Апеляційний суд Житомирської області
Ухвала

Іменем України

13 листопада 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

суддів Мельничук Н.М., Шеніна П.О.

з участю прокурора Селюченко І.І.

адвоката ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 та прокурора по справі ОСОБА_4 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 червня 2012 року

Цим вироком

ОСОБА_3,

З березня ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого Рейським сільським головою, несудимого, -

визнано винним за ст.ст. 364 ч.І, 365 ч. 1, 366 ч.І, 368 ч. 2 КК України та

засуджено:

за ст. 364 ч.І КК України - на два роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки 6 місяців;

за ст. 365 ч.І КК України - на три роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на 2 роки;

за ст. 366 ч.І КК України - на один рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на один рік;

за ст. 368 ч.2 КК України - на шість років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на три роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_3 позбавлено 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. ст. 49, 74 ч.5 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання за ст. ст. 364 ч.І, 365 ч.І, 366 ч.І КК України у звязку із закінченням строків давності.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 залишений попередній - підписку про невиїзд.

Початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі засудженому ОСОБА_3 обчислювати з моменту приведення вироку у виконання, зарахувавши в строк відбуття покарання строк перебування ОСОБА_3 під вартою з ЗО січня 2008 року по 8 лютого 2008 року та з 8 лютого 2008 року по 13 лютого 2008 року.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він будучи обраним 21 червня 2004 року Рейським сільським головою (Бердичівський район с. Рея), являючись представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище та має 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування, відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», повинен забезпечувати здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, за що несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, вчинив наступні злочини: зловживання владою та службовим становищем; перевищення службових повноважень; службове підроблення та одержання хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням, за наступних обставин.

Так, 5 серпня 2004 року з метою надання комунально - господарських та побутових послуг населенню було створено комунальне підприємство «Багатофункціональне неприбуткове обслуговуюче підприємство «Відродження»» ( надалі КП «Відродження» ).

В цей же день, Бердичівською районною державною адміністрацією зареєстровано статут КП «Відродження».

Згідно п. 1.1 Статуту КП «Відродження» є підприємством комунальної власності територіальної власності громади с. Рея Бердичівського району Житомирської області;

-п. 6.2 Статуту майно підприємства є комунальною власністю територіальної власності громади с. Рея Бердичівського району Житомирської області і належить йому на правах повного господарського

зідання;

-п. 6.5 Статуту відчуження майна здійснюється з дозволу власника і зизначається законодавством України.

28 грудня 2004 року згідно протоколу № 2 від 17 грудня 2004 року Житомирської обласної ради з обласного бюджету на рахунок КП «Відродження» було перераховано 15 000 грн. як надання фінансової підтримки новоствореному підприємству для придбання сільськогосподарської техніки.

В січні 2006 року ОСОБА_3 з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, вирішив заволодіти коштами КП «Відродження», які були виділені з обласного бюджету як фінансова підтримка новоствореного підприємства, і з метою приховування своїх злочинних дій, домовився із місцевою жителькою ОСОБА_5 про придбання у неї трактора ЮМЗ-6, 1979 року виробництва, за 1200 грн. Реалізували свій злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами КП «Відродження», ОСОБА_3 23 січня 2006 року, використовуючи владу всупереч інтересам служби, діючи з корисливих мотивів, дав вказівку директору вказаного комунального підприємства ОСОБА_6 І С.В., який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_3, зняти готівкою з рахунку підприємства 14800 грн. на придбання трактора і кошти віддати йому.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння коштами КП «Відродження», 8 лютого 2006 року ОСОБА_3, достовірно знаючи, що виділені з обласного бюджету як підтримка с/х підприємства належні КП «Відродження» кошти повинні використовуватись лише в інтересах нього підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересів служби, підриваючи авторитет державного органу влади, якою є сільська рада депутатів,

розрахувався з ОСОБА_5, віддавши їй 1200 гри. за придбаний для КП «Відродження» трактор ЮМЗ-6, а решту суму коштів, тобто 13 600 грн., обернув на свою користь.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на заволодіння коштами КП «Відродження», восени 2006 року ОСОБА_3, перевищуючи свої службові повноваження, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, не вніс питання щодо відчуження майна, яке згідно Статуту КП «Відродження» здійснюється з дозволу власника, яким є сільська рада, на обговорення сесії сільради та. достовірно знаючи, що депутатами сільради не вирішувалось дане питання, діючи умисно, з корисливих мотивів, уклав з місцевим жителем ОСОБА_7 усну угоду про продаж раніше придбаного за бюджетні кошти для КП «Відродження» трактора ЮМЗ-6, визначивши при цьому ціну в 3,5 тис. доларів США.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, в зазначений період часу ОСОБА_3, знаходячись у службовому кабінеті Рейської сільської ради, розташованому за адресою: Бердичівський район с. Рея вул. Миру 9, за продаж вищевказаної сільськогосподарської техніки, яка належала КП «Відродження», отримав від ОСОБА_7 3,5 тис. доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 17850 грн., і являючись головною посадовою особою територіальної громади с. Рея Бердичівського району, перевищуючи свої службові повноваження, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, підриваючи авторитет державного органу влади, якою є сільська рада депутатів, на рахунок КП «Відродження» не вніс, а обернув на свою користь.

Крім цього, в січні 2008 року Рейський сільський голова ОСОБА_3, який є головною посадовою особою територіальної громади с. Рея Бердичівського району, від приватного підприємця ОСОБА_8 одержав хабар, поєднаний з вимаганням у вигляді грошових коштів в розмірі 12 тисяч доларів США за наступних обставин.

Так, 10 липня 2007 року шістнадцятою сесією п'ятого скликання Рейської сільської ради прийнято рішення про надання згоди на виділення земельної ділянки ПП ОСОБА_8 площею 0,25 га. у користування на умовах оренди терміном на 45 років з правом викупу, яка знаходиться в межах населеного пункту із земель запасу за адресою: с. Рея вул. Леніна 66 «б».

Цим же рішенням ОСОБА_8 зобов'язано виготовити технічну документацію із землеустрою земельної ділянки.

На протязі 2007 року ОСОБА_3 за сприяння у наданні дозволу виконавчим комітетом Рейської сільської ради на будівництво пункту технічного обслуговування і кафе на вказаній земельній ділянці, а також за підписання договору оренди даної земельної ділянки, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, підриваючи авторитет та престиж державного органу, яким є сільська рада депутатів, неодноразово вимагав від ОСОБА_8 хабара в розмір 12 тис. доларів США.

Усвідомлюючи, що надання дозволу на будівництво пункту технічного обслуговування та кафе на вищевказаній земельній ділянці, а також підписання договору оренди земельної ділянки може відбутися лише за умови давання хабара йому як сільському голові, вимусив ОСОБА_8 вважати, що його законним інтересам загрожує реальна небезпека, а тому був змушений підкоритись незаконним вимогам даної службової особи.

29січня 2008 року ОСОБА_3, реалізуючи злочинний умисел, направлений на одержання хабара, поєднаного із вимаганням, являючись головною посадовою особою територіальної громади с. Рея Бердичівського району, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів та в інтересах ОСОБА_8, всупереч інтересам служби, підриваючи авторитет державного органу влади, якою є сільська рада депутатів, достовірно знаючи, ще депутатами сільради не вирішувалось питання щодо затвердження землевпорядної документації по заяві ОСОБА_8, а також те, що це питання не вносилось в порядок денний чергової сесії та не ставилось на голосування, дав незаконну вказівку своєму підлеглому - спеціалісту землевпоряднику ОСОБА_6 підготувати рішення сесії від 24 січня 2008 року про затвердження проекту землеустрою щодо складання державного акту на право на земельну ділянку по заяві ПП ОСОБА_8, договір оренди земельної ділянки, акт прийому-передачі та довідку про нормативну грошову оцінку цієї земельної ділянки.

30січня 2008 року ОСОБА_6, не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_3, підготовив рішення сесії від 24 січня 2008 року про затвердження проекту землеустрою щодо складання державного акту на право на земельну ділянку по заяві ПП ОСОБА_8, договір оренди земельної ділянки без дати, акт прийому-передачі без дати та довідку про нормативну грошову оцінку цієї земельної ділянки від ЗО січня 2008 року, які надав сільському голові.

В цей же день, близько 15 години ОСОБА_3, з метою одержання хабара, поєднаного з вимаганням, знаходячись у своєму службовому кабінеті в приміщенні Рейської сільради, розташованої за адресою: Бердичівський район с. Рея вул. Миру, 9, ознайомившись з висновком державної експертизи землевпорядної документації № 209 від ЗО січня 2008 року, достовірно знаючи про те, що дана документація не може бути затверджена на сесії депутатів, оскільки у відповідності до п. 11 вказаної експертизи проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки повертається на доопрацювання, а також достовірно знаючи, що у відповідності до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» будь-які рішення по врегулюванню земельних відносин є виключно компетенцією сільської ради, перевищуючи службові повноваження, явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, не виніс дане питання на обговорення сесії сільради, безпідставно підписав рішення сесії депутатів від 24 січня 2008 року про затвердження проекту землеустрою щодо складання державного акту на право на земельну ділянку по заяві ПП ОСОБА_8 і таким чином підробив офіційний документ, який завірив своїм особистим підписом та печаткою Рейської сільської ради.

Крім цього, ОСОБА_3 підписав договір оренди та акт прийому - передачі земельної ділянки та проставив дату 1 лютого 2008 року.

Виконавши в інтересах ОСОБА_8 вищевказані дії з використанням влади та службового становища, 30 січня 2008 року близько 15 години Рейський сільський голова ОСОБА_3, який є головною посадовою особою територіальної громади с. Рея Бердичівського району, знаходячись в адміністративному приміщенні Рейської сільської ради, розташованого за адресою: Бердичівський район с. Рея вул. Миру, 9, від приватного підприємця ОСОБА_8 Одержав хабар, поєднаний з вимаганням, у вигляді грошових коштів в розмірі 12 тисяч доларів США, що з офіційним курсом Національного Банку України станом на 30 січня 2008 року становило 60600 грн.

В апеляції (з доповненнями) прокурор, який підтримав державне обвинувачення в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини ОСОБА_3 за статтями предявленого йому обвинувачення, ставить питання про скасування вироку у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону при призначенні покарання і постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним та призначити покарання:

за ст. 364 ч.І КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки 6 місяців.

за ст. 365 ч.І КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на 2 роки.

за ст. 366 ч.І КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на 1 рік.

за ст. 368 ч.2 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_3 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. ст. 49, 74 ч.5 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання за ст. ст. 364 ч.І, 366 ч.І КК України у звязку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_3 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

У решті вирок залишити без змін.

В апеляції засуджений ОСОБА_3, даючи свою оцінку доказам, просить скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд, вважає, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності його вини мають суттєві протиріччя і тому вирок не відповідає фактичним обставинам справи. В доповненні до апеляції ОСОБА_3 ставить питання про скасування вироку з направленням справи на додаткове розслідування, посилаючись на те, що під час досудового слідства була допущена неповнота і однобічність. Показання свідка ОСОБА_8 ретельно не перевірялися, відтворення обстановки і обставин події - не проведено. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і щодо коштів витрачених на придбання сільгосптехніки.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про задоволення апеляції державного обвинувача та залишення без задоволення апеляції засудженого, доводи засудженого ОСОБА_3 і його захисника, які просили задовольнити лише апеляцію з доповненнями засудженого, перевіривши та обговоривши матеріали справи, колегія суддів задовольняє апеляції сторін частково - скасовує вирок, а справу направляє на новий судовий розгляд.

Перевіряючи у відповідності до вимог ст. 365 КПК України законність та обґрунтованість вироку, колегія суддів виходить з підстав для його скасування, передбачених законом ( ст. 367 КПК України).

Вирок суду повинен бути законним й обґрунтованим.

Проте ці вимоги законну під час досудового слідства і розгляду справи в судовому засіданні не було виконано, обставини, які мають істотне значення для вирішення питання, а саме: чи справді ОСОБА_3 мав умисел одержати хабара з кваліфікуючою ознакою « вимагання » та сам факт одержання ОСОБА_3 хабара у великому розмірі ( 12 000 доларів СІЛА ) - належним чином не зясовано.

Так, постановляючи обвинувальний вирок, суд, на обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.2 КК України, поклав показання свідка ОСОБА_8

Засуджений ОСОБА_3 себе у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 386 КК України - не визнав, а також не визнав винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч.І, 365 ч.І, 366 ч.І КК України (кримінальна справа за ознаками зазначених злочинів була порушена - 08.02.2008 р. т. 1, а.с. 308-309).

Як видно з матеріалів справи свідок ОСОБА_8 за вчасною ініціативою, з метою викриття вимагача, діючи під контролем правоохоронних органів і за їх згодою, отримав 12 000 доларів США для вручення їх в якості хабара ОСОБА_3 ( т.1 а.с. 4-5 , 17-28 ).

Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про офіційне джерело надходження зазначеної суми, її належність та реальну цінність (оскільки внаслідок вручення замість грошей так званої фальшивої «ляльки» виникає інша кваліфікація дій).

Проведені експертизи стосуються лише даних хімічних та дактилоскопічних досліджень слідів та речовин. Висновки експертиз не

лають відповіді щодо самих банкнот, їх реальну цінність. Це питання досудовим слідством і судом не зясовувалось, хоча воно прямо впливає на кваліфікацію.

Крім того, працівники правоохоронних органів під час огляду та обшуку не виявили і не вилучили особисто у ОСОБА_3 та в приміщенні його службового кабінету будь-яку зафіксовану ними купюру.

Лише в побутовому приміщенні кабінету землевпорядника, працівники міліції виявили і вилучили по 20 шт. 100 доларових купюр (2000 доларів США) ( т. 1, а.с. 32), але виявлений слід пальця руки, що зафіксований на банкноті ОІЧ 1351541 А - був залишений не ОСОБА_3, не землевпорядником ОСОБА_6, не ОСОБА_8, а іншою особою (т. 1, а.с. 207 - висновок дактилоскопічної експертизи 1/103 від 07.02.2008 р.).

Зазначену «іншу особу» досудовим слідством не встановлено і не зясовано, яким чином зазначені 2000 доларів опинилось в побутовому приміщенні іншого кабінету, хоча за свідченням ОСОБА_8 він особисто передав пачку де знаходилось помічені барвником 10 000 доларів США ОСОБА_3 в його ліву руку, а меншу пачку з 2000 доларами США ( без барвника ) - в праву руку ОСОБА_3.

Після цього, як стверджував свідок ОСОБА_8, він вийшов з кабінету ОСОБА_3 на вулицю, подав обумовлений знак працівникам міліції, які пішли до приміщення, а він (ОСОБА_8 ) поїхав.

Проте, з метою всебічного, повного й обєктивного дослідження всіх обставин справи, досудовим слідством не був оглянутий свідок ОСОБА_8 до початку і відразу після проведення 30.01.2008 року зазначеної оперативної, підконтрольної операції, що могло спростувати версію захисту ОСОБА_9 про те, що 10 000 доларів міг привласнити собі свідок ОСОБА_8

Крім того, щодо виявленого барвника, ОСОБА_9 пояснив ( а експерт - хімік не виключив т.1, а.с. 207 ) що забарвлення руки могло статися від потискання рук під час зустрічі, однак для перевірки версії ОСОБА_9 ( підтвердження або спростування ) не був проведений огляд рук ОСОБА_8 та інших працівників.

Одночасно слідчий, з метою перевірки і уточнення результатів допиту як свідків (в тому числі ОСОБА_8О.) так і підозрюваного - не провів відтворення обстановки і обставин події, не склав відповідну план- схему приміщень Рейської сільської ради, не провів хронометраж дій

кожної особи стосовно часу і місця знаходження на момент зафіксованої події від 30.01.2008 р. в приміщенні та кабінетах Рейської сільської ради.

Колегія суддів звернула увагу на те, що зазначену однобічність і неповноту досудового слідства не було усунуто під час судового розгляду.

Крім того, постановляючи обвинувальний вирок, суд залишив поза увагою і не вирішив питання щодо стягнення та повернення державі (або іншому власнику) 10 000 доларів СІЛА. Викликає сумніви те, що в матеріалах справи відсутні будь-які вимоги або претензії можливого власника про повернення йому 10 000 доларів США.

Стосовно епізоду з трактором - також залишається недослідженими такі обставини, зясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи:

не була проведена оцінка трактора до його ремонтна і після, не був допитаний, за клопотанням сторони захисту, в суді власник цього трактора - син ОСОБА_5 щодо залишкової вартості трактора і дійсної суми розрахунку після продажу цього трактора;

не була проведена оцінка придбаних в Червоноармійському районі косилки і ножів.

Крім того, в мотивувальній частині обвинувального вироку суд виклав показання свідка ОСОБА_10 / виконуючого обовязки директора КП «Відродження» /: « ...підсудний дав йому 17,5 тис. грн. для купівлі (другого) трактора. Він дав ОСОБА_11 завдаток, щоб той знайшов трактор. Трактор вони не купили і ОСОБА_11 повернув завдаток» ( т. З, а.с. 171 ), проте суд не дав оцінку цьому доказу, який суттєво впливає на фактичні обставини справи.

Відповідно до вимог ст. ст. 73, 74, 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного доведена.

Як видно з матеріалів справи, органи слідства і суд не дотримались цих вимог.

Докази не були належним чином перевірені в стадії досудового слідства і в судовому засіданні і вони за своїм змістом викликають сумнів. Органи досудового слідства і суд поверхнево дослідили зазначені докази, не дали їм всебічної оцінки, не усунули суперечності у показахобвинуваченого і свідка ОСОБА_8, неналежним чином перевірили показання про непричетність ОСОБА_3 до злочину.

Таким чином, під час розслідування і розгляду справи судом була допущена суттєва неповнота у зясуванні всіх обставин, не зроблено детальний аналіз доказів. Всебічно і обєктивно не перевірена версія обвинуваченого про його непричетність до цього злочину, а при призначенні покарання - суд припустився помилки, про яку зазначено в апеляції державного обвинувача.

Тому вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі, під час якого необхідно перевірити версію ОСОБА_9 про непричетність його до цього злочину, усунути суперечності по справі, більш ретельно зясувати фактичні обставини які мають значення для справи. При доведеності його вини - постановити вирок, правильно застосувавши кримінальний закон.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляцію державного обвинувача з доповненнями та апеляцію

засудженого ОСОБА_3 з доповненням - задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області

від 26 червня 2012 року щодо ОСОБА_3 -

скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той

же суд в іншому складі.

Судді: