АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 599/842/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/317/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

обвинуваченого ОСОБА_6 ;

при секретарі ОСОБА_7 ,

із застосуванням технічного комплексу «Оберіг»,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Зборівського району ОСОБА_8 на вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 17 червня 2015 року, яким визнано винним та призначено покарання:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженцю села Сировари Зборівського району Тернопільської області, жителю АДРЕСА_1 , українцю, гр. України, освіта середня, не працюючому, військовозобов`язаному, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судимому

- за ст.336 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку один рік і шість місяців.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, які слід повідомляти про зміну місця проживання, роботи.

Як зазначено у вироку , ОСОБА_6 є військовозобов`язаним та перебуває на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 . У липні 2014 року ОСОБА_6 пройшов медичний огляд при ІНФОРМАЦІЯ_3 та згідно висновку військово-лікарської комісії визнаний придатним до військової служби. У відповідності до Указу Президента України від 14 січня 2015 року «Про четверту чергу часткової мобілізації» №15/2015, у зв`язку з оголошенням четвертої черги часткової мобілізації та призову на військову службу у Збройні сили України, 19.04.2015 року ОСОБА_6 отримав під розпис повістку, згідно якої наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 був зобов`язаний з`явитися 24.04.2015 року до військового комісаріату, а також був повідомлений про кримінальну відповідальність за неявку за викликом.

З метою ухилення від призову у зв`язку з мобілізацією ОСОБА_6 без поважних причин, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, всупереч вимог ст. 65 Конституції України, Указу Президента України «Про четверту чергу часткової мобілізації» від 14.01.2015 року №15/2015, Закону України «Про затвердження Указу Президента України №1595-/ТІ від 22 липня 2014 року «Про часткову мобілізацію» та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», без поважних причин до військового комісаріату у визначений законом час не прибув та про причини неприбуття не повідомив.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 17 червня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення надто м`якого покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст.336 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Так, відповідно до ст.65 КК України, при призначенні покарання суд має враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, і те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, пом`якшуючі обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та встановлені в судовому засіданні його сімейні обставини.

З таким висновком суду першої інстанції в частині визначення форми відбування призначеного ОСОБА_6 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на думку апелянта, не можна погодитись, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості.

Так, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд в достатній мірі не врахував підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, оскільки в даному випадку мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі - з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України. Вчинений ОСОБА_6 злочин, що передбачений розділом XIV КК України, має родовим об`єктом суспільні відносини, що забезпечують обороноздатність України, її незалежність, територіальну цілісність та недоторканість. Важливість цього об`єкта обумовлена тим, що у відповідності до ст.17 Конституції України «захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення економічної і інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього українського народу». Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком, а не правом громадян України. Про це прямо говорить ст. 65 Конституції України. Обов`язок захищати державу - один із наріжних каменів державного суверенітету та незалежності.

Крім того, вважає, що такі сімейні обставини, як проживання разом із дружиною та двома малолітніми дітьми, не є обставинами, що можуть істотно впливати на призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: міркування прокурора, який підтримує подану апеляцію, обвинуваченого, який вважає що вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає наступне.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ст.336 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються та є вірним.

Твердження прокурора про призначення судом першої інстанції обвинуваченому надто м`якого покарання є безпідставними, оскільки в апеляції прокурор просить призначити ОСОБА_6 покарання за ст.336 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, тобто те, що призначив суд першої інстанції.

Одночасно зазначивши, що вчинений ОСОБА_6 злочин, має родовим об`єктом суспільні відносини, що забезпечують обороноздатність України, її незалежність, територіальну цілісність та недоторканість, не навівши жодних пом`якшуючих обставин чи відомостей про особу, просить призначити мінімальне покарання передбачене санкцією ст. 336 КК України, в той же час вказує, що такі сімейні обставини, як проживання разом із дружиною та двома малолітніми дітьми, не є обставинами, що можуть істотно впливати на призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання.

Виходячи з позиції прокурора не зрозуміло, чому слід призначити вказане покарання, хоча саме прокурор зобов`язаний це довести, у відповідності до вимог ст.ст.91,92 КПК України. Тобто , представники державного обвинувачення в апеляційній скарзі та в апеляційній інстанції намагаються перекласти свій обов`язок по доказуванню в цій частині на апеляційну інстанцію.

Щодо доводів апелянта про неправильне звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням , колегія вважає , що слід зазначити наступне.

Так , за змістом ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку, суд при призначенні ОСОБА_6 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно з ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу винного, зокрема, його молодий вік, позитивну характеристику за місцем проживання, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та встановивши іспитовий строк на 1 рік і шість місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2,3 ч.1 ст.76 КК України.

Рішення суду першої інстанції належним чином мотивовано, не суперечить вимогам кримінального закону і відповідає меті покарання.

У відповідності до вимог ст.ст.91-92 КПК України у кримінальному провадженню підлягають доказуванню поряд з іншими обставини , які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення , характеризують особу обвинуваченого , обтяжують чи пом`якшують покарання …

Обов`язок доказування покладається на слідчого , прокурора.

Як встановлено прослуховуванням запису судового процесу прокурором ( в дебатах ) не наведено жодних обставин на обґрунтування призначення міри покарання . Тим самим ним перекладено обов`язок по доказуванню обставин , передбачених п.п.4,5 ч.1 ст.91 КПК України саме на суд першої інстанції.

Тобто, твердження державного обвинувача в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не були враховані наведені в ній обставини є надуманими .

Посилання прокурора на те, що він не може погодитися з висновком суду в частині визначення форми відбування покарання, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності та обгрунтованості є незрозумілим, оскільки Він в результаті просить призначити за ст.336 КК України теж саме покарання у вигляді 2 років позбавлення волі без жодного обгрунтування , не згадуючи при цьому загальні принципи , на які Він посилається.

В той же час, ст. 75 КК України передбачає не форму відбування покарання, як вважає прокурор, а звільнення від відбування його з випробуванням.

Як встановлено в суді першої інстанції прокурором, який не навів жодних обставин в дебатах та під час судового слідства ( крім позитивних характеристик ) не доведено про неможливість застосування ст.75 КК України.

Крім того , прокурор просить скасувати вирок на підставі п.1 ч.1 ст.413 КПК України в зв`язку з незастосуванням судом закону , який підлягає застосуванню. З апеляції не зрозуміло, який саме закон мав застосувати суд. Жодних обґрунтувань з цього приводу не наведено. Тому апеляційна інстанція не може застосувати вказану статтю при прийнятті рішення, оскільки дане твердження державного обвинувача є надуманим.

Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А.
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Зборівського району ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Зборівського районного суду Тернопільської області від 17 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2