Справа № 0907/1-473/2011
Провадження № 11/779/32/2015
Категорія ч.4 ст.190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 листопада 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляцією прокурора ОСОБА_10 , який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, а також апеляцією з доповненнями захисника - адвоката ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 14 червня 2012 року, -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Чернятин, Жмеринського району, Вінницької області, мешканець АДРЕСА_1 , українець, одружений, на утриманні троє неповнолітніх дітей, з вищою освітою, ніде не працює, пенсіонер, інвалід 2-ї групи, несудимий, громадянин України, -

визнаний винуватим та засуджений за :

- ст.15, ч.4 ст.190 КК на 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.364 КК на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК, засудженого ОСОБА_7 постановлено звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на іспитовий строк 2 (два) роки, із покладенням на нього обов`язків, передбачених п.3,4 ст.76 цього ж Кодексу.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 залишено попередньо обраний підписку про невиїзд.

Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при УМВС в Івано-Франківській області 2721 грн. 36 коп. витрат на проведення експертиз.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст.81 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК в редакції 1960 року).

За вироком суду, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що перебуваючи у відповідності до розпорядження Кабінету Міністрів України за № 486-р від 19.03.2008 року та наказу Голови правління Національної акціонерної компанії «Надра України» за№72-квід 24.03.2008 року на посаді Першого заступника Голови правління НАК «Надра України», будучи службовою особою, що наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, а у відповідності до функціональних обов`язків зобов`язаний організовувати роботу по утриманню в належному стані основних засобів Компанії та її дочірніх підприємств, забезпечувати виконання доручень Голови правління, що належить до компетенції підпорядкованих йому підрозділів та здійснювати контроль за їх діяльністю, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи умисно всупереч інтересів служби, переслідуючи корисливі мотиви, з метою отримання хабара в особливо великих розмірах та незаконної наживи, в період з січня 2009 року по 19 червня 2009 року, включно, тобто протягом тривалого періоду часу, наполегливо та систематично вимагав від приватного підприємця ОСОБА_9 хабар в особливо великих розмірах - сто тисяч доларів США за сприяння та особисте погодження, а також прийняття ним позитивного рішення щодо можливості продажу ОСОБА_9 об`єкту нерухомості - нежитлової будівлі та споруди - крамниці за інвентарним номером - літера «Я», загальною площею 540,2 квадратних метрів та земельної ділянки, яка перебувала в користуванні, що належали відокремленому структурному підрозділу - Калуській нафтогазорозвідувальній експедиції Дочірнього підприємства НАК «Надра України» «Західукргеологія», що в м.Калуші Івано-Франківської області, по вул. Пекарська, №5.

19.06.2009 року, після підписання та нотаріального оформлення договору купівлі-продажу нежитлових будівель та споруд, розташованих в АДРЕСА_2 , будучи близько 15.00 години в назначеному місці, в приміщенні конференц-залу ТзОВ «Капітал Ойл Україна», що в м. Івано-Франківську по вул. Г.Мазепи, 42, ОСОБА_7 у скритій, завуальованій формі, не бажаючи бути викритим, діючи через директора ТзОВ «Ера Л.Т.Д.» ОСОБА_12 , який не перебував з ним в злочинній змові та не був обізнаний з його злочинними намірами, доручив останньому прийняти від приватного підприємця ОСОБА_9 хабар в особливо великих розмірах - 100 тисяч доларів США, що по курсу Національного банку України становило - 761 740 гривень, перерахувати грошові кошти та перевірити їх за допомогою спеціального пристрою, заздалегідь підготовленою ним - ультрафіолетовою лампою і в такий спосіб отримав та прийняв хабар в особливо великому розмірі.

В ході судового розгляду судом першої інстанції змінено кваліфікацію неправомірних дій ОСОБА_7 із ч.3 ст.368 КК України на ст.ст. 15. 190 ч.4 , 364 ч.2 КК. Своє рішення суд мотивував тим, що оскільки нежитлове приміщення в АДРЕСА_2 належало на праві власності ТзОВ «ЕРА Л.Т.Д.», як самостійному , незалежному суб`єкту господарювання, а тому ОСОБА_7 не міг приймати будь яких рішень щодо вказаного майна. Тому, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді Першого заступника голови правління НАК «Надра України», будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, використовуючи своє службове становище, ввів в оману ОСОБА_9 щодо правомочності вирішення ним питань продажу об`єкту нерухомості по АДРЕСА_2 , та виділення земельної ділянки в оренду для його обслуговування, а також здійснив зловживання владою та службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки. Оскільки ні майно ні грошові кошти у володіння засудженого не поступило, і він не отримав можливості розпоряджатися ними, дії ОСОБА_7 кваліфіковано як замах на вчинення шахрайства у особливо великих розмірах, тобто за ст.15, ч.4 ст.190 КК, та ч.2 ст.364 цього ж Кодексу.

В подальшому, ухвалою колегії суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 10 жовтня 2012 року відмовлено в задоволенні апеляційних вимог прокурора, оскільки його покликання на неправильність перекваліфікації протиправних дій засудженого є необґрунтованими. Окрім цього, залишено без задоволення апеляцію захисника - ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , оскільки покликання адвоката щодо кваліфікації дій засудженого не підтверджуються матеріалами справи, а призначене йому покарання є законним і справедливим.

В подальшому, ухвалою Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 08 жовтня 2013 року, задоволено касаційну скаргу прокурора, та скасовано вищезгадані вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 . Своє рішення ВССУ мотивував тим, що в ухвалі суду апеляційної інстанції залишилися невідображеними твердження про невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам ст.334 КПК (в редакції 1960 року), а відмовляючи у задоволенні апеляцій, суд свої мотиви навів у загальних рисах, без аналізу обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Окрім цього, у вироку допущено протиріччя, оскільки, як було встановлено судом, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, систематично вимагав у потерпілого грошові кошти в якості хабара, однак у вироку такі протиправні дії засудженого кваліфіковані як замах на шахрайство, при чому не зазначено частину ст.15 КК, що залишилось поза увагою апеляційного суду.

Ухвалою апеляційного суду від 01 липня 2014 року, апеляцію прокурора задоволено частково, вирок щодо ОСОБА_7 змінено, а провадження у справі про його обвинувачення за ч.2 ст.364 КК закрито, і постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.15, ч.4 ст.190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, і на підставі ст.75 цього ж Кодексу, засудженого звільнено від призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 3 роки.

Однак, ухвалою ВССУ від 19 березня 2015 року задоволено касаційну скаргу прокурора, а вищевказану ухвалу апеляційного суду скасовано. Своє рішення ВССУ мотивував тим, що апеляційний суд, зазначивши суть апеляції прокурора, не дав відповіді на всі його доводи, зокрема щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи і щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання. Окрім цього, колегія суддів не з`ясувала та не усунула протиріччя з приводу того, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою, систематично вимагав у потерпілого кошти в якості хабара, при цьому дійшовши висновку про те, що засуджений вчинив замах на шахрайство, і не визначив його форму та не вказав частину ст.15 КК. Також, апеляційний суд констатував правильність встановлення судом першої інстанції використання ОСОБА_7 свого службового становища в особистих інтересах або інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки, однак не обґрунтував цього. Окрім цього, при кваліфікації діянь ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції не взяв до уваги правові позиції Верховного Суду України при кваліфікації і призначенні покарання засудженому. Враховуючи це, ВСС України призначив новий апеляційний розгляд.

У своїй апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, покликається на незаконність вироку з мотивів невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушеннями кримінального-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.

Просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК та призначити йому покарання 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 (три) роки та конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

В апеляції з доповненнями захисник засудженого ОСОБА_7 . ОСОБА_11 також покликається на незаконність вироку щодо її підзахисного, оскільки в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.364 КК.

Просить вирок в частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст.364 КК змінити та закрити справу на підставі п.2 ст.6 КПК, тобто за відсутності в його діях складу злочину.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляцію прокурором та заперечив апеляцію захисника, просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК та призначити йому покарання 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності; пояснення ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили доводи апеляції прокурора, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та закрити справу на підставі п.2 ст.6 КПК; провівши частково судове слідство, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що обидві апеляції підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Ст. 365 КПК України 1960 року передбачає, що вирок суду перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних вимог.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні і оцінює ці докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Частина перша ст. 334 КПК України 1960 року передбачає, що мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого та докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Відповідно до частини четвертої ст. 334 КПК України 1960 року мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явленого підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Згідно з вимогами ст. 64 КПК України 1960 року, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді, серед інших обставини, доказуванню підлягає подія злочину ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину ).

Відповідно з положеннями ст. 334 КПК України та роз`ясненнями, які Пленум Верховного Суду України дав у п. п. 16 і 17 Постанови від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ та постановлення вироку", суду, при постановленні вироку, належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться з показах свідків, потерпілих, підсудного, у висновку експерта, а також суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості і достовірності, яка має ґрунтуватися на всебічному, повному об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності.

Положеннями п. 18 вказаної постанови визначено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні установленого судом фактичного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, і формулюванні висновку про відповідність вчинених дій пред`явленому обвинуваченню.

Проте, як видно з вироку у даній справі, зазначених вимог закону при розгляді справи щодо ОСОБА_7 судом дотримано не було.

Як підтверджує текст оскарженого обвинувального вироку, суд після «встановив» не вказує, як це вимагається ч. 1 ст. 334 КПК України 1960 року, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину, не наводить обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого та докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, мотиви зміни обвинувачення, у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього, а зазначає в чому обвинувачується підсудний, тобто так як це мало б бути у випадку винесення виправдувального вироку, після наводить показання підсудного, потерпілого, свідків, письмові докази і приходить до висновку, що дії ОСОБА_7 органом досудового слідства невірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України і коротко, без детального аналізу всіх зазначених обвинуваченням доказів, наданих суду, приходить до висновку, що підсудний, перебуваючи на вказаній посаді, будучи службовою особою з відповідними повноваженнями, використовуючи своє службове становище ввів в оману потерпілого щодо правомочності вирішення питань продажу зазначеного об`єкту нерухомості та виділення земельної ділянки вчинив шахрайство шляхом обману. А після зазначає, що його дії слід кваліфікувати за ст. ст. 15, ч. 4 190 КК України, тобто як замах на вчинення шахрайства. При цьому не зазначає закінчений чи ні замах на вчинення цього злочину, не вказавши частини ст. 15 КК України. В той же час, чого не врахував суд, ст. 190 КК України передбачає кримінальну відповідальність за шахрайство фізичних осіб, відповідальність службових осіб за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, так як про зазначає суд, передбачена ст. 191 КК України. З висновків суду щодо кваліфікації дій підсудного незрозуміло замах на заволодіння і яким майном він вчинив оскільки суд в порушення вимог ст. 334 КПК України 1960 року не навів зазначених вище обставин. І після суд зазначає, що виходячи з викладеного дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ст. 15, ст. 190 ч. 4 КК України як замах на заволодіння чужим майном ( шахрайство ), вчинене в особливо великих розмірах і за ст. 364 ч. 2 КК України як зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби. Проте з тексту вироку незрозуміло, про це нічого не вказується, а які ж конкретно дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 364 КК України.

Колегія суддів виходячи з викладеного вважає правильними посилання прокурора в апеляції на порушення судом вимог ч. 1 ст. 334 КПК України 1960 року в частині форми та змісту вироку суду так само як і посилання на те, що кваліфікуючи дії підсудного суд не вказав з цього приводу жодних конкретностей.

Скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області по даній справі на вказаний вирок від 10 жовтня 2012 року, ВССУ у своїй ухвалі від 08 жовтня 2013 року теж вказав, що суд апеляційної інстанції залишив невідображеними твердження прокурора про невідповідність вироку вимогам ст. 334 КПК України, а також зазначив, що без відповідного аналізу встановлених у вироку обставин відмовлено захиснику ОСОБА_13 у скасуванні вироку в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України, що допущено порушення при застосуванні при кваліфікації ст. 15 КК України, що судом першої інстанції допущено ряд протиріч у своїх висновках. А в ухвалі ВССУ від 19 березня 2015 року зазначено, що в порушення вимог ст. 399 КПК України 1960 року не виконано вимоги вказаної ухвали цього ж суду що розглядав справу в касаційному порядку, не було з`ясовано та усунуто ряд суперечностей з приводу того, що підсудний будучи службовою особою систематично вимагав у потерпілого кошти в якості хабара, що суд константував правильність використання підсудним службового становища в особистих інтересах або інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки, однак не навів жодного обґрунтування свого рішення, що мало місце неправильне застосування ст. 15 КК України, не взято до уваги правові позиції Верховного Суду України при кваліфікації діяння засудженого та інше.

Зазначені вище порушення закону, виходячи з викладеного вище та наданих повноважень усунути сам в ході апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції не вправі.

Не давши належної оцінки доказам зі сторони обвинувачення суд тим самим допустив однобічність, неповноту та невідповідність висновків викладених у вироку фактичним обставинам справи.

Допущені істотні порушення кримінально-процесуального закону щодо форми та змісту вироку перешкодили суду постановити законний і обґрунтований вирок.

Неправильне застосування кримінального закону яке проявилось у застосуванні кримінального закону який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, привели до постановлення незаконного вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Вказані порушення виходячи зі змісту вимог ст. ст. 367-371, 374 КПК України є підставами до скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд.

При названих вище порушеннях закону колегія суддів не вважає за доцільне давати оцінку всім іншим обставинам на які посилаються апелянти, але вважає, що обґрунтованість вказаних ними доводів, що не зазначені в даній ухвалі, слід перевірити та при потребі врахувати суду першої інстанції при новому судовому розгляді.

Виходячи з викладеного колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду слід скасувати та повернути справу на новий судовий розгляд в ході якого суду слід врахувати викладене вище, повно і всебічно дослідити всі обставини справи, суть та доводи обвинувачення, пред`явленого засудженому, при цьому колегія суддів не виключає можливості перекваліфікації дій підсудного, але у випадку якщо суд дійде до такого висновку, то повинен викласти свою позицію з цього приводу у визначеному законом порядку та формі, перевірити і обставини, на які посилаються апелянти у поданих на вирок апеляціях, дати їм належну правову оцінку і з врахуванням зазначеного та інших вимог чинного законодавства, врахувати як вказівки дані у зазначених вище ухвалах ВССУ так і в даній ухвалі суду апеляційної інстанції та з врахуванням встановленого постановити законне та вмотивоване судове рішення в залежності від встановлених обставин.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 367-371, 374 КПК України 1960 року, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та захисника ОСОБА_11 в інтересах засудженого з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду 14 червня 2012 року, щодо ОСОБА_7 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити раніше обраний підписку про не виїзд.

Дана ухвала не може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, відповідно до вимог ч.2 ст.383 КПК.

Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_4
ОСОБА_3