Справа № 428/3052/14-к
Провадження № 11кп/782/146/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 листопада 2015 року м. Сєвєродонецьк
Луганської області
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5
захисника: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 .
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Сєвєродонецького міського суду Луганської області апеляційні скарги : адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 ,та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 травня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецька, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, дітей на утриманні не має, не зареєстрованого, мешкає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1/ 29.03.1996 року Новоайдарським районним судом за ст. ст. 229-2 ч.І, 229-6 ч. І, 229-6 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 10.09.1998 року із Краснолучської ВК Луганської області згідно ст.6 Закону України «Про амністію» від 24.07.1998 р.;
2/ 12.05.1999 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст. 229-6-ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 15.07.2000 із Суходольської ВК Луганської області за постановою Краснодонського міського суду від 13.07.2000 р. умовно - достроково на не відбутий строк 7 місяців 3 дні;
3/ 07.02.2001 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст. 229-6 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, згідно ст.43 КК України додано за вироком від 12.05. 1999 року, остаточно призначено 3 роки позбавлення волі, звільнений 28.11.2003 року із Суходольської ВК Луганської області після відбуття строку;
4/ 14.05.2004 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 16.12.2005 року із Суходольської ВК Луганської області за постановою Краснодонського міського суду від 08.12.2005 р. умовно - достроково не відбутий строк 8 місяців 11 днів;
5/ 07.08.2006 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ст. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно ст.71 КК України додано 6 місяців позбавлення волі за вироком Сєвєродонецького міського суду від 14.05.2004 року, остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.08.2010 року із Чернухінської ВК Луганської області за постановою Перевальського районного суду Луганської області від 28.07.2010 року умовно - достроково не відбутий строк 1 рік 27 днів;
6/ 16.11.2011 року Сєвєродонецьким міським судом за ст.185 ч. І КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 07.08.2006 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено 2 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений 22.08.2013 року з Брянківської ВК після відбуття покарання.
Визнано винним :

-за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 ( трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 317 КК України у вигляді 5 ( п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Запобіжний захід залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Термін відбуття покарання обчислюється з 26 березня 2014 року з дня його затримання.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Епізод 1.
ОСОБА_8 , 22 березня 2014 року, маючи злочинний намір, направлений на незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби, повторно, будучи особою, яка раніше скоїла кримінальне правопорушення передбачене ст. 309 КК України, заздалегідь придбав у невстановленої слідством особи наркотичну речовину - опій.
22 березня 2014 року в період часу з 10.35 до 10.45 годин працівники міліції, перебуваючи біля автомобілю Хюндай «Акцент», який знаходився біля будинку № 43 по вул. Першотравневій м. Сєвєродонецька, вручили гр. ОСОБА_9 який здійснював оперативну закупівлю, грошові кошти в сумі 150 гривень (банкнота номіналом 100 грн. з серійним номером ЗБ 6954384, банкнота номіналом 50грн. з серійним номером КЦ 4091963) у зв`язку з викриванням гр. ОСОБА_7 в незаконному збуті наркотичного засобу.
Після чого, ОСОБА_9 підійшов до квартири АДРЕСА_2 , до заздалегідь обумовленого із ОСОБА_7 місця, постукав у двері, після чого двері відкрив ОСОБА_10 і ОСОБА_9 пройшов до квартири, де ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 150 грн. ( банкнота номіналом 100 грн. з серійним номером ЗБ 6954384, банкнота номіналом 50грн. з серійним номером КЦ 4091963), призначених для купівлі наркотичного засобу, після чого ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, узявши грошові кошти, передав ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 5 мл. з наркотичним засобом опієм, у кількості 3 мл.
Далі, ОСОБА_9 повернувся до місця вручення йому грошових коштів, а саме до будинку АДРЕСА_3 , де всі учасники огляду пройшли до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де в присутності двох понятих співробітниками міліції в період часу з 11.00 по 11.10 годин у останнього був вилучений вищевказаний медичний шприц з наркотичним засобом.
Згідно висновку експерта № 179/9 від 25.03.2014 року рідина світло - коричневого кольору, надана на експертизу в медичному шприці, містить - ацетильований опій, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0,016 грама.
Епізод 2.
ОСОБА_7 , 26 березня 2014 року, маючи злочинний намір, направлений на незаконне придбання і зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби, повторно, будучи особою, яка раніше скоїла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, заздалегідь придбав у невстановленої слідством особи наркотичну речовину - опій.
26 березня 2014 року в період часу з 09.40 до 09.50 годин працівники міліції, знаходячись біля першого під`їзду буд. № 43 по вул. Першотравневій, м. Сєвєродонецька, вручили гр. ОСОБА_9 який здійснює оперативну закупівлю, грошові кошти в сумі 150 гривень (банкнота номіналом 100 грн. з серійним номером КЄ 8467545, банкнота номіналом 50грн. з серійним номером КЗ 8766303) у зв`язку з викриванням гр. ОСОБА_7 в незаконному збуті наркотичного засобу.
Після чого, ОСОБА_9 підійшов до квартири АДРЕСА_2 , до заздалегідь обумовленого із ОСОБА_7 місця, постукав у двері, після чого двері відкрив ОСОБА_7 і ОСОБА_9 пройшов до квартири, де ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 150 грн. (банкнота номіналом 100 грн. з серійним номером КЄ 8467545, банкнота номіналом 50грн. з серійним номером КЗ 8766303), призначених для купівлі наркотичного засобу, після чого ОСОБА_7 , реалізовуючи злочинний намір, направлений на незаконний збут наркотичного засобу, узявши грошові кошти, передав ОСОБА_9 медичний шприц об`ємом 5 мл. з наркотичним засобом опієм, у кількості 3 мл.
Далі, ОСОБА_9 повернувся до місця вручення йому грошових коштів, а саме, до першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де в присутності двох понятих співробітниками міліції в період часу з 10.10 по 10.35 годин у останнього був вилучений вищевказаний медичний шприц з наркотичним засобом.
Згідно висновку експерта № 568/9 від 01.04.2014 року рідина світло - коричневого кольору, надана на експертизу в медичному шприці, містить - ацетильований опій, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса ацетильованого опію, в перерахунку на суху речовину становить 0,006 грама.
Епізод 3.
22 березня 2014 року, у період часу з 10.45 до 11.00 год. ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на надання приміщення для незаконного споживання наркотичних засобів, надав для незаконного споживання наркотичного засобу, свою квартиру розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 , якому він 22 березня 2014 року, у період часу з 10.45 до 11.00 год. збув наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 179/9 від 25.03.2014 року рідина світло - коричневого кольору, надана на експертизу в медичному шприці, містить - ацетильований опій, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса ацетильованого опію, в перерахунку на суху речовину становить 0,016 грама.
Епізод 4.
ОСОБА_7 , точного часу в ході досудового слідства встановити не представилось можливим, маючи злочинний намір, направлений на незаконне придбання і зберігання без мети збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, повторно, заздалегідь придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи, наркотичний засіб - опій.
26 березня 2014 року, у період часу з 11.50 год. по 12.30 год., в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ухвали Сєвєродонецького міського суду від 26.03.2014, було виявлено та вилучено медичний шприц одноразового застосування, градуюванням 10 мл. куб., заповнений рідиною жовто- коричневого кольору до відмітки 4 мл. куб.
Згідно з висновком експерта № 568/9 від 01.04.2014 року, представлена на дослідження рідина, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0, 024 грама.
Епізод 5.
26 березня 2014 року, у період часу з 09.50 до 10.35 години, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на надання приміщення для незаконного споживання наркотичних засобів, надав для незаконного споживання наркотичного засобу, свою квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_9 , якому він 26 березня 2014 року, у період часу з 09.50 до 10.35 години, збув наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 568/9 від 01.04.2014 року, рідина жовто коричневого кольору, надана на експертизу в медичному шприці, містить ацетильований опій, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса ацетильованого опію, в перерахунку на суху речовину становить 0,006 грама.
Не погодившись з вироком суду, старшим прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подано апеляційну скаргу, уточнену в подальшому, в якій, не заперечуючи доведеності вини засудженого і правильності кваліфікації його дій, ставиться питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання особі обвинуваченого, у зв`язку з м`якістю, та ухваленням нового вироку, яким прокурор просить призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого; за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст.317 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.317 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначити остаточне покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч.1 ст.403 КПК України , до початку апеляційного розгляду, прокурор надав апеляційному суду письмову відмову від 19.11.2015 року за № 8519вих-15 від своєї апеляційної скарги. Інші особи не заперечували проти прийняття відмови прокурора від апеляційної скарги. В зв`язку із чим, вона не розглядалась апеляційним судом.
Захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_6 також подано апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок суду першої інстанції, в частині визнання ОСОБА_7 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України, частково скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження по епізодам обвинувачення за номерами 1,2,3 і 5 , як такими, що поставлені у вину ОСОБА_7 з порушенням порядку застосування кримінального процесуального Закону і не підтверджені належними доказами, можливість отримання яких вичерпано та призначити йому інше покарання, відповідно до доведеності вини та його особистості.
Вважає, що одним із важливих доказів , зазначених у вироку за епізодами обвинувачення №№ 1,2,3 і 5 суд визнав показання засекреченою особи, вказаної під прізвищем ОСОБА_9 , яку у судовому засіданні було двічі допитану у режимі відео конференції, коли було чутно тільки викривлений голос допитуваної особи, однак не можливо було зрозуміти його відповіді та пояснення, окрім того, було чути голоси декількох осіб, що знаходились біля свідка , при цьому розібрати, або взагалі почути можливо було лише деякі слова допитуваного. Також зазначає, що на більшість питань сторони захисту свідок ОСОБА_12 відповідати відмовлявся або казав фрази, що не відносилися до поставленого питання, або такі, що взагалі неможливо зрозуміти.
Аналізуючи доводи, викладені у вироку суду, адвокат ОСОБА_6 робить висновки, що під час здійснення оперативних заходів 22 березня 2014 року та 26 березня 2014 року по контролю придбання наркотичних засобів громадянином ОСОБА_9 органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності. Дії громадянина, визначеного як ОСОБА_9 по придбанню ним наркотичних засобів слід визнати такими, що містять ознаки провокації з боку правоохоронних органів, якими суду не було надано жодних доказів про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України слід визначити недопустимими доказами у справі за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України такі документи: лист начальника Сєвєродонецького МВ ГУМВС від 28.04.2014 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 22.03.2014 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 27.03.2014 року, протокол про результати здійснення негласної слідчо розшукової дії від 27.03.2014 року.

Також зазначає, що в суді не були встановлені докази для доведення винуватості у скоєнні ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 КК України і можливість їх отримання вичерпано.

В апеляційній скарзі, яка подана обвинуваченим ОСОБА_7 , окрім доводів, зазначених в апеляційній скарзі його захисника, він вказує, що його вина в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 317 та ч. 2 ст. 307 КК України, не була доведена. Він визнає себе винним лише за ч.2 ст.309 КК України. Йому не дали можливості ознайомитися з аудиозаписом судового засідання, що є порушенням його прав. Також зазначає, що справа була сфабрикована співробітниками правоохоронних органів, показання свідка ОСОБА_13 є суперечливими та не доводять його причетності до цих злочинів, відсутні докази його вини.

Судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено в задоволенні його клопотання про допит в якості свідка його знайомого ОСОБА_14 , який під час контрольної закупки 26.03.2014 року знаходився в квартирі обвинуваченого в гостях, оскільки в той день нікого окрім ОСОБА_14 у нього дома не було.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги у повному обсязі, просять їх задовольнити , прокурора, який вважає апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін, заслухавши сторони в судових дебатах та обвинуваченого в останньому слові, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України перегляд судового рішення проводиться в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно із вимогами п.п.2,3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є : неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч.ч.4,6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Одним із основних доказів, зазначених у обвинувальному вироку суду першої інстанції , являється допит свідка ОСОБА_9 , прізвище якого та анкетні данні змінені органом досудового розслідування. Свідок двічі допитувався судом , в режимі відео конференції, з іншого приміщення , із зміною його голосу. ОСОБА_9 здійснював контрольну закупку наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно з обвинувальним актом.
Разом із тим, під час апеляційного розгляду , задоволено клопотання обвинуваченого та його захисника, апеляційним судом було досліджено аудіо запис допиту свідка ОСОБА_9 . Прослухавши його , було чути лише змінений голос , однак, практично не можливо розібрати, що він конкретно пояснював , тобто , в даному випадку, суд апеляційної інстанції приходить до висновку , що фактично відсутній аудіо запис допиту свідка ОСОБА_9 , що являється недопустимим та порушенням вимог кримінального процесуального Закону.
Згідно із вимогами п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції
Окрім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого про виклик та допит в якості свідка його знайомого ОСОБА_14 , який зі слів обвинуваченого , в день контрольної закупки 26.03.2014 року знаходився в квартирі обвинуваченого в гостях, оскільки в той день нікого окрім ОСОБА_14 у нього дома не було, то обвинувачений вважає, що свідок ОСОБА_9 і його знайомий ОСОБА_14 одна і таж сама особа.

Судом першої інстанції не прийнято заходів для усунення зазначеного протиріччя, з тим, щоб спростувати чи підтвердити доводи обвинуваченого в цій частині.

За таких обставин , вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційні скарги захисника та обвинуваченого частковому задоволенню.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою належить продовжити строком на 30 днів до 18 грудня 2015 року включно.

При новому судовому розгляді в суді першої інстанції належить врахувати вищезазначене, в тому числі перевірити доводи обвинуваченого про те, що ним не надавалось його квартири свідку ОСОБА_9 в якості місця для незаконного вживання наркотичних засобів та в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.ч.1,2 ст.317 КК України, а також інші доводи, зазначені в апеляційних скаргах ОСОБА_7 та його захисника.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п.п.1, 3 ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково .

Скасувати вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 травня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч.ч.1, 2 ст. 317 КК України та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою строком на 30 днів до 18 грудня 2015 року включно.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

_________________ ________________ _________________