АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія:ч.2 ст.307 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали кримінального провадження №0001738 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 11 грудня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

03.02.2011 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією ? майна, звільнений умовно-достроково 18.10.2013 року Комсомольським ВЦ Полтавської області з невідбутим терміном 1 рік 6 місяців 11 днів. Ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 29.01.2015 року звільнений від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», -

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, що належить обвинуваченому.

За ч.2 ст. 307 КК України по епізоду від 16.07.2014 року ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати в сумі 3345 гривень за проведення судово-хімічних експертиз на користь держави.

По справі вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 29 липня 2014 року в період часу із 19.15 до 19.40 год., маючи на той час непогашену у встановленому законом порядку судимість, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, умисно, незаконно збув ОСОБА_9 1 мл. психотропної речовини, обіг якої обмежений - метамфетамін, масою 0,035 гр. за 120 гривень.

Цього ж дня, 29.07.2014 року приблизно о 20.30 год. ОСОБА_8 неподалік будинку №11 по вул. Р.Люксембург у м. Полтаві повторно, умисно, незаконно, з метою збуту зберігав при собі в сумці та перевозив на таксі по м. Полтава психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, розфасований в семи шприцах різної ємності, загальною масою 0,628 грам.

Також 29.07.2014 року ОСОБА_8 повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, умисно, незаконно, без мети збуту зберігав при собі в сумці та перевозив на таксі по м. Полтава особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,0052 г, що знаходився у скляному флаконі до 20.30 год., доки не був затриманий працівниками міліції, а всі наркотичні засоби та психотропні речовини вилучені.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що у невстановлений час і в невстановленому місці, незаконно придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину, обіг якої обмежений - метамфетамін, яку в подальшому незаконного зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

16 липня 2014 року в період часу з 10.55 год. по 11.15 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_10 за 120 грн. 1мл. психотропної речовини, обіг якої обмежений - метамфетамін, масою 0,0043г.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України (по епізоду збуту психотропної речовини від 16.07.2014 року) за недоведеністю його участі у вчиненні злочину суд першої інстанції вказав, що 16.07.2014 року оперативна закупка наркотичних засобів у ОСОБА_8 проведена на підставі постанови від 18.06.2014 року начальника Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_11 в рамках оперативно-розшукової справи «Захист» №13/14 від 22.05.2014 року, тобто до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (16.07.2014 року) та не уповноваженою особою, у зв`язку з чим не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно протокол огляду грошових купюр, від 16.07.2014 року, протоколи про хід оперативної закупки від 16.07.2014 року виконані працівниками СБНОН Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області без понятих та відповідного доручення слідчого, тому не уповноваженими особами, у зв`язку з чим суд визнав їх недопустимими.

Крім того судом у вироку вказано, що кваліфікуюча ознака за ч.2 ст.307 та ч.2 ст.309 КК України «незаконне придбання психотропних речовин і наркотичних засобів та їх зберігання за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 » підлягає виключенню із обвинувачення ОСОБА_8 , позаяк не є доведеною під час судового розгляду справи та не є належним чином описаною навіть у обвинувальному акті. Орган досудового розслідування обмежився неприпустимими формулюваннями, як то: «у невстановлений час та невстановленому місці придбав». Водночас, виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_8 у провину не ставилося.

На вирок суду прокурором Полтавської місцевої прокуратури подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , тобто неправильне застосування кримінального закону, що виразилося у безпідставному виключенні епізоду збуту психотропної речовини від 16.07.2014 року за ч.2 ст. 307 КК України, а також призначення покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

На переконання прокурора, висновки суду про те, що оперативна закупка наркотичних засобів може проводитися лише у разі внесення відомостей до ЄРДР є незаконними, оскільки оперативна закупка психотропної речовини у ОСОБА_8 проводилась в рамках оперативно-розшукової справи та відповідно до вимог «Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей послуг, документів, засобів і речовин у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» від 16.09.2013 року.

На думку прокурора, при призначені покарання ОСОБА_8 , судом не в достатній мірі врахована тяжкість вчинених злочинів, особа обвинуваченого, який сам вживає психотропні речовини, що підтверджено довідкою з наркологічного диспансеру, не працює, джерела прибутку не мав та одним із способів для існування були грошові кошти, одержані злочинним шляхом від продажу психотропних речовин.

На підставі наведеного прокурор просить скасувати вирок суду, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначити ОСОБА_8 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Також прокурор просить визнати доведеним обвинувачення відносно ОСОБА_8 по епізодам незаконного збуту психотропної речовини від 16.07.2014 року та епізоду щодо зберігання психотропної речовини з метою збуту від 29.07.2014 року, зазначивши в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України.

При цьому, прокурор ставить питання про дослідження під час апеляційного розгляду провадження докази по справі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України по епізоду від 29.07.2014 року. Визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та виправдати його за вказаними епізодами.

З вироком суду ОСОБА_8 не погоджується так, як категорично заперечує свою причетність до інкримінованих йому злочинів.

На переконання обвинуваченого вирок суду не відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки в його мотивувальній частині судом не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення.

Зазначає, що суд без наведення мотивів не взяв до уваги відсутність будь-яких відомостей, постанов або протоколів, які б підтвердили законність підстав зазначених у ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Судом не з`ясовані матеріали, в яких зафіксовані фактичні дані про протиправні діяння вчинені обвинуваченим для проведення слідчих та негласних слідчих дій у кримінальному провадженні.

Вказує на незаконність постанови прокурора від 25.07.2014 року про проведення негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини, оскільки в ній не зазначено органу, оперативного підрозділу чи слідчого, кому саме доручається проведення оперативної закупки.

Наголошує, що виникнення, отримання та застосування при проведенні оперативних закупок 16.07.2014, 29.07.2014 року грошових коштів на які посилається суд та використовує як доказ по справі є недопустимим, адже джерело їх походження є нез`ясованим.

Крім того, на думку апелянта, судом залишилося нез`ясовано хто та за яких обставин ініціював проведення 29.07.2014 року відносно нього оперативної закупки, нез`ясовано при яких обставинах запрошено понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та не усунуто суперечності між показаннями вказаних понятих та допитаних в судовому засіданні оперативних працівників ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які здійснювали оперативну закупівлю.

На думку обвинуваченого, протокол видачі закупним ОСОБА_9 медичного шприца з рідиною білого кольору не відображає реального часу вчинення даної дії та законність її вилучення та в установленому порядку опечатаного та скріпленого підписами понятих.

Вказує на суперечність, яка міститься в протоколі зафіксованих розмов від 16.07.2014 року між закупним і обвинуваченим та матеріалами відеозапису оперативної закупки від 16.07.2014 року, де зафіксовано розмову під час збуту.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений посилається на її необґрунтованість та просить відмовити у її задоволенні.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та просив задовольнити з наведених у ній мотивів, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг і дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду про доведеність виниОСОБА_8 у незаконному зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також збут психотропної речовини, обіг якої обмежено, повторно, ч.2 ст.307 КК України та у незаконному зберіганні та перевезенні наркотичного засобу, опію ацетильованого без мети збуту, повторно, особою, яка раніше судима за ч.2 ст. 307 КК України, ч.2 ст.309 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо недоведеності його вини у вчиненні вказаних злочинів на переконання колегії суддів, є безпідставними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Як вбачається із апеляційної скарги обвинуваченого, він не спростовує фактичні обставини справи, а лише робить акцент на недопустимості, на його думку, доказів та помилок слідчого і оперативних працівників при проведенні оперативної закупки у нього наркотичного засобу, його затриманні, а також неправильності висновків суду по суті справи.
Вивчення та аналіз наведеного в апеляційній скарзі обвинуваченого свідчить про його безпідставність та необґрунтованість зважаючи на наступне.
Зауваження обвинуваченого з приводу не зазначення у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, спростовується самим вироком, де чітко сформульовано обвинувачення, яке визнано судом доведеним (т.3 а.с.64-66, 74).
Як пояснив допитаний в судовому засіданні свідок працівник ВБНОН ПМУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_16 , ще у травні 2014 року оперативним шляхом була отримана інформація, яка потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про те, що ОСОБА_8 готується до вчинення злочину, збуту наркозалежним особам наркотичних засобів. У зв`язку з цим була заведена оперативно-розшукова справа та в її рамках отримано дозвіл слідчого судді на проведення негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_8 , зокрема аудіо,-відеоконтроль за ним та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
В результаті проведення оперативно-розшукових заходів було встановлено, що ОСОБА_8 збуває наркозалежним особам наркотичні засоби та матеріали передано до слідчого.
На виконання постанови прокурора від 25 липня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки у ОСОБА_8 , психотропної речовини, яка була направлена для виконання до Октябрського РВ ПМУ в Полтавській області, ним та іншими працівниками міліції було проведено ряд процесуальних дій по підготовці. Зокрема було залучено понятих, отримано гроші, які в їх присутності було помічено, про що було складено відповідні процесуальні документи. Після чого на двох автомобілях із понятими виїхали на місце проведення оперативної закупки.
Аналогічні показання в судовому засіданні дали свідки, працівники ВБНОН ПМУ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
У постанові прокурора від 25 липня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки у ОСОБА_8 , психотропної речовини, зазначено виконавця - Октябрський РВ ПМУ в Полтавській області.
У зв`язку із зазначеним, посилання обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі щодо нез`ясування судом підстав заведення оперативно-розшукової справи, нез`ясування особи, яка ініціювала проведення оперативної закупки, та хто видав і хто отримав кошти для проведення оперативної закупки, є необґрунтованим, як і те, що прокурором у постанові не зазначено виконавця.
Крім цього, вказані відомості не були предметом дослідження і доказування у судовому засіданні і клопотань з цього приводу не надходило. А на запитання самого обвинуваченого до свідків, він отримав відповідь у межах розсекреченої інформації.
Суд першої інстанції проаналізував усі докази та проведені негласні слідчі (розшукові) дії відносно обвинуваченого на предмет їх законності та дав їм належну оцінку.
Не знайшло свого підтвердження і те, що понятим, під час помітки грошових купюр не роз`яснювалися їх права.
Так допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 , детально пояснила, що гуляючи в парку, до неї підійшли працівники міліції, які запропонували бути понятою, на що вона погодилася. У приміщенні міліції вона із іншим понятим була присутньою при проведенні процедури помітки грошових купюр. Перед початком процедури працівник міліції роз`яснив права та обов`язки понятого. Після проведення помітки грошових купюр вона розписалася у протоколі.
Крім цього пояснила, що вона вже брала участь в іншій справі як понята, тому знає працівника міліції ОСОБА_16 візуально. Будь яких близьких стосунків з ним не має.
Аналогічні пояснення з приводу участі як понятого дав допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_20 .
А допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_18 , підтвердив те, що він роз`яснював права понятим, а з приводу того, що в протоколі значиться стаття 127 КПК України, згідно якої було роз`яснено права понятим, пояснив застарілістю бланків протоколів у яких стаття зазначена по старому КПК, але права та обов`яжи понятого ідентичні і він їх роз`яснив.
Згідно протоколу помітки грошових купюр від 29.07.2014 року (т.1 а.с 76-77), помітка проводилася в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , яким роз`яснені їх права та обов`язки. У протоколі також зазначено, що з метою ідентифікації взято зразок люмінесцентного порошку та олівця, якими було помічено грошові купюри. Зразки було поміщено в поліетиленові пакети та опечатано печаткою.
Будь яких даних, які б свідчили про заінтересованість понятих у результатах розслідування справи обвинуваченим не наведено, а сам факт знайомства понятих із працівником міліції не виключає їх участь у процесуальних діях як понятих.
Зазначеним вище спростовується наведене в апеляційній скарзі обвинуваченого, що поняті були заінтересовані в результатах слідчої дії, їм не роз`яснювалися їх права та обов`язки, невідомо де проводилася помітка, а також те, що зразки люмінесцентного порошку та олівця не відбиралися.
Заперечення обвинуваченого, щодо того, що в нього не вилучалися помічені грошові купюри не може свідчити про непричетність його до вчинення інкримінованих злочинів і суд першої інстанції про це зазначив у вироку. Але в той же час у обвинуваченого на змивах із рук, згідно висновку експерта №162 від 28.08.2014 року (т.1 а.с.216-223), виявлено люмінесцентний порошок, яким були помічені грошові купюри, що свідчить про те, що обвинувачений брав у руки помічені грошові купюри які були йому передані «закупним» під час контрольної закупки наркотичного засобу.
Крім цього, допитана в судовому засіданні 19.11.2014 року залегендована особа ОСОБА_21 , який здійснював закупку наркотичного засобу, підтвердив, що він дійсно у ОСОБА_8 придбав шприц із наркотичною речовиною за 120 грн., після чого підійшов до автомобіля де були працівники міліції та поняті та видав куплений шприц.
Факт закупівлі було зафіксовано на відеокамеру. Із відеозапису закупівлі, видно як «закупний», зустрівшись із обвинуваченим, кладе у його сумку, яку той відкрив, гроші, а звідти дістає медичний шприц наповнений частково якоюсь речовиною.
Факт добровільної видачі шприца зафіксовано протоколом добровільної видачі від 29.07.2014 року (т.1 а.с.79), в якому поставили свої підписи, особа, яка видала шприц, поняті та працівник міліції, який складав протокол.
Дійсність цього факту підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_22 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 , які дали суду показання про місце видачі шприца і складання протоколу, а саме біля палацу дозвілля «Листопад» у автомобілі.
У зв`язку з цим припущення обвинуваченого, що протокол не складався на місці видачі шприца, є надуманими.
Не відповідає дійсності і твердження обвинуваченого про те, що експерту надано для дослідження інший шприц, ніж той що виданий «закупним» зважаючи на наступне.
Так, відповідно до протоколу добровільної видачі від 29.07.2014 року (т.1 а.с.79), ОСОБА_9 добровільно видав медичний шприц об`ємом 2 см.куб. заповнений до позначки 1см.куб., який у присутності понятих та самого ОСОБА_9 було поміщено в поліетиленовий пакет, опечатано печаткою Октябрського РВ ПМУ та скріплено підписами понятих та ОСОБА_9 .
Постановою слідчого про призначення судово-хімічної експертизи від 30 липня 2014 року (т.1 а.с.80), виданий шприц направлено для дослідження експерту.
У висновку експерта №1092 від 12 серпня 2014 року (т.1 а.с.82-85) на другій сторінці зазначено, що на експертизу надано речовий доказ добровільно виданий ОСОБА_9 за адресою м. Полтава, вул. Жовтнева, 58 29.07.2014 року, поняті (підписи) та скріплено відбитками печатки Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області. Порушень цілісності упаковки не виявлено та надано фотододаток, з якого видно, що порушень цілісності упаковки немає.
Допитаний в судовому засіданні першої інстанції свідок ОСОБА_16 , пояснив, що після затримання ОСОБА_8 , він запитав у таксиста чия сумка знаходиться на задньому сидінні автомобіля, на що той показав, що сумка належить затриманому. Після цього він на виду у всіх присутніх дістав сумку та поставив її на капот автомобіля. Розстебнувши застібку, побачив паспорт на ім`я ОСОБА_8 та закрив сумку і поставив її поряд із затриманим на виду у понятих та самого затриманого. Більше до сумки, до її огляду, ніхто не торкався і вона весь час знаходилася в полі зору затриманого та інших учасників. При всьому цьому у нього в руках нічого не було і одягнутий він був у легку футболку без кишень.
Аналогічні показання дали і свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 ОСОБА_13 та ОСОБА_19 .
Цей факт підтверджується і переглянутим у судовому засіданні відеозаписом затримання та огляду вмісту сумки. Як видно із запису, під час огляду сумки зверху знаходилися різні документи на ім`я ОСОБА_8 , а також його паспорт та мобільні телефони. Тільки після того як були витягнуті вказані речі стало можливим витягти і медичні шприци як нові так і заповнені рідиною.
Отже, із вказаного можна зробити висновок, про неможливість підкинути непомітно таку велику кількість шприців та флаконів із наркотичною речовиною, та ще й помістити їх у сумку знизу документів.
Тому, вказане обвинуваченим, колегія суддів розцінює як спосіб захисту, та є надуманим, оскільки не встановлено бодай найменших підозр щодо можливої фальсифікації доказів.
Обвинувачений, також зазначає, що висновками судово-хімічної експертизи визначено різну кількість психотропної речовини у процентному відношенні до кількості рідини, що на його думку свідчить, що наркотичні засоби виготовлялися в різних місцях, а отже могли бути йому підкинуті.
Висновками судово-хімічних експертиз №1090 та №1091 від 12.08.2014 року (т.1 а.с.232-234, т.2 а.с.3-5) визначено різний вміст у рідинах психотропної речовини. Але ОСОБА_8 не інкримінується виробництво чи виготовлення наркотичної чи психотропної речовини і слідством не встановлено де та в кого він придбавав чи можливо сам виготовляв психотропну речовину. Тому зазначене ним не може свідчити про його невинуватість у вчиненні злочинів та не спростовує докази його вини.
Обвинувачений ставить під сумнів протокол відібрання змивів з його рук, оскільки у працівника міліції ніхто змивів з рук не робив, а висновок експерта про наявність на руках у нього слідів люмінесцентної фарби не може братися до уваги, оскільки експерту не було надано зразків для порівняння.
Зазначене спростовується переглянутому в судовому засіданні відеозаписом освідування особи, під час якого у ОСОБА_8 було зроблено змиви з рук. Під час перегляду видно, як перед тим, як робити змиви з рук ОСОБА_8 , слідча робить змиви із своїх рук і тампони поміщає в пакети, які були опечатані та засвідчені підписами понятих, а потім робить змиви з рук ОСОБА_8 і ці тампони також поміщаються в окремі пакети і опечатані та засвідчені підписами понятих.
У постанові про призначення судово-хімічної експертизи від 5 серпня 2014 року (т.1 а.с.214), слідчий, окрім тампонів із змивами з рук ОСОБА_8 , направляє і два тампони із змивами з рук працівника міліції та контрольний зразок.
У висновку експерта №162 від 28.08.2014 року (т.1 а.с.216) значиться, що на експертизу надано пакети із змивами із рук ОСОБА_8 , працівника міліції та контрольний зразок.
Як уже зазначалося вище, контрольний зразок люмінесцентної фарби відбирався під час помітки грошових купюр.
Отже таке заперечення обвинуваченого спростовується зазначеними доказами.
Одним із доказів у вироку суду є посилання на протокол і додаток до нього (т.1 а.с.180-201), результатів негласних слідчих дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Вказана інформація розсекречена і постановою слідчого ці документи визнано речовими доказами (т.1 а.с.178-179). Дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж надано слідчим суддею апеляційного суду в рамках оперативно-розшукової справи 10.06.2014 року (т.1 а.с.176).
Отже заперечення обвинуваченого з приводу неналежності такого доказу є необґрунтоване.
Інші, на думку обвинуваченого, порушення під час досудового слідства та судового провадження, зазначені в апеляційній скарзі є надуманими та не підтверджені будь якими доказами.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Як убачається зі змісту апеляційної скарги, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч.ч. 2 ст.307 та 2 ст. 309 КК України, за епізодом від 29 липня 2014 року за викладених у вироку обставин, прокурором не оспорюється.

Що стосується доводів прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 16 липня 2014 року, а також невідповідності призначеного покарання, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч.1,2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі прокурор, були належним чином перевірені судом при розгляді справи в суді першої інстанції.

Вирок суду свідчить, що суд ретельно перевірив доводи, аналогічні тим, що викладені у апеляційній скарзі прокурора. Зазначені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону суд дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 16 липня 2014 року.

Суд, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення по епізоду від 16 липня 2014 року, надавши їм належну оцінку.

Під час розгляду кримінального провадження суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Виправдовуючи ОСОБА_8 по епізоду від 16 липня 2014 року у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд зазначив, що сторона обвинувачення не надала допустимі та належні докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення.

Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінальному процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому кодексу (ст. ст. 7, 9 КПК України).

Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Згідно зі ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Також, частиною 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постанова від 18.06.2014 року про проведення оперативної закупки в рамках оперативно-розшукової справи №13/14 від 22.05.2014 року(т.1 а.с.49), підписана від імені начальника Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області та погоджена прокурором Октябрського району м. Полтави. Вказана постанова винесена до внесення відомостей про злочин в ЄРДР та не уповноваженою особою. З урахуванням викладеного, правильним є висновок суду про те, що ця постанова не може вважатися законною підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду про недопустимість протоколу від 16.07.2014 року огляду грошових купюр в сумі 120 грн., протоколу огляду покупця від 16.07.2014 року та протоколу добровільної видачі від 16.07.2014 року, оскільки вони виконані старшим оперуповноваженим за участю начальника СБНОН Октябрського РВ ПМУ УМВС України в Полтавській області без відповідного доручення слідчого, тобто не уповноваженими особами, а також висновок експерта №976 від 17.07.2014 року (т.1 а.с.50-53, 56-60).

Суд оцінюючи зібрані у провадженні та досліджені в судовому засіданні докази, дотримався положень ст. ст. 23, 94, 97 КПК України, обґрунтував мотиви з яких поклав в основу вироку одні докази та критично оцінив інші та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду від 16 липня 2014 року.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Усі наведені прокурором в апеляції доводи належним чином перевірені. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, його законність сумнівів у колегії суддів не викликає.

Правильно, відповідно до вимог ст. 65 КК України, ОСОБА_8 призначено і покарання за вчинення злочинів, передбаченого ч. 2 ст. 309 та ч.2 ст. 307 КК України, з урахуванням його тяжкості, конкретних обставин справи та даних про особу винного.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів не знайшла підстав для зміни чи скасування вироку суду, тому апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_25 , обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 11 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_8 без зміни.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк перебування його у Полтавському слідчому ізоляторі №23 в період з 29 липня 2014 року по 4 лютого 2016 року включно, із розрахунку один день за два дні позбавлення волі, що складає 3 роки і 12 днів.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою з моменту вручення йому копії ухвали, іншими учасниками процесу в той же строк з моменту її оголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4