Справа № 713/350/15-к
Провадження №1-кп/713/5/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.01.2015 м. Вижниця

Вижницький районний суд Чернівецької області у складі головуючого судді ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Вижниця обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000382 від 22.07.2014 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з освітою вищою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, працюючого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.190 ч.1, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

У провадженні суду знаходиться обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000105 від 22.06.2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.190 ч.1, 27 ч.4 15 ч.2 369 ч.1 КК України.

В судовому засіданні, під час дослідження доказів, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 заявила письмове клопотання про визнання доказу очевидно недопустимим.

У клопотанні вказувала, що під час судового слідства стороною обвинувачення було надано як доказ оптичний диск СD-R до заяви потерпілого ОСОБА_6 від 22.06.2015 року, на якому, як стверджує сторона обвинувачення, нібито записано розмову між потерпілим ОСОБА_6 із обвинуваченим ОСОБА_4 , яка відбулась у приміщенні ДПІ у Вижницькому районі 19.06.2015 року, яку ОСОБА_6 записав спочатку на свій мобільний телефон, а потім перекопіював на оптичний диск СD-R та надав слідчим органам.

Вважає, що зазначений оптичний диск СD-R є недопустимим та не може бути використаний при прийнятті судового рішення по даному кримінальному провадженні, оскільки за своїм змістом дії, які вчинив потерпілий ОСОБА_6 (здійснення запису розмови на свій мобільний телефон), підпадають під категорію негласних слідчих дій, визначених у Главі 21 КПК України та ст.260 КПК України, згідно з якою аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Зазначений доказ було отримано стороною обвинувачення у не передбаченому КПК України порядку від потерпілого ОСОБА_6 , який перебираючи на себе повноваження органу досудового розслідування, маючи на меті зафіксувати особу, за допомогою свого мобільного телефону здійснив негласний аудіо контроль за розмовою обвинуваченого ОСОБА_4 , тобто на свій власний розсуд, не будучи наділеним таким процесуальним статусом, здійснив процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу суду, згодом передавши отриману зафіксовану інформацію органу досудового розслідування, до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Окрім того, в матеріалах даного кримінального провадження відсутні будь-які дані, які могли б засвідчити законність здобуття наданої ОСОБА_6 інформації, а саме: хто саме здійснював перезапис розмови на інформаційний носій у вигляді СD-диску, долученого до матеріалів кримінального провадження, при яких обставинах і в якому місці відбувався перезапис розмови, тощо.

Тому, добровільно виданий аудіозапис ОСОБА_6 є лише волевиявленням останнього, здобутий ним особисто, без залучення оперативних співробітників правоохоронних органів, що в свою чергу не може бути належною доказовою базою по даному кримінальному провадженні.

Окрім того, даний запис також отриманий з порушенням норм ст.ст.100-105 КПК України, зокрема, у матеріалах справи відсутні дані про первинний носій інформації, його основні технічні характеристики і характеристики носія інформації, долученого до матеріалів справи, на який перенесено аудіозапис.

Вищевказаний доказ є очевидно недопустимим, як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, і більше того ще до внесення відомостей про кримінальне правопорушення в ЄРДР, а тому, зважаючи на вимоги ч.2 ст.86 КПК України не може бути покладений в основу судового рішення.

Посилаючись на ст.ст.29, 30, 59, 62 Конституції України, Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011 року, ч.4 ст.5 та ст.ст.6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини у вищевказаних рішеннях, ч.ч.1, 2 ст.22, ст.13, ч.ч.3-4 ст.42, ч.4 ст.46, ч.1 ст.47, ст.ст.86, 87, 89 КПК України просила визнати оптичний диск СD-R доданий до заяви потерпілого ОСОБА_6 від 22.06.2015 року - незаконним, а його результати недопустимим доказом, що не підлягають дослідженню під час судового розгляду. Вирішити питання по встановленню очевидної недопустимості даних доказів, у відповідності до порядку передбаченого ч.2 ст.89 КПК України та виключити їх з числа доказів одразу після оголошення цього клопотання.

Обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні клопотання свого захисника підтримав та просив його задовольнити.

Прокурор ОСОБА_3 заперечував щодо задоволення клопотання захисника.

Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 86 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У частині 3 ст.62 Конституції України закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає у тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Рішенням Конституційного Суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011 року надано офіційне тлумачення положення першого речення ч.3 ст.62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, необхідно розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

При цьому у п.3.2. вказаного рішення зазначено, що положення ч.3 ст.62 Конституції України відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, безпосередньо пов`язане з положенням частини першої цієї статті, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Крім того у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» роз`яснено, що визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

У ч.1 ст.87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У п.1 ч.2 ст.87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно ч.4 ст.87 КПК України докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Відповідно до ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

Статтею 260 КПК України визначено, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Тобто аудіо-, відеоконтроль особи є негласними слідчими діями, які проводяться лише на підставі ухвали слідчого судді.

Судом встановлено, що даний звукозапис, який по своїй природі є аудіоконтролем особи, був зроблений ОСОБА_6 під час розмови з ОСОБА_4 (за твердженням прокурора) без ухвали слідчого судді, що є грубим порушенням процесуального порядку отримання доказів.

Доказів протилежного прокурором не надано.

Оскільки недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а тому враховуючи вищезазначені вимоги КПК України, оптичний диск СD-R, доданий до заяви потерпілого ОСОБА_6 від 22.06.2015 року є очевидно недопустимим і підлягає виключенню з доказів, що підлягають дослідженню.

За наведених обставин клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 є обґрунтованим та підлягає до задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.62 Конституції України, ст.ст.22, 84, 86, 87, 89, 260, 350 КПК України, Суд, -

УХВАЛИВ:

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , про визнання доказу недопустимим задовольнити.

Визнати наданий прокурором оптичний диск СD-R від 22.06.2015 року недопустимим доказом та виключити з числа доказів, що підлягають дослідженню.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1