АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/5530/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/91/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 04 лютого 2016 року апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області у кримінальному провадженні № 002417 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2015року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження м. Нікополь Дніпропетровської обл., українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , не працюючого, з освітою 9 кл., неодруженого, судимого
14.09.2015 р. Орджонікідзевським міським судом за ч.2 ст. 185 КК України до 2 р. позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 р.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , , місце народження м. Нікополь Дніпропетровської обл.., українця, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_2 , проживаючого в АДРЕСА_3 , не працюючого, з середньою освітою, неодруженого, судимого
14.09.2015 р. Орджонікідзевським міським судом за ч.2 ст. 185 КК України до 2 р. позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 р.
обвинувачених у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст.360 КК України, з призначенням покарання ОСОБА_6 :
за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
за ст. 360 КК України у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду від 14.09.2015 р. і остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
На підставі п 2), 3), 4) ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст. 185, ст.360 КК України і призначено покарання
за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
за ст. 360 КК України у вигляді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду від 14.09.2015 р. і остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
На підставі п 2), 3), 4) ч.1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Міра запобіжного заходу не обиралася.
Заходи забезпечення кримінального провадження не застосовувалися.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Розрахунково-комерційний центр» у відшкодування збитків, заподіяних злочином 11529 (одинадцять тис. п`ятсот двадцять дев`ять) грн. 32 коп.
Питання з речовими доказами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі заступник прокурор області просить, вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.11.2015 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст.185, ст. 360 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 360 КК України, а також виключити призначене судом покарання за вказаний злочин.

Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань з невідбутою частиною покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2015року, визначити остаточне покарання у виді З років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України - 2 роки іспитового терміну. Відповідно до сг.76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти кримінально-виконавчую інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в крймінально-виконавчій інспекції; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально- виконавчої інспекції.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань з невідбутою частиною покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2015р., визначити остаточне покарання у виді З років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України - 2 роки іспитового терміну. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 повідомляти кримінально-викодавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. В інший частині вирок залишити без змін.

За вироком суду, обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 02.07.2015 року приблизно о 01-00 год. за попередньою змовою між собою групою осіб, маючи намір на таємне викрадення чужого майна підійшли до буд. № 2-а по вул. Декабристів в м. Нікополь Дніпропетровської області, де знаходився звисаючий між стовпами телефонний кабель, що належить ТОВ «РКЦ».

Реаліізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 з ОСОБА_6 , за допомогою пасатижів та розкладного ножа, які заздалегідь підготували та принесли з собою для вчинення злочину, перерізали та умисно таємно з корисливих мотивів викрали 135 м кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 50х2х0,4 вартістю 39,39 грн. за 1 м, що належить TOB «Розрахунково-комерційний центр», спричинивши матеріальний збиток на загальну суму 5318,22 грн.

Крім того, 02.07.2015 року приблизно о 01-00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 2-а по вул. Декабристів в м. Нікополь Дніпропетровської області, побачили звисаючий між стовпами телефонний кабель, що належить TOB «РКЦ», де у них виник умисел на пошкодження лінії зв`язку. Усвідомлюючи, що мережа зв`язку є діючою і пошкодження кабелю спричинить тимчасове припинення зв`язку, за допомогою пасатижів та розкладного ножа, які заздалегідь підготували та взяли з собою для вчинення злочину, перерізали кабель, тим самим умисно пошкодили кабельну лінію зв`язку маркування ТПП 50x2x0,4 TOB «Розрахунково-комерційний центр» довжиною 135 м. В результаті умисних дій ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 був припинений телефонний зв`язок 42 ОТА (основних телефонних апаратів).

Крім того, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 14.07.2015 року приблизно о 01-00 год. за попередньою змовою між собою групою осіб, маючи намір на таємне викрадення чужого майна підійшли до буд. № 36-а по вул. Декабристів в м. Нікополь Дніпропетровської області, де знаходився звисаючий між стовпами телефонний кабель, що належить ТОВ «РКЦ».

Реаліізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 з ОСОБА_6 , за допомогою пасатижів та розкладного ножа, які заздалегідь підготували та принесли з собою для вчинення злочину, перерізали та умисно таємно повторно з корисливих мотивів викрали 140 м кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 50x2x0,4 вартістю 35,32 грн. за 1 м на загальну суму 4945,26 грн., а також 30 м кабелю лінії зв`язку маркування ТПП 30x2x0,4 вартістю 35,32 грн. за 1 м на загальну суму 1059,69 грн., що належать TOB «Розрахунково-комерційний центр», спричинивши матеріальний збиток на загальну суму 6004,96 грн.

Крім того, 14.07.2015 року приблизно о 01-00 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 36-а по вул. Декабристів в м. Нікополь Дніпропетровської області, побачили звисаючий між стовпами телефонний кабель, що належить TOB «РКЦ», де у них виник умисел на пошкодження лінії зв`язку. Усвідомлюючи, що мережа зв`язку є діючою і пошкодження кабелю спричинить тимчасове припинення зв`язку, за допомогою пасатижів та розкладного ножа,які заздалегідь підготували та взяли з собою для вчинення злочину, перерізали кабель, тим самим умисно пошкодили кабельну лінію зв`язку маркування ТПП 50x2x0,4 довжиною 140 м та кабельну лінію маркування ТПП 30х2х0,4 довжиною 30 м TOB «Розрахунково-комерційний центр». В результаті умисних дій ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 був припинений телефонний зв`язок 42 ОТА (основних телефонних апаратів).

Дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно; ст. 360 КК України як умисне пошкодження лінії зв`язку, що спричинило тимчасове припинення зв`язку.

В обґрунтування апеляційної скарги заступник прокурора області , посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції змінити на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вироку рішення про визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.360 КК України, а також виключити призначене судом покарання за вказаний злочин. Зазначає, що орган досудового слідства необґрунтовано кваліфікував дії обвинувачених за ст.360 КК України, не розрізнивши сукупності злочину від складеного злочину. Суд першої інстанції вказану помилку не виправив та незаконно засудив обвинувачених за сукупністю злочинів, не врахував, що обвинувачені пошкодили кабель зв`язку з метою його подальшого викрадення, з корисливих мотивів, що свідчить про відсутність складу злочину ,передбаченого ст.360 КК України.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу, та змінити вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзі заступника прокурора області.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного судуДніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційній скарзі не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності з положеннями ч.1 ст.7 КПК України одним із принципів кримінального провадження є законність.
Відповідно до ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням норм кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
При розгляді даного кримінального провадження суд вказаних вимог не дотримався, що у відповідності до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду, дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були направлені на викрадення чужого майна і складались з двох етапів: спочатку ними був телефонний кабель пошкоджений, який потім вони таємно викрали, що свідчить про складений злочин. Складений злочин - це злочин, що складається з двох або більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано (окремо), являє собою самостійний злочин, але які, внаслідок їх органічної єдності, утворюють одиничний злочин, який охоплюється ознаками однієї статті КК України.
Як встановлено судом, дії обвинувачених після пошкодження кабелю зв`язку повітряної лінії не припинились, а були направлені саме на викрадення пошкоджених кабелів.
В той же час суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.360 КК України характеризується умисною формою вини і покарання суб`ект повинен нести тільки у разі наявності умислу лише на пошкодження лінії зв`язку та припиненні будь яких дій одразу після цього. Також не був встановлений і мотив скоєного обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину, передбаченого ст.360 КК України.Обставини вчиненняобвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення свідчать про відсутність в їх діях прямого умислу на пошкодження телефонного кабелю, кінцевою ціллю дій обвинувачених була крадіжка пошкодженого майна, тому в діях кожного відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 360 КК України і дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 охоплюються диспозицією ч.2 ст.185 КК України.
З врахуванням викладеного, кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ст.360 КК України є зайвою, дії кожного повинні бути кваліфіковані тільки за ч.2 ст.185 КК України, в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Приймаючи рішення про зміну рішення суду, колегія суддів керується положеннями ч.3 ст.337 КПК України, відповідно до якої суд може вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги заступника прокурора області ґрунтуються на законі, а тому підлягають задоволенню, а постановлений щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вирок - зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405- 409, 418, 419КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора- задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2015року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - змінити .
Виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.360 КК України та виключити призначене судом покарання за вказаний злочин.
Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань з невідбутою частиною покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 14.09.2015року, визначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
На підставі п 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду від 14.09.2015 р. і остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.
На підставі п 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не обиралася.
В інший частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4