АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/268/16 Справа № 180/3221/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000929, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 жовтня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпропетровської області на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_7
ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , ставить питання про зміну вироку з призначенням обвинуваченому покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та, відповідно до ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Окрім того, прокурор наголошує, що у вступній частині вироку слід зазначити номер кримінального провадження №0000929.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор наголошує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому безпідставно не застосував положення ст. 69-1 КК України, які підлягають застосуванню, оскільки ОСОБА_6 свою винуватість визнав повністю, розкаявся у скоєному, просив вибачення, що є обставинами, які пом`якшують покарання; викрадене майно повернуто потерпілому, який матеріальних претензій до обвинуваченого не має, цивільний позов у провадженні не заявлено, а обставини, які обтяжують покарання відсутні. Окрім того, прокурор зазначає, що суд, в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України, у вступній частині вироку не зазначив номер кримінального провадження.

Вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки зі звільненням, відповідно до ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Судом вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком, ОСОБА_8 , 06 жовтня 2015 року біля 17 годин 38 хвилин, перебуваючи біля квартири АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що у квартирі проживає його знайомий ОСОБА_9 , який є її власником, шляхом натискання рукоятки вхідних дверей, побачив, що двері відчинені, після чого, біля 17 годин 39 хвилин, цього ж дня, умисно, незаконно, таємно, без будь якої згоди власника на такі дії, скориставшись тим, що вхідні двері квартири не зачинені, проник у квартиру, чим порушив право на недоторканість житла.

Окрім того, цього ж дня, біля 17 годин 42 хвилин, знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , побачив у коридорі велосипед марки «Салют», та скориставшись тим, що ОСОБА_9 не бачить його злочинних дій, шляхом вільного доступу таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрав цей велосипед, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проаналізувавши доводи, викладені в скарзі та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в провадженні матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є такою, яка підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтується на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції належним чином не виконав.

Разом з цим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що не знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду з таких підстав.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Статтею 69-1 КК України, що міститься у цій частині вказаного Кодексу, встановлено, що за наявності передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК України обставин, які пом`якшують покарання (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд вірно дійшов висновку про наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , а саме: щире каяття і визнання ним провини у скоєному, та відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.

Проте, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що з боку ОСОБА_6 мало місце добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди потерпілому, оскільки викрадене ним майно велосипед марки «Салют» було повернуто потерпілому ОСОБА_9 слідчим (т.1 а.п.23) та ніяких інших заходів по відшкодуванню шкоди потерпілому обвинуваченим не здійснювалось.

Отже, за вказаних обставин, правових підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст. 69-1 КК України при призначені йому покарання, не має, тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Разом з цим, колегія суддів наголошує, що згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею(частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

На переконання колегії суддів, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд хоча й послався на обставини вчиненого ним злочину та дані щодо особи обвинуваченого, однак врахував їх не в повній мірі, що дає підстави суду апеляційної інстанції, з огляду на обставини, які впливають на висновки суду щодо призначення покарання обвинуваченому у кримінальному провадженні, вважати призначене покарання таким, яке не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, тобто є явно несправедливим через свою суворість.
З урахуванням мети покарання, особи винного та обставин провадження, колегія суддів дійшла висновку про зменшення розміру основного виду призначеного обвинуваченому покарання, з призначенням ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, однак у меншому розмірі, ніж зазначено у вироку.
При цьому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано було застосовано щодо обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнено його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням, в силу ст. 76 КК України, обов`язків: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Отже, з урахуванням наведеного, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України, ч. 2 ст. 409 КПК України, ст. 414 КПК України, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а апеляційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Щодо порушеного у апеляційній скарзі прокурора питання про необхідність зазначення у вступній частині вироку найменування (номеру) кримінального провадження, колегія суддів вважає його слушним, оскільки ці вимоги встановлені положеннями п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України. Тоді як, з вироку вбачається, що суд, при його ухваленні, у вступній частині, в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, не вказав номера кримінального провадження - №0000929, внесений до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 жовтня 2015 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

-за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

-за ч. 2 ст.185 КК України- у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження №0000929, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 07 жовтня 2015 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4