Справа № 420/576/15-к
Провадження № 11кп/782/281/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

перекладача - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційні скарги прокурора прокуратури Новопсковського району Луганської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6
на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 07.10.2015 року, яким засуджений

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Свердловської області РФ, громадянин України, який має середню спеціальну освіту, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1
за ч.2 ст.260 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі без конфіскації майна.
Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
В строк відбування покарання зараховано термін попереднього ув`язнення, пов`язаний з триманням під вартою та фактичним затриманням, тобто з 27 грудня 2014 року.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислено з 27 грудня 2014 року.
Доля речових доказів по справі вирішена.

За вироком суду ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що приблизно наприкінці серпня 2014 року, точний час та дату під час досудового розслідування та судового слідства встановити не виявилося можливим, до структурного підрозділу, не передбаченого законом збройного формування, діючого на території м.Вахрушеве Луганської області, створеного ОСОБА_10 , на добровільній основі увійшов ОСОБА_9 , який мав умисел приймати активну участь в діяльності даного збройного формування, при цьому розуміючи, що діяльність зазначеного збройного формування спрямована на: заволодіння окремими територіями та їх утримання, силову підтримку окремих владних структур, депортацію населення з регіону знаходження даного збройного формування, знищення живої сили супротивника з використанням вогнепальної зброї, вибухових речовин та іншої зброї.
Вступивши в зазначене збройне формування, ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, розуміючи незаконність діяльності формування, став приймати активну участь разом з іншими особами в збройному формуванні.
З кінця серпня 2014 року та до початку жовтня 2014 року ОСОБА_9 , діючи в складі не передбаченого законом збройного формування, керуючись прямим умислом, виконував функцію підсобного працівника, знаходячись у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , де на той час базувався підрозділ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що входив до складу не передбаченого законом збройного формування, створеного ОСОБА_10 , де разом з іншими невстановленими особами перебував на казарменому положенні. В обов`язки ОСОБА_9 входило: приготування їжі, прибирання та охорона даного приміщення. Після двох тижнів після вступу в збройне формування, ОСОБА_9 отримав камуфльовану форму та вогнепальну зброю карабін «СКС» від невстановленої в ході досудового розслідування особи, після чого пройшов навчально-тренувальні стрільби з отриманої зброї.
В період часу з 19 по 24 вересня 2014 року, перебуваючи у складі не передбаченого законом збройного формування «Алмаз», ОСОБА_9 , маючи при собі вогнепальну зброю автомат «Калашникова», яку він отримав від невстановленої в ході досудового розслідування особи, разом з іншими невстановленими особами протягом десяти діб здійснював чергування в приміщенні кафе-казино «Горняк», що розташоване в м.Перевальську Луганської області, точну адресу під час досудового розслідування встановити не виявилося можливим, де на той час тимчасово базувався зазначений підрозділ.
Після цього, наприкінці вересня 2014 року, точний час та дату під час досудового розслідування та судового слідства встановити не виявилося можливим, ОСОБА_9 , не відмовляючись від свого злочинного умислу, спрямованого на участь в діяльності не передбаченого законом збройного формування «Алмаз», разом з іншими особами, які теж перебували в складі зазначеного формування, передислокувався до приміщення будівлі Вахрушевської міської ради Луганської області, розташованої за адресою: Луганська область, м.Вахрушеве, вул.Калініна, 38, де здійснював перевірку у громадян, посадових осіб документів, а також охорону зазначеної будівлі, маючи собі вогнепальну зброю автомат «Калашникова».
В апеляційних скаргах:
прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_9 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України і призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення вважає, що даний вирок суду підлягає скасуванню з наступних підстав.
1) Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

ОСОБА_9 вчинив умисний тяжкий злочин, суспільна небезпечність якого полягає у тому, що участь у неконтрольованих органами державної влади воєнізованих та збройних формуваннях є джерелом підвищеної небезпеки для суспільства, оскільки створює можливість їх використання для вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, переростання в банди, протистояння з органами правопорядку.
Судом не надано належної оцінки даним, що характеризують особу ОСОБА_9 , який за місцем мешкання характеризується посередньо, не працює, а отже не має постійного джерела доходів, не одружений, на утриманні інших осіб не має, що свідчить про відсутність у нього стійких соціальних зв`язків, має місце реєстрації та проживання на території, яка тимчасово окупована та контролюється представниками не передбаченого законом збройного формування, участь ОСОБА_9 в діяльності якого доведено в судовому засіданні.

Мотивуючи своє рішення про призначення покарання, суд зазначив, що ОСОБА_9 інших злочинів у складі збройного формування, у тому числі насильницьких, не вчинив, не чинив збройного опору силам АТО. Вважає, що невчинення особою інших злочинів в період вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.260 КК України, не може бути визнано в якості обставини, що якоюсь мірою пом`якшує покарання.

Крім цього, всупереч вказаним положенням, судом неналежним чином надано оцінку тяжкості скоєного кримінального правопорушення, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 8 років, не враховано підвищену суспільну небезпеку скоєного злочину та особу обвинуваченого, та призначено покарання більш м`яке ніж передбачено законом, з застосуванням ст.69 КК України.

2) Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що суд необгрунтовано прийшов до висновку про визнання щирого каяття та вчинення злочину під впливом збігу тяжких обставин в якості пом`якшуючих обставин, у зв`язку з чим застосував ст.69 КК України, яка в даному випадку не підлягала застосуванню.

Зокрема, суд помилково прийшов до висновку про визнання в якості пом`якшуючої обставини вчинення злочину під впливом збігу тяжких обставин. Збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин визнається обставинами, які пом`якшують покарання лише за умов, що вони:

а) виникли не з вини самої особи, яка вчинила злочин;

б) були дійсно тяжкими, а не є такими лише на думку самого винного;

в) обумовили вчинення ним злочину.

Зазначені у вироку фактичне припинення роботи державними органами влади України, початок активної діяльності незаконного збройного формування, вимогам якого повинні були підкоритися мешканці м.Вахрушеве, є обставинами, які були характерні для всіх мешканців, які проживали на вказаній території, та не є стимулом чи підставою для вступу особи до збройного формування, не передбаченого законом.

Крім того, вважає, що в судовому засіданні не здобуто доказів, які б свідчили про наявність у ОСОБА_9 постійного місця роботи та офіційного працевлаштування. Робота на «копанках» є нелегальною та сама по собі є порушенням законодавства України, до того ж не доведено, що вказана робота взагалі була, та була єдиним джерелом доходів обвинуваченого, а тому втрата ним доходу від праці на «копанках» не може бути визнана судом складовою пом`якшуючої обставини вчинення злочину під впливом збігу тяжких обставин.

Враховуючи викладене, визнання в якості обставини, що пом`якшує покарання, збігу тяжких обставин, є необгрунтованим, оскільки не встановлено наявності зв`язку між цими обставинами і вчиненим злочином, характер якого свідчить, що наявні на боці винного тяжкі обставини значною мірою обумовили вчинення ним злочину.

Суд помилково прийшов до висновку про наявність пом`якшуючої обставини щирого каяття ОСОБА_9 у зв`язку з наступним. Згідно п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_9 своїх дій у матеріалах справи немає, а в ході судового розгляду підозрюваний фактично визнав свою провину частково, оскільки підтвердив лише частину дій, які інкриміновано йому в обвинувальному акті. Ці обставини в своїй сукупності свідчать про відсутність підстав для визнання щирого каяття в якості пом`якшуючої обставини.

Таким чином, у зв`язку з необгрунтованим визнанням щирого каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, в якості пом`якшуючих обставин, суд неправильно застосував ст.69 КК України, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, відповідно до ст.ст.409, 411, 414 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення;

захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок, кримінальне провадження закрити та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти негайно.
З приводу обставин затримання ОСОБА_9 пояснив суду, що його затримали 27.12.2014 року, близько 11 години, на блок-посту м.Дебальцеве. Протягом доби його тримали в ямі, потім вивезли до відділу міліції м.Дебальцево, де тримали до 28 грудня 2014 року, після чого вивезли до м.Сєверодонецька, де утримували в службових приміщеннях місцевого органу міліції, позбавивши сну і їжі та прикованим наручниками до батарей опалення. Лише 30.12.2014 року, в другій половині дня, відвезли в суд, де йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та поінформовано про надання захисника, але вночі того ж дня вивезли в Старобільський слідчий ізолятор. Протокол про його затримання співробітниками правоохоронних органів ні в м.Дебальцево, ні в м.Сєвєродонецьку не був складений.
Впродовж судового розгляду сторона обвинувачення жодним чином не спростувала факту незаконного затримання ОСОБА_9 та грубого порушення його прав і свобод людини та громадянина під час досудового розслідування.
Згідно матеріалів кримінального провадження перші пояснення ОСОБА_9 давав старшому слідчому відділу розслідувань ОВС та злочинів, учинених ОГ і ЗО СУ ГУМВС України у Луганській області ОСОБА_11 29.12.2014 року; повідомлення про підозру було вручене 30.12.2014 року о 10 годині, а в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000030 відомості про кримінальне провадження було внесено лише 04.02.2015 року. Перший допит ОСОБА_9 в якості підозрюваного датований 30.12.2014 року з 16 години 45 хвилин до 18 години 10 хвилин, тобто після того, як ухвала суду про обрання йому запобіжного заходу, згідно матеріалів справи вручена підозрюваному.
30.12.2014 року, о 16 годині 30 хвилин, допитаний в якості свідка старший слідчий групи слідчих під час досудового розслідування ОСОБА_11 всіляко ухилявся від відповіді на питання стосовно затримання ОСОБА_9 та його місцеперебування з 27 по 30 грудня 2014 року, тобто до часу обрання запобіжного засобу у вигляді тримання під вартою. Суд погодився з фактом затримання саме 27 грудня 2014 року, оскільки з цієї дати ОСОБА_9 рахується строк відбуття покарання за вироком.
Доручення Координаційного центра з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській області на ім`я адвоката ОСОБА_12 №012-0002814 видане 30.12.2014 року, о 17 годині 30 хвилин, однак воно з невідомих причин невиконувалось і підозрюваний ОСОБА_9 жодного разу не спілкувався з захисником.
Відповідно до ст.54 КПК України відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості конфіденційного спілкування. Така відмова, або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою, як в даному випадку, оскільки ОСОБА_9 є особою, яка не володіє мовою кримінального провадження і перекладачем він був забезпечений лише під час судового розгляду справи, всупереч вимогам ст.52 КПК України.
Таким чином, в цьому кримінальному провадженні були грубо порушені права на захист та інші законні права ОСОБА_9 , як людини та громадянина, гарантовані Конституцією та законами України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Належна реалізація права на захист вимагає застосування практики ЄСПЛ, правова позиція якого відображена, зокрема у таких рішеннях: від 12.06.2008 року у справі Яремко проти України, від 03.11.2011 року у справі Балицького проти України, від 09.06.2011 року у справі Лучанінова проти України та інших.
В бойових діях ні загін, в якому перебував ОСОБА_9 , ні він сам не приймали участі. З початку жовтня ОСОБА_9 добровільно залишив незаконне військове формування, а після першого ж затримання на блок-посту, також добровільно повідомив про існування цього формування правоохоронним органам України, надавши вичерпну інформацію щодо його діяльності.
В судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що його поява в названому військовому формуванні була вимушеною, оскільки він залишився без будь-яких засобів для існування та при першій же можливості він залишив його розташування. У справі відсутні докази, отримані належним чином, фактично все обвинувачення ОСОБА_9 побудоване на його власних поясненнях та інформації, яка знаходилася в його мобільному телефоні та ноутбуці, добровільно наданих в розпорядження правоохоронців, задовго до того, як органи досудового слідства отримали ухвали суду про дозвіл на втручання у приватне спілкування.
Під час судового розгляду ним було заявлене клопотання про визнання очевидно недопустимими доказів через порушення права на захист та істотні порушення прав людини і основоположних свобод обвинуваченого, проте суд, всупереч вимогам ст.86 КПК України, не тільки безпідставно відхилив його, але і використав їх при ухваленні вироку.
Крім того, з невідомих причин судом було залишено без розгляду клопотання сторони захисту про витребування журналів обліку доставлених, відвідувачів та запрошених з Сєвєродонецького MB та ГУМВС України в Луганській області з метою перевірки пояснень свідків у справі та встановлення часу затримання ОСОБА_13 .
Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Відповідно до вимог ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття провадження в кримінальної справі, його не було закрито.
ОСОБА_9 раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, щиро розкаюється у скоєному. Жодних доказів його участі в бойових діях немає. Обставини справи дають підстави для негайного звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності відповідно до ч.6 ст.260 КК України, як особу, що перебувала в складі не передбачених законами України збройних формувань, але добровільно вийшла з такого формування і повідомила про його існування представниками офіційної державної влади України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити апеляційну скаргу останнього, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Як слідує із журналу судового засідання від 16.09.2015 року (а.с. 192-193) та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження, судом було розглянуто клопотання захисника ОСОБА_6 про визнання недопустимими доказів у кримінальному провадження (а.с. 127-128), за результатами розгляду якого була винесена ухвала, якою відмовлено в задоволенні клопотання захисника.

Разом з тим, в матеріалах судового провадження відсутній процесуальний документ вищезазначена ухвала суду.

Ухвалою від 01.07.2015 року (а.с. 103) суд першої інстанції відмовив в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у відповідності до ч.6 ст.260 КК України та закриття кримінального провадження і в обґрунтування зазначив, що в матеріалах кримінального провадження за ч.2 ст.260 КК України відносно ОСОБА_9 відсутні дані і документи, які б свідчили, що ОСОБА_9 добровільно повідомив про існування незаконного збройного формування, в якому він приймав участь, тому на даний час відсутні підстави визнати, що ОСОБА_9 добровільно повідомив органи державної влади чи органи місцевого самоврядування про існування незаконного збройного формування, в якому він приймав участь.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно ч.1 ст.369 КПК України судове рішення, у якому вирішується обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

В порушення вимог вищезазначених правових норм, суд першої інстанції в ухвалі від 01.07.2015 року вказав, що ОСОБА_9 приймав участь в діяльності незаконного збройного формування, тобто фактично розглянув обвинувачення по суті.

Таким чином, судом першої інстанції при розгляді зазначеного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

При призначенні покарання суд визнав в якості обставини, що пом`якшує покарання, - вчинення злочину під впливом збігу тяжких обставин, і в обґрунтування зазначив, що на час вступу ОСОБА_9 до незаконного збройного формування, у зв`язку з проведенням АТО у м.Вахрушеве фактично припинили роботу державні органи влади України, обвинувачений втратив єдине джерело своїх доходів (працю на «копанках»), розпочало свою активну діяльність незаконне збройне формування, вимогам якого повинні були підкорятися мешканці м.Вахрушеве.

Зазначені у вироку: фактичне припинення роботи державними органами влади України, початок активної діяльності незаконного збройного формування, вимогам якого повинні були підкорятися мешканці м.Вахрушеве, є обставинами, які були характерні для всіх мешканців, та не є підставою для участі особи в діяльності не передбачених законом збройних формувань.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про визнання в якості обставини, що пом`якшує покарання, - вчинення злочину під впливом збігу тяжких обставин, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни вироку.

З урахуванням викладеного відсутні декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому відсутні підстави для застосування ст.69 КК України.

Таким чином, суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що відповідно до ч.2 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Оскільки, при розгляді вказаного кримінального провадження судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то відповідно до ч.1 ст.420 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості скасувати вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок необхідно скасувати у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про незаконність затримання ОСОБА_9 , грубе порушення його права на захист під час досудового розслідування; про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ч.6 ст.260 КПК України, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що судом необгрунтовно визнано щире каяття в якості обставини, що пом`якшує покарання, є передчасними та не підлягають задоволенню, оскільки призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, дані, що характеризують ОСОБА_9 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, не одружений, що свідчить про відсутність у нього стійких соціальних зв`язків, зареєстрований на території, яка тимчасово окупована та контролюється представниками не передбачених законом збройних формувань, наявні ризики, а саме переховуватись від органів досудового розслідування і суду, а також вимоги ч.5 ст.176 КПК України, що запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109 114-1, 258 258-5, 260, 261 КК України і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

Керуючись ст.ст.405, 407, 410, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 07 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_9 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 19 лютого 2016 року включно.

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Новопсковського району Луганської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий
Судді: