11-кп/775/356/2015(м)

Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2

іменем У к р а ї н и
11 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, маючий не закінчену середню освіту, неодружений, маючий на утриманні неповнолітню дитину, не працюючий, раніше судимий: 17.11.2014 р. Жовтневим райсудом м. Маріуполя за ст.309 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 1190 грн., зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України та засуджений до покарання за ст.307 ч.2 КК України (по епізоду 14.11.2014 р.) у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 17.11.2014 р., більш суворим призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. За ст.307 ч.2 КК України (по епізоду 21.11.2014 р.) у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, за ст.309 ч.2 КК України до трьох років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 липня 2015 р. ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч.2, 309 ч.2 КК України, вчинених за наступних обставинах.
14.11.2014 року приблизно у першій половині дня, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 умисно з метою незаконного збуту наркотичних засобів придбав у невстановленому під час досудового розслідування місці у невстановленої під час досудового розслідування особи та зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, і в цей же день приблизно о 10:15 годині, знаходячись на п`ятому поверху першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , незаконно збув (продав) за 200 грн. ОСОБА_9 медичний шприц одноразового використання ємністю 5 мл3 з рідиною масою 2,728 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,058 г.
Він же, 21.11.2014 року приблизно у першій половині дня, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, умисно, повторно, з метою незаконного збуту наркотичних засобів придбав у невстановленому під час досудового розслідування місці у невстановленої під час досудового розслідування особи та зберігав при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, і в цей же день приблизно о 12:13 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув (продав) за 100 грн. ОСОБА_9 медичний шприц одноразового використання ємністю 2 мл3 з рідиною масою 1,361 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,026 г.
Він же, в один з днів у середині листопада 2014 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлено, умисно, повторно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно придбав (купив) у невстановленої під час досудового розслідування особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який переніс до квартири АДРЕСА_4 , де став незаконно зберігати за місцем свого мешкання за зазначеною адресою для особистого вживання без мети збуту. 21.11.2014 року в період часу з 16:40 до 18:30 години під час обшуку в квартирі АДРЕСА_4 , яка належить у рівних долях ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , працівники міліції під кріслом в зальній кімнаті виявили та вилучили медичний шприц одноразового використання ємністю 20 мл3, що належить ОСОБА_8 , з рідиною масою 23,267 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,662 г, яку останній повторно незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Не погодившись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі. Свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України визнає у повному обсязі оскільки зберігав наркотичні засоби вдома для особистого вживання, вину за ст. 307 ч.2 КК України не визнає.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог, вказаних в апеляції та доповненнях до неї обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції, при постановленні вироку не врахував суттєві порушення кримінального процесуального закону та не усунув численні суперечності в поясненнях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , закупника під іменем ОСОБА_9 з протоколами слідчих дій та іншими доказами, зібраними по справі. В протоколах допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , допитаних під час слідства 28.05.14 року, які нібито повідомили, що він продає наркотики їм та іншим особам, відсутні данні посвідчуючи особи цих свідків, невідомо на яку особу під ім`ям « ОСОБА_16 », як на торговця наркотиками, вони посилаються, тому їх пояснення не можна вважати об`єктивними.
В протоколах проведення оперативних слідчих дій, при проведенні оперативної закупівлі в нього нарктотичних засобів, наданих слідством, не вказано, що слідством здійснюється їх фіксування за допомогою технічних засобів, їх характеристики, носії, на яких вони зберігаються. Не повідомили суд про використання таких технічних засобів і закупник ОСОБА_9 та поняті. Вважає, що ОСОБА_9 при контактуванні з ним 14 та 21 листопада 2014 року міг самостійно вмикати та вимикати відеозапис і таким чином його незаконно корегувати. На думку обвинуваченого це пояснює невідповідність пояснень ОСОБА_9 стосовно поверху, на якому розташована його квартира, крім того обставин продажу ним 14.11.14 року наркотиків біля квартири, поняті не бачили, оскільки до під`їзду поняті не входили. З наведених підстав обвинувачений вважає відеозаписи закупки в нього наркотичних засобів 14 та 21 листопада недопустимими та незаконним доказом.
Зауважує, що під час судового розгляду справи не усунув суперечності в поясненнях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , закупника під іменем ОСОБА_9 стосовно того, де вказані особи зустрілися 21.11.14 року в РО, куди їх запросили працівники міліції чи біля пам`ятника Висоцькому в центрі міста, чи були в них при цьому, документи посвідчуючи їх особу, їх пояснення стосовно обставин закупки 21.11.14 року також містять суперечності, щодо обсягу медичного шприца 2 мл чи 5 мл, ніби то отриманому від нього ОСОБА_9 з наркотиком, часу їх допиту як свідків в РО, а також їх суперечливі пояснення стосовно вилучених у нього вдома купюр, різним номіналом, використаних під час проведення закупки. Вказує, що гроші в сумі 490 грн, вилучені у нього в квартирі під час обшуку, були вилучені в порушення вимог ст. 236 ч.7, ст. 167 ч. 2, 171 ч.5 КПК України, якими регламентовані умови та порядок вирішення питання під час слідства про тимчасове вилучення та арешт майна.
Крім того, обвинувачений спростовує пояснення, закупника ОСОБА_9 , оскільки він є судимою, наркозалежною особою, свідчення якого повністю залежать від вказівок працівників міліції.
При вирішенні питання про покарання призначене йому за вироком суду, просив суд зважити на те, що до затримання він мав постійну роботу, 14 років працював на Цетральному ринку м. Маріуполя де позитивно характеризується, штраф в сумі 1190 грн, призначений за вироком. Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 17.11.2014 р він не мав змоги сплатити, оскільки був затриманий.
Вислухав доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи, викладені в апеляції, прокурора, який заперечував проти апеляції обвинуваченого, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого, колегія суддів, вважає безпідставними доводи, наведені в апеляції, стосовно того, що докази, зібрані слідством по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_8 , зокрема протоколи огляду грошових коштів, огляду покупця від 14.11.14 р. ( а/с 20-26 т.1) та від 21.11.14 р (а/с 52-58 т.1) є недопустимими або неналежними, складеними не уповноваженою особою, без зазначення використання засобів відеоспостереженння та їх технічних характеристик, оскільки вони спростовуються матеріалами справи, були складені за попередніми результатами оперативно-розшукових заходів на підставі постанови прокурора Жовтневого району від 10.11.14 року про проведення контролю за вчиненням злочину (а/с 156 т.1) та протоколів за результатами проведення НС(Р)Д у межах п.9 ч.1 ст.8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», в яких роздрукований зміст розмов між оперативним покупцем ОСОБА_9 та ОСОБА_8 під час оперативних закупок 14 та 21 листопада 2014 року з зазначенням технічних засобів спостереження та їх носів.
Наведені докази збігаються за змістом з відеоматеріалами проведення оперативної закупівлі наркотиків у обвинуваченого 14 та 21 листопада 2014 р., дослідженими судом під час судового розгляду справи, та підтверджують обставини вчинення ОСОБА_8 збуту опію ацетильованого покупцю ОСОБА_9 за обставин, викладених в обвинувальному акті. Апеляційні твердження обвинуваченого у спростування цього доказу в частині неточностей поверху квартири АДРЕСА_4 , вказаному закупником ОСОБА_9 , корегування ним змісту та обсягу відеозапису, наданого слідством, на думку колегії суддів є безпідставними та обумовленими позицією захисту.
Також колегія суддів вважає, що в межах змісту ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» нема сумнівів в наявності підстави для проведення оперативно - розшукових заходів щодо ОСОБА_8 , оскільки наявність достатньої інформації, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про злочини що готуються та осіб, які готують їх вчинення, можуть міститися як в повідомленнях громадян, так і в повідомленнях посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах суду, матеріалах правоохоронних органів і т.і. У даному випадку матеріали кримінального провадження містять відомості, отримані від фізичних осіб про незаконну діяльність обвинуваченого, пов`язану зі збутом наркотичних засобів (а/с - 5-9 т.1), яким судом також була дана належна правова оцінка.
Подальші негласні слідчі (розискні) дії проводилися органами досудового слідства на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10.11.14 р. (а/с 156 т.1) в межах вимог стст. 246, 271 КПК України, за якою контроль за вчиненням злочину може здійснюватися прокурором у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин, в тому числі і у вигляді проведення контрольної та оперативної закупки наркотичних засобів. Будь яких порушень КПК за кримінальним провадженням щодо ОСОБА_8 в цій частині колегія суддів не вбачає.
Не відповідають дійсності і апеляційні твердження обвинуваченого щодо відсутності повноважень ОСОБА_17 на проведення слідчих дій та складання процесуальних документів за їх результатами, оскільки з матеріалів справи виходить, що ОСОБА_17 є оперуповноваженим ВБНОН Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області та мав відповідні повноваження.
Доводи, наведені обвинуваченим в апеляції, щодо суперечностей в поясненнях свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , закупника під іменем ОСОБА_9 стосовно їх залучення до кримінального провадження працівниками міліції, обставин оперативних закупок, проведених у ОСОБА_8 , їх подальшого допиту слідчим, на думку колегії суддів, є надуманими, істотних суперечностей між собою та з іншими доказами, пояснення цих осіб не містять, та не можуть вплинути на постановлення іншого процесуального рішення по справі.
З тим саме підстав, колегія суддів відкидає апеляційні твердження обвинуваченого стосовно не відповідності медичного шприцу, переданого закупнику та вилученого у ОСОБА_9 в наслідок оперативної закупки 21.11.14 р., наданого пізніше експерту для проведення експертизи, оскільки з матеріалів кримінального провадження (а/с 55-58 т.1) вбачається, що закупнику 21.11.14 року був наданий шприц обсягом 2 мл, який він пізніше повернув з опієм ацетільованим, купленим у ОСОБА_8 , за яким і було проведено експертне дослідження (а/с - 65 т.1).
Даючи оцінку апеляційним доводам обвинуваченого про неналежність та недопустимість доказів, зібраних слідством за участю закупника ОСОБА_9 , їх невідповідність вимогам ст. 84-86 КПК України, колегія суддів вважає їх безпідставними. Виходячи з прав підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, передбачених ст. 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності мають право опитувати осіб за їх згодою, використовувати їх добровільну допомогу, мати гласних і негласних штатних та позаштатних працівників, негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину.
З матеріалів справи вбачається, що особа під іменем ОСОБА_9 була залучена до участі в слідчих діях у справі у межах ст. 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», за згодою цієї особи, безпека особи під іменем ОСОБА_9 була процесуально забезпечена під час досудового слідства по справі. Негласні слідчі (розискні) дії за участю цієї особи, в тому числі і контрольні закупки наркотичних засобів проводилися у межах ст. 246, 271 КПК України, пояснення свідка ОСОБА_9 допитаного під час судового слідства з додержанням заходів щодо його безпеки, викриваючі обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, обґрунтовано були покладені судом в основу обвинувального вироку.
Доводи, наведені обвинуваченим в апеляції стосовно зацікавленості ОСОБА_9 в результатах справи проти нього, його наркозалежності та тиску на нього з боку працівників міліції, колегія суддів вважає голослівними та бездоказовими.
Стосовно порушень КПК України щодо тимчасово вилученого майна та арешту майна, при вилученні у обвинуваченого 21.11.14 року вдома грошей в сумі 490 грн, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки виходячи з постанови слідчого від 24.12.14 року ( а/с 171-173 т.1) гроші в сумі 490 грн, вилучені при проведенні обшуку в квартирі обвинуваченого поряд з іншими речами та предметами, які містять на собі сліди кримінального правопорушення та є предметом вчинення злочину, були обґрунтовано залучені в якості речових доказів по справі, в порядку передбаченому ст. 110 КПК України, доля яких була вирішена у вироку суду.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду, викладеними у вироку, про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 за епізодами збуту наркотичних засобів 14.11.14 р. та 21.11.14 року та погоджується з кваліфікацією його дії за ст.307 ч.2 КК України.
Виходячи з вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчиненню нових злочинів. Суд призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, данні про особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Враховуючи наведені вимоги закону, приймаючи рішення в частині апеляційних вимог обвинуваченого про пом`якшення покарання, колегія суддів вважає, що міра покарання, призначена судом відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Суд, при призначенні ОСОБА_8 покарання, в достатній мірі врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки, вчинених ним злочинів, які віднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, кількість злочинних діянь та їх характер, данні про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, тривалий час працював без офіційного працевлаштування на ринку, має родину, вживає наркотичні засоби, раніше був засуджений за вчинення злочину пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів.
За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів погоджується з висновками суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, та вважає, що наведені обставини, встановлені судом в їх сукупності, істотно підвищують ступінь суспільної небезпечності обвинуваченого та не дозволяють прийти до висновку про можливість призначення йому покарання з випробуванням або нижче від найнижчої межі, передбаченої в санкції статті КК України, якою визначено покарання за вчинені злочини, в порядку передбаченому ст. 69,75 КК України.
Беручи до уваги наведені обставини, колегія суддів вважає, що загальне покарання призначене судом обвинуваченому за сукупністю злочинів та вироків у виді позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу є необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання.
Інших апеляційних підстав для зміни або скасування вироку суду колегія суддів не знаходить та вважає його законним та обґрунтованим.
Керуючись ст 405,407 КПК України, колегія судів
У Х В АЛ И Л А:
Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого райсуду м. Маріуполя від 08 липня 2015 року постановлений щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення до ВССУ з розгляду цивільних на кримінальних справі, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання нею копії ухвали.

Судді: