Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/144/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.02.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області у кримінальному провадженні № 0000385 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2015 року, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Деменкове, Новоайдарського району, Луганської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, утриманців не має, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.05.2006 р. Апеляційним судом Луганської області за ст. 187 ч 4, 115 ч 2 п. 6,12, 289 ч 3, 70 ч. 1 КК України до 11 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений від подальшого відбування покарання згідно ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 18.12.2013 року умовно-достроково на 3 роки 5 місяців 19 днів,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новостанкувате Добровеличківського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, утриманців не має, проживаючий за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 31.12.2010 р. Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ст. 289 ч 2, 185 ч 3, 186 ч1, 70 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим терміном на 2 роки;

- 06.06.2011 р. Кіровським районним судом м. Кіровограда за ст. 15 ч. 2, 185 ч.2, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений від подальшого відбування покарання 21.07.2014 року на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 11.07.2014 року згідно Закону України «Про Амністію»;

-01 вересня 2015 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна,

визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна кожному. У відповідності до ст. 71 КК України до покарання, призначено за новим вироком, обвинуваченим частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначено покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі кожному. Вироком суду також вирішено питання щодо цивільного позову потерпілого та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду обвинувачені визнані винуватими та засуджені за те, що 30 червня 2015 року, близько 00 год. 15 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння на перехресті вул. Шевченка та вул. Луначарського м. Новомиргорода, Кіровоградської області, побачили як до вказаного вище перехрестя рухався потерпілий ОСОБА_13 , який є особою похилого віку. В цей час у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_13 .

В свою чергу потерпілий ОСОБА_13 , побачивши в темну пору доби двох невідомих йому чоловіків, які поводили себе агресивно, злякавшись за своє життя та здоров`я, забіг на освітлену територію АЗС, яка розташована за адресою: Кіровоградська область, м. Новомиргород, вул. Луначарського, 40, з метою покликати на допомогу.

Проте, ОСОБА_7 маючи на меті довести свій злочинний намір, направлений на здійснення нападу та протиправне заволодіння грошима потерпілого, наздогнав потерпілого ОСОБА_13 першим та не зважаючи на похилий вік останнього, діючи з прямим умислом, направленим на заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , здійснив напад на потерпілого під час якого умисно наніс йому близько 6 ударів кулаком руки в область обличчя, від чого останній впав на землю.

В цей час до потерпілого ОСОБА_13 також підбіг ОСОБА_8 , який спільно з ОСОБА_7 , діючи з прямими умислом, направленим на заволодіння чужим майном, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, в момент його спричинення також здійснив напад на потерпілого та спільно з ОСОБА_7 нанесли потерпілому близько 2 ударів ногами в область тулуба справа, спричинивши останньому згідно висновку судово-медичної експертизи № 862 від 30.06.2015 року тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_7 став закривати рот потерпілого ОСОБА_13 рукою та здавлювати горло, при цьому вимагаючи гроші в останнього. ОСОБА_8 в цей час, діючи злагоджено з обвинуваченим ОСОБА_7 , скориставшись безпорадним станом потерпілого ОСОБА_13 , реалізовуючи до кінця свій злочинний намір, спрямований на заволодіння грошима останнього, проник до внутрішньої кишені піджака ОСОБА_13 , де виявив кошти в сумі 350 гривень, якими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 протиправно заволоділи, обернули на свою користь, завдавши потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного йому на праві приватної власності. Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Луганської області від 31.05.2006 року та остаточно визначити покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного йому на праві приватної власності.

ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного йому на праві приватної власності. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 01.09.2015 року та остаточно визначити покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, належного йому на праві приватної власності. У решті вирок щодо обвинувачених залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини зазначає, що суд першої інстанції в супереч вимог п.1 ч.1 ст.65, ч.2 ст. 69 КК України, не навівши мотивів свого рішення, призначаючи обвинуваченим покарання за ч.2 ст. 187 КК України, не призначив останнім обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Окрім того, відповідно вироку ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, яке мало місце 30.06.2015 року. Обвинувачений раніше був засуджений вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 01.09.2015 року за ч. 2 ст. 289 КК України. ОСОБА_8 вчинив злочин до постановлення попереднього вироку, тобто остаточне покарання йому має бути призначено відповідно до ч.4 ст. 70 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції при ухвалені вироку не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню та застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до статей 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_10 , які не заперечували проти задоволення апеляції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_10 , які просили відмовити в задоволені апеляції, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як убачається із матеріалів справи досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що обвинуваченими було вчинено тяжке кримінальне правопорушення.

Як особа ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, раніше притягувався до кримінальної відповідальності в тому числі за вчинення аналогічного кримінального правопорушення та вчинив вказаний злочин до часу закінчення строку покарання за попереднім засудженням, Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Як особа ОСОБА_8 посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності. До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , суд відніс вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Санкція статті ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна.

Однак призначаючи обвинуваченим основне покарання суд помилково не призначив додаткове покарання, а саме конфіскацію майна, яка у відповідності до санкції ч.2 ст.187 КК України є обов`язковою, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, як убачається із матеріалів справи ОСОБА_8 був засуджений вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 01.09.2015 року за ч. 2 ст. 289 КК України. Обвинувачений вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 187 КК України 30 червня 2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку, а тому при визначені ОСОБА_8 остаточного покарання суд першої інстанції повинен був керуватись вимогами ч.4 ст. 70 КК України, а не вимогами ст. 71 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції при ухвалені вироку не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню та застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а відповідно ч.1 пунктів 1,2 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, про наявність підстави, передбаченої ст. 409 КПК України, яка тягне за собою скасування вироку в частині призначення покарання обвинуваченим та ухваленні нового вироку.

Керуючись вимогами статей 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України, ст. 72 КК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_14 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2015 року задовольнити.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Відповідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Луганської області від 31.05.2006 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Відповідно ч.4 ст. 70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 01.09.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбування покарання їх перебування під вартою з 30 червня 2015 року по 15 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі кожному.

В решті вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвалу Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою,- у той же строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Згідно оригіналу
(судді підписи)
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2