АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2092/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України
26 листопада 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілого, захисників та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16.07.2015р. стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше несудимий,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Харків, українець, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше несудимий

засуджені за ч.2 ст.187 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна кожний.

Цим же вироком вирішена доля процесуальних витрат та речових доказів в порядку передбаченому ст.ст.124, 100 КПК України, а також задоволений цивільний позов.

Згідно вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , будучи мешканцями Комінтернівського району м. Харкова, скоїли розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи в момент заподіяння тілесних ушкоджень, вчинений за попередньою змовою групою осіб при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_9 приблизно о 19год. 23.07.2014р. за попередньою змовою з ОСОБА_10 розробили план спрямований на протиправне заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я в момент заподіяння. ОСОБА_10 , взявши з дому за місцем мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 столовий ніж, для подальшого виконання заздалегідь розробленого злочинного наміру по заволодінню майном з застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я в момент заподіяння, передав вказаний ніж ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , підшукали серед мешканців Червонозаводського району м. Харкова транспортний засіб та власника, яким поблизу автобусної станції «Левада» по вул. Маршала Конєва у м. Харкові (трамвайна зупинка ім. «О. Нєвського») виявився таксист на прізвище ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не маючи при собі достатніх грошових коштів, необхідних для розрахунку з таксистом за їх перевезення, запропонували йому проїхати до Комсомольського (Основ`янського) озера, розташованого по вул. Достоєвського у м. Харкові. ОСОБА_11 погодився на це та у транспортному засобі марки «Шевролет Лачетті» д.н. НОМЕР_1 , який належить ТОВ «ТК «ТРАНСАВТО» () за оплату в розмірі 40грн. дав згоду. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , сівши у таксі, розташувалися таким чином, що ОСОБА_9 знаходився поза таксистом, а ОСОБА_10 праворуч від ОСОБА_9 , проїхали до вул. Достоєвського у м. Харкові. Під`їзжаючи до центрального пляжу Комсомольського (Основ`янського) озера ОСОБА_10 , попросив водія такси зупинитися на перехресті, повернувши ліворуч. Водій, не усвідомлюючи злочинних намірів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які весь час знаходилися поза ним, та не підозрюючи про їх агресивні дії, повернувши ліворуч, зупинився. В цей час ОСОБА_9 , знаходячись на задньому пасажирському сидінні за водієм за попередньою змовою з ОСОБА_10 з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , маючи умисел на раптове та несподіване для потерпілого нанесення удару ножем в область голови та шиї таксиста, а саме у життєво важливі органи, поєднаного із застосуванням несподіваного для потерпілого насильства, а саме ножем, який він утримував у правій руці, з-за спини потерпілого наніс ОСОБА_11 декілька ударів (точна кількість ударів під час проведеного досудового розслідування не встановлена) ножем, в наслідок чого, згідно судово-медичної експертизи 3307-ая/14 від 16.10.2014р., ОСОБА_11 отримав два рубці на задній поверхні лівого предпліччя у верхній та середній третини, один рубець в область правої щоки та один рубець по внутрішній поверхні основної фаланги третього пальця, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. ОСОБА_10 в цей час, забезпечуючи ОСОБА_9 безперешкодне нанесення тілесних ушкоджень по ОСОБА_11 , утримував ОСОБА_11 , не даючи йому чинити опір. Однак ОСОБА_11 , почавши кричати про допомогу перехожим зміг вибити ніж з рук ОСОБА_9 .. В свою чергу ОСОБА_10 , перехопивши ніж та тримаючи його у руці наніс ОСОБА_11 один удар ножем в область грудної клітини, в наслідок чого, згідно судово-медичної експертизи №3307-ая/14 від 16.10.2014р., ОСОБА_11 отримав один рубець по передній поверхні грудної клітини праворуч в області проекції другого ребра по ходу окологрудинної лінії, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_9 , здушуючи потерпілого, та схопивши його за шию обома руками, не даючи йому чинити опор, здавлював горло обома руками, притискаючи до сидіння транспортного засобу, забезпечуючи ОСОБА_10 безперешкодне нанесення тілесних ушкоджень, але ОСОБА_11 все ж таки зміг вистрибнути з автомобілю, вискочив з нього, отримавши згідно судово-медичної експертизи №3307-ая/14 від 16.10.2014р. легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

У поданій апеляції потерпілий ставить питання про скасування вироку та визнання ОСОБА_10 невинним у вчинені інкримінованого йому злочину, а дії ОСОБА_9 просить перекваліфікувати на ч.4 ст.296 КК України, за якою призначити цьому обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Захисник ОСОБА_10 в своїй апеляції просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, так як вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того районний суд, на думку цього апелянта, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_10 в поданій апеляції просить вирок суду скасувати та розібратися, оскільки вважає, що покази обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого не співпадають між собою.

Захисник ОСОБА_9 в апеляції ставить питання про скасування вироку та ухвалення нового вироку, яким дії ОСОБА_9 перекваліфікувати на ч.4 ст.296 КК України і призначити йому за цією нормою покарання із застосуванням ст.75 КК України. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що районний суд допустив неповноту і однобічність судового слідства. Поряд з цим апелянт вважає що рішення суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а істотні порушення норм кримінального процесуального закону, допущені органом досудового розслідування порушують права обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді; пояснення сторони захисту, в підтримку поданих апеляцій; думку прокурора про залишення вироку без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

З вироку суду вбачається (т.2 а.с.34-43), що фактичні обставини кримінального провадження встановлені на підставі досліджених під час судового слідства доказах, обсяг яких визначений відповідною ухвалою суду згідно ч.2 ст.349 КПК України.

Під час судового розгляду обидва обвинувачених частково визнали свою вину та змінювали свої показання (т.2 а.с.37), тому відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України районний суд, проаналізувавши досліджені під час судового розгляду справи докази у їх сукупності та взаємозв`язку, навів мотиви своїх висновків.

Отже, крім часткового визнання своєї вини обвинуваченими, їх винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину підтверджується наступними дослідженими районним судом доказами.

Так, потерпілий у суді пояснив, що він працює таксистом та 23.07.2014р. о 19год. він у своєму робочому автомобілі «Шевролє Лацетти» знаходився в районі зупинки «Олександра Нєвського» у м. Харкові. Де до нього підійшли раніше незнайомі йому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і попросили відвезти їх до Комсомольського озера в районі вул. Достоєвського за 40грн. Домовившись, ОСОБА_9 сів на пасажирське сидіння позаду нього, а ОСОБА_10 на пасажирське сидіння справа від ОСОБА_9 . Коли вони під`їхали до центрального пляжу, то ОСОБА_9 та ОСОБА_10 попросили проїхати далі. Він проїхав, зупинив автомобіль та попросив розрахуватися, на що ОСОБА_9 відмовився. Тоді у дзеркало заднього виду він побачив, як ОСОБА_9 ззаду замахується ножем в область шиї, але потерпілий встиг підставити руку, тому перший удар ножем прийшовся йому у ліву руку. Потім він отримав удар ножем у область правої щоки. Між ними почалася боротьба, оскільки він намагався врятувати своє життя та спробував перехопити у ОСОБА_9 ніж. В наслідок чого ніж випав, а ОСОБА_9 почав його душити. Тоді він почав перетягувати ОСОБА_9 наперед. В ході боротьби він отримав удар ножем у грудну клітину, але на цей час не може точно сказати, хто саме наніс йому цей удар. Під час боротьби він вмовляв ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заспокоїтися, у відповідь вони теж щось викрикували, але що саме, він не пам`ятає. Боротьба, під час якої він намагався зберегти своє життя, тривала близько тридцяти секунд. ОСОБА_10 вибіг з автомобілю через праві задні пасажирські двері, за ним ОСОБА_9 через ліві, а ніж залишився на задньому правому пасажирському сидінні, де раніше сидів ОСОБА_10 . Після цього потерпілий ОСОБА_11 вийшов з автомобілю та відчув запаморочення. Він бачив, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 побігли у бік центрального пляжу, а за ними погнався якийсь чоловік. Потім зі сторони заливу під`їхав інший незнайомий йому чоловік на автомобілі «Жигулі» та надав йому першу медичну допомогу, викликав міліцію. Під час нападу у нього при собі в автомобілі був навігатор, телефон та грошові кошти близько 100грн.

З показів судово-медичного експерта допитаного у суді вбачається, що він був присутній під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_11 , який послідовно та логічно розповідав про обставини нападу на нього та спричинення йому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ножем, у тому числі, як обвинувачений ОСОБА_10 наніс йому удар ножем у грудну клітину. Ці показання потерпілого не суперечать тим тілесним ушкодженням, які були ним отримані, та обставинам події в цілому.

Вищенаведені показання підтверджуються також дослідженими у суді першої інстанції процесуальними документами, такими як: протоколом огляду місця події від 23.07.2014р., під час якого в районі вул. Достоєвського у м. Харкові був оглянутий автомобіль «Шевролє Лачетті», д.н. НОМЕР_1 , та виявлено сліди крові у салоні автомобілю, змиви яких та ніж на задньому пасажирському сидінні с права вилучено (т.1 а.с.9-45); протоколом огляду місця події від 23.07.2014р., під час якого ОСОБА_10 було оглянуто та в ході якого він пояснив, що він разом з ОСОБА_9 організували напад на водія таксі (т.1 а.с.47-48); протоколом огляду місця події від 23.07.2014р., під час якого ОСОБА_9 було оглянуто та в ході якого він пояснив, що він вдарив ножем водія такси у шию (т.1 а.с.49-51); протоколами пред`явлення особи для впізнання від 24.07.2014р. під час яких потерпілий впізнав ОСОБА_9 як особу, яка сидячи позаду нього, нанесла йому приблизно шість ударів ножем (т.3 а.с.6-9), а також ОСОБА_10 як особу, що наносила йому удари ножем та тримала його, коли інший наносив йому ножем тілесні ушкодження (т.3 а.с.10-13); протоколом проведення слідчого експерименту від 25.09.2014р., під час якого обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що 23.07.2014р., знаходячись разом з ОСОБА_10 в автомобілі потерпілого, наніс останньому удар ножем (т.4 а.с.64-65, 74-84); протоколом слідчого експерименту від 24.07.2014р., під час якого обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що, знаходився позаду потерпілого у його автомобілі та наносив удари ножем потерпілому, а ОСОБА_10 допомагав йому, тримаючи потерпілого, коли той виривався (т.1 а.с.141-149) та іншими доказами наведеними у вироку (т2 а.с.37-41).

Характер та ступень завданих тілесних ушкоджень встановлений районним судом на підставі висновків судово-медичних експертиз: №757-А/14 від 22.08.2014р., згідно якої у потерпілого місце наступні ушкодження: поверхневі колото-різані поранення обличчя, грудної клітини та лівої верхньої кінцівки, які утворилися від дії гострого колючо-ріжучого предмету та по ступеню тяжкості є легкими тілесними ушкодженнями за критерієм короткочасного розладу здоров`я (т.2 а.с.79-80); №3304-ая/14 від 16.10.2014р., згідно якої у потерпілого ОСОБА_11 мали місце п`ять рубців на тілі: два рубці по задній поверхні лівого передпліччя у верхній та середній третині, один рубець - у області правої щоки, один рубець на передній поверхні грудної клітини справа у області проекції 2-го ребра по ходу окологрудинної лінії, один рубець по внутрішній поверхні основної фаланги 3-го пальця лівої кісті. Вказані рубці на лівому передпліччі, в області правої щоки та на передній поверхні грудної клітини сформувалися внаслідок загоєння колото-різаних ран, які утворилися в свою чергу від дії гострого предмету (предметів), які мають колючо-ріжучі властивості. Рубець у області 3-го пальця лівої кісті сформувався внаслідок загоєння різаної рани, яка утворилася в свою чергу від дії гострого предмету, який має ріжучі властивості. Вказані колото-різані та різана рана на тілі потерпілого утворилися незадовго до його надходження до стаціонару 23.07.2014р. та, таким чином, могли бути отримані у строк, який відповідає вказаному у постанові. За ступенем тяжкості вказані колото-різані та різана рани відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я. Характер, локалізація, кількість та механізм утворення вказаних колото-різаних та різаної рани на тілі потерпілого вказують на те, що вони могли бути отримані у строк та за обставин, на які він вказує в ході проведення слідчого експерименту (т.4 а.с.171-173).

Аналізуючи всі досліджені районним судом докази у їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до логічного висновку, що винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні саме інкримінованого їм злочину є доведеною під час судового розгляду кримінального провадження, а показання обвинувачених, даних ними у судовому засіданні, про відсутність у них попередньої домовленості між собою про розбійний напад на потерпілого, а також про відсутність корисного мотиву такого нападу неспроможними.

Таким чином, апеляційні доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження спростовуються доказами, дослідженими під час розгляду кримінального провадження у районному суді і викладеними у вироку, тому колегія суддів вважає їх надуманими і необґрунтованими.

Крім того, корисний мотив вчиненого нападу підтверджується не лише вищенаведеними доказами, а й матеріалами кримінального провадження. Так пояснення ОСОБА_10 (т.1 а.с70) та ОСОБА_9 (т.1 а.с.72), які вони давали при їх затриманні прямо вказують на те, що вони бажали забрати будь-які матеріальні цінності.

Версію обвинувачених про те, що у них виник спір з водієм із-за відсутності у них коштів, колегія суддів, з урахуванням встановлених обставин, які відбувались в автомобілі та проміжку часу, між зупинкою автомобіля та нанесенням ударів ножем, вважає неспроможною та такою, що суперечить вищенаведеним матеріалам кримінального провадження і висунутою з метою уникнути кримінальної відповідальності за ч.2 ст.187 КК України.

Отже, оскільки обвинувачені скоїли розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, вчинений за попередньою змовою групою осіб при вищевикладених обставинах, то кваліфікація їх дій за ч.2 ст.187 КК України, за переконанням колегії суддів, є правильною.

Звідси апеляційні прохання про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.187 на ч.4 ст. 296 КК України, колегією суддів визнаються безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Апеляційний довід обвинуваченого про те, що покази обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого не співпадають між собою і тому є підстави для скасування вироку, не відповідає вимогам чинного кримінального процесуального закону, оскільки п.2 ч.3 ст.374 КПК України прямо передбачає, що суд повинен навести мотиви неврахування окремих доказів, що й було зроблено районним судом (т.2 а.с.41). Тому, колегія суддів вважає ці доводи спростованими.

Аргументи апелянта про те, що районний суд допустив неповноту і однобічність судового слідства, оскільки відмовив стороні захисту під час судового розгляду кримінального провадження у клопотанні про проведення слідчого експерименту являються, на думку колегії суддів, надуманими.

Так, відповідно до загальних засад кримінального провадження п.15 ч.1 ст.7 та ст.22 КПК України чинний процесуальний кодекс ґрунтується на змагальності сторін, при цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Крім того, ст.ст.290 та 333 КПК України обмежує суд у праві проведення слідчих дій під час судового провадження.

Звідси, вищевикладені звинувачення захисника виглядають, на думку колегії суддів, безпідставними.

Посилання цього ж апелянта на те, що висунуте обвинувачення, від якого сторона захисту повинна здійснювати захист в суді, свідчить про неповноту проведеного досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, а тому суд повинен був повернути обвинувальний акт взагалі суперечить раніше вказаній загальній засаді кримінального провадження. Крім того, суд не наділений повноваженнями давати подібну оцінку якості досудового розслідування на стадії підготовчого провадження ст.ст.314-317 КПК України, яка лише й передбачає повернення обвинувального акту прокурору.

Отже, і ці аргументу апелянта визнаються колегією суддів безпідставними.

З приводу доводів апелянтів на недопустимість окремих доказів то колегія суддів, в цьому питанні, погоджується з рішенням районного суду, який вказав, що оскільки в судовому засіданні обвинувачені підтвердили, що оглянутий під час судового розгляду ніж, який був долучений в якості речового доказу органом досудового розслідування, є саме тим ножем, який обвинувачений ОСОБА_10 взяв з дому та передав ОСОБА_9 , та яким наносилися ушкодження потерпілому, тому він не прийняв доводів захисників щодо недопустимості цього ножа як доказу.

Поряд з цим, вказаний ніж був вилучений згідно протоколу огляду місця події від 23.07.2014р., на задньому пасажирському сидінні справа (т.1 а.с.9-45), описаний у протоколі огляду місця події від 24.07.2014р., під час якого було оглянуто приміщення квартири, яка належить ОСОБА_12 , яка пояснила, що на кухні відсутній один з кухонний ножів невеликого розміру з ручкою чорного кольору (т.1 а.с.65-68) та згідно показань свідка ОСОБА_13 , що він під час досудового розслідування впізнавав ніж, який вони вдома використовували на кухні у звичайних побутових цілях та який зник у той день, коли був затриманий ОСОБА_10 .

Крім того, як вбачається з поданих апеляцій, жоден апелянт, не навів доводів передбачених ст.87 КПК України для визнання ножа недопустимим доказом.

Аналогічні аргументи можна навести і з приводу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.07.2014р. на які посилається апелянт.

Між тим, ч.6 ст.228 КПК України прямо передбачає, що за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Доводи цього апелянта, що з матеріалів досудового розслідування не вбачається необхідність проведення впізнання у такій спосіб, на переконання колегії суддів не відповідає дійсності оскільки, потерпілому ОСОБА_11 , як випливає з вироку, тілесні ушкодження були завдані у вечорі 23.07.2014р., а ця слідча дія проводилась 24.07.2014р. тобто наступного дня пополудні у палаті №219, в лікарні де знаходився потерпілий (т.3 а.с.6, 10). Таким чином, стан здоров`я та оперативність слідства, за переконанням колегії суддів, є тією необхідністю яка дозволяла слідчому проводити впізнання за фотознімками.

Згідно п.4, 5 ч.1 ст.366 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі: необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження або наявності інших підстав, визначених судом достатніми.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що чинний кримінальний процесуальний кодекс передбачає не лише можливість проведення судового провадження у режимі відеоконференції, а й наділяє суд певними дискреційними повноваженнями у вирішенні питання про таке проведення.

Враховуючи, що кримінальне провадження перебувало на розгляді з 17.10.14р. (т.1 а.с.1), а обвинуваченні перебували під вартою з 23.07.2014р., приймаючи до уваги вищенаведені положення п.4, 5 ч.1 ст.366 КПК України колегія суддів не вбачає підстав для того щоб визнати істотним порушенням кримінального процесуального закону, в розумінні передбаченому ст.412 КПК України, проведення одного судового засідання у режимі відеоконференції.

Таким чином, оскільки апеляційною інстанцією не встановлені порушення кримінального закону, не виявлені істотні порушення кримінального процесуального закону, а встановлена безпідставність апеляційних доводів то колегія суддів вважає, що вирок районного суду слід залишити без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги потерпілого, захисників та обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 16.07.2015р. стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді