Справа №11-454/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року вересня 30 дня колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого: Ященка В.А.

суддів: Демченка М.О., Пархоменко О.М.

з участю прокурора: Пирлик Н.О.

засуджених : ОСОБА_2, ОСОБА_3

законного представника неповнолітнього

засудженого ОСОБА_3 - ОСОБА_4

захисник засудженого ОСОБА_5 - ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми кримінальну справу за апеляцією прокурора Шаповала О.Т. на вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 16 червня 2010 року, яким:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимий:

17.05.1996 р. за ст.86-1, 44 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

16.12.2003 р. за ст.ст.185 ч.3, 69,188 ч.2, 69 КК України до 2 років обмеження волі,

засуджений за ст.185 ч.3 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 3 років обмеження волі, за ст.304 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 3 років 1 місяця обмеження волі, за ст.231 ч.1 КК України до 1700 грн. штрафу.

На підставі ст.70 КК України остаточно визначено покарання 3 роки 1 місяць обмеження волі.

Покарання у виді 1700 грн. штрафу постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_2, 29 листопада 1966 рову народження, не судимий,

засуджений за ст.185 ч.3 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 1 року обмеження волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, судимий:

17.03.2008 р. за ст.309 ч.1 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджений за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком остаточно визначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимий,

засуджений за ст.185 ч.3 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов'язків на підставі ст.76 КК України не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи та повідомлення цих органів про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 4588 грн. на користь З AT «Райз-Максимко» матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 799 грн. 58 коп. на користь З AT «Райз- Максимко» матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати в розмірі 300 грн. 48 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України. За вироком суду ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_5 і ОСОБА_3 визнані винними і засуджені за вчинення таких злочинів.

За пред'явленим обвинуваченням ОСОБА_7 за змовою зі сторожем Жигайлівського відділення Шевченківської філії ЗАТ «Райз-Максимко» ОСОБА_2, а також декілька разів спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_5 та неповнолітнім ОСОБА_3, діючи з корисливим умислом на заволодіння чужим майном, в період з грудня 2008 року по 25 червня 2009 року, сплачуючи сторожу ОСОБА_2 по 100-200 грн., вчиняв таємне викрадення дизельного палива.

За цей період ОСОБА_7 викрав 2454,5 л дизельного палива вартістю 12027 грн. 05 коп., ОСОБА_3 викрав 2454,5 л дизельного палива вартістю 12027 грн. 05 коп. і ОСОБА_2 викрав 2454,5 л дизельного палива вартістю 12027 грн. 05 коп. л

За період з грудня 2008 року по лютий 2009 року ОСОБА_5 з автозаправної станції Жигайлівського відділення Шевченківської філії ЗАТ «Райз Максимко», сплачуючи сторожу ОСОБА_2 по 100-200 грн., таємно викрав біля 1500 л дизельного палива вартістю 7350 грн.

Крім того, ОСОБА_7 у період з грудня 2008 року до червня 2009 року своїм особистим прикладом та обіцянкою винагороди втягнув свого неповнолітнього сина ОСОБА_3 у злочинну діяльність по викраденню дизельного пального.

Також, з кінця липня по 8 серпня 2009 року ОСОБА_7, здійснюючи незаконні операції з металобрухтом кольорових та чорних металів без державної реєстрації або спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, придбавав та перепродував незаконно здобутий металобрухт у мешканців с. Гребениківка Тростянецького району ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 і 8 серпня 2009 року в с. Гребениківка по вул. Піонерська, 8 придбав у ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 металобрухт у кількості 71 кг вартістю 108 грн.63 коп. для подальшого збуту.

В поданій апеляції та доповненні до неї прокурор, який приймав участь розгляді справи в суді першої інстанції, ОСОБА_12 не оспорюючи доведеності вини засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ОСОБА_13 та правильність кваліфікації їх дій, вважає, що судом ОСОБА_7 призначене надто м'яке покарання без врахування ступені тяжкості вчиненого злочину, його наслідків, ролі у вчиненні злочинів, невизнання вини за ст.304 КК України, тому просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати і постановити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 за ст.185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст.304 ч.2 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, 3 роки 3 місяці позбавлення волі, за ст.213 ч.1 КК України 1700 грн. штрафу і на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 3 роки 3 місяці позбавлення волі. Запобіжний захід змінити на тримання під вартою.

В доповненні до апеляції прокурор просить вирок суду скасувати а справу направити на новий судовий розгляд в звязку з тим що суд у вироку послався на покази свідків які не викликались на розгляд справи, а також у вироку не зазначено що свідок ОСОБА_8 відмовилась від дачі пояснень а також не зазначено що вона є визнана цивільним відповідачем.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Пирлик Н.О., яка підтримала апеляцію прокурора і доповнення до неї, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, законного представника неповнолітнього засудженого ОСОБА_3- ОСОБА_4, захисника засудженого ОСОБА_5 - ОСОБА_14, які підтримали вирок суду, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи викладені в апеляції прокурора колегія суддів вважає що вона підлягає частковому задоволенню.

Під час судового слідства по кримінальній справі прокурор, який брав участь під час розгляду справи в суді першої інстанції в порядку ст. 277 КПК України змінив обвинувачення всім підсудним, в якому перекваліфікував їх дії зі ст. 191 ч.3 КК України, за якою вони обвинувачувались під час досудового слідства на ст.185 ч.3 КК України.

Суд погодившись з зміненим обвинуваченням поклав в основу вироку змінене обвинувачення, яке за своїм змістом суттєво відрізняється від попереднього, але при цьому не звернув увагу на те, що в предявленому

обвинуваченні засудженим за ч.3 ст. 185 КК України прокурором, а потім і судом не було зазначено місця, часу і способу вчинення злочину внаслідок чого мотивувальна частина вироку не відповідає вимогам ст. 334 КПК України. Не навівши у вироку кваліфікуючі ознаки злочину, за якими суд визнав винними засуджених колегія суддів позбавлена можливості перевірити законність прийнятого судом рішення щодо кваліфікації, і як наслідок цього і до законності прийнятого рішення щодо винуватості засуджених у вчиненні крадіжки.

Виходячи з вищевикладеного колегія суддів вважає що судом і органами досудового слідства допущено неповноту досудового слідства і істотне порушення кримінально - процесуального закону, що у відповідності до ст. 367 КІЩ України є підставою до скасування вироку.

У звязку з тим, що неповнота досудового слідства не може бути усунута під час судового слідства справу необхідно повернути прокурору на додатком розслідування.

Так як порушення закону допущено не лише відносно засудженого ОСОБА_7, відносно якого оскаржувався вирок суду в апеляційному порядку, а і відносно інших засуджених: ОСОБА_2, ОСОБА_5 і ОСОБА_3, то колегія суддів вважає, що і відносно цих засуджених порядку ст. 365 КПК України вирок підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, з дотриманням їх права на захист за новим обвинуваченням.

Під час додаткового розслідування органам досудового слідства необхідно встановити де зберігалось викрадене майно, хто ніс відповідальність за його зберігання, яким чином обвинувачені отримали доступ до майна, коли буди вчинені злочини, а також виконати інші необхідні слідчі дії направлені на повий, всестороннє і обєктивне розслідування справи.

Колегія суддів також звернула увагу на те, що судом з матері неповнолітнього, засудженого ОСОБА_3 - ОСОБА_8 було постановлено провести стягнення на користь позивача спричинені матеріальні збитки, але ні органи досудового слідства, ні суд не визнав її цивільним відповідачем, чим грубо порушив її права.

Що стосується посилання прокурора в апеляції на занадто мяке покарання призначене засудженому ОСОБА_7, то це питання може бути предметом обговорення і вирішення під час нового розгляду кримінальної справи судом першої інстанції.

На підставі викладеного і керуючись ст. 362, 365, 367, 377 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який брав участь під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Тростянецького районного суду Сумської області від 16 червня 2010 року відносно ОСОБА_7 в порядку ст. 367 КПК України, а відносно ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_3 в порядку ст. 365 КК України скасувати, а справу направити прокурору Тростянецького району для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити тримання під вартою, а ОСОБА_7, ОСОБА_2, ОСОБА_3 - підписку про невиїзд.

СУДДІ:

ОСОБА_16 ОСОБА_1 ОСОБА_17