АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/173/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №626/1872/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_3 ,
суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
при секретарі - ОСОБА_6 ,
за участю прокурора - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційні скарги прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області та заступника прокурора Харківської області на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 30 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м.Красноград Харківської області, громадянка України, не працює, освіта професійно-технічна, не одружена, має на утриманні малолітнього сина, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима: 08.04.2015 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу 850 грн.;
засуджена за ч.1 ст.190 КК України до 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на 2 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, якщо вона протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки періодично з`являтися для реєстрації в органи КВІ.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 на початку червня 2015 року, точна дата та час досудовим слідством не встановлені, прийшла за місцем мешкання ОСОБА_9 , який по АДРЕСА_2 , де діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом придбання насіння маку, розрахувалась з ОСОБА_9 двома сувенірними купюрами номіналом по 200 грн. кожна, завдавши тим самим останньому матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн.

Крім того, ОСОБА_8 в середині липня 2015 року, точна дата та час досудовим слідством не встановлені, поблизу автобусної зупинки, розташованої на 3-му мікрорайоні у м.Краснограді Харківської області, повторно, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом розміну грошей віддала гр. ОСОБА_10 сувенірну купюру номіналом 200 грн., отримавши на цю суму гроші іншими купюрами, завдавши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на суму 200 грн.

Далі, ОСОБА_8 , 20 липня 2015 року приблизно о 9 годині ранку, на 3-му м/р у м Краснограді Харківської області між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , повторно, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом розміну грошей віддала ОСОБА_11 сувенірну купюру номіналом 200 грн., отримавши від неї на цю суму гроші іншими купюрами, завдавши тим самим потерпілій матеріальну шкоду на суму 200 грн.

Прокурор, що приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин, що знайшли своє підтвердження в ході досудового розслідування, просив вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням ЗУ про кримінальну відповідальність та в силу його м`якості. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом від 20.07.2015 року на ч.2 ст.190 КК України, постановити вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України строком на 2 роки та покласти на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України, виключити рецидив як обставину, що обтяжує відповідальність.

Прокурор посилається на те, що всупереч вимогам ч.3 ст.61 КК України, до обвинуваченої ОСОБА_8 , яка має на утриманні малолітню дитину, застосовано покарання у виді обмеження волі.

Суд не взяв до уваги , що ОСОБА_8 08.04.2015 року була засуджена за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн. Посилаючись на вимоги ст.89 КК України прокурор зазначає , що судимість ОСОБА_8 за цим вироком є непогашеною, тому, з урахуванням примітки до ст. 185 КК України, дії ОСОБА_8 за епізодом від 20.07.2015 р. також слід кваліфікувати за ч.2 ст. 190 КК України.

Окрім того прокурор вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує відповідальність ОСОБА_12 рецидив злочину.

Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції необґрунтовано застосував м`яке покарання, не взявши до уваги положення ст.65 КК України та не врахував що обвинувачена має судимість за умисний злочин.

Заступник прокурора Харківської області не оспорюючи висновків суду про доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченої, не оспорюючи фактичних обставин, що знайшли своє підтвердження в ході досудового розслідування, просив вирок скасувати, виключити посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні інкримінованих злочинів та призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України 240 годин громадських робіт, за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Обґрунтовуючи свої вимоги, заступник прокурора вказує на неправомірне застосування до обвинуваченої ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, що суперечить вимогам ч.3 ст.61 КК України.

Крім того, кваліфікація кримінальних правопорушень за ознакою повторності виключають врахування рецидиву, оскільки особа не може нести двічі відповідальність за одне правопорушення.

Призначення обвинуваченій покарання у виді обмеження волі із звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України є необґрунтованим, невмотивованим та занадто м`яким, без урахування того, що ОСОБА_8 була раніше засуджена за скоєння умисного корисливого злочину.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який вважав, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок слід скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд ; вивчивши матеріали справи ; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню з урахуванням наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

В матеріалах справи відсутні дані щодо належного повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про час та місце судового засідання , яке було проведено 30 вересня 2015 року. Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню , якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого , належним чином не повідомленого про дату , час та місце судового засідання.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий судовий розгляд у разі встановлення порушення передбаченого п.5 ч.2 ст. 412 КПК України.

Окрім того, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції не врахував, що остання має на утриманні малолітнього сина , і призначив їй покарання у вигляді обмеження волі. Відповідно до вимог ч.3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до жінок , що мають дітей віком до 14 років. Таким чином при призначенні покарання ОСОБА_8 суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність , що відповідно до ст. 409 КПК України також є підставою для скасування судового рішення. Доводи апеляційних скарг в цій частині є обґрунтованими .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора стосовно неправильної кваліфікації дій обвинуваченої ; наявності обставин , що обтяжують покарання ; призначення нового покарання, то з урахуванням того , що суд першої інстанції розглядав справ в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, та з урахуванням положень ч.2 ст. 412 КПК України , суд апеляційної інстанції, призначаючи новий судовий розгляд , не вправі давати їм оцінку. Вказані доводи апеляційних скарг мають бути взяті до уваги та отримати відповідну оцінку суду першої інстанції при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 405,407,415 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Красноградського району Харківської області та заступника прокурора Харківської області задовольнити частково .

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 30 вересня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -