АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1339/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6
потерпілого - - ОСОБА_7
захисника - - ОСОБА_8
обвинуваченого - - ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора прокуратури Московського району м. Харкова та захисника на вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 ,-
Вироком Московського районного суду м. Харкова від 13.05.2015 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, одружений, раніше не судимий, з вищою освітою, не працюючий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади , пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах , в установах та організаціях всіх форм власності , строком на 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавлено 11 рангу державного службовця.
Як встановив суд, ОСОБА_9 , будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування, перебуваючи на посаді спеціаліста 1-шої категорії сектору контролю за розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради Харківської області, вимагав та отримав неправомірну вигоду за наступних обставин:
На початку червня 2014 року ОСОБА_9 зателефонував раніше незнайомому йому ФОП ОСОБА_7 , який здійснює підприємницьку діяльність з реалізації кондитерських виробів в чотирьох магазинах розташованих в м. Харкові, один з яких знаходиться по АДРЕСА_2 . По телефону ОСОБА_9 запропонував зустрітися та обговорити питання, щодо незаконного розміщення зовнішньої реклами вказаного торгівельного об`єкту в безпосередній близькості від нього. В ході зустрічі, яка відбулась через два тижні, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_7 , що зовнішня реклама поблизу його торгівельних об`єктів розміщена з порушенням вимог, які пред`являються до розміщення зовнішньої реклами суб`єктами господарювання та наголосив ОСОБА_7 про те, що він, як посадова особа, повинен відреагувати на порушення вимог законодавства та провести примусове демонтування реклами. Далі ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_11 вирішити це питання, за що вимагав сплатити на його користь грошову суму в розмірі 3 000 гривень за кожен магазин. В разі несплати ним неправомірної вигоди в розмірі 3000 гривень за кожен магазин, ОСОБА_9 проведе примусове демонтування зовнішньої реклами, а ОСОБА_7 буде притягнутий до адміністративної відповідальності, у зв`язку з чим буде вимушений сплатити значний штраф.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок , яким призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади , пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах , в установах та організаціях всіх форм власності , строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна та без спеціальної конфіскації.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_9 позбавлено 11 рангу державного службовця.
Свою апеляційну скаргу прокурор обґрунтовує тим, що суд призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання , не в повній мірі врахував, що обвинувачений , усвідомлюючи злочинність та протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, з метою особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, будучи посадовою особою органів місцевого самоврядування, вчинив умисний корупційний злочин, який відповідно до КК України відноситься до категорії тяжких.
Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі з доповненнями просить суд вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 травня 2015 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_9 змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.3 ст. 368 КК України на ст. 368 ч. 1 КК України, застосувати до ОСОБА_9 більш м`яке покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі, застосувавши положення ст.75 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на те, що він не згоден з доведеністю в діях ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки злочину - вимагання. При цьому захисник посилається на п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду N 5 від 26.04.2002р. «Про судову практику у справах про хабарництво» де вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
ОСОБА_12 підприємницької діяльності з порушенням відповідних правил розміщення реклами не може бути визнано законним інтересом. Оскільки ОСОБА_12 передав ОСОБА_13 гроші, щоб уникнути виконання відповідних правил розміщення реклами, захисник вважає, що вимагання неправомірної вигоди з боку Середи не було.
Заперечуючи факт вимагання з боку обвинуваченого захисник також посилається на те, що ОСОБА_11 не зміг пояснити конкретно в чому це вимагання виразилося.
Посилаючись на те, що коли ОСОБА_13 виявив порушення правил розміщення реклами в магазині потерпілого «Сладомир» ОСОБА_11 ініціативно розповів ОСОБА_9 про наявність у нього ще трьох магазинів, розташованих не на території, піднаглядний не ОСОБА_9 , а іншим інспекторам з контролю за розміщенням зовнішньої реклами; повідомив про наявність порушень в розміщенні рекламної конструкції на зазначених магазинах, про що ОСОБА_9 не знав; просив ОСОБА_9 надавати йому сприяння в усуненні неприємностей у разі виявлення порушень в розміщенні рекламної конструкції на зазначених магазинах іншими інспекторами з контролю за розміщенням зовнішньої реклами; повідомив ОСОБА_9 про те, що він планує відкрити ще два магазини, і ініціативно просив ОСОБА_9 сприяти в усуненні неприємностей у разі виявлення порушень в розміщенні рекламної конструкції на зазначених магазинах після їх відкриття, захисник робить висновок ,що ніякого вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_9 не було.
В підтвердження цих обставин захисник посилається на зміст протоколу за результатами проведення негласних слідчих дій в кримінальному провадженні, в якому міститься розмова потерпілого та обвинуваченого під час передачі грошей.
Також захисник посилається на те, що 21 липня 2014 року ОСОБА_9 проводив перевірку законності розміщення зовнішньої реклами на піднаглядний йому території і прийшов до магазину потерпілого не для вимагання неправомірної вигоди, а у зв`язку з тим, що раніше виявлені ним порушення усунуті були.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник просить врахувати , що відповідно до Порядку виявлення, демонтажу, обліку, зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами , розміщених на території міста Харкова з порушеннями законодавства про рекламу та благоустрій населених пунктів, подальшого розпорядження ними затв. рішенням виконкому Харківської міської ради від 22.06.2011р.демонтаж спеціальних здійснюється після рішення виконавчого комітету та виконується уповноваженою особою, якою є КП «Міський інформаційний центр» де обвинувачений не працював. Тому захисник вважає, що ОСОБА_9 як спеціаліста 1-шої категорії сектору контролю за розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради Харківської області відношення та повноважень до демонтування зовнішньої реклами не мав.
Захисник зазначає, що суд при визначенні виду та розміру покарання у вигляді реального позбавлення волі не взяв до уваги, що донька ОСОБА_9 самостійного заробітку не має, є студенткою і знаходиться на його утриманні; обвинувачений кримінальне правопорушення вчинив вперше, у скоєному щиро кається розкаявся, відразу ж дав свідчення в яких підтвердив всі фактичні обставини скоєного і активно сприяв розкриттю злочину.
Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурор та захисника які підтримали свої апеляційні скарги , думку потерпілого , який був згоден з вироком , думку обвинуваченого , який апеляційну скаргу захисника підтримав ; вивчивши матеріали справи , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з врахуванням наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції шляхом допиту обвинуваченого, потерпілого , допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , вивченням письмових доказів , які містяться в матеріалах справи, (у тому числі посадової інструкції обвинуваченого та Положення про Департамент контролю Харківської міської ради), повно та всебічно встановив фактичні обставини справи, винність ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь якої дії з використанням наданого їй службового становища , поєднане з вимаганням.
Доводи апеляційної скарги захисника в частині , що демонтування зовнішньої реклами , встановленої з порушенням безпосередньо не входило до компетенції ОСОБА_9 , не свідчить про відсутність у діях останнього складу злочину , передбаченого ч.3 ст. 368 КК України , оскільки в повноваження та обов`язки обвинуваченого, як спеціаліста сектору контролю за розміщенням зовнішньої реклами відділу реклами Департаменту контролю Харківської міської ради Харківської області та в повноваження самого Департаменту входило з`ясування питань щодо наявності порушень розміщення реклами; направлення підприємцям приписів про усунення порушень ; готування проектів рішень виконкому Харківської міської ради про демонтаж зовнішньої реклами та вивісок ; організація та контроль заходів щодо демонтажу. Таким чином саме від обвинуваченого, як спеціаліста відділу реклами Департаменту контролю , залежало вжиття відповідних заходів щодо ініціювання процедури демонтажу реклами , або залишення виявлених порушень без уваги. Зважаючи на наведене, те , що фізичний демонтаж реклами після рішення виконкому здійснюється спеціалістами КП «Міський інформаційний центр» не є підставою вважати, що обвинувачений ввів потерпілого в оману відносно своїх можливостей.
Доводи апеляційної скарги захисника , про відсутність в діях підзахисного кваліфікуючої ознаки вимагання, також є необґрунтованими.
Як пояснив ОСОБА_9 , відповідно до своїх службових обов`язків, за наявності порушень розміщення реклами та ін. він повинен встановити особу власника магазину та надати йому припис в якому зазначається яке саме порушення розміщення реклами допущено та надається строк для його усунення або особі пропонується демонтувати її.
Такого припису ОСОБА_9 потерпілому не вручив і не направив , але запропонував заплатити йому гроші . Отже на час скоєння ОСОБА_9 вимагання ОСОБА_7 на мав офіційних підстав вважати що вивіска на його магазині не відповідає встановленим вимогам, і тому посилання захисника на те, ОСОБА_12 сам був зацікавлений в збереженні реклами , що не відповідає правилам, і діяв з цією метою , не відповідає дійсності. Посилання захисника на лист юридичного департаменту Харківської міської ради від 16.12.14р. є необґрунтований , оскільки у ньому взагалі не йдеться про конкретні порушення ОСОБА_12 вимог розміщення реклами і повідомляється , що власника спеціальної конструкції щита на фасаді будинку по АДРЕСА_2 (магазин Сладомир ) не встановлено.
Зміст протоколу за результатами проведення негласних слідчих дій в кримінальному провадженні, в якому міститься розмова потерпілого та обвинуваченого під час передачі грошей, містить дані на яких обвинувачений роз`яснює, що заплатити йому більш вигідно ніж вирішувати питання у встановленому порядку та обіцяє на майбутнє вирішувати всі питання пов`язані з порушенням вимог щодо реклами у всіх магазинах потерпілого. Як пояснив потерпілий в апеляційному суді, в зв`язку з тим , що перша його зустріч , коли обвинувачений вказав на необхідність передачі йому грошей та визначив їх суму, зафіксована не була , при передачі грошей у ході негласних дій співробітники СБУ запропонували в ході спілкування з обвинуваченим вдруге уточнити на яких підставах і за що ОСОБА_13 отримує гроші. Тому посилання захисника на те, що зі змісту розмови, потерпілий передав неправомірну вигоду обвинуваченому без вимагання з боку останнього, є необґрунтованим.
Органом досудового слідства не висувалось обвинувачення ОСОБА_13 в тому, що 21 липня 2014 року він вимагав в магазин потерпілого хабара.
Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг в частині невідповідності призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, як внаслідок м`якості, про що йдеться в апеляції прокурора, так і внаслідок суворості, про що йдеться в апеляції захисника, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
При призначенні покарання суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України. З достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину ; особу винного, який позитивно характеризувався за місцем роботи , має батьків пенсійного віку раніше не судимий ; відсутність обставин , що пом`якшують та обтяжують покарання і з урахуванням цього , призначив ОСОБА_9 покарання , яке є достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Посилання захисника на щире каяття обвинуваченого, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки винним у скоєнні злочину ОСОБА_9 себе не визнав. Що до наявності у обвинуваченого доньки що донька студентки, яка знаходиться на його утриманні, то ця обставина з урахуванням тяжкості скоєного не є достатньою для пом`якшення покарання. При цьому колегія суддів враховує, що суд призначив ОСОБА_9 мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене ч.3 ст. 365 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України судова колегія, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Московського району м. Харкова та захисника ОСОБА_16 залишити без задоволення , а вирок Московського районного суду м. Харкова від 13 травня 2015 року у відношенні ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -