АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 544/158/15-к Номер провадження 11-кп/786/740/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категоріяч.2ст.307КК-Т.З.,конвенція
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 жовтня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №11/740/15 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 і прокурора прокуратури Пирятинського району Полтавської області на вирок Пирятинського районного суду від 6 серпня 2015 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , освіта середня, приватного підприємця, одруженого, на утриманні має 2 малолітніх дітей народження ІНФОРМАЦІЯ_2 та 04.03.2010 років,, раніше не судимого,-

визнано винним та засуджено:

-за ч.1 ст. 309 КК України на 6 місяців арешту:

-за ч.2 ст.309 КК України на 3 роки позбавлення волі:

-за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

На підставі ч.1 ст.70КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто із ОСОБА_7 витрати на залучення експертів у розмірі 1671 грн. 28 копійок на користь держави.

Вирішено питання із речовими доказами.

У своїх апеляціях обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вказують:

-суд при обґрунтуванні вини за ч.2 ст.307 КК України не взяв до уваги доводи підзахисного про те, що той хоча і збував наркотичні засоби, але їх вага була меншою;

-протокол огляду покупця ОСОБА_10 почато о 11 год. 31 хв. та закінчено о 11 год. 56 хв., а відео запис № 1 флеш-памяті № 43 т та №2 пам`яті 44т не відповідає вказаному часу, де зазначено відповідно 10 год. 52 хв. та 11 год.43 хв., що на думку захисту свідчить про недопустимість цих доказів;

-свідок ОСОБА_11 не був присутній при добровільній видачі ОСОБА_10 працівникам міліції речовини рослинного походження, що є фальсифікацією цього доказу.

Просять виключити із обвинувачення ч.2 ст.307 КК України та залишити ч.1 і ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки суд не взяв до належної уваги наявність на утриманні двох малолітніх дітей, позитивну характеристику, вчинення злочину вперше, на обліку у лікаря нарколога той не перебуває.

Прокурор в апеляції вказує, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.
Зокрема, на думку прокурора дії обвинуваченого за епізодом виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, суд невірно додатково кваліфікував такі дії за ч.1 ст. 309 КК України, залишивши при цьому кваліфікацію за вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, оскільки після вчинення збуту наркотичний засобів 19.09. та 24.11.2014 року, він знову вчинив незаконне придбання наркотичних засобів для власних потреб.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України - 6 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; за ч.2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі. За сукупністю злочинів на підставі ч.І ст.70 КК України остаточно засудити ОСОБА_7 на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

У вироку суду зазначено, що ОСОБА_7 15 серпня 2014 року зірвав дикоростучі рослини коноплі по АДРЕСА_1 та переніс додому, де незаконно виготовив та зберігав вказаний наркотичний засіб вагою 32,038 грама без мети збуту. У подальшому він був у нього вилучений.

19 вересня 2014 року близько 12 години ЗО хвилин ОСОБА_7 за місцем свого проживання незаконно продав за 150 гривень ОСОБА_10 наркотичний засіб каннабіс вагою 2,262 грами, який той незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі з метою збуту.

24 листопада 2014 року близько 15 години ОСОБА_7 перевіз своїм автомобілем на вул. Жовтневу м. Пирятина наркотичний засіб каннабіс вагою 1,947 грама, який незаконно придбав, виготовив та зберігав з метою збуту і незаконно його продав ОСОБА_10 за 120 гривень.

У цей же день у ОСОБА_7 після збуту наркотичних засобів о 16 год. 15 хв. по вул. Абаканській м. Пирятина в автомобілі під час перевірки було виявлено та вилучено шприц об`ємом 2 мл. із особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою в сухому стані 0,029 грама, який останній незаконно придбав, зберігав та знову перевозив без мети збуту.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про пом`якшення покарання із застосуванням ст.75 КК України, заперечення прокурора на їх апеляцію, яка просила залишити вирок суду без зміни, перевіривши та обговоривши доводи викладені у апеляціях учасників кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляцію засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 частково задовольнити а прокурора залишити без задоволення з наступних мотивів.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає частково переконливими доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості злочину та її особі внаслідок суворості.

Як убачається з вироку суду, ОСОБА_7 засуджений за незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, як з метою збуту так і без нього. У ході судового засідання ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнавав, підтвердивши, що зберігав за місцем свого проживання наркотичні засоби, як для власного вживання, так і двічі збув закупній особі наркотичні засоби за тих даних, які були зафіксовані на технічні носії, лише вказує, що вага могла бути меншою, але у апеляційному суді вину визнав повністю.

Його вина, крім власного визнання вини, підтверджується всебічно, повно та неупереджено дослідженими у відповідності до вимог ст.91,94 КПК України доказами усіма учасниками судового провадження.

Зокрема, свідок ОСОБА_10 підтвердив, що у вересні 2014 році приймав участь у закупці у ОСОБА_7 вказаної наркотичної сировини. Йому було видано на ці цілі спершу 150 гривень. Після зустрічі з ОСОБА_7 по вул. Проїздній у місті Пирятині він отримав від нього наркотичний засіб, а взамін передав йому вказані гроші. Вказану наркотичні засоби були ним видані 2 працівникам міліції, які проводили таку закупку і у його присутності вони склали і підписали протокол про видачу наркотичних засобів та він дав пояснення з цього приводу, що не заперечувалося засудженим у судовому засіданні.

Іншу закупку за тих же обставин він провів у листопаді 2014 року. Після проведеного контролю щодо збуту наркотичних засобів працівники міліції рослини коноплі опечатували у присутності 2 понятих. ( протокол від 24 листопада 2014 року (а.с.44 Т.2).

З протоколу обшуку від 24.11.2014 року (т.1 а.с. 194-197) слідує, що по вул. Жовтневій міста Пирятина у обвинуваченого на руках були виявлені сліди фарби при освітленні їх ультрафіолетовою лампою, у кишені куртки ОСОБА_7 був знайдений шприц з рідиною коричневого кольору, а також грошові купюри з нашаруванням фарби. Ці обставини апелянт не заперечив у судовому засіданні.

Допитаний свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні підтвердив, що у листопаді 2014 року він дійсно був запрошений працівниками міліції в якості понятого, де були помічені фарбою грошові купюри для вручення покупцеві для придбання наркотичних засобів. Після затримання ОСОБА_7 , він з працівниками міліції та іншим понятим виїжджали на огляд і у останнього при огляді рук і грошей були виявлені сліди фарби. Всі дії фіксовані в протоколі слідчої дії, який він як понятий підписував.

Подібні показання підтвердив і свідок ОСОБА_12 , що був понятим при проведенні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 восени 2014 року при цьому детально навів обставини помітки грошових коштів фарбою , порядок огляду закупного, огляд пакету з речовиною, який передав закупний після його придбання у ОСОБА_7 .

Допитані свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у судовому засіданні підтвердили ті дані, що у помешканні обвинуваченого із кишені куртки було вилучено пакети із речовиною сірого кольору загальним розміром зі стакан, які той приготував для збуту.

Згідно із висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів №1446 від 14.10.2014року речовина, яку 19.09.2014 року обвинувачений збув ОСОБА_10 є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом вагою 2,262 г.

У висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 1773 від 26.11.2014 зазначено, що продана обвинуваченим ОСОБА_10 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом вагою 1,947г.

Як слідує із висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 1771 від 26.11.2014року вилучений у обвинуваченого 24.11.2014року шприц містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0,029 г.

Згідно із висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 1772 від 26.11.2014року виявлена при обшуку помешкання у обвинуваченого речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом вагою - 23,1 г., 7,775 г та 1,163 г.

Відповідно до висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів № 233 від 01.12.2014року виявлена речовина на грошових купюрах, на змивах з руки обвинуваченого збігаються між собою за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність.

Згідно із дослідженими судом матеріалами оперативних закупок, які проведені у відповідності до вимог викладених у Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі…» від 30 листопада 2001 року №1065 дск/307дск/182дск і ніким із учасників судового провадження не оскаржено у суді вбачається, що обвинувачений незаконно двічі збував одній і тій же особі наркотичні засоби.

У судовому засіданні суду першої інстанції було перевірено доводи обвинуваченого та його захисника про можливість фальсифікації доказів вини щодо збуту наркотичних засобів, а саме протоколу про результати контролю за вчиненим злочином від 24 листопада 2014 року, відповідно до якого закупна особа надала наркотичну речовину, яку придбала у обвинуваченого за 120 грн. (а.с.33т.2).

Як вбачається із протоколу добровільної видачі від 24 листопада 2014 року у присутності двох понятих закупна особа надала придбану наркотичну сировину у обвинуваченого, яку у встановленому порядку було опечатано та підписано двома понятими. Посилання захисту, що він складався без понятих не відповідає дійсності. У ході досудового слідства і у суді сторони визнали протокол добровільної видачі наркотичних засобів закупною особою і не оскаржили. ОСОБА_11 , як понятий у судовому засіданні підтвердив вказані дані.

Доводи захисту в апеляції про неприйняття такого доказу як протокол добровільної видачі наркотичних засобів закупною особою від 19 вересня 2014 року є безпідставними, оскільки хоча у ньому і не зазначено двох понятих, але у відповідності до п.2.7 Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупки…» він складний у присутності двох працівників міліції та закупної особи і ними підписаний. Закупна особа ці обставини підтвердила у судовому засіданні, про це не заперечував і засуджений. У цьому випадку засуджений не затримувався, що свідчить про проведення контролю за вчиненим злочином.

За таких підстав колегія суддів вважає, що доводи адвоката ОСОБА_8 є безпідставними.

Даних, які б свідчили про фальсифікацію вказаних розмірів збуту наркотичних засобів сторона захисту не надала. Підстав вважати, що кількість наркотичної сировини було добавлено працівниками міліції не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні.

Із переглянутого відео у суді першої інстанції та роздруківки аудіо запису встановлено, що обвинувачений не заперечував обставин збуту за тих даних, які вказали органи обвинувачення у обвинувальному акті.

З метою усунення протиріч, а саме зазначеного різного часу у протоколі огляду покупця ОСОБА_10 судом першої інстанції перевірено шляхом допиту спеціаліста ОСОБА_15 , який проводив монтаж відео, і той підтвердив, що такий запис здійснювався до перенесення його на комп`ютер, а потім переносився на флеш-пам`ять. При перенесені запису з комп`ютера на флеш-пам`ять зазначається запис - дата зміни, а не реальний час проведення вказаної слідчої дії, що не свідчить про його фальсифікацію. Обставини викладені у відео запису обвинувачений не заперечив і підтвердив такі дії за його участі.

У колегії суддів досліджені докази вини обвинуваченого не викликають сумнівів щодо їх належності, допустимості та достовірності.

Заперечення обвинуваченого у апеляції щодо ваги наркотичних засобів то їх суд правильно не прийняв до відома, оскільки вони нічим не мотивовані та не підтверджуються іншими даними.

Щодо неправильності кваліфікації дій винного, про що зазначається у апеляції прокурора, то вони є необгурунтованими, оскільки суд першої інстанції правильно кваліфікував дії особи за епізодом незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу від 15.08.2014 року. Такі дії прокурором було кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК за кваліфікуючою ознакою повторності, проте суд правильно вказав у вироку, що особа вчинила перший злочин без кваліфікуючої ознаки, а тому суд на думку колегії суддів в цій частині обґрунтовано перекваліфікував такі дії на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Дії обвинуваченого за епізодами продажу наркотичного засобу 19.09. та 24,11.2014 року правильно кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно.

За епізодом придбання, зберігання та перевезення від 24.11.2014 року обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, суд правильно кваліфікував дії винного за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила один із злочинів передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України.

Доводи захисту про суворість призначеного покарання за вчинене є на думку колегії суддів слушними, оскільки покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

Ухвалюючи вирок, районний суд при призначенні покарання належним чином не врахував цих вимог закону. Вказуючи у вироку на вчинення тяжкого злочину, не було враховано всі данні про особу засудженого, який вчинив злочин вперше, його щире каяття, утримання ним двох малолітніх дітей, його працевлаштування, не перебуває на обліку у лікаря нарколога , позитивну характеристику, відсутність тяжких наслідків, не зважено було і на предмет злочину, який був виготовлений лише для куріння і їх незначний розмір збуту, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Згідно з вимогами ч.1 ст.69 ККУкраїни призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Як встановлено матеріалами справи, та з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, засуджений раніше не судимий, визнав свою вину, у вчиненому розкаявся, позитивно характеризується за місцем проживання, на спеціальних обліках не перебуває, має сім`ю, утримує двох малолітніх дітей 2010 р.н. і 2014 р.н. та дружину, яка перебуває у дикретній відпустці по догляду за дитиною. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Окрім того, від слідства й суду не ухилявся. Ці обставини у сукупності з виключно позитивними даними про особу ОСОБА_7 і його поведінку свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

З урахуванням наведеного, обставин вчиненого діяння, та практику Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання, враховуючи дані про особу винного і того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, його поведінку за період кримінального процесуального провадження, відомостей про перебування ОСОБА_7 під вартою протягом зазначеного часу, колегія суддів приходить до висновку, що конкретні обставини справи та наведені вище дані про особу засудженого дають підстави вважати, що виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів можливо досягти за значно менший строк призначеного покарання ніж встановив це місцевий суд за ч.2 ст.307 КК України та без ізоляції від суспільства.

Таке покарання буде належним чином відповідати характеру вчинених дій, його небезпечності та даним про особу винного.

Істотних порушень вимог КПК України, які б були підставою для скасування судового рішення колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.405,407КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково, а прокурора прокуратури Пирятинського району Полтавської області залишити без задоволення.

Вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 6 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.ч.1 та 2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України змінити, та вважати його засудженим за ч.2 ст.307, 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки. У відповідності до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 стати на облік у органах кримінально виконавчої інспекції за місцем проживання та не виїжджати за межі України на постійне проживання без їх дозволу, повідомляти вказані органи про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід- взяття під варту скасувати і звільнити ОСОБА_7 з під варти у залі суду негайно.

У решті судове рішення залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду та вирок суду першої інстанції може бути оскаржено протягом 3 місяців з дня проголошення усіма учасниками судового провадження до ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4