УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/3450/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.122 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2016 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
потерпілого: ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 26 серпня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину, працюючою не офіційно, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України і призначено покарання - 1 рік 1 місяць 09 днів позбавлення волі.
Ухвалено зарахувати в строк відбуття покарання період знаходження ОСОБА_7 під вартою з 15 вересня 2010 року по 24 жовтня 2011 року. В зв`язку з чим, призначене покарання вважати засудженим ОСОБА_7 - відбутим.
Ухвалено запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 не обирати.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Ухвалено стягнути із ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 1135,20 грн.
Речові докази: чоловічу нижню білизну темного кольору, що належить ОСОБА_9 та знаходиться на зберіганні в камері схову Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області ухвалено знищити.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що за невстановлених досудовим слідством обставин, часу та місці, невстановлена слідством особа, звернулася до ОСОБА_7 з проханням залякати громадянина ОСОБА_9 , особисто якого до цього часу ОСОБА_7 не знав.
Таким чином ОСОБА_7 умисно заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді двох колото-різаних ран, одна з яких - по задній боковій поверхні верхньої третини стегна, а друга по зовнішньо-боковій поверхні середньої третини лівого стегна з частковим ушкодженням м`язів і стегна та широкої фасції, утворення міжм`язових гематом, які відносяться до тілесних ушкоджень І середнього ступеня тяжкості.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок суду змінити - визнати його підзахисного винним за ч.2 ст.125 КК України та при призначенні покарання обмежитись відбутим покаранням, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. В разі визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.122 КК України, при призначенні покарання обмежитись відбутим покаранням, звільнивши останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Посилається на те, що обвинувачення ОСОБА_7 , в частині кваліфікації його дій за ч.1 ст.122 КК України ґрунтується виключно на висновку повторної комісійної судово-медичної експертизи, відповідно до якої у ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості. Разом з тим, по справі було проведено ще три судово-медичні експертизи для визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 , згідно яких ОСОБА_9 було заподіяно тілесні ушкодження, які відносяться до легких з тимчасовим розладом здоров`я.
Таким чином, суду надано чотири висновки експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності. За таких обставин вважає, що суд при винесенні рішення мав би взяти до уваги висновки трьох експертиз, які визначили ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 як легкі з короткочасним розладом здоров`я. Також вказує, що відповідно до ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
В апеляційній скарзі потерпілий просить визнати обвинуваченого винним за ч.2 ст.122 КК України та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, в разі визнання обвинуваченого винним за ч.1 ст.122 КК України просить призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Просить задовольнити цивільний позов по відшкодуванню моральної та матеріальної школи, завданої злочином. Посилається на те, що судом не було враховано те, що напад на нього було здійснено з метою залякування, тому дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати саме за ч.2 ст.122 КК України. Просить врахувати те, що пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено та те, що ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння скоїв напад на журналіста під час виконання ним службових обов`язків. З приводу відшкодування матеріальної та моральної шкоди зазначає, що суд безпідставно залишив без задоволення позов в частині стягнення матеріальної шкоди та без належного врахування всіх страждань, які він зазнав після нападу на нього та тих обмежень, які він отримав в зв`язку із ним стягнув лише 10 000 моральної шкоди що є занадто маленькою сумою враховуючи всі обставини провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 уточнив вимоги, викладені в апеляційній скарзі, та просив звільнити обвинуваченого не від кримінальної відповідальності, а від призначеного покарання на підставі положень ст.. 49 КК України, пояснивши, що в апеляційній скарзі було допущено описку.
Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні також уточнив свою апеляційну скаргу, відмовившись від вимог щодо визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 122 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, оскільки зазначене обвинувачення не пред`являлося ОСОБА_7 на досудовому слідстві. Інші вимоги щодо призначення більш суворого покарання за ч.1 ст. 122 КК України та задоволення у повному обсязі його позовних вимог потерпілий підтримав.
Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали свою уточнену апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, потерпілого, який підтримав свою уточнену апеляційну скаргу та заперечував проти апеляції захисника, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого та підтримав апеляційну скаргу потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника та потерпілого підлягають частковому задоволенню.
Так, що стосується доводів апеляційної скарги захисника, слід зазначити наступне.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Доводи захисника ОСОБА_8 , про те, що судом неправильно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.122 КК України, та про необхідність перекваліфікації його дій на ч.2 ст.125 КК України, з посиланням на відповідні висновки експертів щодо визначення тяжкості завданих потерпілому тілесних ушкоджень не знайшли свого підтвердження при перегляді вироку в апеляційній інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, для встановлення ступеня тяжкості завданих потерпілому тілесних ушкодженнь проводилося декілька експертних досліджень.
Так дійсно у відповідності до висновку експерта № 3516 від 22.09.2010 року (а.п. 161-162), висновку експерта за матеріалами справи № 111 від 15.07.2011 року (а.п. 190-195) та висновку експерта за матеріалами справи №3 від 15.01.2014 року (а.п. 163-166) потерпілому ОСОБА_9 були спричинені легкі тілесні ушкодження з короткотривалим розладом здоров`я, і ступінь тяжкості зазначених тілесних ушкоджень у потерпілого за вказаний період відповідно до наданих експертам медичних документів не змінилася. (а.п. 161-162.)
Однак відповідно до додаткового висновку комісійної судово-медичної експертизи №5 від 27.02.2015р., проведеної за матеріалами даного кримінального провадження, експертами було встановлено, що ОСОБА_9 внаслідок подій, що мали місце 27.08.2010 року, з урахуванням змін у стані здоров`я, виявлених в результаті додаткових досліджень потерпілого, які відбулися на дату проведення додаткового експертного дослідження, були спричинені тілесні ушкодження, що відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості, які потягли за собою довготривалий розлад здоров`я, але такі, що не є загрозливими для життя (а.п.126-133).
Таким чином судом першої інстанції при ухваленні вироку було вірно зазначено, що для визначення ступеню тяжкості завданих потерпілому тілесних ушкоджень, а відповідно - і для кваліфікації дій обвинуваченого, слід брати до уваги останній експертний висновок, який за своїм змістом не суперечить попереднім висновкам, а навпаки, є таким, що найбільш повно та змістовно відображає стан здоров`я потерпілого на час розгляду справи у суді. Висновки даної експертизи підтвердили у судовому засідання і експерти ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Тобто підстав вважати висновки експертиз, проведених на протязі усього розгляду кримінального провадження, такими, що суперечать один одному, на чому наполягає в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 саме за ч.1 ст.122 КК України.
Разом з тим обгрунтованими є вимоги захисника щодо застосування до ОСОБА_7 положень ст..ст. 49, 74 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, не дивлячись на те, що призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, суд обмежився відбутим обвинуваченим покаранням.
Так відповідно до ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості 27 серпня 2010 року, у зв`язку з чим судом йому було призначено покарання у виді 1 року 1 місяця 9 днів позбавлення волі, в строк відбуття покарання зараховано період знаходження обвинуваченого під вартою з 15.09.2010 р. по 24.10.2011 р., та вирішено вважати призначене покарання відбутим.
Разом з тим на час перегляду зазначеного вироку суду, який не набрав законної сили, в апеляційній інстанції сплив передбачені ст.. 49 КК України п`ятирічний строк давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне, погоджуючись із призначеним обвинуваченому судом покаранням, звільнити останнього від його відбування на підставі положень ч.5 ст. 74 КК України, враховуючи те, що положення вказаних норм підлягають обов`язковому застосуванню без буд-яких виключень, навіть якщо покарання обвинуваченим вже фактично відбуте.
При цьому вирок суду, який ухвалений в межах п`ятирічного строку, передбаченого ст.. 49 КК України, зміні в цій частині не підлягає, а колегія суддів застосовує зазначені положення як такі, що підлягають обов`язковому застосуванню, виходячи з вищенаведеного.
Що стосується уточнених апеляційних вимог потерпілого ОСОБА_9 , то вони підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог щодо призначення обвинуваченому більш суворого покарання, як на тому по наполягає потерпілий, оскільки вказане покарання судом призначено з дотриманням вимог ст..ст. 65-67 КК України в межах санкції ст.. 122 ч.1 КК України. Вирок в цій частині підлягає залишенню без змін.
Разом з тим в частині вирішення цивільного позову потерпілого вирок суду підлягає зміні.
Так судом при ухваленні вироку було частково задоволено цивільний позов потерпілого, стягнуто на користь потерпілого з обвинуваченого в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн., у задоволені решти позовних вимог про стягнення моральної та матеріальної шкоди відмовлено за необґрунтованістю та відсутністю належних та допустимих доказів.
Колегія суддів вважає за необхідне змінити на підставі положень ст.. 408 КПК України вирок в цій частині та збільшити розмір стягнутого на користь потерпілого відшкодування моральної шкоди, завданої злочинними діями обвинуваченого до 45 000 грн., враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги потерпілого, а також ступінь та тривалість, безперервність моральних страждань та переживань потерпілого, вимушеності застосування додаткових зусиль для влаштування свого повсякденного життя та лікування. Вказаний розмір відшкодування моральної шкоди колегія суддів вважає обґрунтованим та достатнім.
Крім того також підлягає частковому задоволенню позов потерпілого в частині відшкодування його витрат на санаторно-курортне лікування в розмірі 4560 грн.
Колегія судді вважає за необхідне прийняти вказану довідку як належний та допустимий доказ, оскільки вона надана безпосередньо установою, в якій проходив лікування ОСОБА_9 , на бланку установи з печаткою та підписом керівника. Вважати інформацію, надану в даному документі, недостовірною у колегію суддів підстав немає.
Що ж стосується інших позовних вимог про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого матеріальної та моральної шкоди, то слід зазначити, що судом першої інстанції вірно було здійснено висновок про відмову у задоволенні вартості санаторно-курортного лікування в розмірі 45 440 грн., витрат на лікування в розмірі 1000 грн., вартості пошкоджених одягу та взуття в розмірі 2300 грн., годинника в розмірі 900 грн., оплату тимчасової непрацездатності в розмірі 3000 грн., вартості ремонту автомобіля в розмірі 1500 грн.. Вказані вимоги не можуть бути задоволені, оскільки потерпілим не надано належних, допустимих та достатніх доказів зазначених витрат, а медичні документи, надані ним до матеріалів провадження (а.п. 137-158, 183), не містять відповідних відомостей про такі витрати. Що ж стосується суми 365 грн., зазначеної в рахунку-фактурі ПП Фірма «Санітас» (а.п. 154), то вказана сума не може бути стягнута на користь потерпілого, оскільки зазначені кошти сплачені на лікування ОСОБА_12 не ним самим, а редакцією газети «Сільське життя», і позовних вимог на вказану суму зазначеним підприємством заявлено не було.
Вирок суду про відмову у задоволенні вказаних позовних вимог є законним та обґрунтованим.
Крім того не підлягають задоволенню апеляційні вимоги потерпілого про зняття арешту з автомобіля ВАЗ-2105 держномер НОМЕР_2 , що належить ТОВ «Редакція газети «Панорама», оскільки в матеріалах судового провадження відсутні будь-які дані про визнання зазначеного автомобіля речовим доказам та накладання у зв`язку з цим на нього арешту. Вказане питання може бути вирішено за заявою власника автомобіля окремо шляхом звернення до суду першої інстанції з відповідним клопотанням.
Інші підстави для зміни чи скасування вироку суду відсутні, в решті вирок підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 26 серпня 2015 року змінити.
Збільшити розмір відшкодування моральної шкоди, стягнутої з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 до 45 000 грн., стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4560 грн.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання у виді 1 року 1 місяця 9 днів позбавлення волі на підставі ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набуває чинності негайно, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді: