АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/661/15 Справа № 711/122/14-к Категорія: ч.2 ст.301 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 травня 2015 року у кримінальному провадженні про обвинувачення

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.301 КК України,-

в с т а н о в и л а :
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 травня 2015 року ОСОБА_8 виправдано за ч.2 ст. 301 КК України. Скасовано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання. Судові витрати при проведенні компютерно-технічної та мистецтвознавчої експертиз віднесено за рахунок держави. Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку ОСОБА_8 , проживаючи за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи власний системний блок персонального комп`ютера, придбаний ним приблизно до 2012 року, маючий доступ до мережі інтернет, через інтернет-провайдера «Воля» в соціальній мережі «В контакте» створив особисту сторінку, у якій зареєструвався під ім`ям « ОСОБА_10 » з адресою сайта ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В подальшому, у період часу з 23.10.2012 року по 31.12.2012 рік, черговий раз перебуваючи у інтернет мережі, зокрема соціальній мережі «В контакте», додав у один з розділів - «Мої відеозаписи», що має електронну адресу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » доступ до якої був вільний для будь-якого іншого користувача мережі інтернет та розмістив на вказаній інтернет-сторінці дев`ять відеофайлів порнографічного характеру, які скопіював на іншому інтернет-ресурсі, з метою самостійно переглядати відеопродукцію порнографічного характеру і надати можливість перегляду вищевказаних відеозаписів для інших користувачів даного сайту. 20.06.2013 року при проведенні моніторингу всесвітньої мережі «Інтернет» працівниками ВБК УМВС України в Черкаській області на сторінці з адресою сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка належить ОСОБА_8 , виявлено 9-ть відеофайлів на яких присутня натуралістична, самоцільна демонстрація статевих органів, природного та протиправного статевого акту, сексуальних та сексуально-генітальних дій, з фізіологічними та анатомічними подробицями, які в ході огляду місця події - вказаної сторінки збережено на диск для лазерних систем зчитування, який в подальшому був вилучений. І згідно висновку мистецтвознавчої експертизи №139/Мз від 26.08.2013: «на диску для лазерних систем зчитування наданому на експертизу знаходиться 9 медіа-файлів з відвертим та самоцільним зображенням сцен статевих зносин між людьми з вульгарно-натуралістичною фіксацією та акцентуванням сцен кунілінгуса, капро, БДСМ, фістінг, сквірт та інші сексуальні девіації. Дані медіа-файли містять в собі ознаки порнографічної продукції знятої в жанрі «хард-порно» не мають культурної цінності, естетичної цінності, не переслідують учбові і наукові цілі». І згідно комп`ютерно-технічної експертизи №1/752 від 19.07.2013: «інтернет-сторінка з гіперпосиланням « ІНФОРМАЦІЯ_4 », завантажується при введенні її адреси в адресний рядок Інтернет браузера « ОСОБА_11 »; Завантаження та перегляд відеороликів, гіперпосилання яких розміщено за електронною адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_4 », а саме: « ІНФОРМАЦІЯ_5 . Как обычно», «играется с киской и вся течет», «Kasia - Squat-torture», «Зрелая одна в гостинице», «женщину прут в лесу», «очень глубокое», «Горячая 10-ка оргазмов. Подборка», «Мамка лохматая» на момент проведення дослідження є можливим для зареєстрованих користувачів Інтернет-сайту «vk.com», «Подарите мне такой» є можливими на момент проведення дослідження».

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 301 КК України, як розповсюдження зображень порнографічного характеру, вчинене щодо відеопродукції.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінально - процесуального закону, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 301 КК України і призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим через те, що судом порушено вимоги ст. 374 КПК України, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у мотивувальній частині вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази визнавши їх достовірними, і відкинув інші визнавши їх недостовірними.

Суд не виконав вимог, що у виправдувальному вироку не повинен залишатися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення. Свій висновок про недоведення у діях ОСОБА_8 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення суд побудував на не перевірених показах обвинуваченого та його дружини, яким не дав належної правової оцінки.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, з наведених підстав, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишити рішення суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, тому формулювання обвинувачення в обвинувальному акті є обов`язковим.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен місити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 вказаним вимогам не відповідає, оскільки він не містить належним чином сформульованого обвинувачення, а містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, вказівку на підозру останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК України та правову кваліфікацію його дій.

Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_8 суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок, чим порушив вимоги положень ст.370 КПК України.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Розглядаючи справу по суті, районний суд не звернув уваги на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, допущені органами досудового розслідування, які порушують гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_8 та перешкоджають суду ухвалити законне, обґрунтоване рішення і постановив виправдувальний вирок, який підлягає безумовному скасуванню і призначенню нового розгляду в суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого провадження.

Суду першої інстанції слід врахувати вказівки апеляційного суду, викладені в мотивувальній частині ухвали та, відповідно ч.3 п.3 ст. 314 КПК України, зі стадії підготовчого провадження повернути обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 прокурору як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 291, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Скасувати вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 травня 2015 року, яким ОСОБА_8 виправдано за ч.2 ст. 301 КК України, а кримінальне провадження направити до Придніпровського районного суду м. Черкаси на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий :

Судді :