Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
10 лютого 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

При секретарях судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Рівненської області в м.Рівне кримінальне провадження №0000512 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 13 жовтня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Лисин Млинівського району Рівненської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, директора ТОВ «Трудівник», в даний час військовослужбовець ЗСУ в/ч польова пошта НОМЕР_1 , за ч.2 ст.364 КК України,

З участю прокурора: ОСОБА_9

Захисника: ОСОБА_7 .

Обвинуваченого: ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Сарненського районного суду від 13 жовтня 2015 року ОСОБА_8 визнано виннним за ч.2 ст.364 КК України та призначено покарання 4 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на два роки із штрафом в розмірі 8500 грн. без спеціальної конфіскації. На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 роки та покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ, повідомляти КВІ про зміну місця проживання або роботи.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 420000 грн. завданої шкоди на користь Комунального підприємства «Трудівник».

Як встановив суд, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора комунального підприємства «Трудівник» Сарненської міської ради, що в м.Сарни по вул.Матросова, 2 Рівненської обл., будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно до пп.а п.2 ч.1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», зловживаючи своїм службовим становищем, тобто, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди матеріального характеру для іншої юридичної особи, вчинив дії, що спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, а саме, заподіяли матеріальні збитки, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян при наступних обставинах.

У січні-лютому 2014 р. комітетом з конкурсних торгів КП «Трудівник», відповідно до плану річних закупівель та вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», проведено процедуру відкритих торгів закупівлі за державні кошти автомобіля спеціального призначення сміттєвоза з боковим навантаженням, базове шасі МАЗ-533702 або еквівалент. За результатами проведеної процедури відкритих торгів переможцем визнано ТОВ «Машінком» з яким 06.03.2014 року комунальним підприємством «Трудівник» укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти № 305/1, а саме, сміттєвоза марки «ВЛІВ МЕДІУМ Б» на шасі МАЗ-5337А2 загальною вартістю 650 000 грн. в т.ч. ПДВ 108 333.33 грн.

25 березня 2014 р. близько 10 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в адміністративному приміщенні КП «Трудівник» в м.Сарни по вул.Матросова, 2, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди матеріального характеру для ТОВ «Машінком», в порушення вимог ст.49 Бюджетного кодексу України та умов розділу 4 Договору про закупівлю товарів за державні кошти № 305/1 від 06.03.2014 року, укладеного з ТОВ «Машінком», щодо порядку і термінів оплати та поставки товарів, згідно якого поставка товару мала відбутись до 31.05.2014 р., а оплата у термін 15 банківських днів з моменту передачі товару, будучи розпорядником бюджетних коштів, розпорядився про безпідставний перерахунок бюджетних грошових коштів.

Згідно платіжних доручень №№ 215, 216, 217 від 25.03.2014 р., підписаних особисто ОСОБА_8 , управлінням Державного казначейства у Сарненському районі із розрахункового рахунку КП «Трудівник» № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок ТОВ «Машінком» № НОМЕР_3 , відкритий у Луганській філії АТ «Укрексімбанк», було перераховано 650 000 грн. без фактичної передачі та отримання комунальним підприємством автомобіля сміттєвоза марки «ВЛІВ МЕДІУМ Б» на шасі НОМЕР_4 , що був предметом вказаного договору.

В подальшому, протягом встановленого умовами договору терміну до 31.05.2014 р. автомобіль з ТОВ «Машінком» на КП «Трудівник» поставлений не був, внаслідок чого державі завдано шкоду на загальну суму 650 000 грн., яка є шкодою у великих розмірах, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин провадження, доведеність вини ОСОБА_8 , правову кваліфікацію дій останнього, вважає вирок Сарненського районного суду від 13.10.2015 року незаконним і таким, що підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, істотним порушенням кримінального процесуального законодавства. В обґрунтування зазначає, що призначене судом покарання є явно несправедливим через його м`якість. Вказує, що при призначенні покарання суд помилково дійшов висновку про застосування ст.75 КК України, оскільки останній вину у вчиненому не визнав та не відшкодував вказаної шкоди. При цьому судом не враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, внаслідок чого втрачено бюджетні кошти в сумі 420 000 грн.. Зазначає, що рішення суду не відповідає загальним засадам призначення покарання, яке повинно бути необхідним та достатнім при виправленні обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів. Крім того доводить, що в резолютивній частині вироку немає рішення про залишення в силі арешту майна ОСОБА_8 для виконання вироку в частині забезпечення цивільного позову.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання 3 роки позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки із штрафом 8500 грн. без спеціальної конфіскації.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, оскільки він не відповідає загальним вимога КПК, зокрема ст.370 КПК України. Зазначає, що при ухваленні вироку судом було допущено істотне порушення процесуального закону, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Доводить, що стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні не було доведено обставин, які входять до предмета доказування, зокрема: діяння у формі зловживання службовим становищем, наявності у діях обвинуваченого умислу, корисливого мотиву, мети та розміру шкоди. Зазначає, що у формулюванні обвинувачення відсутнє посилання на обставину, а саме: одночасне підписання договору про відповідальне зберігання від 06.03.2014 року та актом прийому передачі-майна на відповідальне зберігання від 06.03.2014 року, що вказує на неконкретність обвинувачення та його фактичну підміну в ході судового розгляду кримінального провадження, чим було порушено право на захист. При цьому зазначає, що судом не взято до уваги розмір завданої кримінальним правопорушенням шкоди, яка згідно обвинувального акта становила 650 000 грн., а цивільний позов стороною обвинувачення заявлено на 420 000 грн.

Крім того доводить, що при ухваленні вироку судом не наведено достатніх підстав у чому саме проявляється зловживання службовим становищем, метою якого є надання неправомірної вигоди іншій юридичній особі. Вказує, що судом не враховано те, що за рішенням Сарненської міськради №1286 було затверджено план використання бюджетних коштів в сумі 700тис. грн.. і в тому числі на придбання сміттєвоза у зв`язку з чим і було укладено договір на його поставку за результатами тендеру через найнижчу цінову пропозицію в сумі 650тис.грн.. Після перерахування коштів автомобіль не був поставлений у зв`язку із тим, що ТОВ «Машінком» мало заборгованість перед ТОВ з іноземними інвестиціями «Торговий дім МАЗ-Україна», про що не був обізнаний ОСОБА_8 . У зв`язку із припиненням із середини квітня 2014 року казначейського обслуговування та території Донецької та Луганської областей обумовило неможливість ТОВ «Машінком» погасити кредиторську заборгованість. Окрім того, судом не враховано пояснення ОСОБА_8 про те, що повідомлення про збільшення вартості автомобіля спеціального призначення надійшло від ТОВ «Машінком» після підписання пакету документів, тобто після 06.03.2014 року про прийняття керівництвом Сарненської міської ради про необхідність перерахувати коштів ТОВ «Машінком» на умовах передоплати у зв`язку із гострою виробничою необхідністю.

При ухваленні вироку судом не враховано позицію Сарненської міської ради, як потерпілої сторони, яка не визнала злочинними дії ОСОБА_8 . Вважає необґрунтованим висновок суду про порушення ОСОБА_8 вимог ст.49 Бюджетного кодексу України, так як дана стаття включена до глави 8 БК України, яка регулює порядок виконання Державного бюджету України. При цьому доводить, що після проведення операції порушень бюджетного законодавства, перелік яких визначений ст.116 БК України, встановлено не було, що підтверджується довідкою від 08.08.2014 року, а тому висновок суду про безпідставність та невідповідність вимогам чинного законодавства дій посадових осіб КП «Трудівник» щодо перерахування коштів не відповідає дійсності та не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Зазначає, що у вироку суду не зазначено на чому ґрунтується висновок суду першої інстанції про умисну форму вини, корисливого злочину та мети вчинення злочину, не надано оцінки діям обвинуваченого після закінчення строку поставки товару, визначеного в п.5.1. договору №305/1 від 06.03.2014 року. Стверджує, що відповідно п.5 ч.1 ст.112 Бюджетного Кодексу до повноважень Казначейства України входить контроль за дотриманням бюджетного законодавства, а відповідно до п.11.1 Порядку казначейського обслуговування затвердженого наказом Міністерства фінансів України №130/22662 цей орган здійснює розрахунково-касове обслуговування розпорядника бюджетних коштів шляхом проведення платежів. В ході виконання цього бюджетного виконання за вказаним договором порушень бюджетного законодавства, перелік яких встановлений ст.116БК встановлено не було і кошти були перераховані казначейством. Тому висновок суду у вироку про безпідставність перерахування коштів не ґрунтується на матеріалах справи. В ході судового розгляду та перевірки доказами фактичних обставин справи не було здобуто доказів для притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за корупційній діяння, що в свою чергу не підтверджує зацікавленість обвинуваченого у наданні будь-якої вигоди ТОВ «Машінком». Окрім того, судом не враховано, що 11.04.2014 року між ТОВ «Машінком» та ТОВ з іноземними інвестиціями «Торговий дім «МАЗ-Україна» було укладено договір купівлі-продажу №31, однак в подальшому рішенням господарського суду м.Києва від 19.06.2014 року він був визнаний неукладеним.

Вказує, що в діях ОСОБА_8 виключається суб`єктивна сторона злочину за ч.2 ст.364 КК України у формі умислу, корисливого мотиву та мети у виді надання будь-якої неправомірної вигоди матеріального характеру для іншої юридичної особи. При цьому судом не враховано, що органом досудового розслідування було допущено неповноту досудового розслідування та не було допитано директора ТОВ «Машінком» ОСОБА_10 . Також судом не враховано, що прокурором Сарненського району ОСОБА_6 від 29.09.2014 року з матеріалів досудового розслідування було виділене в окреме провадження матеріали по факту привласнення посадовими особами ТОВ «Машінком» грошових коштів у великих розмірах, за ч.4 ст.191КК, що підтверджується витягом із ЄРДР від 07.10.2014 року. Вважає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не було враховано дані про особу обвинуваченого, відсутність судимостей, те, що він є мобілізованим і на даний час проходить службу в зоні АТО та в повному обсязі виконував всі покладені на нього обов`язки.

Просить вирок скасувати, визнати ОСОБА_8 невинуватим та виправдати у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення

Заслухавши суддю-доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу і просять вирок скасувати, а справу провадженням закрити, апеляційну скаргу прокурора відхилити, думку прокурора ОСОБА_9 , який просить ухвалити новий вирок і призначити більш суворе покарання, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Суд першої інстанції свій висновок про винуватість ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні за ч.2 ст.364 КК України обґрунтував показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про те, що вони були членами тендерного комітету і за результатами тендерних торгів у грудні 2013 року прийняли рішення про наданні переваги у торгах ТОВ «Машінком» із закупівлі сміттєвоза за ціною 650000 грн., показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 про попереднє перерахування ОСОБА_8 коштів ТОВ «Машінком»,, посадовою інструкцією, постановами про виділення матеріалів за підробленням документів та заволодіння коштами в окреме провадження, договором про закупівлю товарів за державні кошти №305-1 від 6 березня 2014року про поставку ТОВ «Машінком» сміттєвоза для КП «Трудівник» вартістю 650000грн., договором відповідального зберігання, видатковою накладною виписки з рахунку КП «Трудівник» про перерахування 650000грн., та повернення ТОВ «Машінком» 230000грн. за непоставлений сміттєвоз ВЛІВ Медіум Б на базі шассі МАЗ-5337А2, рішенням господарського суду м.Києва від 19.06.2014р. про не укладення договору ТОВ «Машінком» і ТОВ «МАЗ-Україна».
Всупереч вимогам ст.370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції лише формально перерахував зазначені в обвинувальному акті прокурора докази без об`єктивного з`ясування усіх обставин справи, належної оцінки кожного доказу і без достатнього та належного мотивування ухвалив обвинувальний вирок.
Колегія суддів вважає, що ухвалений вирок не тільки не відповідає нормам кримінально-процесуального законодавства, а й не ґрунтується на нормах матеріального права кримінального закону.

Так, у розділі XVII Особливої частини Кримінального кодексу України - "Злочини у сфері службової діяльності" встановлена кримінальна відповідальність за діяння, суспільна небезпечність яких полягає у заподіянні шкоди відносинам, що забезпечують нормальну діяльність державного та громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ та організацій.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 364 КК України ( в редакції Закону України від 21 лютого 2014року № 746-У11) за якою кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 , визначає зловживання як "умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби".
Формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, викладено у вироку у такій редакції: ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора комунального підприємства «Трудівник» Сарненської міської ради, що в м.Сарни по вул.Матросова, 2 Рівненської обл., будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, будучи суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення відповідно до пп.а п.2 ч.1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», зловживаючи своїм службовим становищем, тобто, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди матеріального характеру для іншої юридичної особи, вчинив дії, що спричинили тяжкі наслідки державним інтересам, а саме, заподіяли матеріальні збитки, які у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян при наступних обставинах.

У січні-лютому 2014 р. комітетом з конкурсних торгів КП «Трудівник», відповідно до плану річних закупівель та вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», проведено процедуру відкритих торгів закупівлі за державні кошти автомобіля спеціального призначення сміттєвоза з боковим навантаженням, базове шасі МАЗ-533702 або еквівалент. За результатами проведеної процедури відкритих торгів переможцем визнано ТОВ «Машінком» з яким 06.03.2014 року комунальним підприємством «Трудівник» укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти № 305/1, а саме, сміттєвоза марки «ВЛІВ МЕДІУМ Б» на шасі МАЗ-5337А2 загальною вартістю 650 000 грн. в т.ч. ПДВ 108 333.33 грн.

25 березня 2014 р. близько 10 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в адміністративному приміщенні КП «Трудівник» в м.Сарни по вул.Матросова, 2, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди матеріального характеру для ТОВ «Машінком», в порушення вимог ст.49 Бюджетного кодексу України та умов розділу 4 Договору про закупівлю товарів за державні кошти № 305/1 від 06.03.2014 року, укладеного з ТОВ «Машінком», щодо порядку і термінів оплати та поставки товарів, згідно якого поставка товару мала відбутись до 31.05.2014 р., а оплата у термін 15 банківських днів з моменту передачі товару, будучи розпорядником бюджетних коштів, розпорядився про безпідставний перерахунок бюджетних грошових коштів.

Згідно платіжних доручень №№ 215, 216, 217 від 25.03.2014 р., підписаних особисто ОСОБА_8 , управлінням Державного казначейства у Сарненському районі із розрахункового рахунку КП «Трудівник» № НОМЕР_2 на розрахунковий рахунок ТОВ «Машінком» № НОМЕР_3 , відкритий у Луганській філії АТ «Укрексімбанк», було перераховано 650 000 грн. без фактичної передачі та отримання комунальним підприємством автомобіля сміттєвоза марки «ВЛІВ МЕДІУМ Б» на шасі НОМЕР_4 , що був предметом вказаного договору.

В подальшому, протягом встановленого умовами договору терміну до 31.05.2014 р. автомобіль з ТОВ «Машінком» на КП «Трудівник» поставлений не був, внаслідок чого державі завдано шкоду на загальну суму 650 000 грн., яка є шкодою у великих розмірах, що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Таким чином, дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.2 ст.364 КК України як умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.
Виходячи із системного аналізу ч.2 ст.364 КК України, зазначена норма кримінального закону стосується будь-яких дій службових та посадових осіб, якщо вони вчинені задля матеріальної або нематеріальної вигоди, крім зарплати та законної премії. Тобто, зловживання - злочин умисний, його кваліфікуючою ознакою має бути наявність матеріальної вигоди, - користі.

Сутність цього положення випливає через прийняття Закону України N 2023 "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції", з чим було пов`язано внесення змін у Кримінальному кодексі України, зокрема: в абзаці першому частини 1 статті 364 слова "з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб" замінено словами "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи";
Тому, у зв`язку з прийняттям зазначеного Закону, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином лише тоді, коли воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
При цьому, виходячи зі змісту поняття "неправомірна вигода", наведеного в ст. 1 Закону "Про засади запобігання і протидії корупції" та в ст. 364-1 КК України, поняття "з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди" розуміється - як намагання одержати не лише грошові кошти або інше майно, а й будь-які переваги, пільги, послуги та нематеріальні активи.
Загальні поняття визначені у цих нормативних актах і визначають: переваги - це додаткові матеріальні чи інші вигоди або можливості, які суб`єкт має порівняно з іншими, які ставлять його в нерівне становище з іншими особами.
Під пільгами слід розуміти соціальні та інші пільги, встановлені законодавством для різних категорій осіб, що полягають у звільненні їх від певних обов`язків, або, іншими словами, у наданні додаткових можливостей майнового чи немайнового характеру. До майнових належать пільги, що надаються у виді додаткових виплат, повного або часткового звільнення від обов`язкових платежів. Немайновими вважаються пільги у виді додаткових оплачуваних відпусток, скорочення робочого часу, тощо.
Послуги - це здійснювана на замовлення споживача і з метою задоволення його особистих потреб діяльність з надання чи передачі споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага. Серед послуг законодавство України виділяє такі види послуг: "транспортні", "житлово-комунальні", "з технічного сервісу", "з оцінки відповідності", "в галузі охорони здоров`я", "з доставки балонів з газом", "в закладах (підприємствах) ресторанного господарства", "освітні", "мобільного зв`язку та доступу до мережі Інтернет", "фінансові", "соціальні" тощо.
Нематеріальні активи - це певні права: користування природними ресурсами; користування майном; на комерційні позначення;на об`єкти промислової власності; авторське право та суміжні з ним права; на ведення діяльності, гудвіл тощо.
Таким чином, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків), вчинене в особистих інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за змістом нового закону не є кримінально-караним діянням.
Воно тягне за собою лише адміністративну, дисциплінарну та цивільно-правову відповідальність, передбачені Кодексом адміністративного судочинства України, Кодексом України про адміністративні правопорушення, Цивільним кодексом України, законами, що визначають підстави дисциплінарної відповідальності службових осіб.
Особистими інтересами, відмінними від інтересів одержання неправомірної вигоди, можуть бути, наприклад, інтереси, пов`язані із бажанням реалізувати почуття помсти, ревнощів, заздрості, бажанням вислужитися (показати себе перед начальством як ініціативного кар`єриста чи слухняного виконавця волі начальства) або із неправильно зрозумілих інтересів служби тощо.
Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження жодного корупційного інтересу: тобто - користі, та будь-яких переваг, пільг, послуг та нематеріальних активів ні органом досудового слідства, ні судом у діях ОСОБА_8 , як директора комунального підприємства «Трудівник» Сарненської міської ради як суб`єкта відповідальності за корупційні правопорушення відповідно до ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», не встановлено. При апеляційному розгляді таких даних стороною обвинувачення також не надано.

Посилання в обвинувальному акті та у вироку суду на те, що обвинувачений зловживаючи своїм службовим становищем, діяв умисно, з метою одержання неправомірної вигоди матеріального характеру для іншої юридичної особи не грунтуються на матеріалах справи.

Так, судом встановлено і це підтверджує сам обвинувачений про те, що за рішенням Сарненської міськради №1286 було затверджено план використання бюджетних коштів в сумі 700тис. грн.. у тому числі й на придбання сміттєвоза у зв`язку з чим і було укладено договір на його поставку за результатами тендеру через найнижчу цінову пропозицію в сумі 650тис. грн.. Після перерахування коштів автомобіль не був поставлений у зв`язку із тим, що ТОВ «Машінком» мало заборгованість перед ТОВ з іноземними інвестиціями «Торговий дім МАЗ-Україна», про що не був обізнаний ОСОБА_8 , та у зв`язку із припиненням із середини квітня 2014 року казначейського обслуговування на території Донецької та Луганської областей через проведення АТО (антитерористичної операції), що обумовило неможливість ТОВ «Машінком» погасити кредиторську заборгованість.

Згідно показань представника потерпілого Сарненської міськради та самого ОСОБА_8 , необхідність перерахувати кошти ТОВ «Машінком» на умовах передоплати була викликана гострою виробничою необхідністю.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав і показав, що закупівля автомобіля-сміттєвоза ТОВ «Трудівник», де він є директором з ТОВ «Машінком» проводилась на підставі рішення тендерного комітету з дотриманням вимог законодавства. У зв`язку з різкою інфляцією та гострою виробничою необхідністю за погодженням з Сарненською міськрадою були перераховані кошти для вказаного підприємства Проте, через військові дії на території Луганської області умови договору ТОВ «Машінком « не були виконано, у зв`язку з чим ним вживались всесторонні заходи по поверненню коштів. Частину з них, в сумі 230тис. грн.. підприємство повернуло, а іншу частину в сумі 420тис. грн.. стягнуто за рішенням господарського суду і в даний час проводиться примусове виконання згідно постанови про відкриття виконавчого провадження №49386840 від 7 листопада 2015року Жовтневим відділом державної виконавчої служби м.Северодонецьк Луганського міського управління юстиції. Будь-якого інтересу для себе чи іншої юридичної особи при укладенні цього договору та перерахуванні коштів на його виконання у ОСОБА_8 не було, оскільки він раніше не знайомий ні з директором вказаного підприємства, ні з будь-якими іншими його особами, про що він підтвердив при апеляційному розгляді справи.

Щодо порушень ОСОБА_8 вимог ст.49 Бюджетного кодексу України, на які посилається обвинувачення та суд у вироку, так як дана стаття включена до глави 8 БК України, яка регулює порядок виконання Державного бюджету України, то в справі достовірно встановлено, що після проведення операції перерахунку коштів ТОВ «Машінком» порушень бюджетного законодавства, перелік яких визначений ст.116 БК України, встановлено не було, що підтверджується довідкою перевірки КП «Трудівник» головним державним фінансовим інспектором моніторингу ризикових операцій та державних закупівель фінансової інспекції в Рівненській області спеціалістом ОСОБА_18 від 08.08.2014 року, з питань дотримання законодавства при проведенні закупівлі автомобіля сміттєвоза по процедурі відкритих торгів (т.1 а.с.145-152), а тому висновок суду про безпідставність та невідповідність вимогам чинного законодавства дій посадових осіб КП «Трудівник» щодо перерахування коштів не відповідає дійсності та не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Крім того, судом не з`ясовувалось питання відповідності дій ОСОБА_8 вимогам п.5 ч.1 ст.112 Бюджетного Кодексу, згідно якого до повноважень казначейства України входить контроль за дотриманням бюджетного законодавства, а відповідно до п.11.1 Порядку казначейського обслуговування затвердженого наказом Міністерства фінансів України №130/22662 цей орган здійснює розрахунково-касове обслуговування розпорядника бюджетних коштів шляхом проведення платежів. В ході виконання цього бюджетного розрахунку за вказаним господарським договором, порушень бюджетного законодавства, перелік яких встановлений ст.116 БК встановлено не було і кошти були перераховані казначейством. За таких обставин, висновок суду у вироку про безпідставність перерахування коштів не відповідає зазначеним нормативним актам та не ґрунтується на фактичних даних, які містяться у справі.

Окрім того, судом не враховано, що ОСОБА_8 приймались заходи щодо погашення заборгованості підприємства. Згідно фактичних даних, які містяться у матеріалах кримінального провадження ТОВ «Машінком» визнавало борг в сумі 650000грн. і частину коштів, на претензію КП «Трудівник» за підписом ОСОБА_8 в сумі 230000грн. КП «Трудівник» було повернуто. За повідомленням директора ТОВ «Машінком» неможливість виконання умов договору по поставці автомобіля була викликана суспільно-політичною ситуацією в м.Луганськ та проведенням на території міста бойових дій, а також через визнання неукладеним договору №31 між «Машінком» та ТОВ з іноземними інвестиціями «Торговий дім «МАЗ-Україна» про купівлю-продаж автомобіля МАЗ за рішенням господарського суду м.Києва від 19.06.2014 року.

Внаслідок проведення претензійно-позовної роботи інша частина боргу в сумі 420000 грн. стягнута на користь підприємства з боржника за рішенням Господарського суду м.Харкова (т.2 а.с.42-45, 49-54).

Згідно долученої до справи при апеляційному розгляді постанови про відкриття виконавчого провадження №49386840 від 7 листопада 2015 року Жовтневим відділом державної виконавчої служби м.Северодонецьк Луганського міського управління юстиції відкрито виконавче провадження про примусове стягнення вказаного боргу.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ті докази, на які посилається суд першої інстанції у вироку як на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення лише свідчать про наявність господарсько-правового спору між суб`єктами господарювання: КП «Трудівник» та ТОВ «Машінком» і жодним чином не вказують на наявність ознак злочину у сфері службової діяльності з корупційною складовою.
Виходячи з наведеного та за таких істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у відповідності ст.409412, 417 КПК України, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України.
Відповідно вимог ст.129 КПК України цивільний позов залишається без розгляду.

З вищенаведених підстав, у зв`язку із закриттям кримінального провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, апеляційна скарга прокурора про скасування вироку і ухвалення нового вироку з призначенням більш суворого покарання задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного і керуючись ч.1 п.2 ст.284, ч.1 п.5 ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Сарненського районного суду від 13 жовтня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України скасувати.
Кримінальне провадження №0000512 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України закрити на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов прокурора залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_2