АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/1493/15-к Номер провадження 11-кп/786/75/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.185 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
законних представників
неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 28 жовтня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , освіта середня, не одружений, не працюючий, в силу ст.89 КК України раніше не судимий,

засуджений:

-за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки обмеження волі;

-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі;

-за ч.1 ст.304 КК України на 3 роки позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

За епізодом обвинуваченням у вчиненні крадіжки 14.03.2015 року ОСОБА_11 - виправдано.

За обвинуваченням ОСОБА_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України виправдано.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_2 , освіта середня, учень Миргородського ПТУ №44, не одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

За епізодом обвинуваченням у вчиненні крадіжки 14.03.2015 року ОСОБА_13 - виправдано.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , освіта середня, учень Полтавського кооперативного технікуму, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 раніше не судимий,

засуджений:

-за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, на 1 рік 2 місяці позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України, на 1 рік позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

За епізодом обвинуваченням у вчиненні крадіжки 14.03.2015 року ОСОБА_12 - виправдано.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_11 та неповнолітні ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнані винними в наступному.

В ніч з 06 на 07 жовтня 2014 року, точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_11 , перебуваючи у м.Миргород, з двору будинку №16 по вул.Чумацькій, незаконно заволодів мопедом „Альфа НОМЕР_1 , власником якого відповідно до талону № НОМЕР_2 являється ОСОБА_14 , вартістю згідно висновку автотоварознавчої експертизи №119 від 24.07.2015 року - 2908, 53 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальних збитків на вищевказану суму.

14.02.2015 року, ОСОБА_11 запропонував неповнолітньому ОСОБА_13 вчинити крадіжку майна з торгівельного приміщення в с.Великі Сорочинці Миргородського району. Отримавши згоду ОСОБА_13 , ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_13 18.02.2015 року, близько 01.00 год., шляхом пошкодження вхідних дверей, проникли до приміщення торгівельного павільйону по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_15 , звідки таємно викрали продукти харчування на суму 962,30 грн. та гроші готівкою в сумі 756, 00 грн., а всього таємно викрали на загальну суму 1 718, 30 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальних збитків на вказану суму.

Повторно, 22.03.2015 року, близько 12.00 год., ОСОБА_11 повідомив неповнолітнього ОСОБА_13 про свій намір вчинити крадіжку чужого майна по АДРЕСА_5 , та запропонував останньому скоїти даний злочин разом, на що ОСОБА_13 погодився. У цей же день, 22.03.2015 року, близько 13.00 год., ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_13 прийшли до домогосподарства по АДРЕСА_5 , де через ворота зайшли на територію цього домоволодіння, що належить ОСОБА_16 , через незамкнені двері приміщення гаража, проникли в середину звідки таємно викрали:

- 3 металевих бідона, ємкістю 28 л. кожен, вартістю 905 грн. за 1 шт., на загальну суму 2 715 грн.;

- болгарку марки „DWT, вартістю 1 300 грн.

А всього викрали на загальну суму 4015 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріальних збитків на вказану суму.

Повторно, 27.03.2015 року, близько 12.00 год., ОСОБА_11 запропонував неповнолітньому ОСОБА_12 вчинити крадіжку чужого майна по АДРЕСА_5 , на що останній погодився. Цього ж дня, 27.03.2015 року, близько 13.00 год., ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 прийшли до домогосподарства по АДРЕСА_5 , де через незамкнені двері проникли до приміщення гаража,звідки таємно викрали:

- кувалду, вартістю 82, 50 грн.;

- кувалду, вартістю 90, 00 грн.;

- лещата, вартістю 492, 00 грн.;

- набір дисків до циркулярного пристрою, в кількості 6 шт., вартістю 243, 00 грн.;

- брухт чорного металу, вагою 34 кг. 350 г., вартістю 3, 00 грн. за 1 кг., на суму 103, 05 грн.;

- брухт міді, вагою 900 г., вартістю 80 грн. за 1 кг., на суму 72 грн., а всього на загальну суму 1 083 грн.

Викрадене майно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 винесли з території домогосподарства ОСОБА_16 та мали намір заховати неподалік в кущах на АДРЕСА_1 , однак розпорядитись викраденим не змогли, так як були помічені та затримані сусідами потерпілого та самим потерпілим, тому не довели свої злочинні наміри до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

Повторно, 01.04.2015 року, близько 22.00 год., ОСОБА_11 запропонував неповнолітнім ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вчинити крадіжку чужого майна, на що останні погодились. В ніч на 02.04.2015 року, повторно, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 прийшли до домогосподарства по АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_17 .

ОСОБА_11 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , діючи таємно, по дахах гаражів та трубах теплотраси, які розташовані поряд з домогосподарством, проник до приміщення горища сараю домогосподарства по АДРЕСА_6 , та передав ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які залишились на землі металеві бідони в кількості 3 штук, вартістю відповідно 224 грн., 352 грн. 288 грн.

Своїми діями ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 спричинили потерпілому ОСОБА_17 матеріальних збитків на загальну суму 864 грн.

В період з 14.02.2015 року по 02.04.2015 року, ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що ОСОБА_13 та ОСОБА_12 є неповнолітніми, діючи умисно, у м.Миргород, шляхом розмови з неповнолітніми, повідомив їм відомості про можливість скоєння крадіжок чужого майна з магазинів та домогосподарств громадян, та переконав неповнолітніх у можливості і необхідності скоєння крадіжок чужого майна. При цьому ОСОБА_11 запевнив неповнолітніх ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , що крадіжки чужого майна можна скоїти легко, не докладаючи ніяких зусиль, при цьому про вчинені злочини ніхто не дізнається, а після вчинених крадіжок вони матимуть грошові кошти на власні потреби. Після розмов ОСОБА_11 з неповнолітніми у останніх виникло бажання скоювати крадіжки чужого майна та впевненість у тому, що вони не понесуть покарання за скоєне. На виконання своїх злочинних намірів ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 спільно вчинили ряд крадіжок чужого майна, а саме в ніч на 17.02.2015 року з торгівельного приміщення по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_15 , 22.03.2015 року з приміщення гаража домогосподарства по АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_16 , в ніч з 01 на 02 квітня 2015 року з горища сараю по АДРЕСА_6 , що належить ОСОБА_17 та 27.03.2015 року замах на викрадення майна з приміщення гаража домогосподарства по АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_16 .

У ніч на 02.06.2015 року ОСОБА_11 повторно, за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_12 , прибули до гаражного кооперативу „За рульом-2, який знаходиться в м.Миргород по вул.Заливній. Демонтувавши дах гаражу № НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_18 , проникли всередину приміщення, звідки викрали:

- дриль марки „Крес, вартістю 475 грн.;

- нітрофарбу в балончиках 3 шт. по 400 мл. кожен, загальною вартістю 198 грн.;

- балончик змазки „АРР, вартістю 300 грн.;

- розчинник для фарби ,вартістю 55 грн., а всього викрали на загальну суму 1 028 грн.

Продовжуючи свої злочинні наміри ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , аналогічним способом, проникли до приміщення гаражу № НОМЕР_4 , яке належить ОСОБА_18 , звідки викрали:

- сідло до електровелосипеда „Діамант, вартістю 638,20 грн.;

- панель приборів „Сігма, вартістю 800, 50 грн.;

- велосипедний комп`ютер, вартістю 116, 67 грн.,

А всього викрали на загальну суму 1 555, 37 грн.

Загальна сума спричинених матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_18 складає 2 583, 37 грн.

Повторно, у ніч на 02.06.2015 року, ОСОБА_11 , за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_12 , шляхом демонтування даху приміщення проникли до магазину „ ІНФОРМАЦІЯ_4 , який належить ОСОБА_19 та знаходиться в м.Миргород на перехресті вулиць Заливна та Полтавська., звідки викрали продукти харчування на загальну суму 1175, 85грн., чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_19 на вказану суму.

Повторно, 21.07.2015 року, близько 23.00 год., ОСОБА_11 , шляхом демонтування даху приміщення проник до магазину „ ІНФОРМАЦІЯ_4 , який належить ОСОБА_19 та знаходиться в м.Миргород на перехресті вулиць Заливна та Полтавська., звідки викрав продукти харчування та косметичку жіночу червоного кольору, на загальну суму 371, 75 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 обвинувачувалися у вчиненні 14.03.2015 року повторно, близько 1.00 год. з приміщення магазину «Світанок» по АДРЕСА_7 , належний ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , крадіжки продуктів харчування, тютюнових виробів та алкогольних напоїв на загальну суму 1360 грн.

ОСОБА_11 обвинувачувався у заволодінні 02.08.2015 року мобільним телефоном марки «Нокіа 306» вартістю 1700 грн., належний ОСОБА_22 , шляхом зловживання довірою.

Виправдовуючи обвинувачених за даними епізодами, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення, всупереч вимог ст.91 КПК України, не надано доказів про розмір шкоди заподіяної вищевказаними кримінальними правопорушеннями. Вказує, що наданий обвинуваченням на підтвердження розміру заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_21 по епізоду крадіжки від 14.03.2015 року споживчих товарів із магазину «Світанок» витяг з книги обліку доходів ОСОБА_21 не є належним та допустимим доказом, оскільки не містить інформації про найменування викрадених товарів, їх кількість, вартість та загальну суму заподіяної шкоди.

Зазначає також, що по епізоду заволодіння ОСОБА_11 мобільним телефоном ОСОБА_22 , стороною обвинувачення не надано у відповідності до вимог ст.242 КПК України, висновку експерта про визначення розміру матеріальних збитків. Так, обвинуваченням надано довідку про вартість нового телефону на час скоєння злочину такої ж марки, в той час, як потерпілим телефон використовувався з 2012 року.

Захисник ОСОБА_7 в принесеній в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в зв`язку з невідповідністю висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, внаслідок суворості та особі обвинуваченого, застосувавши відносно обвинуваченого ОСОБА_11 положення ст.75 КК України. В апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції при винесенні вироку не враховано відсутності жодних прямих доказів та вини в діях ОСОБА_11 щодо факту втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, та проігноровано вимоги ст.94 КПК України в частині оцінки зібраних доказів. Окрім того, судом не враховано того, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні дитину та перебуває у шлюбі.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині оцінки досліджених в ході судового слідства доказів у кримінальному провадженні, а також призначенні покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених. Так, в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції безпідставно виправдав обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_21 від 14.03.2015 року, оскільки за даним епізодом їх вина повністю підтверджена як показаннями потерпілого, так і зізнавальними показаннями самих обвинувачених, даними протоколу огляду місця пригоди та даними книги обліку доходів ОСОБА_21 . Безпідставно на думку апелянта суд першої інстанції виправдав ОСОБА_11 і за ч.2 ст.190 КК України, за епізодом шахрайства. Зокрема вказує, що за даним епізодом вина ОСОБА_11 повністю доведена стороною обвинувачення, а саме даними про те, що ОСОБА_11 02.08.2015 року заклав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_22 до ломбарду «Скарбниця» через свого знайомого ОСОБА_23 за 335 грн. дану обставину свідок ОСОБА_23 повністю підтвердив в ході судового розгляду. На підтвердження вартості телефону аналогічного тому, яким заволодів ОСОБА_11 , суду надано відповідну довідку про його вартість на момент вчинення кримінального правопорушення. Окрім того, апелянт вказує на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим, внаслідок його м`якості, оскільки судом залишено поза увагою, що ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вчиняли нові злочини у той час, коли щодо них проводилося досудове розслідування, ОСОБА_11 продовжував вчиняти злочини і під час проведення судового слідства, що свідчить про те, що призначене судом першої інстанції покарання є явно недостатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів. За таких обставин, прохає апеляційну інстанцію постановити новий вирок, яким засудити:
ОСОБА_11 :
-за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;

-за ч.1 ст.304 КК України на 3 роки позбавлення волі

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_11 визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_13 засудити за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_13 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

ОСОБА_12 :
-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_12 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, прохали виправдати ОСОБА_11 за ч.1 ст.304 КК України, звільнити його від відбування покарання відповідно до положень ст.75 КК України, та заперечили проти задоволення поданої прокурором апеляційної скарги, доводи прокурора на підтримання поданої ним апеляційної скарги, неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та в їх інтересах законних представників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прохали вирок суду першої інстанції щодо неповнолітніх обвинувачених залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника в інтересах обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах захисника адвоката ОСОБА_7 та прокурора висновки суду про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.289, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України не оспорюються. Суд першої інстанції правильно визнав їх винуватими у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, вина ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 підтверджена допустимими, належними, та достатніми доказами, перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.

Обґрунтовано судом першої інстанції визнано ОСОБА_11 винуватим і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України, у втягненні неповнолітніх у злочинну діяльність.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні цього кримінального правопорушення за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження захисника обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що вина його підзахисного в цій частині не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 щодо обставин, за яких ОСОБА_11 запропонував їм вчинити кримінальні правопорушення, а саме шляхом умовлянь та переконань у безкарності вчинених протиправних діянь, а потім і шантажу, показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_11 щодо обізнаності у віці неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .

Відповідно до роз`яснень, викладених в п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27.02.2004р. «Про застосування судами законодавства про відповідальність про втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність» під втягненням неповнолітнього у злочинну чи іншу антигромадську діяльність треба розуміти певні дії дорослої особи, вчинені з будь-яких мотивів і пов`язані з безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь в одному чи декількох злочинах або займатись іншою антигромадською діяльністю. Втягнення завжди передбачає наявність причинного зв`язку між діями дорослої особи і виникненням у неповнолітнього бажання вчинити протиправні дії.

З урахуванням наведеного, висновки суду є обґрунтованими про те, що саме пропозиція ОСОБА_11 - дорослого товариша, викликала у неповнолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_12 бажання вчинити злочини. Тобто дії обвинуваченого ОСОБА_11 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України.

Водночас, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виключення з обсягу обвинувачення ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 епізод крадіжки майна потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 від 14.03.2015 року.

Як в ході судового, так і під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення на підтвердження розміру заподіяної шкоди потерпілим ОСОБА_21 та ОСОБА_20 по епізоду крадіжки від 14.03.2015 року споживчих товарів із магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 » посилається на витяг з книги обліку доходів ОСОБА_21 . Однак даний доказ не є належним та допустимим, оскільки не містить інформації про найменування викрадених товарів, їх кількість, вартість та загальну суму заподіяної шкоди.

Не містить такої інформації і протокол огляду місця події від 14.03.2015 року, магазину «Світанок» по АДРЕСА_7 .

Що стосується виправдання ОСОБА_11 за обвинуваченням за ч. 2 ст. 190 КК України, то доводи прокурора в цій частині є слушними.

Відповідно до положень частини 1 статті 91 КПК України, серед обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженню, мають бути доведені, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Виправдовуючи ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України, суд першої інстанції не піддаючи сумніву доведеність стороною обвинувачення самої події даного кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у його вчиненні, обґрунтував свої висновки відсутністю доказів на підтвердження розміру завданих потерпілому матеріальних збитків, а саме відповідного висновку експерта.

Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.

За даними протоколу прийняття заяви потерпілого ОСОБА_22 про вчинене кримінальне правопорушення, невідома особа 02.08.2015 року біля 21 год. заволоділа належним йому мобільним телефоном «Нокіа 306», чим йому було спричинено майнової шкоди на суму 1500 грн.

Обвинувачений ОСОБА_11 підтвердив суду, що дійсно в серпні 2015 року в с.Великі Сорочинці Миргородського району, він попрохав у незнайомого йому хлопця телефон, щоб зателефонувати, однак телефон незнайомцю не повернув та через свого знайомого ОСОБА_23 здав його до ломбарду «Скарбниця».

Відповідно до даних довідки, вартість телефону «Нокіа 306» станом на 02.08.2015 року складає 1700 грн.

З урахуванням часу протягом якого мобільний телефон перебував у користуванні, потерпілий ОСОБА_22 визначив розмір завданої йому матеріальної шкоди на суму 1500 грн.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 190 КК України підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 КК України.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає встановленим, що 02.08.2015 року близько 21 год. ОСОБА_11 , перебуваючи в с.Великі Сорочинці Миргородського району, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном марки «Нокіа 306», належного потерпілому ОСОБА_22 , вартістю 1500 грн.

Дії ОСОБА_11 суд кваліфікує за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, призначаючи ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, має молодий вік, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Як обставини, що пом`якшують покарання, суд апеляційної інстанції враховує щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину.

Наведені вище обставини враховані і судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_11 покарання, відповідно, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_11 більш суворого покарання про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.

Є слушними і доводи захисника обвинуваченого про призначення її підзахисному суворого покарання, внаслідок незастосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню.

Згідно ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_11 щиро розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю злочинів, позитивно характеризується за місцем проживання, завдана потерпілим шкода частково відшкодована., що судом першої інстанції визнано обставинами, які пом`якшують покарання. Обставин, які б обтяжували покарання ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом не встановлено.

Колегія суддів також враховує молодий вік обвинуваченого, те, що в силу статті 89 КК України він є таким, що не має судимості, думку потерпілих, які в ході судового розгляду не наполягали на суворому покаранні.

Оцінюючи як тяжкість злочинів, так і особу винного та конкретні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, в зв`язку з чим вважає за можливе на підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від його відбування з випробуванням, поклавши на нього відповідні обов`язки.

Не підлягають задоволенню вимоги прокурора про скасування оскаржуваного вироку в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 з наступних підстав.

Як вбачається з вироку, у відповідності до вимог ст. 65 КК України при призначенні судом першої інстанції ОСОБА_13 та ОСОБА_24 покарання було враховано, що останні вчинили кримінальні правопорушення, які згідно ст. 12 КК України є тяжкими. Проте, слід зазначити, що неповнолітні ОСОБА_13 та ОСОБА_12 були втягнені у вчинення злочину, що істотно знижує ступень тяжкості вчинених ними злочинних дій.

Як особа, неповнолітні ОСОБА_13 та ОСОБА_12 характеризуються позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не знаходяться, на обліку служби у справах дітей за місцем проживання не перебували, вперше притягуються до кримінальної відповідальності, ОСОБА_12 виховується лише батьком, а ОСОБА_13 матір`ю, але є забезпеченими усім необхідним, навчаються.

Як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 судом першої інстанції враховано їх щире каяття в скоєному, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданої майнової шкоди, вчинення злочину у неповнолітньому віці, вперше. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

З огляду на вказані обставини, з урахуванням втягнення неповнолітніх обвинувачених у злочинну діяльність, за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно із застосуванням ст. 69 КК України призначив ОСОБА_13 та ОСОБА_12 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України, і таке покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення.

Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора про скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_12 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 28 жовтня 2015 року в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.2 ст.190 КК України скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі положень ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді 3 (три) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки, передбачені п.п.2,3,4, а саме не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4