АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/150/16 Справа № 205/821/15-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 січня 2016 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004593, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2015 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_10
В с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки.

На підставі пунктів 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_6 зобов`язаний періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Позовну заяву потерпілої ОСОБА_7 до ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнано винним та йому призначено покарання за те, що він, 23 вересня 2014 року, близько 18.00 години, знаходячись на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_2 , в ході сварки на ґрунті особистих неприязних стосунків зі своєю дружиною ОСОБА_11 та дочкою ОСОБА_7 , завдав потерпілій ОСОБА_7 удар кулаком в область лівого вуха, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді післятравматичного лівостороннього хронічного середнього отиту, мезотимпаніту з порушенням звукопроведення, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я понад три тижні (більш ніж 21 день).
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд дав неналежну оцінку доказам у даному кримінальному провадженні, зокрема показання свідка ОСОБА_12 спотворені щодо систематичних сварок обвинуваченого з його колишньою дружиною з ініціативи ОСОБА_11 , тим більше, що в подальшому вказаний свідок підписав кардинально іншу, позитивну, характеристику на обвинуваченого. Проте даний факт суд залишив поза увагою і не дав йому належної оцінки. Зазначає про розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_13 між тими які він надавав в судовому засіданні та які викладені у вироку суду, зокрема в частині часу телефонного дзвінка потерплої до даного свідка. Вважає надуманими показання свідка ОСОБА_14 , що під час телефонної розмови з ОСОБА_11 вона чула як обвинувачений бив потерпілу та свідка ОСОБА_11 . Посилається на необґрунтованість висновків суду, що обвинувачений схильний до побутового насильства, оскільки даний висновок спростовується позитивною характеристикою, яка підписана всіма сусідами, проте суд безпідставно не прийняв її до уваги. Також, посилається на недоведеність його вини, оскільки обвинувальний вирок суду ґрунтується на недостовірних доказах і більшою мірою на показаннях потерпілої ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , які є заінтересованими в даній справі.

В апеляційній скарзі потерпіла просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на два роки з реальним його відбуванням. Також просить задовольнити її цивільний позов про відшкодування моральної шкоди в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд не виконав належним чином вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та не врахував в повній мірі тяжкість вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який негативно характеризується та є особою схильною до побутового насильства. Не врахував обставини, які обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та на очах малолітньої дитини потерпілої. Вважає, що виправлення обвинуваченого можливо виключно за умови ізоляції його від суспільства.

Також, просить задовольнити її позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди, оскільки в результаті отриманих тілесних ушкоджень вона відчуває моральні страждання, потребує зусиль щоб повернутись до звичного способу життя, а також через вчинення даного злочину на очах її сина, останній отримав розлад мови, у зв`язку з чим вона також зазнає моральних страждань.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити в повному обсязі, вважали, що вина обвинуваченого не підтверджується дослідженими доказами, заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої, посилались на її безпідставність та просили вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження за недоведеності вини обвинуваченого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В судовому засіданні потерпіла підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та призначити обвинуваченому покарання з реальним його відбуванням, апеляційну скаргу обвинуваченого вважала необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого і потерпілої і просив залишити їх без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в частині недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до таких висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_6 в його скоєнні. Вина обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так, вина обвинуваченого частково підтверджується показаннями самого обвинува-ченого, який пояснив, що між ним, його дружиною ОСОБА_11 та дочкою ОСОБА_7 постійно виникають конфлікти, які переростають в бійки.

Показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка пояснила, що 23 вересня 2014 року, близько 18.00, за місцем проживання між нею, її матір`ю ОСОБА_11 та батьком - ОСОБА_6 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_6 вдарив її рукою в область лівого вуха. Наступного дня вона звернулась за медичною допомогою, та в неї було виявлено тілесні ушкодження.
Показаннями свідка ОСОБА_11 , які є аналогічними по суті з показаннями потерпілої і яка підтвердила, що ОСОБА_6 спровокував за місцем проживання конфлікт, вдарив її, а коли їх дочка ОСОБА_7 стала її захищати, вдарив останню правою рукою в область лівого вуха.
Вказані показання потерпіла і свідок підтвердили та відтворили під час проведення слідчих експериментів 29 грудня 2014 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_7 (т.1 а.с.31-33), та свідок ОСОБА_11 (т.1 а.с. 60-64), кожна окремо, у присутності судово-медичного експерта, підтвердили обставини завдання потерпілій ОСОБА_6 удару кулаком в область лівого вуха.
Частково підтверджується вина ОСОБА_6 і показаннями інших свідків, допитаних в ході судового розгляду в суді першої інстанції та які викладені у вироку суду.
При вирішення питання доведеності вини обвинуваченого, колегія суддів приймає до уваги об`єктивні дані і розцінює їх як такі, що не залежать від сторін кримінального провадження та є достовірними доказами вини обвинуваченого.
Так, висновком судово-медичної експертизи № 4677е від 02 грудня 2014 року, встановлено, що потерпілій ОСОБА_7 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді післятравматичного лівостороннього хронічного середнього отиту, мезотимпаніту з порушенням звукопроведення, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я понад три тижні (більш ніж 21 день) (т.1 а.с. 24-25).
Висновком додаткової судово-медичної експертизи № 294е від 23 січня 2015 року, встановлено, що, з урахуванням локалізації та характеру виявлених у потерпілої тілесних ушкоджень, вони не є характерним виникненням внаслідок падіння з висоти власного зросту та ударі об тверду поверхню; а будь-яких даних, які б свідчили про наявність перфорації барабанної перетинки до травми, в дитинстві, немає. Тілесні ушкодження могли утворитись внаслідок не менш як однієї механічної дії тупим твердим предметом, якою могла бути і кисть стиснута в кулак (т.1 а.с. 28-30).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони захисту і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених у провадженні доказах.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистої суб`єктивної переоцінки доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Колегією суддів встановлено, що вказані у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, доведеності вини у його вчиненні та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, зокрема і показанням тих свідків, про які вказують захисник та обвинувачений в своїй апеляційній скарзі.

Суд першої інстанції належним чином виконав вимоги кримінального процесуального закону, а саме п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, відповідно до якого, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Що стосується доводів сторони захисту про відсутність у обвинуваченого умислу на нанесення потерпілій тілесного ушкодження, колегія суддів вважає, що вони спростовуються вказаними вище судово-медичними експертизами, згідно яких виключається можливість їх отримання внаслідок падіння з висоти власного зросту, тілесне ушкодження у виді отиту є посттравматичним і його утворення можливо при механізмі, зазначеному потерпілою ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_11 .

Спростовуються матеріалами кримінального провадження і посилання обвинуваче-ного на те, що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження обумовлені наявністю у неї захворювання з дитинства, оскільки дані обставини перевірялись в ході дослідження медичної документації потерпілої (т.1, а.с. 93-94, 95-99) та виключені висновком судово-медичної експертизи щодо виникнення виявлених тілесних ушкоджень, яке не пов`язане з минулим захворюванням.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями…
Так в апеляційній скарзі обвинувачений ставить питання про визнання його невинуватим, вирішення якого пов`язане з повторним дослідженням доказів та їх переоцінки, проте в апеляційній скарзі не міститься клопотання про повторне дослідження доказів з відповідним клопотанням, у зв`язку з чим апеляційний суд процесуально позбавлений можливості досліджувати докази.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає відповідні доводи апеляційної скарги обвинуваченого не обґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину який, відповідно ст. 12 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані, що характеризують його особу, а саме, що він характеризується негативно, притягувався до адміністративної відповідальності, разом з тим, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є пенсіонером; добровільно відшкодував витрати потерпілої на лікування, що судом обґрунтовано визнано обставиною, яка пом`якшує покарання.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, підстави та умови звільнення від покарання, в тому числі й тих положень, що передбачені ст.75 КК України.

Таким чином, колегія суддів приймає до уваги фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, і приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень можливе без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Крім особистих неприязних відносин потерпілої ОСОБА_7 до обвинуваченого, жодних об`єктивних підстав для призначення останньому більш суворого покарання, як про це ставить питання потерпіла, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим відповідні доводи потерпілої є неприйнятними.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілої щодо задоволення цивільного позову в повному обсязі, колегія суддів звертає увагу на положення ч. 3 ст. 404 КПК України і приходить до висновку про неможливість їх задоволення, оскільки дане питання потребує встановлення нових фактичних обставин та дослідження доказів. Проте, апеляційний суд, без відповідного клопотання та підстав, законодавчо позбавлений можливості безпосередньо, повторно досліджувати докази і встановлювати фактичні обставини, про відсутність яких зроблено висновок судом першої інстанції, який позовні вимоги потерпілої про відшкодування моральної шкоди залишив без розгляду, посилаючись на відсутність вмотивованості з посиланням на відповідний характер заподіяної моральної шкоди.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 листопада 2015 року щодо ОСОБА_8 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4