АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1419/15 Справа № 204/3267/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0001181 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровськ від 09 червня 2015 року стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровськ, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, такого, що не працює, раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
Першим заступником прокурора Дніпропетровської області подано апеляційну скаргу на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровськ від 09 червня 2015 року, в якій він просить вказаний вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

В іншій частині прокурор просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність в зв`язку із необхідністю скасування неправильного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання.

Так, в своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання, оскільки судом не було враховано низки обставин, а саме: протягом 2013-2014 років ОСОБА_6 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а також проти громадської безпеки, за що 10 січня 2014 року та 08 липня 2014 року був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. Після звільнення із місць позбавлення волі, маючи незняті та непогашені судимості, менше ніж через 6 місяців з дня звільнення знову вчинив умисні злочини, які відповідно до норм ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких.

Окрім того, на думку прокурора, суд першої інстанції недостатньо врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим злочинів, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції його від суспільства. Згідно встановлених обставин ОСОБА_6 ніде не працює, не одружений, дітей не має, не має постійного законного джерела доходів, веде соціально девіантний спосіб життя, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності.

Оскаржуваним вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровськ ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 186 КК України на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до норм ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки. На підставі п. п. 3 та 4 ст. 76 КК України на обвинуваченого покладено обов`язки повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, а також періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

Також вирішено долю речових доказів та питання судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 засуджений за те, що 11 травня 2015 року близько 23 год. 45 хв., проходячи біля господарства ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_1 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна з проникненням у приміщення переліз через паркан вказаного господарства, де шляхом пошкодження навісного замка на вхідних дверях проник в приміщення літньої кухні, звідки повторно таємно викрав металеву складну драбину, штикову лопату з держаком із дерева та совкову лопату з держаком із дерева, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 453 грн.

12 травня 2015 року близько 1 год. 15 хв. ОСОБА_6 з метою повторного таємного викрадення чужого майна знову прибув до господарства ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_1 , переліз через паркан вказаного господарства, де шляхом вільного доступу через вхідні двері проник в приміщення літньої кухні, звідки повторно таємно викрав трансформатор перемінного електричного струму вартістю 320 грн. В цей час дії обвинуваченого ОСОБА_6 були помічені потерпілою ОСОБА_8 , яка почала кричати, голосно кликати на допомогу та вимагати від ОСОБА_6 припинити свої дії. Однак, обвинувачений, розуміючи, що його злочинні дії стали явними для власника майна, діючи відкрито, продовжив свої дії та з викраденим майном, відкрито утримуючи його, покинув місце злочину, чим завдав потерпілій майнової шкоди на суму 320 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка вимоги та мотиви апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області підтримала у повному обсязі, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
Інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали.
За викладених обставин, колегія суддів при розгляді вимог апеляційної скарги прокурора питання стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України не перевіряються.
Перевіривши матеріали кримінального правопорушення в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Згідно норм ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті (санкції частини статті) Особливої частини того ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КПК України, відповідно до положень Загальної частини того ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та 4 роки відповідно, тобто мінімальний строк в межах санкцій ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України.
Вказане покарання не оскаржується жодним учасником кримінального провадження.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі оспорює звільнення на підставі норм ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання.
Нормами ч. 1 ст. 75 КК України визначено, що суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини страви, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного покарання, зазначив у вироку, що ним враховано дані про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин, а також думку потерпілої.
При цьому суд першої інстанції також зазначив у вироку, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до норм ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, а також вказав, що в судовому засіданні встановлено дані про особу обвинуваченого, (раніше неодноразово судимий, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується опосередковано), наявність обставин, що пом`якшують покарання (щире каяття та повне визнання своєї вини), а також наявність обставини, що обтяжує покарання (рецидив злочинів).
На думку колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровськ від 19 червня 2013 року ОСОБА_6 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 185 КК України, до 1 року позбавлення волі зі звільненням його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Однак, в період іспитового строку ОСОБА_6 вчинив нові злочини, в зв`язку з чим був засуджений вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровськ від 10 січня 2014 року за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі та вироком того ж суду від 08 липня 2014 року за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці.
Ухвалою Ленінського районного суду міста Дніпропетровськ від 27 жовтня 2014 року невідбута частина призначеного ОСОБА_6 покарання була скорочена на підставі ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році".
Після звільнення 29 листопада 2014 року із місць позбавлення волі 11 та 12 травня 2015 року, тобто через 6 місяців, ОСОБА_6 знову вчинив два тяжких злочини.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, викладені дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, що є обов`язковою умовою застосування норм ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів апеляційного суду, про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування ним призначеного вироком суду покарання свідчить також і встановлена судом першої інстанції наявність обставини, що відповідно до норм ст. 67 КК України обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання є необґрунтованим, оскільки в даному випадку норми ст. 75 КК України не підлягали застосуванню.
Таким чином суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.
Відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Згідно норм п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

У Х В А Л И Л А:
Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровськ від 09 червня 2015 року задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровськ від 09 червня 2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України скасувати.

ОСОБА_6 вважати засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України, з призначенням йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати призначеним покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк покарання відраховувати з 15 грудня 2015 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: