Справа № 420/1064/14-к
Провадження № 11кп/782/199/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 жовтня 2015 року Апеляційний суд Луганської області у складі:
головуючого: судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

розглянувши в м.Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора прокуратури Марківського району ОСОБА_7 , апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 10 липня 2015 року, яким

ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

смт.Марківка Марківського району Луганської

області, громадянина України, маючого середню

освіту, не працюючого, одруженого, маючи на

утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого:

21.04.2004р. Марківським районним судом Луганської

області за ч.3ст.185 КК України до 1року 6 місяців

позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України,

з іспитовим строком 1 рік;

3.02.2005р. Марківським районним судом за ч.3ст.185, 69

КК України до позбавлення волі строком 1 рік 6 міс.,

ст.71 КК України, приєднано покарання за вироком

Марківського районного суду від 21.04.2004 року,

призначено 2 роки позбавлення волі;

8.01.2014р. Марківським районним судом за ч.3ст.185 КК

України до 4 років позбавлення волі, з застосуванням

ст.75 КК України, з іспитовим строком 3 роки,

зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично проживаючого

за адресою:

АДРЕСА_2

Засуджено за ч.3 ст.185 КК України / крадіжка у Сенченко/ та призначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі; за ч.3ст.185 КК України/ крадіжка з магазину / призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ч.4ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначено покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано у вигляді 3 місяців позбавлення волі не відбуте покарання за вироком Марківського районного суду від 8.01.2014 року та призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_13 до вступу вироку в законні силу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислюється з моменту винесення вироку, зараховано в строк відбування покарання час тримання його під вартою з 31.03.2015 року.

Вирішено питання стосовно речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

ОСОБА_14 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця
с.Красне Поле Марківського району

Луганської області, громадянина України,
не працюючого, не одруженого,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1

Засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, та, відповідно до ст.76 КК України, покладено обов`язки.

Запобіжний захід домашній арешт скасовано.
Вказаним вироком засуджено також ОСОБА_15 , стосовно якого вирок не оскаржується.

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними в тому, що 02.06.2014 року, приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, прийшли до домоволодіння ОСОБА_16 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_10 через вхідну хвіртку, що знаходиться в огорожі домоволодіння з тильної його сторони, пройшов на подвір`я домоволодіння, а ОСОБА_9 при цьому залишився на городі біля вхідної хвіртки, спостерігаючи за тим, щоб їх ніхто не викрив за вчиненням крадіжки. В цей час ОСОБА_10 проник до приміщення сараю, розташованого на території домоволодіння ОСОБА_16 , звідки вчинив крадіжку 36 кг пшениці вартістю 115 грн.20 коп., з розрахунку вартості за 1 кг пшениці 3 грн.20 коп., та 30 шт. курячих яєць, вартістю 33 грн. 30 коп., з розрахунку вартості 1 курячого яйця 1 грн. 11 коп., заподіявши потерпілому ОСОБА_16 матеріальні збитки на загальну суму 148 грн.50 коп.

26.01.2015 р. приблизно о 00:10 годині, ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , діючи за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення, прийшли до приміщення магазину № НОМЕР_1 ПП ОСОБА_17 , який розташований за адресою: АДРЕСА_4 . Після чого ОСОБА_15 за допомогою металевого прута зірвав 2 навісних замки на вхідних дверях, що знаходяться з фасадного боку приміщення та разом з ОСОБА_9 проникли в дане приміщення, звідки вчинили крадіжку товарно-матеріальних цінностей, причинивши матеріальні збитки потерпілій ОСОБА_17 на загальну суму 2121грн.50коп.

На вирок суду прокурором прокуратури Марківського району подано апеляційну скаргу, в який він ставить питання про зміну вироку в частині призначення покарання ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Прокурор просить змінити вирок суду стосовно ОСОБА_9 та призначити йому покарання за ст.185ч.3 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1ст.71 КК України шляхом часткового приєднання покарань, призначити ОСОБА_9 покарання, за сукупністю вироків, частково приєднавши не відбуту частину покарання у вигляді 6 місяців позбавлення волі, призначене вироком Марківського районного суду від 8.01.2014 року, та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вказує на те, що вирок стосовно ОСОБА_9 підлягає зміні з вказаних підстав, посилається на те, що суд, не враховуючи положення п.20 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначив ОСОБА_9 покарання по кожному епізоду окремо. Також вказує на те, що судом невірно при призначенні покарання ОСОБА_9 застосовано ст.70ч.4 КК України, оскільки, відповідно до вимог ст.78 КК України, передбачене застосування вимог ст.71 КК України.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор ставить питання про скасування вироку суду в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Прокурор посилається на порушення вимог ч.3ст.370КПК України, вказує на те, що, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд, в якості доказу, на підтвердження розміру завданої матеріальної шкоди, необґрунтовано навів довідку, надану стороною захисту щодо вартості викраденої пшениці та яєць, згідно якої вартість 1 курячого яйця становить 1грн.00коп. та вартість пшениці становить 1грн.80коп. Однак, в межах пред`явленого обвинувачення, згідно обвинувального акту, розмір причиненої матеріальної шкоди викрадених 36кг пшениці становить 115грн.20коп., з розрахунку вартості за 1 кг пшениці 3грн.20коп., за 30штук курячих яєць , вартістю 33грн.30коп. з розрахунку вартості 1 курячого яйця 1грн.11коп., тобто у даному вироку допущено істотні суперечності щодо встановлення розміру спричиненої матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_18 , вказує на те, що судом не прийнято жодного заходу щодо перевірки доводів сторони захисту про те, що вартість викрадених товарів, зазначена у матеріалах кримінального провадження, може відрізнятись від реальної вартості.

В апеляційній скарзі захисника- адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку та ухвалення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_10 за відсутністю в його діях складу злочину, та скасування запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд.

Адвокат посилається на те, що ОСОБА_19 та ОСОБА_9 , допитані в суді, пояснили, що розмір та вартість викраденого завищені органом досудового розслідування, а саме: курячих яєць викрадено близько 10 штук, а пшениця, вилучена у ОСОБА_20 за місцем проживання, зважувалась за його відсутності, адвокат вважає, що загальна вартість викраденого не перевищувала 100грн., тоді, як для кваліфікації злочину, повинна перевищувати 121грн.80коп. потерпілий участі в судовому засіданні не приймав. Вважає, що в діях ОСОБА_21 відсутні ознаки злочину, а є ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП.

В апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку в зв`язку з недоведеністю його вини в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185ч.3 КК України, скасування запобіжного заходу та звільнення його з-під варти.

Адвокат посилається на те, що ОСОБА_19 та ОСОБА_9 , допитані в суді, пояснили, що розмір та вартість викраденого завищені органом досудового розслідування, а саме: курячих яєць викрадено близько 10 штук, а пшениця, вилучена у ОСОБА_20 за місцем проживання, зважувалась за його відсутності, вважає, що загальна вартість викраденого, згідно офіційної довідки, наданої стороною захисту, не перевищувала 100грн., тоді, як для кваліфікації злочину, повинна перевищувати 121грн.80коп. потерпілий участі в судовому засіданні не приймав. Вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутні

ознаки злочину, а є ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП.

Посилається на те, що суд не розглянув його клопотання щодо недопустимості доказів вини ОСОБА_20 в скоєнні крадіжки з магазину, які отримані внаслідок істотних порушень прав ОСОБА_20 , який поясняв, що був затриманий 26.01.2015року і до складання протоколу про затримання за підозрою 29.01.2015р. утримувався без їжі і відпочинку в службових приміщеннях працівниками міліції, тому він, піддаючись фізичному та психічному насильству, вимушений був обмовити себе в скоєнні крадіжки разом з ОСОБА_15 .

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора зі змінами та доповненнями,та просив скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, адвоката ОСОБА_6 , який підтримав доводи своїх апеляційних скарг частково та просив скасувати вирок і закрити справу по першому епізоду, а по другому епізоду призначити новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України одними з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ч.1ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до п.2ч.3ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_22 суд, формулюючи обвинувачення, визнав доведеним те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_22 скоїли крадіжку із сарая гр. ОСОБА_16 36кг пшениці вартістю 115грн.20коп, з розрахунку вартості за 1 кг пшениці 3 грн.20коп., та 30 штук курячих яєць вартістю 33грн.30коп., з розрахунку вартості 1 курячого яйця 1 грн.11коп., загальна вартість викраденого становить 148грн.50коп.

Наводячи в вироку докази на підтвердження встановлених судом обставин, суд вказав довідку щодо вартості пшениці та яєць, згідно якої вартість 1 курячого яйця становить 1,00 грн., вартість 1 кг пшениці становить 1грн.80коп.

Таким чином, з огляду на вартість викраденого, розрахунок якої наведено в довідці, вона не відповідає вартості викраденого, вказаного судом при формулюванні обвинувачення в мотивувальній частині вироку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі адвокат, вказуючи на те, що, згідно довідки, наданої стороною захисту до суду, загальна вартість викраденого, не перевищує 100грн, а також прокурор в змінах та доповненнях до апеляційної скарги щодо допущених порушень вимог ст.370 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд знаходить істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і вважає за необхідне, діючи на підставі ст.412 та ст.415 КПК України, вирок суду стосовно ОСОБА_20 та ОСОБА_10 скасувати з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно п.20 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті / частини статті / КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Однак, суд, не врахувавши зазначене, призначив покарання за ст.185ч.3 КК України по кожному епізоду окремо, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до ст.71 КК України покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

Згідно ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71,72 КК України.

Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_13 з застосуванням положень ст.70ч.4КК України, не відповідає вимогам закону, оскільки суд не врахував те, що ОСОБА_9 вчинив вказані злочини в період іспитового строку, встановленого йому вироком Марківського районного суду від 08.01.2014 року, яким його було засуджено за ст.185ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, з застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 3 роки.

Тому посилання прокурора на неправильне застосування судом закону при призначенні покарання є слушними.

Відповідно до п. 1,3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З огляду на викладене, апеляційний суд знаходить апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора підлягаючою задоволенню повністю, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, усунути вказані недоліки, перевірити всі доводи апеляційних скарг поданих прокурором та адвокатом, дати належну оцінку всім доказам та ухвалити законне, обгрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 412, 413, 419, 376 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями прокурора прокуратури Марківського району задовольнити повністю, апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_21 та ОСОБА_22 - частково.

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

СУДДІ:

--------------------------- ---------------------------- -------------------------