Справа № 11-147/11 Головуючий у 1 інстанції: Едер П.Т.
Провадження № Доповідач: Голубицький С. С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2011 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого Голубицького С.С.,

суддів Партики І.В., Перетятька В.О.,

за участю :

прокурора Шахрайчук Н.І.,

засудженого ОСОБА_1,

у відкритому судовому засіданні розглянула апеляції засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1, адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 27 грудня 2010 року, яким ОСОБА_2, 30. 12. 1984 року

народження, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, неодруженого, не працюючого, неодноразово судимого, востаннє 06. 05. 2005 року Личаківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого умовно достроково від відбування невідбутої частини покарання терміном один рік два місяці сімнадцять днів постановою Шевченківського районного суду м. Львова від 11. 06. 2009 року на підставі ст. 81 КК України,

та

ОСОБА_1, 13. 01. ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, згідно ст. 89 КК України не судимого,

кожного, визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і засуджено :

Р О С Я К А до девяти років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 06. 05. 2005 року і за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком десять років.

Б У Р С А К А до десяти років позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком РОСЯКА та БУРСАКА визнано винними і засуджено за те, що вони, 9 грудня 2009 року близько 19-ої години на дачних ділянках, що на відстані близько 1500 м. від будинку № 48 по вул. Миколайчука в м. Львові, після сумісного розпивання спиртних напоїв, на грунті раптово виниклого словесного конфлікту між ними і потерпілим ОСОБА_5, діючи разом, умисно нанесли йому чисельні удари палицею, руками та ногами по тулубу і голові, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження від яких він помер.

В апеляціях і доповненнях до них засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_1 та їхні захисники адвокати ОСОБА_3 і ОСОБА_4, покликаючись на неправильне застосування кримінального закону, однобічність і неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, відсутність доказів на доведеність вини засуджених у вчиненні злочину, просять вирок скасувати і провадження у справі закрити через відсутність в їх діях складу злочину.

В запереченнях на апеляцію прокурор посилається на законність і обґрунтованість вироку, відповідність призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі засуджених і просить апеляційний суд апеляції засуджених і їхніх захисників адвокатів залишити без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про обставини справи і зміст апеляцій, вислухавши виступ засудженого ОСОБА_1 на їх підтримку, думку прокурора про залишення апеляцій без задоволення, а вирок без зміни, вивчивши матеріали справи, обговоривши у нарадчій кімнаті наведені в апеляціях доводи, встановила наступне.

Суд першої інстанції не повністю дослідив зібрані докази у справі та не зясував повністю обставини, які належало зясувати, внаслідок чого викладені ним у вироку висновки щодо фактичних обставин справи і доведеність вини засуджених у вчиненні злочину є сумнівними та непереконливими.

Зокрема, як вбачається з вироку, в його основу суд поклав визнавальні покази засуджених про скоєння злочину даних ними під час досудового слідства.

Однак в судовому засіданні останні свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнали, а дані ними в ході досудового слідства визнавальні покази пояснили фізичним і психічним тиском з боку працівників міліції.

Згідно висновків судово медичних експертиз при огляді засуджених 11 грудня 2009 року у РОСЯКА були виявлені синці на грудях, спині, сідницях і ногах, які утворились від дії тупих предметів протягом доби до моменту огляду. У БУРСАКА були виявлені садна на обох кінцях, в ділянці правої реберної дуги, крововилив на спині зліва та рани на правій руці, які могли виникнути за одну дві доби до огляду. Тобто дані тілесні ушкодження були отримані засудженими в той час, коли вони перебували в райвідділі міліції після їх затримання 10. 12. 2009 року ( т. 1 а.с. 180-181, а.с. 194 195 ).

Отже, в матеріалах справи є обєктивні дані, які вказують на застосування фізичного насильства у відношенні засуджених та можуть свідчити про здобуття доказів у справі під час досудового слідства незаконним шляхом, що потребувало належної перевірки і оцінки суду.

Відповідно до розяснень п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11. 02. 2005 року « Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування » висновки суду не можуть грунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх, а також на матеріалах досудового слідства, які не перевірені в судовому засіданні. Визнання обвинуваченим (підсудним чи засудженим) своєї вини має бути всебічно перевірене. У разі зміни підсудним показань, даних під час досудового слідства, суд повинен з'ясувати причину цього, ретельно перевірити всі його показання і дати їм належну оцінку.

Заява обвинуваченого чи підсудного про застосування щодо нього незаконних методів слідства є приводом до порушення кримінальної справи (п. 1 ч. 1 ст. 94 КПК). У такому випадку суд, попередивши заявника про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, направляє її за належністю прокурору. У разі, коли вирішення кримінальної справи в суді до перевірки прокурором цієї заяви виявиться неможливим, розгляд справи має бути відкладено до закінчення перевірки. Результати перевірки не є обов'язковими для суду і підлягають оцінці разом з іншими доказами.

В судовому засіданні при розгляді справи РОСЯК та БУРСАК заявили про застосування до них незаконних методів слідства ( т. 2 а.с. 81, 83, 85 ), проте суд не надав належного значення їхнім заявам і не вжив передбачених законом заходів для перевірки цих заяв прокурором та прийняття ним відповідного рішення з даного приводу.

Зважаючи на це суд не вправі був давати у вироку оцінку даним заявам засуджених без прийняття законного рішення прокурором, покликаючись лише на особисті переконання, які нічим не обгрунтовані.

Поклавшись у вироку на покази підсудних під час досудового слідства суд не усунув суперечності між ними щодо місця і обставин вчинення злочину шляхом ретельної перевірки здобутих доказів у справі.

В своїх показах на досудовому слідстві, у тому числі і при відтворенні обстановки та обставин події, РОСЯК та БУРСАК вказують різні місця вчинення злочину та різну послідовність їхніх дій під час його вчинення.

Так, згідно показів БУРСАКА, бійка між ними і потерпілим ТРАЧОМ відбулася неподалік від галявини, де вони разом до цього вживали спиртні напої. Як слідує з цих показів, під час вживання спиртних напоїв йому стало погано і він відійшов по стежці від галявини у ліву сторону приблизно на 50 метрів та сів на траву. Через деякий час до нього підійшли ТРАЧ і РОСЯК. ТРАЧ почав піднімати його за плече, щоб він встав, схопив правою рукою за груди і почав тягнути до себе. У відповідь він своєю лівою рукою вибив його руку та правою рукою наніс йому удар в грудну клітку, від чого той впав спиною на землю. Коли ТРАЧ намагався піднятись і повернувся на бік, він почав наносити йому удари ногами по спині. У цей час до нього приєднався РОСЯК, який також почав бити ТРАЧА ногами по тулубу спереду. Побиття ТРАЧА тривало близько хвилини, після чого вони з РОСЯКОМ роздягнули останнього, зняли з нього взуття та одяг, який розкидали навкруги, і з місця злочину пішли.

У той же час, у своїх показах на досудовому слідстві РОСЯК вказував, що бійка відбулася в іншому місці, на одній з дачних ділянок, куди вони прийшли втрьох, щоб викопати там металеві стовпи та здати їх на металолом, та на значній відстані від галявини де вони перед тим разом вживали спиртні напої. Коли вони прийшли на дачну ділянку ТРАЧ взяв лопату і зробив кілька підкопів біля стовпа, після чого вони удвох із ним спробували його розхитати, однак в них нічого не вийшло. В цей час БУРСАК сидів у траві приблизно за два метри від них. ТРАЧ кинув лопату і почав кликати БУРСАКА, щоб останній їм допоміг, однак той не відповідав. Тоді він підійшов до нього і почав шарпати, щоб той прокинувся. У цей час він побачив, як ТРАЧ і БУРСАК лежали на траві та наносили один одному удари руками по корпусу. Коли він підійшов до них БУРСАК сидів на колінах у ТРАЧА, тулуб якого був піднятий, та наніс ТРАЧУ удар правою рукою в грудну клітку, а лівою рукою штовхнув БУРСАКА, який впав. Після цього БУРСАК піднявся, підійшов до ТРАЧА, який знаходився у положенні напівсидячи, і почав спереду наносити йому удари обома руками по тулубу і обличчю. Він також підійшов до ТРАЧА ззаду, і почав правою рукою наносити йому удари по спині. Дане побиття тривало близько трьох хвилин. Коли вони закінчили його бити ТРАЧ образливо обізвав БУРСАКА. Останній, почувши це, відламав держак від лопати і наніс ним ще близько десяти ударів ТРАЧУ по рукам, ногам, тулубу. Після цього БУРСАК зняв з ТРАЧА весь одяг, який розкидав навкруги, і вони з місця події пішли.

У вироку суд вказав, що місцем злочину є дачна ділянка, що знаходиться на відстані близько 1500 метрів від будинку № 48 по вул. Миколайчука в м. Львові, тобто ділянка на яку, згідно показів РОСЯКА, вони утрьох прийшли щоб викопати металеві стовпи та здати їх на металобрухт, за що отримати гроші.

Однак, як вбачається з протоколу огляду місця події, при огляді даної дачної ділянки, будь-яких металевих стовпів із слідами підкопу виявлено не було ( т. 1 а.с. 6 12 ).

Не зафіксовано таких і на фотографіях у фототаблиці до даного протоколу ( т. 1 а.с. 13 31 ).

Усунути ці сумніви можна було при перегляді в суді відеозаписів до протоколів відтворення обстановки і обставин події за участю РОСЯКА і БУРСАКА від 12. 12. 2009 року, однак ці відеозаписи органом досудового слідства до матеріалів кримінальної справи не долучені, а суд їх не витребовував і, відповідно, не переглядав ( т. 1 а.с. 66 71, 91 96, 98 ; т. 2 а.с. 1, 16 - 125 ).

Крім того, в судовому засіданні засуджений РОСЯК заявив, що відтворення обстановки і обставин події проводилось в іншому місці, не на тому де відбувались події, що вже зобовязувало суд переглянути відеозапис щоб перевірити відповідність цих заяв дійсності ( т. 2 а.с. 79 ).

Із змісту протоколу відтворення обстановки і обставин події за участю засудженого БУРСАКА вбачається, що вказані ним у своїх поясненнях перед початком відтворення дані щодо місця, обставин злочину і послідовності подій, не відповідають, і за своїм змістом суперечать показам наданих ним при відтворенні, а його підпис у протоколі відрізняється від інших його підписів в матеріалах справи, що викликає сумнів у достовірності даного доказу ( т. 1 а.с. 91 95 ).

На ці обставини суд уваги не звернув і причину таких розбіжностей у показах при відтворенні обстановки та обставин подій, а також належність йому підписів в протоколі, в судовому засіданні у засудженого БУРСАКА не зясував ( т. 2 а.с. 124 ). Також, із показів засудженого РОСЯКА на досудовому слідстві вбачається, що на місці події для підкопування металевих стовпів вони використовували лопату у формі напівсердечка, від якої потім БУРСАК відломив держак та наносив ним удари потерпілому. Цю лопату слідчим було виявлено та вилучено на місці події під час огляду, а також зафіксовано на фотознімку під № 51 у фототаблиці до протоколу огляду ( т. 1 а.с. 15 - 31 ).

Як вбачається з протоколу огляду місця події, під час огляду місця злочину слідчим на місці було виявлено та вилучено 18 предметів, у тому числі дві лопати, серед яких одна лопата із зламаною ручкою, а інша лопата металева сірого кольору ( т. 1 а.с. 6 12 ).

Дані лопати зображені на фотографіях № 51 і № 63 у фототаблиці до протоколу огляду місця події та мають форми напівсердечка і чотирикутника ( т. 1 а.с. 15 31 ).

У той же час, як слідує з протоколів огляду і приєднання речових доказів, під час досудового слідства слідчим оглянуто і приєднано до справи в якості речових доказів тільки 13 із 18 предметів вилучених на місці злочину, у тому числі тільки одну лопату у формі чотирикутника із зламаною ручкою ( т.1 а.с.319, 320 ).

Цю ж лопату слідчим було надано і на дослідження експертам ( експертний висновок № 76/2010ц від 09. 03. 2010 року, а.с. 296 297 т. 1), хоча засуджений РОСЯК під час досудового слідства постійно стверджував, що ними використовувалась лопата у формі напівсердечка, і саме від цієї лопати було відламано ручку якою наносились удари потерпілому.

Рішення про долю інших пяти предметів, вилучених при огляді місця події, у тому числі і лопати у формі напівсердечка, органом досудового слідства у справі не приймалося і суд їх місцезнаходження не зясував, хоча для повного та всебічного встановлення всіх обставин справи міг і повинен був це зробити.

Долучені до справи речові докази суд в судовому засіданні не досліджував і чи має чотирикутникова лопата будь-яке відношення до вчинення злочину не зясовував.

Під час судового розгляду справи суд не встановив та не зясував відстань від галявини, на якій засуджені РОСЯК і БУРСАК разом із ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перед тим разом вживали спиртні напої, та дачною ділянкою на якій було виявлено труп потерпілого ОСОБА_5, а також не зясував яким чином потерпілий ОСОБА_5 опинився на цій ділянці.

Із показів засудженого РОСЯКА на досудовому слідстві слідує, що вони утрьох, разом із потерпілим ОСОБА_5, прийшли на даний участок щоб викопати металеві стовпи і здати їх на металобрухт, за що отримати гроші. Про ці наміри ОСОБА_5 мали б знати ОСОБА_6 і ОСОБА_7, разом із якими він того дня перебував на галявині, однак в ході досудового слідства і в суді останні не вказували, що їм було відомо про намір потерпілого разом із РОСЯКОМ та БУРСАКОМ піти на дачну ділянку щоб викопати металеві труби.

Для повного і всебічного зясування обставин справи районний суд повинен був допитати в суді господаря дачної ділянки, на якій було виявлено тіло загиблого ОСОБА_5, щоб зясувати назву дачного кооперативу та номер дачної ділянки, тобто правильно встановити місце вчинення злочину, а також зясувати чи дійсно на належній йому дачній ділянці були металеві стовпи які, за словами РОСЯКА, засуджені намагалися відкопати. Крім того, зясувати де ним зберігався садово огородній інвентар, і чи мали можливість засуджені скористатися ним шляхом вільного доступу, оскільки на момент огляду місця події металева будка в якій зберігався інвентар була відчинена, та чи йому належать лопати у формі напівсердечка і чотирикутника, вилучені слідчим на місці події.

З врахуванням цих суперечностей, приймаючи до уваги заяви засуджених про застосування до них фізичного насильства під час досудового слідства та заперечення своєї вини останніми у вчиненні злочину, суд був зобовязаний ретельно і повно перевірити всі докази у справі, які б давали переконливі підстави для прийняття ним законного і обгрунтованого рішення, щоб виключити можливість судової помилки.

Зважаючи на викладене не можна погодитись з наведеним у вироку висновком суду про те, що вина засуджених у вчиненні інкримінованого злочину повністю доведена зібраними по справі доказами.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що при розгляді справи в суді першої інстанції судом була допущена однобічність і неповнота, а викладені ним у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до ст. 367 КПК України, однобічність і неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, є підставами для скасування вироку.

Враховуючи наведене колегія знаходить доводи апеляцій частково обґрунтованими та вважає необхідним задовольнити їх частково, вирок районного суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

При новому розгляді справи суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, ретельно і повно дослідити всі зібрані у справі докази, усунувши суперечності, уточнити місце вчинення злочину та у встановленому законом порядку перевірити заяви засуджених про застосування щодо них фізичного насильства під час досудового слідства, давши оцінку допустимості зібраних доказів, після чого прийняти у справі законне й обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 366, 367, 374, 377 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляції засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_1 та захисників адвокатів ОСОБА_4, ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 27 грудня 2010 року, яким ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та засуджено до позбавлення волі скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10