Справа №11а-456/19 Головуючий у 1 інстанції Галій О.Й.
Доповідач Танечник І.І.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року липня 16 дня Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого Яременка О.Д.

Суддів:ОСОБА_1, Танечника

З участю прокурора Шахрайчук Н.І.

Та адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляціями

адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3,

прокурора у справі ОСОБА_4 із змінами заступника прокурора області ОСОБА_5 на вирок Жидачівського районного суду Львівської області від ЗО грудня 2008 року.

Цим вироком

ОСОБА_3,

народження 10.11.1955 року, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, громадянин України,ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, раніше судимий - 15.07.2003 року Жидачівським районним судом Львівської області за ст. 364 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади на строк 3 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік від основного виду покарання, непрацюючий,

проживаючий - м.Новий Розділ, вул. Котляревського, 24 Миколаївського району

Львівської області

засуджений:

-за ч.З ст. 212 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та

адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, установах і організаціях всіх форм власності на строк 3 роки з конфіскацією 1/г частини майна, що є власністю засудженого;

-за ч.2 ст.366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та

адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, установах та організаціях всіх форм власності на строк 1 рік;

-за ч.1 ст.389 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення ме суворого покарання, більш суворим, визначено ОСОБА_3 покарання у в позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні nocaf повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарсьі обовязків на підприємствах, установах та організаціях всіх форм власності строком З роки, з конфіскацією ЛА частини майна, що є власністю засудженого.

Згідно ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вирокі частково приєднано невідбуте покарання один місяць позбавлення волі за вирої Жидачівського районного суду від 15 липня 2003 року і за сукупністю вироків визнач ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяці позбавленням права обіймати керівні посади, повязані з виконанням організації розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, устаної та організаціях всіх форм власності строком на 3 роки з конфіскацією ЛА частини май що є власністю засудженого.

Вирішено питання з речовими доказами по справі.

Засуджений ОСОБА_3 знаходиться на підписці про невиїзд.

ОСОБА_3 визнаний винуватим і засуджений за те, що він, будучи службоа особою - директором приватного підприємства „Агротех", що знаходиться: юридичною адресою с.Зарічне Жидачівського району Львівської області, на я» покладені обовязки по веденню бухгалтерського обліку, по наданню податкоа декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших - документ повязаних з обчисленням і сплатою обовязкових платежів до бюджетів та держав» цільових фондів, умисно, з корисливих мотивів шляхом заниження та приховував обєктів оподаткування, здійснюючи фінансово-господарські операції в період з 4 кварталу 2002 року по ЗО вересня 2005 року, ухилився від сплати податків, що входя в систему оподаткування введених у встановленому законом порядку на загальну су 1.305.158 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів особливо великих розмірах.

Так, в порушення п.п. 7.4.5, 7.4 ст. 7 Закону України „Про податок на доді вартість" з метою несплати ПДВ умисно, неправомірно включив до податкового креді в жовтні, листопаді та грудні 2002 року суми податку на додану вартість, які підтверджені прихідними податковими накладними, внаслідок чого умисно ухилився сплати податку на прибуток, що входить в систему оподаткування за 4 квартал її року на загальну суму 50.100 грн.

Крім цього, здійснюючи фінансово-господарські розрахунки з ТзОВ „Україно лісна промислова заготівельна компанія (м.Жидачів, Львівської області) відповідно договору № 4 від 02.01.2003 року, № 4 від 01.11.2004 року, N9 4 від 05.01.2004 року договору на обслуговування механізмами та машинами від 03.05.2004 p., за періс січня 2003 р. по вересень 2005 р. ОСОБА_3 реалізував цьому підприємс лісоматеріали та надав послуги по навантаженню лісопродукції на загальну q 5.626.800 грн. в т.ч. ПДВ 937.800 грн., а саме - реалізував та надав послуги Тз „Українська лісова промислова заготівельна компанія відповідно до виписаних і податкових та видаткових накладних.

В оплату за отримані товари, послуги, всього на суму 5.626.800 грн. Тз „Українська лісова промислова заготівельна компанія перерахувала на розрахункої рахунок ПП „Агротех № 260057166 Жидачівського відділення ЛОД АППБ „Аваль' ОСОБА_3, в свою чергу, знімав з рахунку кошти готівкою, якою розпоряджався нас розсуд.

ОСОБА_3 з метою ухилення від сплати податків, в порушення п.3.1 ст.З, і

4.1.1,4.1 ст.4, п.16 ст.16 Закону України „Про оподаткування прибутку підприємств .

22.05.1997p. № 283/97-ВР із змінами та доповненнями, приховав проведені операції оподаткування, не нарахував та відповідно не сплатив до бюджету податку на прибуток, що входить в систему оподаткування на загальну суму 363.500 грн.

А також, в порушення п.п. 7.7.1, 7.7 ст.7 та п.п. 7.4.5, 7.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість від 03.04. 1997 року № 168/97-ВР (із внесеними змінами і доповненнями), скривши вказані операції від оподаткування, не нарахувавши та не сплативши їх, ухилився від сплати податку на додану вартість, що входить в систему оподаткування в сумі 891.523 грн.

В порушення ст.ст. 15,22 Декрету КМУ „Про місцеві податки і збори від 20.05.1993 р. № 56 ОСОБА_3 ухилився від сплати комунального податку в сумі 35 грн.

Крім того ОСОБА_3, будучи службовою особою - директором приватного підприємства „Агротех з жовтня 2002 року по вересень 2005 року, вносив до офіційних документів, якими є податкові декларації, за^відомо неправдиві відомості щодо дійсного обсягу оборотів та прибутку підприємства, тобто складав і видавав за- відомо неправдиві офіційні документи в податковий орган, внаслідок чого умисно ухилився від сплати податків на загальну суму 1.305.158 грн., що спричинило тяжкі наслідки у вигляді фактичного ненадходження в бюджет коштів в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_3 15 липня 2003 року Жидачівським райсудом Львівської області був засуджений за ч.2 ст.364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк пять років із застосуванням додаткової міри покарання - позбавлення права обіймати керівні посади, повязані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на підприємствах, установах та організаціях всіх форм власності на строк три роки. На підставі ст.75 КК України був звільнений від відбуття призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік. Однак, ОСОБА_3 на шлях виправлення не став, умисно ухилився від покарання, не повязаного з позбавленням волі, а саме додаткового покарання- позбавлення обіймати керівні посади, продовжував обіймати керівну посаду директора приватного підприємства „Агротех, здійснюючи підприємницьку діяльність з січня 2002 року по жовтень 2005 року.

В апеляції прокурора у справі зі змінами, винесеними заступником прокурора області в порядку ст. 355 КПК України, зазначається, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а кримінальна справа - скеруванню на новий судовий розгляд, оскільки в ході судового розгляду справи було встановлено незвернення до виконання попереднього вироку відносно ОСОБА_3 від 15 липня 2003 року, але судом не перевірявся і не оцінювався цей факт. Крім цього, судом не було дано оцінку постанові про відмову в порушенні кримінальної справи від 09 лютого 2006 року (т.4 а.с. 78). Просив вирок відносно ОСОБА_3 скасувати у звязку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а справу скерувати на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

В апеляції адвоката ОСОБА_2, погодженої із засудженим ОСОБА_3 (т.4 а.с. 338-347), вбачається, що гр. ОСОБА_3 незаконно засуджено за ч.З ст.212 КК України, оскільки постановою слідчого від 09 лютого 2006 року (т.4 а.с. 78) відносно ОСОБА_3 відмовлено в порушенні кримінальної справи на підставі п.2 ст.6 КПК України - за відсутністю в його діях злочину, передбаченого всією ст. 212 КК України. Це рішення представника слідства ніким не було оскаржено і не скасовано прокуратурою в порядку нагляду, тому слідчий не мав права 10 лютого 2006 року предявляти ОСОБА_3 обвинувачення за ч.З ст. 212 КК України (т.4 а.с. 80-88) за відсутності постанови про об'єднання кримінальної справи, порушеної за ч.З ст. 212 КК України 26 січня 2006 року (т.1 а.с. 1) та за ст.ст. 366 ч.2, 389 ч.1 КК України 10 лютого 2006 року (т.4 а.с. 79). Звертала увагу на те, що в матеріалах справи міститься довідка (т.4 а.с. 280) з якої вбачається, що станом на 01.12.2008 року ПП „Агротех, директором якого є ОСОБА_3, немає заборгованості зі сплати податків, зборів та інших платежів до бюджету, яку^ на думку захисника, ОСОБА_3 погасив до 27.01.2006 року, тому не було правових підстав для порушення відносно нього кримінальної справи 26.01. року. Вказувала також на неправильне визначення слідчим розміру „заподіяної ш ч.З ст. 212 КК України та на відсутність умислу в ОСОБА_3, повязаного з ухиле від сплати податків. Вважала, що її підзахисний від сплати податків умисно не ухиг і платив їх нерегулярно, тому ОСОБА_3 по ч.З ст. 212 КК України повинен виправданий з виключенням конфіскації його особистого майна.

Захисник в апеляції також стверджувала, що ОСОБА_3 безпідст інкриміновано злочин, передбачений ч.1 ст. 389 КК України, а тому він незак засуджений за цією статтею. Покликалась на те, що засуджений ОСОБА_3 не реальної можливості належним чином відбува ти покарання за попереднім вирокої основне, так і додаткове), оскільки не перебував навіть на обліку в кримінаг виконавчій інспекції, куди вирок для виконання з невідомих причин не надході звязку з чим просила ОСОБА_3 за цією статтею виправдати.

В доводах апеляції захисника також зазначено, що ОСОБА_3 безпідст інкриміновано злочин, передбачений ч.2 ст.366 КК України, оскільки сліде фактично реабілітованого ОСОБА_3 за ст. 212 КК України, тому не можна вести про підроблення податкових документів, бо неумисне заниження сум податі зобовязань виникло по незалежних від ОСОБА_3 обставин (втрати документ нереальності їх поновлення в надто короткий термін).

Таким чином, захисник прийшла до висновку, що вирок не відповідає факти1 обставинам справи, оскільки місцевим судом не дано належного аналізу всім дога які містяться в справі, допущено невірне трактування окремих норм подати законодавства, допущена однобічність розгляду справи та неправильне застосував тлумачення кримінального закону, не звернено увагу місцевим судом на поруш» права на захист ОСОБА_3 під час досудового слідства. Просила скасуі оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_3 та закрити справу провадженням на підй п.2 ст.6 КПК України - за відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочин»

Заслухавши доповідача, прокурора, яка вважала за необхідне вирок скасувї а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого та захисника на підтри» доводів апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеля» колегія суддів вважає, що апеляції сторін підлягають частковому задоволенню, а вір скасуванню з направленням справи на нове розслідування з таких підстав.

Відповідно до вимог п.11 ст.6 КПК України провадження у кримінальній of виключається, якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є не-юкасо» постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

З матеріалів справи вбачається, що в ній міститься постанова слідчого СВ ДПА у Львівській області від 09 лютого 2006 року про відмову в порушенні кримінал справи відносно директора ПП „Агротех ОСОБА_3 щодо умия ухилення від сплати податку на прибуток в сумі 929.700 грн. за відсутністю в його/ складу злочину, передбаченого ст.212 КК України (т .4 а.с. 78).

В подальшому ця постанова слідчого не скасовувалася, хоча така супереч змісту постанови слідчого від 26 січня 2006 року про порушення кримінальної enp відносно ОСОБА_3 - директора ПП „Агротех за ознаками злочину ч.З ст.212 України, та позиції свідка ОСОБА_6 - слідчого по даній справі, який в судой засіданні стверджував про винесення ним постанови про закриття кримінальної спр» в частині нарахування сум (несплачених податків) - т.4 а.с. 209 зв.).

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення ви! кримінально-процесуального закону, бо, зокрема, не закрив справу за наявності піде» до її закриття, що відповідно до вимог п.1 ст.370 та ст. 398 КПК України є підставою| скасування вироку.

Оскільки наявність не-скасованої постанови слідчого про відмову в поруч кримінальної справи за ст. 212 КК України щодо засудженого ОСОБА_3 не

можливості продовжувати провадження у справі за цим обвинуваченням, унеможливлювало й прийняття рішення судом першої інстанції і за обвинуваченням ОСОБА_3 по ст.ст. 366 ч.2, 389 ч.1 КК України, тому справа підлягає направленню на нове розслідування.

При новому розслідуванні органу досудового слідства слід визначитися з обґрунтованістю постанови слідчого від 10 лютого 2006 року, повно і всебічно перевірити наявні у справі докази по фактам умисного ухилення від сплати податків ОСОБА_3, внесення ним в офіційні документи неправдивих відомостей, а також ухилення ним від покарання, не повязаного з позбавленням волі, звернути увагу на доводи прокурора, засудженого та його захисника, які детально викладені ними в доводах апеляцій і доповненнях до них, і, в залежності від встановленого, прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 362, 366, 370 КПК України, колегія суддів -

ухвалила:

Апеляції адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та прокурора у справі ОСОБА_4 зі змінами заступника прокурора області ОСОБА_5 задоволити частково.

Вирок Жидачівського районного суду Львівської області від ЗО грудня 2008 року відносно ОСОБА_3 скасувати в звязку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону під час досудового слідства.

Справу направити прокурору Львівської області через Жидачівський районний суд Львівської області для організації додаткового розслідування.

Головуючий:

Судді: