Справа № 359/2757/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/80/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 21.01.2016

УХВАЛА
Іменем України
21 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря : ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000232 за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ровеньки Антрацитівського району Луганської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, військовозобов`язаного, непрацюючого, раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

засуджено за ч. 3 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві особистої власності. Постановлено стягнути з бвинуваченого на користь державного бюджету України 2290 грн.12 коп. судових витрат, -

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлених час, місці та особи, умисно, незаконно, з метою збуту, попередньо придбавши психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальною вагою 35,1330 г., що є особливо великим розміром та 6,5535 г. особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабіс, 03 лютого 2015 року о 22 годині 30 хвилин, умисно, незаконно, з метою збуту, в розфасованих полімерних пакетах, колбах, в паперовому згортку та в не розфасованому вигляді зберігав вказані психотропну речовину і наркотичний засіб при собі та в автомобілі «Мерседес-Бенц-190», д.н. НОМЕР_1 , а також умисно, незаконно, з метою збуту, перевозив у вказаному автомобілі на 28 км автошляху «Київ-Харків, в напрямку м. Борисполя, де був затриманий працівниками міліції, а вказані речовина та засіб, вилучені.

В апеляційних скаргах:
- захисник просить змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду від 11 листопада 2015 року, яким ОСОБА_7 був засуджений за ч. 3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі, в частині зміни правової кваліфікації з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, та визначити йому покарання, не пов`язане із позбавленням волі. Свої вимоги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції було поверхнево розглянуто справу, дано неправильну оцінку добутим по справі доказам, деяким доказам не надано оцінку взагалі, в основу вироку покладено припущення, внаслідок чого ухвалений вирок суперечить дійсним обставинам справи. Так, апелянт вказує, що зміна обсягу обвинувачення є незрозумілою, оскільки не встановлено, дослідження якого саме обсягу доказів призвело до цього, та у вироку першої інстанції такі обставини не вказано. Окрім того, судом першої інстанції не вірно зазначено фактичні обставини, зокрема, наявність наркотичних засобів «при собі» у обвинуваченого, хоча, фактично, безпосередньо в кишені його куртки було виявлено тільки один пакетик з подрібненою речовиною рослинного походження; також не було встановлено факти, які підлягають обов`язковому доказуванню. Крім того апелянт вказує, що під час досудового розслідування було порушено права ОСОБА_7 , зокрема, його було незаконно затримано та порушено його право на захист. Обвинуваченому не було відомо, що в пакетиках та колбах знаходились наркотичні засоби. Апелянт зазначає, що в матеріалах провадження відсутні будь-які докази контакту обвинуваченого з наркотичними засобами, натомість він визнав, що зберігав при собі пакетик з канабісом для власного вживання. Судом першої інстанції не було встановлено особу, яка передала обвинуваченому наркотичний засіб та взагалі не зазначено про наявність такої особи. Окрм того, дії при затриманні та огляді автомобіля обвинуваченого були незаконними, що було підтверджено в судовому засіданні, проте, судом першої інстанції не надано цим фактам жодної оцінки, оскільки, на думку апелянта, дії інспекторів ДПС Бориспільського ВДАІ ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_7 , були незаконними, а саме не входили до кола їх службових обов`язків, а були лише послугою працівникам ВБНОН, тому ці покази не могли лягти в основу обвинувачення. Захисник звертає увагу на те, що з показів свідка ОСОБА_12 можна зробити висновок, що ОСОБА_7 дійсно не знав що у його автомобілі знаходяться наркотичні засоби та працівники міліції затримали його ціленаправлено. Захисник зазначає, що всі вищенаведені дії вказують на провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів. Окрім того, судом не було надано оцінки особі обвинуваченого.

- прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання та вирішення долі речових доказів, скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна, вирішити питання про знищення речових доказів; в іншій частині залишити вирок суду без змін. Вимоги обґрунтовує тим, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 надавав не логічні та не узгоджені показання, що свідчить про нещирість його показань. Також апелянт вважає, що в подальшому обвинувачений може конспіративно вчиняти аналогічні та/або інші злочини. Крім того, судом першої інстанції, в порушення вимог ч. 9 ст. 100 КПК України, під час постановлення вироку, не було вирішено питання про долю інших речових доказів, зокрема зрізів вільних країв нігтьових пластин правої та лівої рук ОСОБА_7 , на яких виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, що на думку прокурора, перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор просить відмовити в її задоволенні, а вирок Бориспільського міськрайонного суду від 11 листопада 2015 року в оскаржуваній захисником ОСОБА_8 частині, залишити без змін. Позицію обґрунтовує тим, що доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, є безпідставними та необгрунтованими. Так, наявність у обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованого йому злочину, було підтверджено в судовому засіданні; твердження про неправомірність зміни обвинувачення, на думку прокурора, є необгрунтованим та таким, що взагалі не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу. Також прокурор зазначає, що посилання на порушення прав обвинуваченого, є зайвими та не стосуються суті справи і позиція захисту стосовно невідповідності дій працівників ДАІ вимогам чинного на той момент законодавства, є невірною. Вважає, що висновок захисника про необхідність зміни оскаржуваного вироку в частині зміни правової кваліфікації з ч. 3 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України, є не логічним та необгрунтованим, адже захисником не наведено у своїй апеляційній скарзі жодних обставин, які б підтвердили наявність в діях ОСОБА_7 саме ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд вказаного провадження. Зміни обгрунтовує тим, що при вивченні матеріалів вказаного кримінального провадження було встановлено, що аудіозапис судового засідання, яке відбулося 10 листопада 2015 року, прослухати не можливо. Однак у вказаному судовому засіданні сторонами кримінального провадження заявлялися клопотання про доповнення судового розгляду, проводились судові дебати та обвинуваченому надавалося останнє слово,

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора в частині змін, апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, подану захисником та зміни до апеляційної скарги, подані прокурором; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню , а апеляційна скаргу прокурора зі змінами підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 7 частини 2 вищенаведеної статті визначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 вищенаведеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Пунктом 2.7 Інструкціїї про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої Наказом Державної судової адміністрації № 108 від 20 вересня 2012 року, журнал судового засідання документ, що ведеться в суді у порядку здійснення цивільного, кримінального та адміністративного судочинства, кримінального провадження одночасно з фіксуванням судового засідання технічними засобами. Таким чином, в ньому відображаються всі дії, які відбуваються в судовому засіданні.

В матеріалах кримінального провададження наявний журнал судового засідання від 10 листопада 2015 року, на якому зафіксовано низку процесуальних дій, зокрема було частково задоволено клопотання прокурора про долучення документів, досліджено їх, приєднано до справи клопотання обвинуваченого, проведено судові дебати, надано обвинуваченому останнє слово / т.1 а.п. 196-197/.

Разом з тим, при дослідженні диску із технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що наявний запис не підлягає відтворенню, що, у свою чергу, унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій.

Кроім того, журнал судового засідання від 10 листопада 2015 року є неможливим для його прочитання / том 1 а.п.196/.

Таким чином, при розгляді провадження щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції не було дотримано вимог, передбачених КПК України, внаслідок чого вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2015 року, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що виклад судом установчої частини вироку є занадто стислим та таким, що не повною мірою відповідає як фактичним обставинам кримінального провадження, так і обвинувальному акту.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора слід наголосити, що його вимоги в частині вирішення судом долі речових доказів, а саме зрізів вільних країв нігтьових пластин рук ОСОБА_7 , на яких виявлено сліди психотропної речовини, не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки в ньому відсутні будь які докази, які б вказували, що прокурорм надавалися, а судом досліджувалися відповідні висновки експертиз чи інші матеріали.

При повторному розгляді кримінального провадження необхідно врахувати всі доводи, викладені в апеляційних скаргах та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника - залишити без задоволення.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 30 днів, тобто до 19 лютого 2016 року.

С У Д Д І :
____________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4