.2015 року до 10 год. 30 хв. 17.10.2015 року. Визначено розмір застави в сумі 350 000 грн., у разі внесення заставодавцем визначеної в ухвалі суми застави, на підозрюваного ОСОБА_7 покладено обов`язки, передбачені п. 1,2,3 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Так, органами досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру в тому, що за його пропозицією, як голови Наглядової ради ПрАТ «Весна», 18.04.2014 року Наглядовою радою призначена на посаду директора Товариства ОСОБА_10 , з правом від імені Товариства вчиняти дії без довіреності та підписувати правочини.

Після цього, службовими особами ПрАТ «Весна», ОСОБА_10 та ОСОБА_7 незаконно, протиправно, без рішення загальних зборів Товариства, в порушення ч. 2 ст. 70 Закону України «Про акціонерні товариства», 08.09.2014 року було відчужено нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення площею 102,62 м2 за адресою: АДРЕСА_2 ; 6/25 частин домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 ; комплекс будівель за адресою : АДРЕСА_1 .

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме у привласненні чужого майна, яке було ввірено особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені в особливо великих розмірах.

Задовольняючи клопотання та застосовуючи до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід, слідчий суддя районного суду своє рішення мотивував тим, що матеріали клопотання містять достатні дані про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, наявність ризиків, передбачених п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України та доказів недостатності застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, вказаним у клопотанні. При цьому, слідчим суддею ураховано, що ОСОБА_7 не відшкодував завдану шкоду.
Згідно ч. 1 ст. 177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першої цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим кодексом.
Дослідивши матеріали клопотання, колегія суддів дійшла висновку, що слідчий суддя районного суду під час розгляду клопотання про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу не дотримався вимог ст. 194 КПК України, безпідставно застосував до підозрюваного запобіжний захід з таких підстав.
Так, зазначаючи в ухвалі, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, слідчий суддя не врахував, що суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, який інкриміновано ОСОБА_7 є тільки службова особа.
В матеріалах клопотання, у повідомленні про підозру, у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри відсутні будь-які данні, які вказують на те, що будучи головою колегіального органу, як наглядова рада ПрАТ «Весна», ОСОБА_7 був службовою особою і що йому було ввірено майно, а саме: нежитлове приміщення площею 102,62 м2 за адресою: АДРЕСА_2 ; 6/25 частин домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 ; комплекс будівель за адресою : АДРЕСА_1 .
Органом досудового розслідування до клопотання долучено статут ПрАТ «Весна», який не містить всіх аркушів, у зв`язку з цим слідчий суддя не міг перевірити повноваження наглядової ради Товариства, на які йдеться посилання в зміні до раніше повідомленої підозри.

До того ж, в матеріалах клопотання є об`єктивні докази, які спростовують доводи змін до раніше повідомленої підозри, а також змін до клопотання, що вказане вище нерухоме майно реалізував ОСОБА_7 .

Згідно договорів купівлі-продажу від 08.09.2014 року нерухоме майно ПрАТ «Весна» реалізувала від імені Товариства директор ОСОБА_10 , відповідно до повноважень, наданих наглядовою радою ПрАТ «Весна», оформлених протоколом засідання № 8 від 10.08.2014 року (м.к.п. 16-17,41).

При цьому, згідно п. 2.1 договорів купівлі-продажу нерухомого майна від 08.09.2014 року кошти від реалізації нерухомого майна отримані ПрАТ «Весна», а не ОСОБА_7 , що об`єктивно підтверджується оглянутими колегією суддів квитанціями.

Зазначене свідчить про безпідставність твердження органу досудового розслідування у повідомленні про підозру, повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри, що кошти, отримані від купівлі-продажу нерухомого майна були привласнені підозрюваним ОСОБА_7 (м.к.п.18-19,20-22,23-24)

Крім того. відповідно до положень ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Ураховуючи презумпцію правомірності правочину, визначену ст. 204 ЦК України, твердження в повідомленні про підозру і повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри про недійсність договорів купівлі-продажу нерухомого майна від 08.09.2014 року (м.к.п.18-19,20-22,23-24) є сумнівним, так як їх недійсність не встановлена судом.

На підтвердження доводів про правомірність укладення договорів купівлі-продажу нерухомого майна від 08.09.2014 року (м.к.п.18-19,20-22,23-24), захисник надав слідчому судді копію протоколу загальних зборів акціонерів ПрАТ «Весна» № 1 від 13.02.2015 року, яким затверджено вказані правочини.

Про те, що загальні збори акціонерів ПрАТ «Весна», оформлені протоколом № 1 від 13.02.2015 року, проведено відповідно до вимог Закону України «Про акціонерні товариства» та Закону України «Про цінні папери», свідчить протокол нагляду за реєстрацією акціонерів, проведенням загальних зборів, голосування та підбиття його підсумків на загальних зборах ПрАТ «Весна», складеного посадовими особами Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (м.к.п.42,43-54).

Отже, аналізуючи в сукупності матеріали клопотання та докази, надані захисником слідчому судді, колегія суддів вважає, що у клопотання не наведено достатніх даних, які вказують на обґрунтованість повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, і у слідчого судді районного суду, під час розгляду клопотання були всі докази для такого ж висновку.

Крім того, у зміні до клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурор вказав, що у кримінальному провадженні наявні ризики, що підозрюваний ОСОБА_11 буде переховуватись від органів досудового розслідування, знищить, сховає або спотворить будь-які речі, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, буде незаконно впливати на потерпілих, свідка та інших учасників кримінального провадження, тобто прокурор під час досудового розслідування становив наявність ризиків, передбачених п. 1,2,3 ч. 1 ст. 177 КПК України (м.к.п.89-91).

Незважаючи на це, слідчий суддя вказав, що у даному кримінальному провадженні наявні ризики, передбачені п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК України, але не вказав на підставі яких допустимих доказах, встановив наявність цих ризиків. Отже, слідчий суддя районного суду вийшов за межі клопотання та безпідставно в ухвалі вказав на існування ризиків, які не зазначенні прокурором у зміні до клопотання (м.к.п.89-91).

При цьому звертає увагу на те, що вказавши в клопотанні про наявність ризиків, передбачених п. 1- 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, прокурор у зміні до клопотання, а слідчий суддя в ухвалі, в порушення вимог ст. 132 КПК України не навели жодного доказу, яким об`єктивно підтверджується наявність цих ризиків. Цим слідчим суддею порушено вимоги кримінального процесуального закону України та не дотримано практики Європейського суду з прав людини, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України.

Зокрема, у справах: «Алєксандер Макаров проти Росії» № 15217/07 від 12.03.2009 року, «Бойченко проти Молдови» № 41088/05 від 11.07.2006 року, «Мамедова проти Росії» справа № 7064/05 від 01.06.2006 року Європейський суд з прав людини вказав на недостатність посилання судів на відповідну норму закону без зазначення підстав з яких вони вважають обґрунтованими твердження про те, що ніби заявник може перешкодити провадженню у справі, переховуватися від правосуддя або скоювати нові злочини, не є достатнім для ухвалення рішення про тримання заявника під вартою.

До того ж відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

У матеріалах клопотання, а також у зміні до клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурор жодним чином не обґрунтував і навіть не довів, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 176 КПК України не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу. Однак, слідчий суддя районного суду безпідставно, не вмотивувавши в ухвалі своє рішення, вказав, що у даному кримінальному провадженні жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляції захисника, які аналогічні доводам, що надавалися слідчому судді районного суду є обґрунтованими.

Таким чином, при дотриманні слідчим суддею районного суду вимог ч. 2 ст. 194 КПК України, він був зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в задоволенні клопотання та відмовити у застосуванні до ОСОБА_7 будь-якого запобіжного заходу, так як прокурор не надав доказів, а під час судового розгляду не довів : наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України; наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує прокурор або слідчий; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

За змістом ст. 25, ч. 4 ст. 26, п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України, прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення (за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого) або в разі надходження заяви (повідомленні) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Кримінальне провадження у формі привітного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем, крім вчиненого організованою групою, або шкода від якого завдана державним інтересам), якщо вони вчинені особою, яка щодо потерпілого була найманим працівником і завдала шкоду виключно власності потерпілого.

Із дослідження матеріалів клопотання є очевидним, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України, а потім за ч. 5 ст. 191 КК України розпочато 03.03.2015 року у формі приватного обвинувачення на підставі заяви ОСОБА_12 (м.к.п.4-5,8-10), яку 10.03.2015 року допитано потерпілою (м.к.п.67-70).

Матеріали кримінального провадження не містять даних, що ОСОБА_7 щодо потерпілої ОСОБА_12 був найманим працівників і завдав шкоду виключно їй. У повідомленні про підозру і повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри не йдеться мова, що діями ОСОБА_7 заподіяна будь-кому шкода, а тим більше потерпілій ОСОБА_12 .

За таких обставин, орган досудового розслідування порушив вимоги ст. 25, ч. 4 ст. 26, п. 3 ч. 1 ст. 477 КПК України та безпідставно розпочав кримінальне провадження за заявою потерпілої. Не звернути увагу на очевидне порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону України слідчий суддя районного суду не міг.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника обґрунтованими, а тому ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою на підставі вимог ч. 2 ст. 194 КПК України у задоволенні змін до клопотання про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, відмовити. Також враховуючи вище викладене в сукупності, на підставі ч. 2 ст. 194 КПК України колегія суддів вважає за необхідне відмовити у застосуванні до підозрюваного ОСОБА_11 інших запобіжних заходів, передбачених ст. 176 КПК України.

У зв`язку з відмовою у задоволенні клопотання прокурора прокуратури ОСОБА_8 про застосування до ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та скасування ухвали слідчого судді районного суду, підлягає поверненню ОСОБА_10 застава в сумі 350 000 грн., внесена нею за ОСОБА_7 на підставі ухвали слідчого судді районного суду від 19.08.2015 року, на депозитний рахунок №0784, отримувач коштів ТУ ДСА України в Кіровоградській області , банк отримувача ГУ ДКСУ в Кіровоградській області код банку отримувача МФО 823016, призначення платежу: застава за ОСОБА_7 .

На підставі викладеного та керуючись ст. 177,178,183,191,376,404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів.
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.08.2015 року про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_8 про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, відмовити.
Повернути ОСОБА_10 заставу в сумі 350 000 грн., внесену нею на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.08.2015 року, на депозитний рахунок №0784, отримувач коштів ТУ ДСА України в Кіровоградській області , банк отримувача ГУ ДКСУ в Кіровоградській області код банку отримувача МФО 823016, призначення платежу: застава за ОСОБА_7 .

Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4