АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 643/4447/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/1368/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 вересня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора прокуратури Харківської області та обвинуваченої ОСОБА_16 на ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 19 травня 2015 року про повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 за ст. 307 ч. 2,3; ст. 15 ч. 3 ч. 2 ст. 311; ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 317 КК України , ОСОБА_12 за ст. 307 ч. 2,3 КК України, ОСОБА_13 за ст. 307 ч. З ; ст. 28 ч. З , ст. 317 ч. 2 КК України, ОСОБА_14 за ст. 307 ч. З; ст. 28 ч. З, ст. 317 ч.2 КК України, ОСОБА_15 за ст. 307 ч. З ; ст. 28 ч. З ст. 317 ч. 2 КК України, ОСОБА_16 за ст. 307 ч. З КК України, ОСОБА_17 за ст. 307 ч.2 КК України ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Московського районного суду м. Харкова від 19 травня 2015 року обвинувальний акт в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 за ст. 307 ч. 2,3; ст. 15 ч. 3 ч. 2 ст. 311; ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 317 КК України , ОСОБА_12 за ст. 307 ч. 2,3 КК України, ОСОБА_13 за ст. 307 ч. З ; ст. 28 ч. З , ст. 317 ч. 2 КК України, ОСОБА_14 за ст. 307 ч. З; ст. 28 ч. З, ст. 317 ч.2 КК України, ОСОБА_15 за ст. 307 ч. З ; ст. 28 ч. З ст. 317 ч. 2 КК України, ОСОБА_16 за ст. 307 ч. З КК України, ОСОБА_17 за ст. 307 ч.2 КК України було повернуто прокурору прокуратури Харківської області для усунення недоліків.
Підставою повернення обвинувального акту суд вказав на неузгодженість його змісту пред`явленому обвинуваченню.
Зокрема ОСОБА_11 інкримінується систематичне придбання у ОСОБА_17 на території Полтавської та Сумської областей наркотичних засобів, але про придбання ОСОБА_11 у ОСОБА_17 конкретного наркотичного засобу на території Сумської області обвинувачення не висунуте. З обвинувального акту суд також не вбачає даних, які свідчать про систематичність придбання ОСОБА_18 у ОСОБА_17 наркотичного засобу.
ОСОБА_17 не було пред`явлено обвинувачення щодо факту придбання та зберігання прекурсору для передачі ОСОБА_11 , який було вилучено 05.09.2011р. з автомобіля ОСОБА_17 .
В порушення ч.4 ст. 291 КПК України до обвинувального акту не додані розписки підозрюваного ОСОБА_11 про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, що порушує його право на захист та унеможливлює призначення справи до судового розгляду.
В порушення вимог ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт містить відомості про висновки експертів (номери , дати, результати), які можуть бути доказами і повинні надаватись прокурором при розгляді справи по суті.
В порушення п.1 ч.2 ст. 109 КПК України в реєстрі процесуальних дій зазначені не самі дії, а відповідні протоколи.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 19.05.2015 у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_17 про повернення обвинувального акту прокурору скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що колегією Московського районного суду м. Харкова порушена процедура підготовчого судового засідання, передбачена ст.З14 КПК України, оскільки першим думку щодо можливості прийняття рішення передбаченого ч.3 ст.З14 КПК України, повинен висловити прокурор, але підготовче судового засідання було розпочато з клопотання обвинуваченої ОСОБА_16 про повернення обвинувального акту прокурору.
Прокурор вважає , що суд першої інстанції, вказуючи на неузгодженість частин обвинувального акту між собою, фактично вдався до розгляду кримінального провадження по суті, що є неприпустимим на стадії підготовчого судового засідання.
Прокурор вказує, що епізод придбання 22.08.2010р ОСОБА_11 у ОСОБА_17 макової соломи в районі м.Чутове Полтавської області це лише один із встановлених слідством фактів, і вказується, що інші факти придбання мали місце, однак особи, у яких ОСОБА_11 придбав наркотичний засіб слідством не встановлені.
Прокурор вважає, що суд вийшов за межі компетенції, якою він наділений згідно зі ст.З14 КПК України при проведенні підготовчого судового засідання, і фактично вдався до розгляду кримінального провадження по суті.
Стосовно вказівки суду відсутність обвинувачення ОСОБА_17 щодо факту придбання та зберігання прекурсору для передачі ОСОБА_11 , який було вилучено 05.09.2011р. з автомобіля ОСОБА_17 , прокурор зазначає, що колегією Московського районного суду м. Харкова не враховано, що за вчинення вказаного злочину ОСОБА_17 вже засуджений вироком Московського районного суду міста Харкова від 21.11.2012 та в цієї частині зазначений вирок набув законної сили згідно ухвали апеляційного суду Харківської області від 16.12.2013р.
Главою 27 КПК України, якою регламентовано проведення підготовчого судового засідання, не передбачено з`ясування питань, пов`язаних з правильністю чи не правильністю встановлення фактичних обставин правопорушення, оскільки судом у вказаній стадії провадження не досліджуються докази.
Зазначені питання, відповідно до ст. 368 КПК України , вирішуються судом при ухваленні вироку.
Стосовно невручення підозрюваному ОСОБА_11 обвинувального акту прокурор зазначає, що ОСОБА_11 викликався до прокуратури області повістками, в яких прямо вказувалась мета виклику - для отримання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, однак останній умисно ухилявся від отримання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування.
Судом проігноровано той факт, що в розписці прямо вказано, що вручення прокурором обвинувального акту відбувалось в приміщенні прокуратури і фіксувалось за допомогою відеозапису та в присутності понятих, які підписали зазначену розписку.
Крім того, до вказаної розписки суду було надано протокол, складений у присутності 2 понятих, про те, що ще один примірник обвинувального акту та реєстру було особисто передано в квартирі за місцем постійного проживання ОСОБА_11 . Про це ОСОБА_11 та його захиснику 19.03.2015 було поштовим відправленням направлено відповідне повідомлення за встановленою КПК України формою.
Також ще один примірник обвинувального акту та реєстру було вручено захиснику підозрюваного ОСОБА_11 - адвокату ОСОБА_7 , який його отримав та підписав розписку. ОСОБА_11 отримав обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування і його право на захист жодним чином не порушено.
Діючим КПК України не передбачена процедура примусового вручення обвинувального акту підозрюваному.
Ч.4 ст.291 КПК України передбачає, що до обвинувального акту додається лише розписка про отримання обвинувального акту, а надання відомостей про ознайомлення підозрюваного із змістом обвинувального акту не вимагається.
На думку прокурора суд не врахував, що відомості про висновки експертів були зазначені органом досудового слідства в повідомленнях про підозри, які вручались на стадії досудового слідства. В них містяться встановлені слідством обставини кримінальних правопорушень, зокрема вид наркотичного засобу та вага сухого залишку, що неможливо без висновку експерта, і є кваліфікуючою ознакою, тобто безпосередньо відноситься до формулювання обвинувачення, як це передбачено п.5 ч.2 ст.291 КПК України.
Посилання суду щодо невідповідності реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст.109 КГІК України прокурор вважає необґрунтованими Те, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування про проведені процесуальні дії слідством вказано спосіб їх фіксації протоколом, не є перешкодою для призначення судом до розгляду обвинувального акту по суті.
В апеляційній скарзі ОСОБА_16 просить ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 19 травня 2015 року змінити і доповнити її мотивувальну частину вказівкою на те, що обвинувачення є неконкретним, а слідчим не проведені слідчі дії зазначені в ухвалах слідчих суддів Червонозаводського районного суду м. Харкова
Резолютивну частину ухвали Московського районного суду обвинувачена просить доповнити вказівкою, якою зобов`язати прокуратуру Харківської області виконати слідчі дії зазначені в ухвалах слідчих суддів Червонозаводського районного суду м. Харкова; виконати слідчі дії зазначені у вказівках процесуального керівника; зобов`язати орган досудового розслідування встановити по кожному епізоду обвинувачення обставини , передбачені ст. 91 КПК України.
Свою апеляційну скаргу обвинувачена обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування не виконано вимог: ухвали апеляційного суду Харківської області від 16 грудня 2013 року , якою справу було направлено на додаткове розслідування; процесуального керівника;
слідчі дії зазначені в ухвалах слідчих суддів Червонозаводського районного суду м. Харкова. Апелянт посилаючись на фактичні обставини справи встановлені досудовим слідством, оцінюючи достатність доказів за конкретними епізодами злочинної діяльності, вважає, що обвинувачення є неконкретним та не ґрунтується на відповідних доказах , отриманих у законний спосіб відповідно до КПК України.
Заслухавши суддю доповідача; пояснення прокурора який підтримав апеляційну скаргу ; пояснення ОСОБА_16 яка також підтримала свою апеляційну скаргу; думку захисників та обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора та підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_20 ; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а в задоволенні скарги обвинуваченої ОСОБА_20 слід відмовити , зважаючи на наступне.
Відповідно до ст. 370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. При цьому законним є рішення, яке ухвалено судом з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені оціненими судом доказами, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно вимог п.3 ч.3 ст. 314 КПК України суд першої інстанції в підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору , якщо він не відповідає вимогам КПК України, тобто вимогам ст. 291 КПК України.
Зазначивши , що ОСОБА_18 не висунуто обвинувачення щодо придбання у ОСОБА_17 конкретного наркотичного засобу на території Сумської області; ОСОБА_17 не було пред`явлено обвинувачення щодо факту придбання та зберігання прекурсору для передачі ОСОБА_11 ; в обвинувальному акті відсутні дані про систематичність придбання ОСОБА_18 у ОСОБА_17 наркотичного засобу, суд вийшов за межі своїх повноважень, передбачених ст. 314 КПК України, оскільки особи, яким висувається обвинувачення , його об`єм та правова кваліфікація, відповідно до ч.1 та п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, визначаються лише слідчим і прокурором.
Про порушення яких вимог ст. 291 КПК України свідчать зазначені обставини суд не вказав.
Фактично суд в своїй ухвалі послався необхідність збільшення об`єму обвинувачення та притягнення до відповідальності особи, якій обвинувачення не пред`явлено, що не відповідає ч.1 ст. 337 КПК України , на яку послався суд.
Посилання суду на те , що підставою повернення обвинувального акту прокурору є відсутність розписки підозрюваного ОСОБА_11 про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, з урахування конкретних обставин справи є помилковим.
Суд правильно зазначив , що відповідно до вимог ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням , яким прокурор висуває обвинувачення і яким завершується досудове розслідування.
Суд виходив з того , що відповідно до ст. 111 КПК України про прийняття процесуального рішення особа повинна бути повідомлена в порядку передбаченому гл.11 КПК України. Оскільки гл.11 КПК України регулює питання пов`язані з викликом особи прокурором слідчим та суддею, колегія суддів помилково розповсюдила положення ст.136 КПК України щодо підтвердження отримання повістки про виклик до прокурора або слідчого на окрему процесуальну дію, передбачену ст.293 КПК України, а саме надання копії обвинувального акту підозрюваному. Відповідно до цієї норми, одночасно з переданням обвинувального акту до суду, прокурор зобов`язаний під розписку надати копію обвинувального акту обвинуваченому.
Закон надав можливість фіксації цієї процесуальної дії не тільки розпискою обвинуваченого, а і протоколом, відповідно до вимог ст.103 КПК України.
Згідно з вимогами ст. 104 КПК України, в ході проведення процесуальної дії можлива фіксація за допомогою технічних засобів; якщо особа, яка брала участь в проведенні процесуальної дії , відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Особі надається право надати письмові пояснення з цього приводу. Факт відмови від підпису протоколу посвідчується підписом захисника,а у разі його відсутності-понятих.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурор як сторона обвинувачення, виконав свій обов`язок та вимоги закону щодо вручення обвинуваченому ОСОБА_11 обвинувального акту. Факт відмови обвинуваченого від реалізації свого права отримати обвинувальний акт та реєстр ,зафіксований належним чином з залученням понятих та з застосуванням технічних засобів фіксації. Окрім того копія обвинувального акту та реєстру для надання ОСОБА_11 також була надана захиснику і доставлена за місцем мешкання обвинуваченого, який не знаходиться під вартою.
Таким чином право ОСОБА_11 на отримання копії обвинувального акту порушено не було. Те що обвинувачений явно навмисно зловживає своїм правом не свідчить що порушується його право на захист, оскільки в праві отримати обвинувальний акт він був не обмежений.
Щодо вказівки районного суду на необхідність надання відомостей , що обвинувачений ознайомився зі змістом обвинувального акту, колегія суддів вважає , що вказане не відповідає вимогам ст.ст. 291 -293 КПК України , оскільки бути ознайомленим зі змістом обвинувального акту відповідно до ст.42 КПК України це право обвинуваченого, яке він використовує на свій розсуд , а сторона обвинувачення лише зобов`язана надати умови для його належної реалізації.
Якщо особа, зловживаючи своїми правами відмовляється отримати обвинувальний акт та ознайомитись з ним , прокурор не в праві і не в змозі примусово ознайомити особу з обвинувальним актом.
При цьому колегія суддів враховує те , що у всякому разі обвинувальний акт оголошується в судовому засіданні при розгляді справи по суті.
Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає , що зловживання своїми правами з боку обвинуваченого ОСОБА_11 не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення , які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті ( частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Встановити вид наркотичного засобу , його вагу , що відноситься до кваліфікуючих ознак злочину, без висновку експерта неможливо, в зв`язку з чим висновок експерта може бути зазначено у формулюванні обвинувачення.
Та обставина, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування про проведені процесуальні дії слідством вказано спосіб їх фіксації - протокол, не є перешкодою для призначення судом до розгляду обвинувального акту по суті, оскільки з реєстру вбачається яка саме слідча дія зафіксована протоколом.
Зазначені порушення вимог ст. ст. 370, 314, 291 КПК України є, відповідно до вимог ст. 412 КПК України , істотними , оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу суду першої інстанції скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Щодо апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_20 , то з урахуванням задоволення апеляційної скарги прокурора , її апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Окрім того, незалежно від наведених в ній доводів стосовно неправильності досудового слідства, колегія суддів не має права доповнити або змінити мотивувальну та резолютивну частину ухвали районного суду щодо повернення обвинувального акту прокурору, оскільки це є компетенцію лише суду першої інстанції при підготовчому засіданні.
Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Харківської області задовольнити, апеляційну скаргу ОСОБА_16 залишити без задоволення.
Ухвалу Московського районного суду м. Харкова від 19 травня 2015 року про повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -