Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/485/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.08.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000781 за апеляційними скарги прокурора,представника потерпілого ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС», обвинуваченого ОСОБА_6 і в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 березня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Олександрівка Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, який є головою ФГ «Червоний партизан», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено:

-за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців;

-за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

Згідно ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати, понесені на проведення експертиз в сумі 982 (дев`ятсот вісімдесят дві) грн. 80 коп.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Інформаційно-торговий дім-ЛС» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином 336563 грн. 50 коп.

Вирішено питання речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він вчинив шахрайство, вчинене у особливо великих розмірах; підроблення паспорта громадянина України, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України, який видається кожному громадянинові України паспортною службою органів внутрішніх справ після досягнення 16-річного віку, з метою його подальшого використання, за наступних обставин.

25 квітня 2013 року між ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС» в особі директора ОСОБА_11 та ФГ «Червоний партизан» в особі голови господарства ОСОБА_6 , котрий діючи умисно та цілеспрямовано маючи на меті корисливі мотиви та переслідуючи мету наживи, було укладено договір поставки №69 пмм, відповідно до якого ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС» зобов`язалось поставити ФГ «Червоний партизан» орієнтовно 30 000 л дизельного палива і масел моторних на орієнтовану суму 300 000 грн., а ФГ «Червоний партизан» зобов`язалось оплатити поставлений товар протягом 1 банківського дня з дати поставки товару. 25.04.2013 року між ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС» та ФГ «Червоний партизан» в особі голови господарства ОСОБА_6 , котрий діючи умисно та цілеспрямовано маючи на меті корисливі мотиви та переслідуючи мету наживи, з метою заволодіння чужим майном. Шляхом обману та зловживання довірою, було укладено договір №68 гсм бартерної поставки, відповідно до якого ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС» зобов`язалось поставити ФГ «Червоний партизан» дизельне паливо на орієнтовану суму 182 000 грн., а ФГ «Червоний партизан» зобов`язався в строк до 30.10.2013 року поставити на суму поставки нафтопродуктів насіння соняшника врожаю 2013 року, при цьому ОСОБА_6 , при особистій зустрічі зловживаючи довірою ОСОБА_11 повідомив, що його фермерське господарство має землю і може поставити насіння соняшнику та розрахуватись за нафтопродукти, що було шляхом обману підтверджено в телефонному режимі Підліснянською сільською радою Олександрівського району, Кіровоградської області. 29.04.2013 року автомобілем КРАЗ № НОМЕР_1 з причепом № НОМЕР_2 автопідприємства ПП ОСОБА_12 , згідно видаткової накладної № РН-0000079 від 29.04.2013 року до ФГ «Червоний партизан» в с. Неопалимівка Кіровоградського району відвантажено 15 130 дм3 вагою 12 717 кг дизельного палива ЕН 590 СортF вид 1 на суму 137 683 грн. 08.05.2013 року автомобілем КАМАЗ № НОМЕР_3 з причепом № НОМЕР_4 автопідприємства ТОВ «Агротех-Ойл» згідно видаткової накладної № РН-0000088 від 08.05.2013 року до ФГ «Червоний партизан» в с. Неопалимівка Кіровоградського району відвантажено 21 855 дм3 вагою 18 347 кг дизельного палива ЕН 590 Сорт F вид 1 на суму 198 880,50 грн. Після отримання дизельного палива ОСОБА_6 перестав виходити на зв`язок та місце знаходження на даний час не відоме. Крім того, в с. Підлісне Олександрівського району Кіровоградської області представники сільської ради повідомили, що ФГ «Червоний партизан» власної землі і посівів не має вже більше року, хоча і мається зареєстрований статут ФГ «Червоний партизан» в новій редакції в 2013 році. В результаті умисних протиправних дій з боку ОСОБА_6 , ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС» було завдано майнової шкоди на загальну суму 336 563,5 грн.

Крім того, 10.10.2014 року близько 07.00 години під час проведення обшуку квартири підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено паспорт громадянина України серії НОМЕР_5 на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . На підставі витягу з електронної бази даних інформаційно-пошукової системи «АРМОР`по Кіровоградському району м. Кіровограда Кіровоградської області, відповідальним за ведення якої є Міністерство внутрішніх справ України та підпорядковані органи внутрішніх справ, вбачається, що паспорт громадянина України серії НОМЕР_5 виданий Кіровським РВ УМВС України в Кіровоградській області 30.10.1999 року власником втрачено 28.05.2009 року. Крім того, згідно даних електронної бази даних інформаційно-пошукової системи «АРМОР`по Кіровоградському району м. Кіровограда Кіровоградської області, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , з приводу чого в ЖРЗПЗ №11994 від 10.11.2009 року Кіровським РВ УМВС України м. Кіровограда було зареєстровано відповідний рапорт та 13.11.2009 року прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом смерті останнього на підставі ст.6 п.1 КПК України(в редакції 1960 року). Згідно висновку технічної експертизи документа №261 від 14.10.2014 року бланк-книжка паспорту громадянина України, серії НОМЕР_5 заповнений на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідає аналогічним бланкам, що знаходяться в офіційному обігу на території України. У паспорті громадянина України серії НОМЕР_5 , заповненому на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мало місце переклеювання фотокарток на 1-й і 5-й сторінках.

На оскаржуваний вирок міськрайонного суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обстави кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідністьь призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень та призначити покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України 6 місяців арешту, за ч. 4 ст. 190 КК України - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією усього майна, яке є його особистою власністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 50, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 належним чином не оцінив обставин вчинення кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого. Вказує на те, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується задовільно, після вчинення кримінальних правопорушень перебував у розшуку, вину свою у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, збитки, завдані потерпілому не відшкодував та з метою уникнення кримінальної відповідальності надав показання, які не відповідають встановленим органом досудового розслідування та судом фактичних обставинам справи. Крім того, стверджує, що судом належним чином не взято до уваги, що одне з вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 12 років з конфіскацією майна. З огляду на викладене, вважає, що судом без достатніх правових підстав застосовано до обвинуваченого занадто м`яке покарання.

В своїй апеляційній скарзі представник потерпілого - ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС» - просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності, а за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України - у виді 6 місяців арешту.На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності. Цивільний позов задовольнити повністю, стягнути з ОСОБА_6 на користьТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС» 793391,23 спричиненої майнової шкоди.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що підприємству обвинуваченим ОСОБА_6 у зв`язку з вчиненням кримінального правопорушення спричинена шкода в вартості дизельного палива, сум пені, відсотків і штрафу, загальна сума якої складає 793391,23 грн. На переконання апелянта, суд не мотивовано не задовільнив цивільний позов, чим звільнив обвинуваченого від відшкодування спричиненої шкоди. Також наголошує на тому, що ОСОБА_14 вчинив особливо тяжкий злочин, свою вину не визнав, не розкаявся, намагався уникнути відповідальності, придумуючи різні версії подій, з зухвалої поведінки та наявності підробленого паспорта вбачається, що шахрайство є засобом існування вказаної особи, а тому вважає, що призначене міськрайонним судом покарання не буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить вирок міськрайоного суду стосовно його підзахисного скасувати, а кримінальне провадження закрити. Своє прохання апелянт мотивує тим, що матеріалами кримінального провадження не доведено, що ОСОБА_6 шляхом шахрайських дій заволодів дизельним паливом і за рахунок цього збагатився, оскільки в товарно транспортній накладній на відпуск нафтопродуктів від 29 квітня 2013 року, в якій дизельне паливо отримував водій ОСОБА_12 та в товарно транспортній накладній на відпуск нафтопродуктів від 08 травня 2013 року, в якій дизельне паливо отримував водій ОСОБА_15 , згідно наданої їм документації немає відмітки, що вказаний вантаж (дизельне паливо) було безпосереднього ними передано для використання ФГ «Червоний партизан» і особисто його голові ОСОБА_6 . Також апелянт зазначає, що факт вилучення на квартирі ОСОБА_6 підробленого паспорту на його ім`я під час проведення обшуку в його квартирі без нього та його захисника, викликає сумніви в тому, що вказаний документ був виготовлений ОСОБА_6 та належить йому, з огляду на те, що на протязі тривалого часу у вказаній квартирі він не проживав у зв`язку з його затриманням та на ньому відсутні відбитки пальців ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції стосовно нього скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, мотивуючи тим, що довідка сільгоспвиробника, яку він нібито надав ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС» на підтвердження отримання коштів взагалі не існує. Зазначає, що його підписи про отримання вантажу в товарно транспортних накладних від 29.04.13 та 08.05.13 на відпуск нафтопродуктів відсутні, його прізвище також не вказано в документах на пропуск/виїзд автотранспорту на територію ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС». Посилається на те, що судом порушені вимоги ст. 94 КПК України, поклавши лише в основу вироку ті докази, які були надані стороною обвинувачення. Також обвинувачений звертає увагу суду на неузгодженість в показаннях свідка ОСОБА_16 .

На апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого - ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС» обвинувачений ОСОБА_14 подав заперечення, в яких просить їх апеляційні скарги залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили вирок суду скасувати, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу інкримінованого кримінального правопорушення, представника потерпілого ОСОБА_17 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати, призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання і в повному обсязі задовольнити цивільний позов, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК України за обставин, встановлених вироком є правильним, оскільки ґрунтуються на об`єктивному, повному і всебічному досліджені належних, допустимих, достовірних та достатніх доказах, правильно оцінених судом.

Висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому доводи апеляції обвинуваченого та його захисника - адвоката про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також те, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_6 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК України, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, - є безпідставними.

Так, будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_18 вину у вчинених кримінальних правопорушеннях не визнав і пояснив, що він в 2011 році придбав у знайомого ОСОБА_19 , прізвище якого пригадати не може, фермерське господарство, а саме документи на нього, та вирішив займатися посівом земель. Для цього йому були потрібні паливо-мастильні матеріали. Приблизно 12-14 квітня 2013 року, з цією метою він прийшов в ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС». З керівником даного підприємства Здоровецькою вони уклали договір на поставку пального. Домовився із своїм знайомим ОСОБА_20 , що він допоможе вивезти пальне, а розрахується з ним вже з посівної компанії. 28.04.2013 року він з документами зайшов на територію підприємства, передав документи, після чого заїхав автомобіль для завантаження пального. Оскільки йому необхідно було поїхати в смт. Олександрівка, він пішов на автобусну зупинку, щоб їхати на автобусі, а ОСОБА_20 залишився біля автобази з автомобілем. Домовились з ним, що документи він віддасть згодом. Але ні документів, ні пального йому не надали. Він пред`являв претензії до водія автомобіля, до ОСОБА_20 , але вони переховувались і нічого йому не віддали. Автомобіль необхідно було розвантажити в Бобринецькому районі, але де насправді був розвантажений автомобіль, він не знає. 08.05.2013 року він знову повірив своєму знайомому і завантажив пальним автомобіль, який повинен був відвантаженим в Світловодському районі. Але як і першого разу, відвантажений був невідомо де. Таким чином, ОСОБА_20 двічі отримував пальне замість нього і потім ухилявся від спілкування. З цього приводу він звертався до міліції. Також звертався до міліції з приводу того, що його матеріали, які знаходилися на зберіганні у ОСОБА_21 , завантажували та вивозили без його відому. Через місяць працівники міліції повідомили, що факт крадіжки у нього, не підтвердився. В будинку, де був вилучений паспорт та печатки, проживає він із своєю матір`ю. Де взявся паспорт він не знає, можливо його підкинули працівники міліції.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.358, ч. 4 ст. 190 КК України, доводиться зібраними у кримінальному провадженні доказах, досліджених судом першої інстанції, зокрема:

- показаннями представника потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що на початку березня 2013 року до ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» звернувся ОСОБА_6 із проханням надати кошти для посіву соняшника як сільгоспвиробник, на підтвердження надавши підроблену довідку. На дане прохання вказаним товариством запропоновано замість коштів надати дизельне паливо. Внаслідок чого між ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» та ФГ «Червоний партизан» в особі голови господарства ОСОБА_6 25.04.2013 року укладено договори поставки та бартеру на виконання умов яких було вивезено дизельне паливо у невідомому напрямку. Після чого ОСОБА_6 зник, на телефонні дзвінки не відповідав та перебував у розшуку. Також показав, що ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_11 раніше знайомі не були. Покарання просить призначити суворе.

- показаннями свідка ОСОБА_22 , наданими суду першої інстанції, з яких слідує,що весною 2013 року до неї звернувся ОСОБА_6 з пропозицією укласти договір з метою фінансування закупки продукції для посіву соняшника. При цьому, надав пакет документів на підтвердження того, що він є сільгоспвиробником, окрім довідки з реєстру платників податку на додану вартість. Погодившись з даною пропозицією було укладено договори на поставку дизельного палива, в яких було зазначено місце його відвантаження ФГ «Червоний партизан». Проте дану умову не було дотримано, оскільки паливо було відвантажено в іншому невідомому місці. Після цього, у червні 2013 року ОСОБА_6 з`явився та завіряв про гарний врожай та обов`язкове повернення коштів. Проте, з серпня 2013 року він зник, припинив виходити на зв`язок, тому змушені були звернутися до органів внутрішніх справ.

- показаннями свідка ОСОБА_23 , який будучи допитаним під час судового розгляду суду першої інстанції показав, що він працює на посаді охоронця ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» , зокрема, до обов`язків якого відносяться перевірка автомобілів, які заїжджають/виїжджають з підприємства та запис про це у відповідному журналі. У дні відвантаження дизельного палива до ФГ « Червоний партизан» - 29.04.2013 року та 08.05.2013 року знаходився на робочому місці, при цьому процедуру в`їзду та виїзду автотранспорту ним було проведено у відповідності з інструкцією. Також повідомив, що ОСОБА_6 у ці дні не бачив, оскільки окрім водіїв на базу підприємства нікого не пропускають.

- показаннями свідка ОСОБА_24 наданих ним суду першої інстанції, згідно яких, він працює на підприємстві ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» головним комірником. Для видачі товару, що знаходиться у складському приміщенні підприємства, отримує заявку від головного бухгалтера із зазначенням марки, номеру автомобіля, ПІБ водія та власне обсяг палива до видачі. 29 квітня 2013 року на територію підприємства заїхав автомобіль ФГ «Червоний партизан», марки КРАЗ, водій ОСОБА_12 . Після перевірки даного автомобіля охоронцем, оформив усі належні документи та надав дозвіл на випуск із території підприємства. Також повідомив, що за аналогічною схемою було видано дозвіл на вивіз із підприємства дизельного палива здається 8 травня 2013 року, автомобілем марки КАМАЗ, водій ОСОБА_16

- показаннями свідка ОСОБА_25 , який суду першої інстанції пояснив, що він працює на посаді директора ТОВ «БМК - Ойл», основним видом діяльності якого є надання послуг автоперевезення та реалізації продуктів нафтоперероблення на території Кіровоградської області. Приблизно 07.05.2013 року до нього звернувся знайомий ОСОБА_26 із проханням надати йому послугу щодо перевезення дизельного палива. На що, без укладення будь-яких підтверджуючих документів, було надано автомобіль марки КАМАЗ, а водію ОСОБА_16 видано шляховий лист. Крім того повідомив, що місце роботи ОСОБА_26 йому невідоме, про діяльність ФГ «Червоний партизан» та місце перебування його керівника ОСОБА_6 також нічого відомо не було.

- наданими суду першої інстанції показаннями свідка ОСОБА_16 , відповідно до яких, він працює на посаді водія ТОВ «БМК-Ойл».8 травня 2013 року від завідуючого складом товариства ОСОБА_27 отримав наряд на виїзд автомобілем марки КАМАЗ, шляховий лист та маршрут руху до с. Неопалимівка, Кіровоградського району де знаходиться ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС». На території даного підприємства було завантажено дизельне паливо при цьому видано товарно-транспортні накладні та особисто ним поставлено підпис в журналі реєстрації в`їзду/виїзду транспорту. Після виїзду із території вказаного товариства до нього підсів ОСОБА_6 та на автошляху за с. Северинкою Кіровоградського району в напрямку смт. Олександрівки чекав автомобіль марки РЕНО. За вказівкою ОСОБА_6 дизельне паливо було перелито до даного автомобіля. Усі документи, що підтверджували перевезення вантажу передав ОСОБА_6 , він в свою чергу розрахувався за послугу у розмірі приблизно 200-300 гривень. Про те чи сказав керівнику підприємства де працює, про перевантаження пального не пам`ятає. Зазначені кошти віддав завідуючому складом товариства ОСОБА_27

-показаннями свідка ОСОБА_27 , який суду показав, що працює на посаді комерційного директора ТОВ «БМК-Ойл». В телефонному режимі отримав вказівку від свого керівника ОСОБА_25 про надання автомобіля для здійснення перевезення дизельного палива із бази ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС». Внаслідок чого ним було виписано шляховий лист, відправлено автомобіль марки КАМАЗ, яким керував водій ОСОБА_16 . Також повідомив про те, що з проханням про надання автомобіля до ОСОБА_25 звернувся ОСОБА_26 . Крім того, показав, що ні обвинуваченого ОСОБА_6 , ні потерпілого ОСОБА_11 не знає.

-показаннями свідка ОСОБА_26 , що їх надано останнім суду першої інстанції, встановлено, що до нього у телефонному режимі із проханням надати автомобіль для перевезення дизельного палива звернувся знайомий, який повідомив, що з цього приводу зателефонує невідомий йому раніше чоловік ОСОБА_28 . Оскільки підприємство на якому він працює заступником директора ТОВ «Дор -Тех» не надає послуги з автоперевезення, то звернувся із вказаним проханням до ОСОБА_25 . Він погодився надати дану послугу, надав номери телефонів водіїв бензовозів, які було передано ОСОБА_6 . При цьому ніякі офіційні документи не укладалися. Також повідомив суд, що будь-якого тиску під час досудового слідства на нього здійснено не було.

- показаннями ОСОБА_29 , який будучи допитаним в судовому засіданні міськрайонного суду в якості свідка, пояснив, що він працює на підприємстві ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» комірником. Він особисто, за вказівкою та на підставі наданих документів головним комірником ОСОБА_24 завантажив автомобілі марок КРАЗ та КАМАЗ. Точної дати не пам`ятає, при цьому стверджує, що на досудовому слідстві давав правдиві показання та пам`ятав на той час усе краще. Також повідомив, що під час завантаження автомобілів нікого стороннього не було окрім водіїв.

- показаннями свідка ОСОБА_30 , який суду показав, що він працює охоронцем і до його обов`язків входить перевірка документів перед тим, як випустити автомобільний транспорт з території підприємства. В той день, коли незаконно було відвантажено дизельне паливо, він не працював, оскільки це була не його зміна. Тому пояснити як сталося, що було незаконно відвантажено дизельне паливо, він не може.

-наданими міськрайонному суду показаннями свідка ОСОБА_31 , з яких слідує, що він працював головним агрономом ЗАТ «Надія». До нього приїхав ОСОБА_6 і попросив взяти на зберігання посівний матеріал насіння соняшника та кукурудзи, і якісь хімікати. ОСОБА_6 говорив йому, що у нього є земля, автотранспорт. Він дозволив обвинуваченому завезти в склад на зберігання посівний матеріал та хімікати. Весною ОСОБА_6 пригнав автотранспорт і вивіз те, що залишав на збереження.

-показаннями свідка ОСОБА_32 , який суду першої інстанції пояснив,що він працює слідчим Кіровоградського МВ УМВС та пам`ятає, що ОСОБА_6 звертався із заявою про викрадення у нього агрохімікатів.

Крім наведених доказів, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень підтверджується сукупністю письмових доказів по кримінальному провадженні, а саме:

- заявою директора ТОВ «ІТД-ЛС» ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення (т.1, а.п.13), відповідно до якої він просить притягнути до кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 190 КК України ОСОБА_6 , ОСОБА_15 , ОСОБА_33 ;

- видатковою накладною №PH-0000079 від 29 квітня 2013 року (т.1, а.п.32), згідно якої ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ЛС» відвантажив, а ФГ «Червоний партизан» в особі ОСОБА_6 отримало дизельне паливо на загальну суму 137683,00 грн.;

- довіреністю №12 від 29 квітня 2013 року (т. 1, а.п.33), на підставі якої голові ФГ «Червоний партизан» ОСОБА_6 доручається отримати від ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» дизельне паливо в кількості 15130,00 л, за рахунком-фактурою №СФ-110 від 29.04.2013 р.

-товарно-транспортною накладною на відпуск нафтопродуктів №РН-29/04/3 (т.1, а.п.34), відповідно до якої з ПП ОСОБА_12 фермерському господарству «Червоний партизан» відвантажено дизельне паливо в кількості 15130,00 л.;

-видатковою накладною №PH-0000088 від 08 травня 2013 року (т.1, а.п.35), відповідно до якої ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ ЛС» відвантажив, а ФГ «Червоний партизан» в особі ОСОБА_6 отримало дизельне паливо на загальну суму 198880,50 грн.;

-довіреністю №13 від 08 травня 2013 року (т.1, а.п.36), згідно якої голові ФГ «Червоний партизан» ОСОБА_6 доручається отримати від ТОВ «Інформаційно-торговий дім» дизельне паливо в кількості 21855,00 л, за рахунком-фактурою №РФ-121 від 07.05.2013 р.

-товарно-транспортною накладною на відпуск нафтопродуктів №РН-08/05/2 (т.1 а.п.37), відповідно до якої з ТОВ «Агротех-Ойл» фермерському господарству «Червоний партизан» відвантажено дизельне паливо в кількості 21855,00 л.;

-договором № 68гсм від 25.04.2013 та договором поставки №69пмм від 25.04.2013 (т.1, а.п.38, 39), які свідчать про наявність та сутність договірних відносин між ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» та ФГ «Червоний партизан» в особі його голови ОСОБА_6 ;

-договором поруки №68п від 25.04.2013 року (т.1, а.п.40), відповідно до якого поручителем договірних відносин між ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» та ФГ «Червоний партизан» є ОСОБА_6 ;

-копією журналу прийому-видачі із складу ГСМ (т.1, а.п.41-43, 45-46), в якому відображено надходження та видача ГСМ;

-копіями пропусків № 469 та №477 (т.1,а.п.44), відповідно до яких із складу ГСМ ТОВ «ІТД-ЛС» дозволяється вивіз дизельного палива в кількості 15130,00л та 21855,00л відповідно, за товарно-транспортними накладними №РН-08/05/2 та №РН-29/04/3;

-договором №0204/02-13 найма (оренди) транспортних засобів (т.1, а.п.80-82), який свідчить про наявність та умови договірних відносин між ТОВ «АГРОТЕХ-ОЙЛ» та ТОВ «БМК-ОІЛ»;

-довідками Підлісненської сільської ради Олександрівського району (т.1, а.п.111-112), відповідно до яких ФГ «Червоний партизан» на території даної сільської ради орендувало земельні паї селян з 04.05.2006 року по 04.05.2011 року. Станом на 28.10.2013 року ФГ «Червоний партизан» земельних ділянок чи іншої землі та території сільської ради не використовує;

-копією статуту ФГ «Червоний партизан» (т.1, а.п.115-120), з якого слідує, що його засновником є ОСОБА_34 ;

-договором №0204/01-13 зберігання з правом користування від 02.04.2013 р. (т.1 а.с.145-149), який свідчить про наявність та умови договірних відносин між ТОВ «АГРОТЕХ-ОЙЛ» (поклажодавець) та ТОВ «БМК-ОІЛ» (зберігач);

-договором №0204/02-13 найму (оренди) транспортних засобів (т.1, а.п.150-154), відповідно до умов якого ТОВ «АГРОТЕХ-ОЙЛ» (наймодавець) та ТОВ «БМК-ОІЛ» (наймач) перебувають в договірних відносинах;

-листом відділу статистики в Олександрівському районі від 07.11.2013 (т.1 а.с.155),- з якого вбачається, що ФГ «Червоний партизан» з 2006 року не звітує;

-посадовою інструкцією водія бензовоза ТОВ БМК-ОІЛ (т.1 а.с.159-161), в якій зафіксовано, що водій безпосередньо підпорядковується комерційному директору ОСОБА_27 . З даною інструкцією ознайомлені ОСОБА_35 та ОСОБА_15 ;

-наказом №8 від 15.04.2013 р. (т.1 а.с.163). ОСОБА_36 та ОСОБА_16 прийняті на посаду водіїв бензовозу;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.1, а.п.204-206), згідно якого потерпілий ОСОБА_11 на фотознімку №1 впізнав чоловіка, з яким він особисто зустрічався в офісі ТОВ Інформаційно-торговий дім-ЛС» і який є ОСОБА_6 ;

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т.2, а.п.13-15), відповідно до якого свідок ОСОБА_16 на фотознімку №3 впізнав особу, якій він перевозив дизельне паливо. Згідно даного протоколу, - на фотознімку №3 зображений ОСОБА_6 ;

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т.2., а.п.47-48), згідно якого ОСОБА_6 повідомив про вчинене щодо нього кримінальне правопорушення;

-лікарським свідоцтвом про смерть (т.2, а.п.89), на підставі ОСОБА_37 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 ;

-випискою з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 11.03.2013 року (т.2, а.п.92), відповідно до якого ФГ «Червоний партизан» є зареєстрованим в даному реєстрі з 05.04.2006 року;

-протоколом обшуку (т.2, а.п.122-126), за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено печатки, кліше та паспорт на ім`я ОСОБА_13 ;

-висновком експерта (т.2,а.п.140-142), згідно якого у паспорті громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , мало місце переклеювання фотокарток на 1-й та 5-й сторінках;

-договором поставки №69пмм (т.2, а.п.194), договором бартерної поставки №68гсм (т.2 а.с.194), підтверджено, що постачальник (замовник) ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» та покупець ФГ «Червоний партизан» перебували в договірних відносинах;

-договоромпоруки (т. 2, а.п.196), відповідно до умов якого ОСОБА_6 виступає поручителем в договірних відносинах між ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» та ФГ «Червоний партизан»;

-видатковими накладними від 29.04.2013 року, 08.05.2013 року (т. 2, а.п.197, т.2 а.с.201), згідно якими ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» відвантажив, а ФГ «Червоний партизан» в особі ОСОБА_6 отримав дизельне паливо на загальну суми 137683 грн.;198880,50 грн.;

- довіреностями (т.2. а.п.198, 202), на підставі якої ФГ «Червоний партизан» доручає голові ОСОБА_6 отримання від ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС», цінностей за рахунком-фактурами №СФ-110 від 29.04.2013 року;№СФ-121 від 07.05.2013 року

- товарно-транспортними накладними на відпуск нафтопродуктів від 29.04.2013 року (т.2 а.с.205), відповідно до якої ПП ОСОБА_12 на замовлення ФГ «Червоний партизан» здійснив отримання від ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» та перевезення дизельного палива;

- товарно-транспортною накладною на відпуск нафтопродуктів від 08.05.2013 року (т.2 а.с.206), згідно якої ТОВ «Агротех-Ойл» на замовлення ФГ «Червоний партизан» здійснив отримання від ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» та перевезення дизельного палива;

Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні шахрайства, вчиненого у особливо великих розмірах; підроблення паспорта громадянина України, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України, який видається кожному громадянинові України паспортною службою органів внутрішніх справ після досягнення 16-річного віку, з метою його подальшого використання,доведена повністю, а його дії за

ч.4 ст.190, ч.1 ст. 358 КК України кваліфіковані правильно міськрайоннним судом.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, передбачених ст. 412 КПК України, які є безумовними підставами для скасування вироку суду.

Перевіряючи апеляційні доводи сторони захисту, колегія суддів встановила, що вони є аналогічними тим, які обвинувачений та його захисник заявляли під час судового слідства у суді першої інстанції, котрий їх ретельно перевірив та дав правильну оцінку щодо необґрунтованості і надуманості, метою яких є намагання обвинуваченого ОСОБА_6 уникнути кримінальної відповідальності та небажання нести покарання за вчинені кримінальні правопорушення. На кожен із доводів суд у вироку навів відповідну мотивацію щодо їх безпідставності пославшись на сукупність зібраних в ході досудового та судового слідства доказів і з таким висновком районного суду погоджується колегія суддів.

Зокрема, посилання захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого про те, що в товарно транспортній накладній на відпуск нафтопродуктів від 29 квітня 2013 року, в якій дизельне паливо отримував водій ОСОБА_12 та в товарно транспортній накладній на відпуск нафтопродуктів від 08 травня 2013 року, в якій дизельне паливо отримував водій ОСОБА_15 , згідно наданої їм документації немає відмітки, що вказаний вантаж (дизельне паливо) було безпосереднього ними передано для використання ФГ «Червоний партизан» і особисто його голові ОСОБА_6 є необґрунтованими та жодним чином не впливає, з урахуванням вищенаведених доказів, зокрема показань водія ТОВ «БМК-Ойл» ОСОБА_16 , протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за його участі, на доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого досудовим розслідуванням кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Товарно-транспортна накладна є документом, що підтверджує факт відвантаження та одержання товару певною особою, якій він ввірений, а тому відсутність підпису та прізвища ОСОБА_6 в товарно-транспортних накладних жодним чином не вказує на непричетність його до скоєння злочину, а лише підтверджує той факт, що дизельне паливо відвантажувалося іншим особам, які, в подальшому, відвантажили його в місце, вказане ОСОБА_6 . Окрім того, колегія суддів також не приймає апеляційні ствердження сторони захисту з приводу того, що факт вилучення на квартирі ОСОБА_6 підробленого паспорту на його ім`я під час проведення обшуку без нього та обвинуваченого викликає сумніви в тому, що вказаний документ був виготовлений останнім та належить йому, з огляду на те, що на протязі тривалого часу у вказаній квартирі він не проживав у зв`язку з затриманням та на якому відсутні відбитки його пальців, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, ті інші учасники кримінально провадження.

Дослідженням протоколу обшуку від 10.10.2014 року (а.п. 122-126, т. 2) колегією встановлено, що обшук квартири, що належить ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 проведено з дотриманням вимог КПК України, зокрема за участі 2 понятих ОСОБА_38 і ОСОБА_39 , матері ОСОБА_6 ОСОБА_40 була вручена копія ухвали слідчого судді про проведення обшуку, та жодних сумнівів щодо його законності у колегії суддів не виникає. Окрім того, законодавцем визначено, що участь обвинуваченого ОСОБА_41 та захисника у проведенні цієї слідчої дії є не обов`язковою.

Що стосується доводів захисника про те, що на вилученому паспорті, відсутні відбитки пальців ОСОБА_6 , то наведене спростовується висновком експерта № 261 (а.п. 140-148, т. 2), відповідно до якого у паспорті громадянина України, серії НОМЕР_5 , заповненому на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 має місце переклеювання фотокарток на 1 й і 5 -й сторінках.

За вказаних обставин, колегія суддів визнає апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 безпідставними та залишає їх без задоволення.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено в межах санкцій ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358 КК України, за якими його засуджено та з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до категорії особливо тяжких.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд врахував, що він раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, але в скоєному не розкаявся, збитки не відшкодував.

Обставин, які пом`якшують або обставин, які б його обтяжували судом не встановлено.

Врахувавши наведені вище обставини,а також думку представника потерпілого, який просив покарати ОСОБА_6 суворо, з урахуванням особливо великого розміру завданої шкоди, відношення обвинуваченого до скоєного, міськрайоннний суд дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе лише за умови його ізоляції від суспільства та призначив йому покарання, в межах санкцій частин статей обвинувачення, визначивши остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.

За таких обставин, на переконання колегія суддів, призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції основне покарання за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень

Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що всупереч вимог ст. ст. 50, 65 КК України, судом першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_6 , не оцінено обставин вчинення кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується задовільно, після вчинення кримінальних правопорушень перебував у розшуку, вину свою у вчиненні кримінальних правопорушень не визнав, збитки, завдані потерпілому не відшкодував та належним чином не взято до уваги, що одне з вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, колегія суддів визнає необґрунтованими. З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що наведені прокурором обставини судом першої інстанції всебічно, повно враховані при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання,

Окрім цього, судова колегія не погоджується з доводами представника потерпілого

ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС» з приводу необхідності призначити обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності, оскільки з урахуванням особи обвинуваченого, обставин кримінального провадження, запропоноване представником потерпілого покарання буде занадто суворим.

Що стосується доводів представника потерпілого в частині задоволення цивільного позову на суму 793391, 23 тис. грн., то вони, на переконання колегії суддів, не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 1, 7 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З матеріалів кримінального вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у заволодінні шляхом шахрайства коштами ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» на суму 336563, 5 тис. грн., та заподіянні потерпілому майнової шкоди збитків на вказану суму, з огляду на те, що згідно-видатковими накладними від 29.04.2013 року, 08.05.2013 року до ФГ «Червоний партизан» в с. Неопалимівка Кіровоградського району відвантажено дизельного паливо на загальну суму 335563, 5 (137683 грн. + 198880,50 грн.)(т. 2, а.п.197, т. 2 а.с.201).

Під час досудового розслідування потерпілим по справі ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» було заявлено цивільний позов стягнення із ОСОБА_6 на свою користь 749713, 6 грн. майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням (а.п. 14-16).

Разом з тим, 24.10.2014 року ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» в особі директора ОСОБА_11 подано заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої просив стягнути з ОСОБА_6 на свою користь 793301, 23 грн. спричиненої майнової шкоди, посилаючись на те, що підприємству внаслідок вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення була спричинена шкода в розмірі вартості дизельного палива, сум пені, відсотків і штрафу. (а.п. 39, т. 3).

Таким чином, враховуючи вищевикладені норми кримінального процесуального закону, колегія не вправі вийти за межі обвинувачення та збільшити розмір шкоди, що підлягає відшкодуванню.

У той же час, представник потерпілого не обмежений законодавством в своєму праві стягнути решту суми в порядку цивільного судочинства.

Зважаючи на викладене, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, колегія суддів зазначає, що хоча суд першої інстанції належним чином не мотивував чому саме задовольнив позов потерпілого ТОВ «Інформаційно-торговий дім ЛС» частково, але правильно визначив розмір матеріальної шкоди в сумі 336563, 50 грн. в межах пред`явленого обвинувачення, з чим і погоджується і судова колегія.

На підставі викладеного, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора, представника потерпілого ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС», обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , а тому вирок суду першої інстанції залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, представника потерпілого ТОВ «Інформаційно-торговий дім - ЛС», обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 березня 2015 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2