Справа № 736/1370/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/125/2015
Категорія - ст. 395 КК. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ..

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження № 11-кп/795/125/2015 р. за апеляційною скаргою заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 27 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, неодружений, не працює, не військовозобов`язаний, раніше судимий:

- 23.04.2008 року Корюківським районним судом Чернігівської області за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- 07.07.2010 року Корюківським районним судом Чернігівської області за ст. 185 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корюківського районного суду від 23.04.2008 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

01.04.2013 року ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми невідбуту частину покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, призначеного Корюківським районним судом Чернігівської області від 07.07.2010 року замінено на більш м`яке у виді обмеження волі на 2 роки 4 місяці 6 днів;

26.12.2013 року ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 7 місяців 7 днів обмеження волі.

26.12.2013 року постановою Конотопського міськрайонного суду щодо ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд на один рік,

- визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, з призначенням покарання 1 /один/ місяць арешту.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України, за сукупністю вироків, до невідбутої відповідно ст. 72 КК України частини покарання за ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 26.12.2013 року частину покарання у виді обмеження волі, яке було змінено ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 01.04.2013 року з позбавлення волі на обмеження волі по вироку Корюківського районного суду Чернігівської області від 07.07.2010 року, частково приєднано покарання за нове кримінальне правопорушення і остаточно призначено відповідно до ст. 71 ч.4 КК України покарання у виді 10 /десяти/ місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому не обрано.

Строк відбування покарання обчислено з моменту його фактичного затримання.

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду першої інстанції встановлено, що постановою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 26 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд на один рік з такими обмеженнями, як : заборона виходити з будинку (квартири), де буде мешкати, з 22 год. до 05 год. ранку; відвідувати кафе, бари та інші торгівельні місця, де реалізуються алкогольні напої під розлив; виїжджати за межі міста (району) без дозволу органів внутрішніх справ у власних цілях; реєструватися в органах внутрішніх справ 1 середи кожного місяця з 14 до 19 год.. З даною постановою ОСОБА_7 ознайомився 03 січня 2014 року та засвідчив це своїм власним підписом.

09 січня 2014 року ОСОБА_7 поставлений на облік адміністративного нагляду до Корюківського РВ УМВС України в Чернігівській області та ознайомлений з правилами адміністративного нагляду, попереджений про правові наслідки за порушення встановлених обмежень.

З метою ухилення від адміністративного нагляду ОСОБА_7 умисно, без дозволу Корюківського РВ УМВС України в Чернігівській області, самовільно, без поважних причин, залишив своє місце проживання у АДРЕСА_1 , та виїхав в особистих справах за межі Корюківського району в с. Перемога Золочівського району Харківської області, де перебував з 28 березня 2014 року по 17 вересня 2014 року, чим порушив встановлені правила адміністративного нагляду.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 395 КК України 1 місяць арешту як визначив суд. Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корюківського районного суду від 07.07.2010 року, і остаточно призначити покарання у виді 1 року 8 місяців обмеження волі. Посилається на порушення судом вимог п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, із змінами 2009 року, згідно якого при визначенні покарання за ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. При цьому невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту частину більш м`якого покарання, призначеного в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, та частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково. А призначене судом ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 10 місяців позбавлення волі суперечить вимогам ч.2 ст.63 КК України, ч.4 ст. 71 КК України. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. ОСОБА_7 був засуджений вироком Корюківського райсуду від 07.07.2010 року на 5 років 1 місяць позбавлення волі, ухвалою Ковпаківського райсуду м. Суми від 01.04.2013 року невідбуту частину покарання замінено на 2 роки 4 місяці 6 днів обмеження волі, ухвалою Конотопського міськрайсуду Сумської області від 26.12.2013 року його звільнено умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 7 місяців 7 днів обмеження волі. Відповідно ст. 51 КК України більш суворим покаранням є обмеження волі, ніж арешт, тому остаточне покарання повинно бути більшим невідбутої частини покарання - 1 року 7 місяців 7 днів обмеження волі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просить задовольнити апеляційну скаргу, скасувати вирок суду, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ст. 395 КК України 1 місяць арешту та відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корюківського районного суду від 07.07.2010 року і остаточно призначити покарання у виді 1 року 8 місяців обмеження волі, пояснення обвинуваченого, який покладається на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, яке розглянуто у скороченому судовому засіданні у відповідності з вимогами ст. 349 ч. 3 КПК України, та перевіривши доводи апеляційної скарги в межах вимог у відповідності із ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, із скасуванням вироку суду першої інстанції та постановленням нового вироку.

У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 вину у пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та підтвердив, що дійсно порушив правила адміністративного нагляду, без дозволу Корюківського РВ УМВС поїхав в особистих справах за межі Корюківського району. Щиро розкаявся, зобов`язується більше не повторювати подібних дій.

Відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК України, судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тому у відповідності із ст. 394 КПК України, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягає.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 в порушенні правил адміністративного нагляду при обставинах, встановлених судом першої інстанції, відповідає обставинам кримінального провадження, доводиться наявними доказами.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи під адміністративним наглядом, порушив правила адміністративного нагляду.

Такі дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ст. 395 КК України, що встановив суд першої інстанції, з чим погоджується апеляційний суд.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції керувався вимогами ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке не є тяжким, особу винного, який працездатний, але не працює, його попередні судимості, притягнення до адміністративної відповідальності, формально позитивну характеристику з місця проживання, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом з тим, призначаючи покарання за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне тлумачення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку згідно ст. 409 КПК України, бо погіршує становище обвинуваченого, з постановленням нового вироку апеляційним судом.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 23.04.2008 року Корюківським районним судом Чернігівської області засуджений за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. 07.07.2010 року Корюківським районним судом Чернігівської області засуджений за ст. 185 ч.1 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корюківського районного суду від 23.04.2008 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

01.04.2013 року ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми невідбуту частину покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі за вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 07.07.2010 року замінено на більш м`яке у виді обмеження волі на 2 роки 4 місяці 6 днів;

26.12.2013 року ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 7 місяців 7 днів обмеження волі.

Тобто, щодо ОСОБА_7 є попередній вирок та невідбуте ним покарання, яке відповідно до ст. 71 КК України, суд повинен був повністю чи частково приєднати до покарання, призначеного за новим вироком, - за ст. 395 КК України, а не навпаки, що зробив суд першої інстанції.

Суд невірно визначив невідбуте покарання за попереднім вироком, порушив правила складання покарань згідно ст. 72 КК України, а тому невірно визначив остаточне покарання за ст. 71 КК України, що також суперечить п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання, із змінами від 2004 року, 2009 року, яким роз`яснено, що невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати :

- невідбуту частину більш м`якого покарання, призначеного судом особі в порядку заміни невідбутої частини покарання більш м`яким;

- частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково /ст. 81 КК/.

Суд першої інстанції невірно визначив, що невідбутим покаранням ОСОБА_7 необхідно вважати позбавлення волі у виді 9 місяців 18 днів, бо згідно ухвали Конотопського районного суду Сумської області від 26.12.2013 року, ОСОБА_7 був умовно-достроково звільнений на невідбутий термін 1 рік 7 місяців 7 днів обмеження волі.

Суд невірно тлумачить, що покарання у виді арешту є позбавленням волі, бо це суперечить ст. 51 КК України, де арешт є самостійним видом покарання, менш тяжким ніж обмеження волі та позбавлення волі.

Суд першої інстанції також невірно тлумачить поняття „призначення покарання та „умови відбування покарання, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та є істотним порушенням вимог КПК.

За даних обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

В даному випадку ст. 395 КК України передбачає покарання тільки у виді арешту до 6 місяців, суд призначив ОСОБА_7 покарання за цим законом у виді одного місяця арешту, з чим колегія суддів погоджується.

Так як невідбуте покарання ОСОБА_7 становить 1 рік 7 місяців 7 днів обмеження волі, остаточне покарання за ст. 71 ч. 4 КК України повинно бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно ст. 51 КК України, більш суворим покаранням між арештом та обмеженням волі є обмеження волі, то згідно ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий, та у відповідності з п. 2 п.д.п. „а ч. 1 ст. 51 КК України, одному дню арешту відповідають два дні обмеження волі, тому остаточне покарання повинно бути визначено за цим законом.

Колегія суддів погоджується з принципом призначення остаточного покарання ОСОБА_7 , який застосував суд першої інстанції шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, але не за нове кримінальне правопорушення, а за попереднім вироком, як того вимагає закон.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404 405, 407, 409, 412, 418, 420-421, 374 - 376, 424 - 426, 532 КПК України, колегія суддів ,-

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_8 задовольнити, скасувати вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 27 листопада 2014 року щодо ОСОБА_7 і постановити новий вирок.

Визнати виновним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, та призначити покарання - один місяць арешту.

На підставі ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Корюківського районного суду від 07.07.2010 року, і остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 /одного/ року 8 /восьми/ місяців обмеження волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4