Номер провадження: 11/785/94/15
Номер справи місцевого суду: 1511/4684/2012
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.09.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

засудженого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 09 квітня 2013 року, яким, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Рені Одеської області, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 23.12.2005 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців 5 днів позбавлення волі;

засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, стягнуто на користь потерпілих матеріальну шкоду в розмірі 5600 (п`ять тисяч шістсот) гривень, судові витрати в розмірі 1058 (одна тисяча п`ятдесят вісім) грн. 40 коп., пов`язані з проведенням судових експертиз, покладені на засудженого, -

встановила:
згідно з вироком суду ОСОБА_8 засуджений за те, що 07.03.2012 року між ним і трьома особами, кримінальну справу щодо яких виділено в окреме провадження, за пропозицією ОСОБА_8 виник попередній злочинний зговір, направлений на розбійний напад на потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою заволодіння їх майном. Того ж дня, приблизно о 23 год. 30 хв., ОСОБА_8 і зазначені особи, реалізуючи свій злочинний умисел, прибули до будинку АДРЕСА_2 , в якому проживали потерпілі.

Діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_8 залишився біля будинку спостерігати за навколишнім оточенням з метою попередження про небезпеку, а зазначені особи, надівши на голови панчохи, через вікно проникли в будинок і, погрожуючи потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 застосуванням насильства, небезпечного для їх життя і здоров`я, що виразилося в демонстрації їм одним із нападників газового револьвера «Магнум», який сприймався потерпілими, як реальна небезпека для їхнього життя і здоров`я, також застосувавши до потерпілих насильство, яке не є небезпечним для їх життя і здоров`я, яке виразилося у зв`язуванні їх рук скотчем, незаконно заволоділи їхнім майном і розпорядилися викраденим на свій розсуд.

Не погодившись з вироком суду захисник засудженого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм кримінального права, просить вирок змінити у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій засудженого за ч. 3 ст. 187 КК України.

Доводи своєї апеляційної скарги адвокат ОСОБА_9 мотивує тим, що дії вчинені засудженим ОСОБА_8 , суд необґрунтовано кваліфікував за ч. 3 ст. 187 КК України. Апелянт стверджує, що дії засудженого необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він планував заволодіти майном потерпілих таємно, не брав участі у розбої, знаходився на вулиці, йому не було відомо, що потерпілі знаходиться в будинку, не знав, що особи з якими він планував крадіжку, фактично скоїли розбійний напад з використанням зброї. Адвокат зазначає, що при визначенні міри покарання засудженому ОСОБА_8 судом першої інстанції не в повному обсязі були враховані обставини, які пом`якшують покарання, зокрема повне визнання засудженим своєї вини і каяття у скоєнні крадіжки, наявність постійного місця проживання, позитивні характеристики за місцем навчання та проживання, стан здоров`я засудженого, а також те, що на його утриманні знаходяться хвора мати і бабуся.

Засуджений ОСОБА_8 та захисник - адвокат ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду змінили та доповнили вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , просили змінити вирок районного суду, яким ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України, перекваліфікувати дії останнього з ч. 3 ст.187 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі, з застосуванням положень ст. 75 КК України. Засуджений ОСОБА_8 підтримав вимоги зміненої апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями та просили задовольнити доповнену та змінену апеляційну скаргу; заслухавши прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої та доповненої апеляційної скарги вказавши, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим; перевіривши доводи апеляційної скарги; провівши частково судове слідство; колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції виходив із того, що обвинувачений спільно з трьома особами, кримінальну справу щодо яких виділено в окреме провадження, вчинив розбійний напад на потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для їх життя і здоров`я, а також з застосуванням до потерпілих насильства, яке не є небезпечним для їх життя і здоров`я, незаконно заволоділи їхнім майном і розпорядилися викраденим на свій розсуд.

На підтвердження встановлених ним фактичних обставин суд першої інстанції у вироку зазначив, що вина ОСОБА_8 підтверджується наступними дослідженими судом доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив суду, що в ніч з 7 на 8 березня 2012 року, приблизно о 23:00 год. в кімнату його будинку увійшли троє чоловіків у масках, та погрожуючи йому та його жінці предметом, схожим на пістолет, замотав їх руки скотчем, заволоділи їх майном;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що 7 березня 2012 року, увечері, він привіз на своєму автомобілі чотирьох чоловіків, у тому числі і ОСОБА_8 до одного з приватних будинків у м Іллічівську. Вказані особи були відсутні близько години, а повернувшись, він відвіз їх до м. Одеси;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду, що 08 березня 2012 року, біля ринку «Курортний» в Іллічівську, він знайшов два мобільних телефони, які потім були вилучені у нього працівниками міліції;

- показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , даними ними на досудовому слідстві, відповідно до яких ОСОБА_8 запропонував їм заволодіти майном потерпілих ОСОБА_18 , брав участь у приготуванні до скоєння розбійного нападу, безпосередньо приймав участь в розбійному нападі, зокрема заходив у будинок потерпілих, та отримав частину майна, яким вони заволоділи (т.1, а.с. 69, 78, 87);

- дослідженими в процесі судового слідства документами та протоколами слідчих дій: заявою потерпілого про вчинення злочину від 15.03.2012 р.; протоколом огляду місця події від 08.03.2012 р.; протоколом огляду місця події - ділянки місцевості від 08.03.2012 р.; протоколом добровільної видачі мобільних телефонів від 08.03.2012 р.; висновком додаткової судово-дактилоскопічної експертизи від 15.04.2012 р.; протоколом обшуку за місцем проживання ОСОБА_15 від 14.03.2012 р.; висновком судово-балістичної експертизи від 26.04.2012 р.; протоколом огляду місця події від 14.03.2012 р.; протоколом виїмки від 17.03.2012 р.; протоколом виїмки від 16.03.2012 р.; протоколом пред`явлення предметів для впізнання від 05.04.2012 р.; протоколом відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 від 15 і 20 березня 2012 р.; протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 13 серпня 2012 р.; явкою з повинною ОСОБА_8 ; вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 22 серпня 2012 року відносно ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 (т.1, л.д. 6-13, л.д.14, 15, 20-27, 30-33, 36, 39, 42, 44, 46, 52-56, 57, 64-65, 73-74, 83, 97-98, 103-104, 110-111, 118-119).

Дослідивши зазначені докази районний суд дійшов висновку, що скоєння розбійного нападу на потерпілих Перчеклій було вчинено за безпосередньою співучастю ОСОБА_8 , районний суд дав правову кваліфікацію діям останнього за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, та з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в житло.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 369 КПК України (в ред.1960р.), судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку суду не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

Як вбачається із оскарженого судового рішення, судом першої інстанції правильно встановлені та зазначені місце, час, спосіб вчинення та наслідки розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , тобто обставини злочину, які суд визнав доведеними.

Разом з цим, висновок суду про те, що засуджений ОСОБА_8 мав умисел на скоєння розбійного нападу та приймав участь такому нападі, а прибувши до місця проживання потерпілих переслідував саме цю мету, тобто вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.187 КК України, не може бути визнаний апеляційним судом обґрунтованим, з огляду на наступне.

Для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції повинен був встановити наявність доказів, які б прямо свідчили про зміст і спрямованість умислу винного саме на скоєння розбійного нападу на потерпілих та фактичних його ролі та дій в скоєному злочині, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема з урахуванням показань ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які вони дали під час судового розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_8 .

Зазначені докази районному суду необхідно було оцінити в сукупності з іншими доказами по справі та дати їм вірна правову оцінку.

Між тим, під час судового розгляду в суді першої інстанції, фактично не було здобуто безспірних та достатніх доказів, які б безперечно підтверджували той факт, що ОСОБА_8 приймав участь в розбійному нападі разом з іншими особами та був обізнаний щодо дій вказаних осіб в помешканні потерпілих.

Такий висновок апеляційного суду ґрунтується з урахуванням аналізу наявних по справі доказів, які були безпосередньо досліджені колегією суддів під час апеляційного перегляду вироку районного суду.

Допитаний під час судового слідства в суді першої інстанції ОСОБА_8 пояснив, що в березні 2012 року він запропонував ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 скоїти крадіжку з будинку потерпілих Перчеклій в м. Іллічівську. 07 березня 2012 року, увечері, вони вчотирьох приїхали з м. Одеси до будинку потерпілих в м. Іллічівськ на автомобілі під керуванням ОСОБА_13 , який не був обізнаний про їх злочинні наміри. Далі, ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 проникли в будинок, а він залишився на вулиці, щоб попередити їх в разі небезпеки. Через деякий час ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 вийшли з будинку, сіли в машину і вони уїхали. В машині ОСОБА_15 дав ОСОБА_8 300 грн. і золоті сережки. Про те, що у ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 були пістолет та скотч, йому відомо не було. Також він не знав про те, що ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 скоїли розбійний напад на власників будинку. Про скоєння розбійного нападу він з ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 не домовлявся, а був впевнений, що вони будуть скоювати та скоїли крадіжку, оскільки власників будинку на його переконання вдома не було.

В судовому засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_19 підтвердив свої покази, які він давав на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, заперечував проти кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, в повному обсязі визнав свою вину у скоєнні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України.

Обставини скоєння злочину та роль засудженого ОСОБА_19 в скоєні злочину, на які послався в суді першої та апеляційної інстанції засуджений, підтверджуються показаннями допитаних судом першої інстанції ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 .

Вказані свідки пояснили в районному суді, що ОСОБА_8 в березні 2012 року запропонував їм скоїти крадіжку з будинку потерпілих Перчеклій в м. Іллічівську, запевнивши їх, що на час проникнення до будинку потерпілих вдома не буде. За твердженням свідків, ОСОБА_8 не був обізнаний про те, що, проникнувши до будинку потерпілих, ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 фактично скоїли розбійний напад на потерпілих, оскільки ОСОБА_8 в будинок не заходив, а чекав їх на вулиці. Свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 пояснили, що проникнувши в будинок потерпілих, побачили, що потерпілі знаходяться в домі, всупереч тому, що ОСОБА_8 перед цим запевнював їх, що потерпілих в домі не буде, а тому скоїли розбійний напад, про що покинувши будинок потерпілих ОСОБА_8 не повідомили (т.3, а.с. 48-50).

Суд першої інстанції, критично оцінивши показання засудженого ОСОБА_8 та поставивши під сумнів показання допитаних в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 в скоєні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_18 , послався у вироку на показання вказаних свідків, які були дані ними під час досудового розслідування та під час судового розгляду кримінальної справи за їх обвинуваченням в скоєнні розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_18 .

Так, районний суд зазначив у вироку, що згідно цих показань, за пропозицією ОСОБА_8 , між ним та ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , була досягнута згода щодо спільного розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_18 , а ОСОБА_8 безпосередньо приймав участь в розбійному нападі (т.1, а.с. 64-65, 69, 73, 78, 83, ).

Разом з цим, такий висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає безпідставним та необґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_8 , свою вину у скоєнні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 187 КК України визнавав тільки в явці з повинною від 13.08.2012 року (т.1, а.с. 97-98).

В подальшому, під час допитів на досудовому слідстві ОСОБА_8 відмовився від зізнання в скоєнні розбійного нападу та наполягав на тому, що розбійний напад не скоював, а вважав, що, знаходячись біля будинку потерпілих ОСОБА_18 , спостерігаючи за обстановкою, він приймає участь у крадіжці разом з ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , які проникли в будинок потерпілих, за попередньою змовою з ним на скоєння крадіжки (т.1, а.с. 132, 141, 143, 153-154). Аналогічні показання ОСОБА_8 дав в суді першої та апеляційної інстанції (т.3, а.с. 52-53).

Колегія суддів не погоджується з твердженням районного суду, що вина засудженого ОСОБА_8 підтверджується його явкою з повинною, оскільки отримання явки з повинною, на думку колегії суддів, відбулося з порушенням вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В рішенні Європейського суду з прав людини від 29.11.1996 року у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства», зазначено, що той факт, що заявник дав свідчення до висунення йому обвинувачень, не виправдовує використання їх під час розгляду кримінальної справи через визнання такими, що порушують право не свідчити проти себе.

В рішенні ЄСПЛ від 18.12.2008 року у справі «Луценко проти України», зазначено, що достовірність доказів дуже сумнівна, якщо вони отримані з порушенням права не давати показань або не свідчити проти себе, та що право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення у кримінальній справі намагається довести вину обвинуваченого, не наводячи доказів, отриманих усупереч волі останнього із застосуванням методів примусу або пригнічення. Якщо виникають сумніви в достовірності певного джерела доказів, то відповідно його необхідно підтвердити доказами, отриманими з інших джерел.

Крім того, колегією суддів встановлено, що показання потерпілого ОСОБА_12 , наведені у вироку районного суду, не містять в собі доказів вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. В них відсутні посилання на участь ОСОБА_8 в розбійному нападі, та стосуються ці показання обставин вчинення розбійного нападу ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , які засуджені вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 22 серпня 2012 року (т.3, а.с. 47).

Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які суд привів як докази в розумінні положень ст. 65 КПК України (в ред.1960р.) також не є доказами, які б вказували на причетність ОСОБА_8 до скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. При цьому показання свідка ОСОБА_13 підтверджують показання ОСОБА_8 про те, що він 07.03.2012 року, разом з іншими особами прибув до місця проживання потерпілих та знаходився значний час в полі зору свідка, та фактично підтверджують версію засудженого ОСОБА_8 про те, що він не заходив в будинок потерпілих разом з ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 (т.3, а.с. 53-54, 48).

Посилання районного суду у вироку, як на докази, які підтверджують вину ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 187 КК України на дослідженні під час судового слідства протоколи слідчий дій, а саме на: протокол огляду місця події від 08.03.2012 року; протокол огляду місця події - ділянки місцевості від 08.03.2012 року; протоколом добровільної видачі мобільних телефонів від 08.03.2012 року; висновок додаткової судово-дактилоскопічної експертизи від 15.04.2012 року; протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_15 від 14.03.2012 року; висновок судово-балістичної експертизи від 26.04.2012 року; протокол огляду місця події від 14.03.2012 року; протокол виїмки від 17.03.2012 року; протокол виїмки від 16.03.2012 року; протокол пред`явлення предметів для впізнання від 05.04.2012 року; протокол відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 від 15 і 20 березня 2012 року; протокол пред`явлення фотознімків для впізнання від 13 серпня 2012 року; явка з повинною ОСОБА_8 від 13.08.2012 року; вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 22 серпня 2012 року відносно ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 - є неспроможними, та суперечать фактичному змісту вказаних процесуальних документів.

Як встановлено колегією суддів, зазначені письмові докази фактично достовірно підтверджують тільки наступні обставини: до будинку потерпілих Перчеклій проникли саме ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 ; проникнувши до будинку вказані особи вчинили розбійний напад на потерпілих з погрозою застосування пістолету; в помешканні потерпілих за результатами огляду були виявлені сліди пальців рук ОСОБА_16 ; потерпілий ОСОБА_12 впізнав речи, які були вилучені осіб, які проникли до його будинку та вчинили розбійний напад. Разом з цим, жодних посилань на обставини, що підтверджують факт скоєння ОСОБА_8 розбійного нападу, вказані протоколи слідчих дій не містять (т.1, л.д. 6-13, л.д.14, 15, 20-27, 30-33, 36, 39, 42, 44, 46, 52-56, 57, 64-65, 73-74, 83, 97-98, 103-104, 110-111, 118-119).

Що стосується висновків районного суду про те, що вина ОСОБА_8 підтверджується показаннями ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_20 , які вони давали під час досудового розслідування та під час розгляду виділеної кримінальної справи відносно них, за результатами якого Іллічівським міським судом Одеської області було ухвалено вирок від 22 серпня 2012 року, а показання які вказані особи дали під час судового розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції оцінив критично та не взяв до уваги, то колегія суддів не може погодитися з такими висновками районного суду, з огляду на наступне.

Відповідно до протоколів допитів ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , під час досудового розслідування, вказані особи давали суперечливі та непослідовні показання щодо обставин вчинення злочину, ролі ОСОБА_8 у вчиненні злочину та його обізнаності щодо дій інших співучасників в будинку потерпілих.

Зокрема, ОСОБА_15 , будучи допитаний в якості обвинуваченого 15.03.2012 року та в якості свідка в рамках виділеної кримінальної справи відносно ОСОБА_8 , давав суперечливі показання щодо того, хто саме запропонував скоїти розбійний напад на будинок потерпілих, одночасно зазначивши спочатку допиту, що напад запропонував вчинити він, отримавши інформацію про будинок від свого знайомого на ім`я ОСОБА_21 , а в подальшому, під час цього ж допиту, вказав, що злочин запропонував вчинити ОСОБА_8 . Під час цього ж допиту ОСОБА_15 пояснив, що до будинку потерпілих зайшли ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_8 , а він залишився на вулиці, спостерігати за обстановкою (т.1, а.с. 69, 99-102).

Аналогічні показання ОСОБА_15 дав під час проведення за його участю відтворення обстановки та обставин події від 15.03.2012 року та під час проведення з ним впізнання від 13.08.2012 року (т.1, а.с. 64-65, 103-104).

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_15 відмовився від проведення очної ставки з ОСОБА_8 (т.1, а.с.146).

Відповідно до вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 22 серпня 2012 року, під час судового розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_15 , ОСОБА_17 і ОСОБА_16 за вчинення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_18 , з якої були виділені в окреме провадження матеріали відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_15 поясняв суду, що за його пропозицією, розбійний напад на потерпілих було вчинено ним, ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_15 зазначив, що він, ОСОБА_17 і ОСОБА_16 проникли в будинок потерпілих, а ОСОБА_8 залишився на вулиці спостерігати за обстановкою (т.1, а.с. 210-216).

Таким чином, під час досудового розслідування справи та судового розгляду справи відносно ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , останній давав суперечливі та непослідовні показання щодо обставин вчинення ним злочину, ролі ОСОБА_8 у вчиненні злочину та обізнаності останнього щодо дій інших співучасників в будинку потерпілих. На вказані протиріччя районний суд уваги не звернув та необґрунтовано визнав допустимими та достовірними показання ОСОБА_15 , данні ним під час досудового розслідування.

Допитаний в якості обвинуваченого 16.03.2012 року та в якості свідка в рамках виділеної кримінальної справи відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , дав суперечливі показання щодо того, хто саме запропонував скоїти розбійний напад на будинок потерпілих, одночасно зазначивши спочатку під час допиту, що напад запропонував вчинити ОСОБА_15 , а в подальшому, змінивши свої показання, вказав, що злочин запропонував вчинити ОСОБА_8 . Під час цього ж допиту ОСОБА_16 , спростувавши показання ОСОБА_15 , пояснив, що до будинку потерпілих зайшли він ОСОБА_17 і ОСОБА_15 , а ОСОБА_8 , будучи обізнаним про розбійний напад, залишився на вулиці, спостерігати за обстановкою (т.1, а.с. 78, 113-117).

Аналогічні показання ОСОБА_16 дав під час проведення з ним впізнання від 13.08.2012 року (т.1, а.с. 118-119).

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ОСОБА_16 відмовився від проведення очної ставки з ОСОБА_8 (т.1, а.с.147).

Відповідно до вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 22 серпня 2012 року, під час судового розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_15 , ОСОБА_17 і ОСОБА_16 за вчинення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_18 , з якої була виділена в окреме провадження матеріали відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_16 поясняв суду, що за пропозицією ОСОБА_15 , розбійний напад на потерпілих було вчинено ним, ОСОБА_17 , ОСОБА_15 і ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_16 зазначив, що він, ОСОБА_17 і ОСОБА_15 проникли в будинок потерпілих, а ОСОБА_8 залишився на вулиці спостерігати за обстановкою (т.1, а.с. 210-216).

Таким чином, під час досудового розслідування ОСОБА_16 давав суперечливі та непослідовні показання щодо обставин вчинення ним злочину, зокрема того, хто запропонував вчинити злочин. На вказані протиріччя районний суд уваги не звернув та необґрунтовано визнав допустимими та достовірними показання ОСОБА_16 , данні ним під час досудового розслідування.

Допитаний в якості обвинуваченого 21.03.2012 року та в якості свідка в рамках виділеної кримінальної справи відносно ОСОБА_8 , а також під час проведення з ним впізнання від 13.08.2012 року, ОСОБА_17 поясняв, що розбійний напад йому запропонував вчинити ОСОБА_8 , до будинку потерпілих проникли він ОСОБА_17 і ОСОБА_15 , а ОСОБА_8 , будучи обізнаним про розбійний напад, залишився на вулиці, спостерігати за обстановкою (т.1, а.с. 87, 106-109, 110-111).

Відповідно до вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 22 серпня 2012 року, під час судового розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_15 , ОСОБА_17 і ОСОБА_16 за вчинення розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_18 , з якої була виділена в окреме провадження матеріали відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_17 поясняв суду, що за пропозицією ОСОБА_8 , розбійний напад на потерпілих було вчинено ним, ОСОБА_16 , ОСОБА_15 і ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_17 зазначив, що він, ОСОБА_16 і ОСОБА_15 проникли в будинок потерпілих, а ОСОБА_8 залишився на вулиці спостерігати за обстановкою (т.1, а.с. 210-216).

Разом з цим, 27.08.2012 року, під час проведення очної ставки між ОСОБА_8 і ОСОБА_17 , останній змінив свої показання та пояснив, що ОСОБА_8 запропонував йому вчинити крадіжку з будинку потерпілих ОСОБА_18 . Прибувши до будинку потерпілих ОСОБА_8 сказав, що потерпілих вдома не має, після чого ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 проникли до будинку потерпілих, а ОСОБА_8 залишився на вулиці спостерігати за обстановкою (т.1, а.с.143-145).

Таким чином, під час досудового розслідування ОСОБА_17 давав суперечливі та непослідовні показання щодо обставин вчинення ним злочину, ролі ОСОБА_8 у вчиненні злочину та обізнаності останнього щодо дій інших співучасників в будинку потерпілих. На вказані протиріччя районний суд уваги не звернув та необґрунтовано визнав допустимими та достовірними показання ОСОБА_17 , данні ним під час досудового розслідування.

Разом з цим, відповідно до протоколу судового засідання в суді першої інстанції, під час судового розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_8 , будучи допитаними в якості свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , частково змінили своїх показання, які вони давали в рамках досудового розслідування та судового розгляду справи відносно них, та пояснили суду, що в березні 2012 року ОСОБА_8 запропонував їм скоїти крадіжку з будинку потерпілих ОСОБА_18 , до будинку ОСОБА_8 не заходив та не був обізнаний, що вони, проникнувши до будинку потерпілих, скоїли розбійний напад, та вважав, що вони скоїли крадіжку (т.3, а.с. 48-50).

Практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄС у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення ЄС у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Оцінюючи досліджені у судовому засіданні докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що беззаперечних, достатніх та об`єктивних доказів того, що ОСОБА_8 приймав участь у розбійному нападі на потерпілих, суду не надано. Показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 не були послідовними і досить сильно різнилися, а показання засудженого ОСОБА_8 , у той же час, були послідовними.

З урахуванням того, що під час судового розгляду даної справи в районному суді ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 категорично наполягали на тому, що ОСОБА_8 запропонував їм скоїти крадіжку з будинку потерпілих, що до будинку останній не заходив, не був обізнаний, що вони скоїли розбійний напад, та вважав, що вони скоїли крадіжку, колегія суддів, з урахуванням послідовних показань засудженого ОСОБА_8 протягом досудового і судового слідства, та встановленої непослідовності та істотної суперечливості показань ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , які вони давали під час досудового розслідування, вважає, що показання дані вказаними свідками під час судового розгляду кримінальної справи відносно ОСОБА_8 , не є достатніми для визнання доведеної вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, але є достовірними, допустимими та достатніми для визнання ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України.

Оцінюючи показання засудженого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 , які вони давали в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи, дії ОСОБА_8 невірно кваліфіковані судом, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що за встановлених у даній кримінальній справі фактичних обставинах справи, є доведеною вина ОСОБА_19 в тому, що засуджений ОСОБА_8 , запропонував і заздалегідь домовився з ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 скоїти крадіжку з будинку потерпілих ОСОБА_18 . Після проникнення ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 в будинок потерпілих, під час скоєння останніми розбійного нападу на потерпілих ОСОБА_18 , які за переконанням ОСОБА_8 не повинні були бути вдома, ОСОБА_8 був впевнений, що ОСОБА_17 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 скоюють саме крадіжку з будинку потерпілих. При цьому ОСОБА_8 усвідомлював, що його дії, які полягали в спостережені за навколишнім оточенням з метою попередження інших співучасників про небезпеку, також є злочинними і він діє як співучасник злочину, а саме крадіжки, яку саме він запропонував скоїти. Тому, виконуючи відведену йому роль, ОСОБА_8 , умисно діяв в групі осіб, які заздалегідь домовилися про скоєння крадіжки шляхом проникнення в житло потерпілих, та бажав наслідків у виді таємного заволодіння майном потерпілих.

Таким чином, зазначена зміна апеляційним судом правової кваліфікації дії засудженого тягне за собою застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжкий злочин, а тому відповідно до положень ч. 2 ст. 373 КПК України (в ред.1960р.) суд апеляційної інстанції змінює вирок.

В зв`язку з наведеним, враховуючи положення ст. 29 КК України, правову кваліфікацію злочину, вчиненого засудженим ОСОБА_8 необхідно змінити з ч. 3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, та з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в житло - на ч. 3 ст. 185 КК України, як крадіжка, скоєна за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.

Враховуючи, що повторність вчинення злочину не була врахована органом досудового розслідування при кваліфікації дії ОСОБА_8 при пред`явлені обвинувачення, апеляційний суд позбавлений можливості збільшити обсяг обвинувачення та врахувати цю кваліфікуючу ознаку при кваліфікації дії засудженого за ч.3 ст.185 КК України. Однак, враховуючи той факт, що ОСОБА_22 має непогашену судимість за вироком Київського районного суду м. Одеси від 23.12.2005 року за ч. 2 ст. 186 КК України, ця обставина враховується апеляційним судом при призначенні покарання засудженому.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, поряд з іншими завданнями, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

Згідно з роз`ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (в редакції Постанови Верховного Суду №8 від 12.06.2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України та чи повинен він це покарання відбувати, колегія суддів, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До обставин, які у відповідності до положень ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 , колегія суддів відносить: визнання засудженим своєї вини, щире каяття у вчиненні злочину, добровільне та повне відшкодування потерпілим спричинених збитків, що підтверджується наданими апеляційному суду документами.

До обставин, які у відповідності до положень ст. 67 КК України обтяжують покарання, колегія суддів відносить рецидив злочинів.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_8 апеляційний суд приймає до уваги конкретні обставини кримінальної справи, роль ОСОБА_8 у вчиненні злочину, а саме те, що він був організатором і співвиконавцем злочинного посягання на майно потерпілих, яке, у відповідності до положень ст. 12 КК України є тяжким злочином, а запропонований ним злочин, в результаті дії співучасників, перейшов у розбійний напад з застосуванням насильства відносно потерпілих та зброї, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи засудженого. ОСОБА_8 офіційно не працює, характеризується посередньо, має не погашену судимість за ч. 2 ст. 186 КК України, а саме за грабіж з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я особи, вчинений групою осіб (т.1., а.с. 185-186, 189-193).

За таких обставин колегія суддів вважає, що справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Враховуючи все вищенаведене, апеляційна скарга захисника засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні, з перекваліфікацією дій останнього на закон про менш тяжке кримінальне правопорушення, яке передбачене ч. 3 ст. 185 КК України. Підстав для призначення покарання з застосуванням положень ст.69 КК України та звільнення засудженого від відбування покарання на підставі положень ст.75 КК України, про що просять засуджений та його захисник, колегія суддів не знаходить.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 373 КПК України (в ред.1960р.), колегія суддів, -

ухвалила:
Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 09 квітня 2013 року -задовольнити частково.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 09 квітня 2013 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок районного суду залишити без зміни.

Ухвала підлягає оскарженню протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, засудженим - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді апеляційного суду
Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4