АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1588/15 Справа № 203/1209/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула 25 серпня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0000499, №0000724 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженки м.Дніпропетровська; українки, громадянки України; не працюючої; не одруженої; яка зареєстрована та проживає: АДРЕСА_1 ; раніше судимої:

-06 лютого 2015 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст.190, ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст.ст. 70,72 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік,

яка обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України.

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 , потерпілих: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

В апеляції обвинувачена, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить пом`якшити призначене їй судом першої інстанції покарання. В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт посилається на те, що судом при призначенні їй покарання, не були прийняті до уваги всі пом`якшуючі обставини, а саме: щиросердне каяття, повне визнання вини, а також те, що вона має неповнолітню дитину.

Стосовно обвинуваченої ОСОБА_6 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок, яким останню визнано винною та їй призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого строку покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2015 року, остаточно визначено покарання у вид 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Крім того зазначеним вироком стягнуто зі ОСОБА_6 на користь потерпілих: ОСОБА_8 суму спричиненої матеріальної шкоди в розмірі 1500 гривень та моральної шкоди в розмірі 500 гривень; ОСОБА_9 суми спричиненої матеріальної шкоди в розмірі 2000 гривень та моральної шкоди в розмірі 500 гривень; ОСОБА_10 суми спричиненої матеріальної шкоди в розмірі 1300 гривень та моральної шкоди в розмірі 500 гривень; ОСОБА_11 суми спричиненої матеріальної шкоди в розмірі 1000 гривень.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_6 визнана винною за те, що вона, 17.01.2015 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , визначила в якості об`єкта свого злочинного посягання ОСОБА_8 , яка 16.01.2015 року на сайті за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 («В Контакті») розмістила оголошення з метою оренди квартири, де зазначила свій контактний номер телефону « НОМЕР_1 ». Зателефонувавши на вказаний в оголошенні контактний номер телефону, ОСОБА_12 запропонувала гр. ОСОБА_8 здати в оренду свою квартиру за адресою АДРЕСА_1 та домовилась з останньою про зустріч. 17.01.2015 року приблизно о 14.00 годин потерпіла разом зі своєю подругою - ОСОБА_13 прибула за зазначеною адресою з метою найму в оренду квартири, де ОСОБА_12 , реалізуючи свої злочинні наміри, отримала від ОСОБА_8 , в якості передоплати за оренду, грошові кошти в розмірі 1500,00 гривень, не маючи при цьому намірів вселяти останню до зазначеної квартири, та розпорядилась ними в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливої заінтересованості, шляхом обману, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_8 в розмірі 1500,00 гривень, спричинивши останній матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_12 , керуючись злочинним наміром, спрямованим на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, 20.01.2015 року, приблизно о 16.00 годин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , визначила в якості об`єкта свого злочинного посягання ОСОБА_9 , яка, ознайомившись на сайті за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 :www.olx.ua з оголошенням ОСОБА_6 про здачу в оренду даної квартири, прибула за зазначеною адресою з метою найму в оренду квартири, де ОСОБА_12 , реалізуючи свої злочинні наміри, під приводом здачі в оренду даної квартири, вчиняючи злочин повторно, отримала від ОСОБА_9 в якості передоплати за оренду грошові кошти в розмірі 2000,00 гривень, не маючи при цьому намірів вселяти останню до зазначеної квартири, та розпорядилась ними в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливої заінтересованості, повторно шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 в розмірі 2000,00 гривень, спричинивши останній матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_12 , керуючись злочинним наміром, спрямованим на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, 03.02.2015 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , визначила в якості об`єкта свого злочинного посягання ОСОБА_10 , яка на сайті за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 («Непосредник») розмістила оголошення з ціллю оренди квартири, де зазначила контактні номери телефонів « НОМЕР_2 » та « НОМЕР_3 ». Зателефонувавши на вказаний в оголошенні контактний номер телефону, ОСОБА_12 запропонувала гр. ОСОБА_10 свою квартиру за адресою АДРЕСА_1 та домовилась з останньою про зустріч. 03.02.2015 року приблизно о 10.00 годин близький друг потерпілої ОСОБА_14 прибув за зазначеною адресою з метою оренди квартири для ОСОБА_10 , де ОСОБА_12 , реалізуючи свої злочинні наміри, отримала від ОСОБА_14 , в якості передоплати за оренду, грошові кошти в розмірі 1300,00 гривень, не маючи при цьому намірів вселяти ОСОБА_10 до зазначеної квартири, та розпорядилась ними в подальшому на власний розсуд. Таким чином, ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливої зацікавленості, шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 в розмірі 1300,00 гривень, спричинивши останній матеріальну шкоду в зазначеному розмірі.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_12 , 14.02.2015 року приблизно о 11 годині 00 хвилин, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , визначила в якості об`єкта свого злочинного посягання ОСОБА_11 , яка 08.02.2015 року на сайті за електронною адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 розмістила оголошення з ціллю оренди квартири, де зазначила свій контактний номер телефону « НОМЕР_4 ». Зателефонувавши на вказаний в оголошенні контактний номер телефону, ОСОБА_12 запропонувала гр. ОСОБА_11 здати в оренду свою квартиру за адресою АДРЕСА_1 та домовилась з останньою про зустріч. 15.02.2015 року приблизно о 13.00 годин потерпіла прибула за зазначеною адресою з метою найму в оренду квартири, де ОСОБА_12 , реалізуючи свої злочинні наміри, під приводом здачі в оренду квартири, отримала від ОСОБА_11 , в якості передоплати за оренду, грошові кошти в розмірі 1000,00 гривень, не маючи при цьому намірів вселяти останню до зазначеної квартири, та розпорядилась ними в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливої заінтересованості, шляхом обману, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_11 в розмірі 1000,00 гривень, спричинивши останній матеріальну шкоду в зазначеному розмірі
В суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_6 підтримала свою апеляцію та просила її задовольнити, призначивши більш м`яке покарання.

Прокурор та потерпілі просили вирок суду залишити без змін, посилаючись на те, що обвинуваченій призначено покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченої, потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального права.

Не входячи в обговорення доводів апеляційної скарги обвинуваченої, колегія суддів вважає, рішення суду підлягає безумовному скасування у зв`язку із істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як вбачається з технічного запису та журналу судового засідання від 24 червня 2015 року, головуючий встановив особи учасників судового розгляду, зокрема обвинуваченої та потерпілих: ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , встановив порядок дослідження доказів (допитати потерпілих, свідків, дослідження письмових доказів, допитати обвинувачену). При цьому, в зазначений день суд допитав потерпілих та оголосив перерву до 26 червня 2015 року у зв`язку з поганим самопочуттям обвинуваченої (т. 1 а.п. 96-100).

Технічний запис та журнали наступних судових засідань в матеріалах кримінального провадження відсутні та мається лише акт щодо відсутності журналу судового засідання від 26 червня 2015 року з технічних причин. Між тим, відповідно до заяви обвинуваченої, остання 26 червня 2015 року заявила клопотання щодо розгляду кримінального провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України (т. 1 а.п. 103). А 30 червня 2015 року судом ухвалено вирок, відповідно до змісту якого, кримінальне провадження розглянуто за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом з тим, відсутність технічного запису та журналів судових засідань, позбавляє суд апеляційної інстанції перевірити чи були дотримані судом першої інстанції при розгляді зазначеного кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону, а саме: обов`язковість допиту обвинуваченої навіть при розгляді кримінального провадження за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, надання їй можливості виступити в судових дебатах та звернутись до суду з останнім словом, тобто чи не були порушені права на захист обвинуваченої. Крім того, не можливо перевірити чи надавалась можливість потерпілим висловити свою думку в дебатах. Також суд апеляційної інстанції не має можливості перевірити чи при прийнятті рішення про розгляд кримінального провадження в скороченому порядку, судом першої інстанції були дотримані вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, яка передбачає розгляд кримінального провадження в скорочену порядку лише в тому випадку, якщо проти цього не заперечують всі учасники судового розгляду та зобов`язує з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст всіх обставин, які ніким не оспорюють ся, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції.

Так, виходячи з положень ст. ст.7,412,415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, якщо в суді першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,412,415 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в тому ж суді в іншому складі суду.
Апеляцію обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3