Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/4/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.01.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора: ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката: ОСОБА_6 ,

засудженої: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями засудженої ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_6 в її інтересах на постанову Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2014 року, та апеляційною скаргою засудженої ОСОБА_7 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Київ, українку, громадянку України, освіта вища, одружену, на утриманні має неповнолітню доньку, яка офіційно не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- 29 квітня 1998 року вироком Саксаганського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст. 86-1, ст. 44, ч. 2 ст. 143, ч. 3 ст. 194, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з повною конфіскацією майна, звільнена 01.09.1998 року на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію» від 24.07.1998 року;

- 20 березня 2006 року вироком Казанківського районного суду Миколаївської області за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- 06 липня 2007 року вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, звільнена 22.04.2011 року Полтавським районним судом Полтавської області на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 10 днів,

засуджена за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2007 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 57076 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином та 5000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди завданої злочином.

Постановою Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2014 року в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» відмовлено.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона заволоділа чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, за наступних обставин.

Так, 15 серпня 2012 року у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, задля реалізації якого вона домовилась про продаж зерна пшениці, що належала ОСОБА_8 , в кількості біля 150 метричних тон ОСОБА_9 , при цьому запевнивши останнього, що саме вона є власницею зерна.

В подальшому, 16 серпня 2012 року, приблизно о 15 год., ОСОБА_7 отримала грошові кошти ОСОБА_9 в розмірі 51000 грн за зерно пшениці, що належала ОСОБА_8 , третього класу вагою 30 тон 40кг, вартістю 1,9 грн за 1 кг на загальну суму 57076 грн.

В той же час домовилась із ОСОБА_10 , щоб один з п`яти КАМАЗ, що вже був завантажений зерном, відправився до м. Миколаєва, що і було зроблено приблизно о 17 годині.

Того ж дня, ОСОБА_7 , розуміючи, що не зможе виконати взяті на себе зобов`язання та з метою заволодіння чужим майном, знаходячись із ОСОБА_10 у с. Солонцюватка Бобринецького району, під час розмови повідомила останнього, що їй необхідно відлучитися по справах та приблизно о 17 год. зникла у невідомому напрямку, тим самим заволодівши зерном пшениці 3 класу вагою 30 тон 40 кг, вартістю 1,9 грн за 1кг, та спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 57076 грн.

Також, постановою Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2014 року, відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 про звільнення засудженої від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину до прийняття Закону України «Про амністію в 2014 році» №1185-VІІ від 08 квітня 2014 року та набрання ним чинності 19 квітня 2014 року, на час набрання чинності цього Закону, засуджена має дитину, якій не виповнилось 18 років. Батьківських прав не позбавлена.

ОСОБА_7 була засуджена вироком Казанківським районним судом Миколаївської області від 20 березня 2006 року за ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та вироком Апостоловського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2007 року за ст. ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на 8 років позбавлення волі, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.

Згідно із ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Отже, суд не приймає до уваги доводи захисника про наявність у ОСОБА_7 однієї судимості за двома вищевказаними вироками судів, оскільки вказана позиція суперечить ч. 1 ст. 88 КК України за змістом якої судимість виникає з дня набрання законної сили обвинувальним вироком.

Отже, ОСОБА_7 за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 20 березня 2006 року та вироком Апостоловського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2007 року має не зняті та не погашені дві судимості за вчинення умисного тяжкого та особливо тяжкого злочину.

У відповідності до статті 8 Закону України «Про амністію у 2014 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні».

Пунктом «в» статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» (із змінами, внесеними згідно із Законом України від 27.02.2014 року №792-VII) передбачено, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Враховуючи передбачену п. «в» ст. 4 Закону України «Про Закону України «Про застосування амністії в Україні» заборону застосування амністії до осіб, які мають дві судимості за вчинені умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини підстави для задоволення клопотання захисника підсудної ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 про звільнення її від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» - відсутні.

В апеляціях:

захисник-адвокат ОСОБА_6 просить постанову суду Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити постанову, якою звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців на підставі п. «в» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Свої доводи мотивує тим, що постанова суду підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону внаслідок неправильного тлумачення, що суперечить його точному змісту. Зокрема, судом достовірно встановлено, що ОСОБА_7 дійсно в 2006 і 2007 роках двічі засуджувалась за тяжкі злочини. Разом з тим, суд не дав належної оцінки тому, що 20.03.2006 року ОСОБА_7 засуджувалася Казанківським районним судом Миколаївської області за вчинений у 2004 році тяжкий злочин - ч. 3 ст. 190 КК України, та 06.07.2007 року - Апостоловським районним судом Дніпропетровської області за тяжкі та особливо тяжкі злочини, передбачені ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України, які були вчинені в 2002-2003 роках, тобто до винесення у 2006 році вироку Казанківським районним судом. При таких обставинах по справі є не сукупність вироків, а сукупність злочинів - ч. 4 ст. 70 КК України. Враховуючи, що після вироку Казанківського райсуду засуджена ОСОБА_7 нових тяжких злочинів не вчиняла, за які б повторно засуджувалась, вона не є особою, яка має дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів;

засуджена ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити їй покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України. Обгрунтовує свої доводи тим, що судом не в достатній мірі враховано, що вона страждає на серцеве захворювання, що підтверджується висновками медичних працівників. Крім того, має на утриманні неповнолітню дитину, що підтверджується довідкою яка є в матеріалах справи. Призначене покарання занадто суворе, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Постанова суду Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22.09.2014 року є незаконною, оскільки є всі підстави звільнити її від відбування покарання, призначеного вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19.08.2014 року за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» №1185-VІІ від 08 квітня 2014 року.

Також, засуджена ОСОБА_7 подала клопотання про застосування до неї ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року та звільнення її від відбування покарання визначеного вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2014 року.

Заслухавши доповідача, засуджену ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали клопотання про застосування ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, та звільнення від відбування покарання визначеного вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2014 року у зв`язку із його фактичним відбуттям, прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання засудженої ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги засудженої ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_6 не підлягають задоволенню, а клопотання ОСОБА_7 слід задовольнити, за таких підстав.

Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_7 у вчинені злочину за який її засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав всебічну, повну та об`єктивну оцінку, і які ніким з учасників процесу не оскаржуються.

На підставі достовірних і узгоджених між собою доказів районний суд обґрунтовано визнав винною ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, правильно кваліфікувавши його дії, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Призначаючи міру покарання засудженій ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності зі ст. 65 КК України у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорія середньої тяжкості, особу винної, яка за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працює, має на утриманні неповнолітню доньку 2000 року народження, має хронічні захворювання, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, раніше неодноразово судима. У відповідності до ст. 66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд правильно визнав щире каяття та наявність на її утриманні неповнолітньої доньки. Згідно із ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. З урахуванням усіх обстави справи, суд призначив ОСОБА_7 покарання в мажах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2007 року, яке є достатнім і необхіднім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, правильно зробивши висновок про відсутність підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання засудженій.

Доводи апеляцій засудженої ОСОБА_7 та її адвоката ОСОБА_6 про скасування постанови Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2014 року, стосовно ОСОБА_7 та звільнення засудженої від відбування покарання призначеного вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19.08.2014 року на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» №1185-VІІ від 08 квітня 2014 року, через неправильне застосування кримінального закону внаслідок неправильного тлумачення, що суперечить його точному змісту, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Так, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчинені злочинів до прийняття Закону України «Про амністію в 2014 році» №1185-VІІ від 08 квітня 2014 року, який набрав чинності 19 квітня 2014 року, на час набрання чинності цього Закону, засуджена має дитину, якій не виповнилось 18 років. Батьківських прав не позбавлена.

Пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» визначено, що судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у Законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків, і що правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

Пунктом 2 Постанови Пленуму судимість може бути врахована при кваліфікації повторного злочину чи при призначенні за нього покарання, а також в тих випадках, передбачених КК та законами України (обмеження можливості обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, застосування умовно - дострокового звільнення від відбування покарання, амністії тощо).

Відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно із п. п. 8, 9 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом 6 років до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом 8 років з дня відбуття покарання (основного чи додаткового) не вчинять нового злочину.

Частиною 1 статті 90 КК України передбачено, що строки погашення судимості обчисляються з дня відбуття основного і додаткового покарання.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 засуджена:

20 березня 2006 року вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 20 березня 2006 року за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

06 липня 2007 року вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 12 КК України, ОСОБА_7 засуджена за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів.

22 квітня 2011 року Полтавським районним судом Полтавської області, на підставі ст. 81 КК України ОСОБА_7 звільнена умовно-достроково на 1 рік 9 місяців 10 днів, отже строки погашення судимості починається з 14.04.2011 року, тобто ОСОБА_7 маючи не зняті та не погашені у встановленому Законом порядку судимості вчинила новий умисний, корисливий злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості. За таких обставин, ОСОБА_7 за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 20.03.2006 року та вироком Апостоловського районного суду Дніпропетровської області від 06.07.2007 року має не зняті та не погашені дві судимості за вчинення умисного тяжкого та особливо тяжкого злочину.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році», п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністія не застосовується до осіб які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів.

Пунктом «в» статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» (із змінами, внесеними згідно із Законом України від 27.02.2014 року №792-VII) передбачено, що амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

За таких обставин, враховуючи передбачену п. «в» ст. 4 Закону України «Про Закону України «Про застосування амністії в Україні» заборону застосування амністії до осіб, які мають дві судимості за вчинені умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини, підстави для звільнення засудженої від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» - відсутні.

Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляцій, а вирок суду вважає законним та обґрунтованим.

До апеляційного суду надійшло клопотання від обвинуваченої ОСОБА_7 про застосування до неї ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року та звільнення від відбування покарання визначеного вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2014 року.

Вислухавши думку учасників процесу, які не заперечували щодо задоволення клопотання ОСОБА_7 , дослідивши клопотання та додатки до нього, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни.

Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України, з врахуванням змін зазначається, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з довідки від 14.01.2016 р. вих. №7/172 наданої Начальником Кіровоградської УВП (№14), ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 утримувалась у Кіровоградській УВП (№14) з 06.09.2013 р. по 01.12.2014 р. та з 08.12.2015 р. по теперішній час.

За таких обставин, з урахуванням вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2014 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2007 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання засудженій ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк тримання її під вартою у Кіровоградській УВП (№14) з 06.09.2013 р. по 01.12.2014 р. та з 08.12.2015 р. по 25.01.2016 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

На підставі викладеного, строк відбування покарання ОСОБА_7 необхідно обчислювати з врахуванням ч. 5 ст. 72 КК України.

Оскільки відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України, одному дню позбавлення волі відповідають два дня попереднього ув`язнення, то ОСОБА_7 слід вважати, такою, що відбула покарання призначене вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2014 року.

Керуючись ст. ст. 362, 366 КПК України в редакції 1960 року, п. 15 «Перехідних положень» КПК України в редакції 2012 року, ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VIII, ч. 5 ст. 72 КК України, ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженої ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, постанову Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2014 року, та вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2014 року, стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Клопотання ОСОБА_7 про застосування до неї ЗУ «Про внесення змін до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-7, який набрав чинності 24.12.2015 року та звільнення її від відбування покарання -задовольнити.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання засудженій ОСОБА_7 зарахувати строк тримання її під вартою у Кіровоградській УВП (№14) з 06.09.2013 р. по 01.12.2014 р. та з 08.12.2015 р. по 25.01.2016 р.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджену вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2014 року, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2007 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців - звільнити від відбування покарання у зв`язку із його фактичним відбуттям.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 - скасувати, звільнивши її з-під варти із зали суду.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2