Справа № 161/8775/13-к Провадження № 11-кп/773/5/16 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 197-1, ч. 3 ст. 197-1, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК УКраїни Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 січня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 грудня 2013 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, приватний підприємець, раніше не судимий,
виправданий за ч. 3 ст. 197-1 КК України за відсутністю у діянні обвинуваченого складу злочину, за ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України за недоведеністю вчинення обвинуваченим злочинів.
Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_7 у жовтні 2009 року самовільно розпочав будівництво кафе, проектна документація якого не погоджувалася у встановленому законом порядку, на самовільно зайнятій земельній ділянці біля житлового будинку АДРЕСА_2 , площею 986,60 метрів квадратних, яке закінчив у липні 2011 року.
Згодом, у липні 2011 року ОСОБА_7 вніс у офіційний документ декларацію про готовність об`єкта до експлуатації з метою її подальшого використання завідомо неправдиві відомості про те, що відповідальною особою інженером з технічного нагляду за будівництвом об`єкта є ОСОБА_9 , генеральним підрядником ПП «Простір», виконробом ОСОБА_10 , головним інженером проекту ОСОБА_11 .
Після цього вказана декларація була використана ОСОБА_7 шляхом подання до інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у Волинській області та 25 серпня 2011 року затверджено будівлю кафе на АДРЕСА_2 , і введено в експлуатацію, що надало право першому укласти договори про постачання на прийнятий в експлуатацію об`єкт для функціонування ресурсів, зокрема постачання води, газу, тепла, включення даних до державної статистичної звітності та подальшого оформлення права власності на неї.
За цим обвинуваченням вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 грудня 2013 року ОСОБА_7 виправдано за ч. 3 ст. 197-1 КК України за відсутністю у діянні обвинуваченого складу злочину та за ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України за недоведеністю вчинення обвинуваченим злочинів.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що обвинувачення не знайшло свого підтвердження у ході судового слідства. Відсутні докази, які підтверджували б розміщення будівельного майданчика на самовільно зайнятій земельній ділянці та кримінально-караний факт самовільного зайняття земельної ділянки, що має наслідком відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину самовільного будівництва будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині першій ст. 197-1 КК України. Стороною обвинувачення не надано доказів, що саме ОСОБА_7 заповнював декларацію про готовність об`єкта до експлуатації. Крім того, надання декларації статусу офіційного документа відбувається після її реєстрації уповноваженим органом, тому на момент її заповнення замовником перша не є офіційним документом, а її підроблення має місце у випадку, коли після реєстрації замовник змінив її зміст шляхом внесення недостовірних даних. Щодо використання вказаної декларації, з вироку суду вбачається, що слідством не здобуто доказів про підроблення ОСОБА_7 офіційного документу, що зумовлює відсутність у його діях використання підробленого документа.
Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор оскаржує його з мотивів незаконності, необґрунтованості та невмотивованості. Просить суд скасувати вирок суду першої інстанції на підставі п.п. 1, 2, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за всіма інкримінованими органом досудового розслідування злочинами.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляцію в повному обсязі та у судових дебатах просив призначити ОСОБА_7 покарання за вчинені злочини і звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності, міркування обвинуваченого та захисника, які заперечили проти задоволення апеляції, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку апеляційного суду, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, не дотримався.

Згідно ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 197-1, ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, суд першої інстанції у вироку не проаналізував та не надав належної юридичної оцінки зібраним доказам для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, підробленні офіційного документа, який посвідчується громадянином-підприємцем, що має право посвідчувати такий документ, і який надає права, з метою використання його підроблювачем, та використанні завідомо підробленого документа.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення умислу першого на самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці та відсутність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 197-1 КК України, з чим апеляційний суд погодитися не може.

Матеріалами провадження стверджується, що постановою від 13.11.2009 року ОСОБА_7 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 53-1 КУпАП самовільне зайняття земельної ділянки. Крім того, актом від 02.07.2008 року земельну ділянку винесено в натурі та закріплено межовими знаками, а актом від 11.07.2008 року проведено прийом-передачу цієї земельної ділянки між Луцькою міською радою та ОСОБА_7 .

Об`єктом злочину, що полягає у самовільному будівництві будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, є встановлений законодавством порядок будівництва на земельних ділянках відповідних об`єктів (будівель та споруд).

Таке самовільне будівництво полягає у веденні на самовільно зайнятій земельній ділянці без належного дозволу будівельних робіт та виконанні монтажних робіт зі спорудження нового об`єкта будівлі чи споруди.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, самовільне будівництво ОСОБА_7 кафе на самовільно зайнятій земельній ділянці біля житлового будинку АДРЕСА_2 , полягало в огородженні земельної ділянки, розміщенні товарів, техніки та будівельних матеріалів.

Факт самовільного будівництва вказаного кафе підтверджується показаннями самого ОСОБА_7 під час його допиту в суді апеляційної інстанції, який визнав, що кафе збудував на іншій земельній ділянці, оскільки на виділеній побудова його неможлива із-за комунікаційних мереж.

Разом з тим, склад даного злочину наявний незалежно від розміру шкоди, завданої законному володільцю або власнику.

У диспозиції вказаної статті самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині першій цієї статті, означає, що самовільно зайнята земельна ділянка є місцем самовільного будівництва та не належить до земель, визначених частиною другою цієї статті.

Таким чином, зі змісту вказаної кримінально-правової норми випливає, що злочином визнається самовільне будівництво будівлі (споруди) не лише за умови, що самовільне зайняття земельної ділянки заподіяло значну шкоду.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку, що у діях ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, а саме самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині першій цієї статті.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину підтверджується матеріалами кримінального провадження. Зокрема, першому рішенням Луцької міської ради № 28/62 від 19.06.2009 року продовжено договір оренди земельної ділянки для обслуговування літнього кафе на 5 років. Згідно технічної документації, зокрема робочого проекту, дане кафе має бути збудоване з полегшених конструкцій, оскільки розміщене на земельній ділянці, де проходять комунікаційні мережі, і в разі доступу до них, даний об`єкт можна було демонтувати. Хоча ОСОБА_7 збудовано капітальну будову на земельній ділянці зовсім іншій, яка не була відведена йому для цих цілей. Крім того, в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 ствердила, що на прохання ОСОБА_7 складала два проекти.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 16.04.2013 року, при вимірюванні будівлі кафе на АДРЕСА_2 , встановлено, що площа будівлі складає понад 140 кв.м. Вказаний об`єкт нерухомості розташований не на земельній ділянці, яка надавалася ОСОБА_7 в оренду.

Робочим проектом об`єктом будівництва передбачалася одноповерхова будівля прямокутної форми з розмірами 16,0 на 6,5 м. Основні техніко-економічні показники: площа забудови 113,4 кв.м, будівельний об`єм 396,9 кв.м, загальна площа 162,8 кв.м.

Відповідно до технічного паспорта на будівлю кафе, виготовленого Волинським ОБТІ, існуюча будівля має такі показники: площа забудови 163,38 кв.м, загальна площа 242,6 кв.м.

При проведенні візуального обстеження існуючої будівлі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » встановлено, що будівля кафе двоповерхова. Таким чином, план існуючої будівлі не відповідає проектній.

При співставленні робочого проекту з існуючою будівлею кафе встановлено, що існуюча будівля не відповідає робочому проекту.

Вищенаведене свідчить про те, що будівля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не відповідає проектній документації, погодженої Департаментом містобудування та архітектури Луцької міської ради у 2009 році.

Як ствердили свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , журнал робіт об`єкту кафе, акти огляду прихованих і схованих робіт, журнал авторського нагляду за будівництвом складалися формально, і вони не здійснювали робіт, зазначених в цих документах. Свідок ОСОБА_12 вказав, що ОСОБА_11 та ОСОБА_13 на підприємстві «Міськпроект» не працювали, проект ОСОБА_7 він не виготовляв і розрахунок за нього останнім не проводився.
Внесення до детального плану території 40-Ж-2 у м. Луцьку будівлі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не спростовує доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні самовільного будівництва.

Матеріалами провадження стверджується, що датою реєстрації права власності ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на вказане кафе є 17.06.2011 року, а згідно рішення Луцької міської ради № 38/34 від 27.02.13 року проект корегування детального плану території 40-Ж-2 у м. Луцьку, у якому вказана будівля « ІНФОРМАЦІЯ_2 », затверджена вже після передачі об`єкта нерухомості ОСОБА_7 іншим власникам.

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги, що саме ОСОБА_7 заповнював і подавав декларацію про готовність об`єкта до експлуатації в інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю у Волинській області. Це стверджується поясненнями самого ОСОБА_7 , даними в суді апеляційної інстанції, який не заперечував вказані обставини.
Згідно примітки до ст. 358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, що спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Така характеристика предмета злочину, як надання прав або звільнення від обов`язків означає, що документами визнаються письмові акти, які посвідчують наявність юридично значимих фактів і джерелом походження яких є особа, яка має право видавати чи посвідчувати відповідні документи.

Об`єктивною стороною даного злочину є підроблення документа з метою використання його як самим підроблювачем, так і іншою особою, в тому числі внесення у документ неправдивих відомостей.

Як вбачається з декларації про готовність об`єкта до експлуатації, вона містила інформацію, що технічний нагляд за будівництвом здійснював ОСОБА_9 , генеральним підрядником об`єкта був ПП «Простір», будівельні роботи виконував ОСОБА_10 , а головним інженером проекту була ОСОБА_11 Декларація засвідчувала подію завершення будівництва об`єкта та була підставою для введення кафе в експлуатацію.
У суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , хоч і підтвердили свою причетність до розробки технічної та проектної документації на будівництво кафе, проте ствердили, що не здійснювали технічного та авторського нагляду за будівництвом вказаного об`єкту, свідок ОСОБА_10 вказав про невиконання робіт, зазначених в актах.

Не заслуговують на увагу обґрунтування суду першої інстанції про те, що декларація про готовність об`єкта до експлуатації набуває статусу офіційного документа після її реєстрації, а її підроблення має місце тоді, коли замовник змінив її зміст шляхом часткового внесення недостовірних даних.

Вказаний злочин вважається закінченим з моменту підроблення офіційного документа, тобто внесення у нього неправдивих відомостей, а його використання з моменту пред`явлення (надання) підробленого документа, незалежно від того, чи вдалося винному досягнути поставленої мети.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вніс у декларацію про готовність об`єкта до експлуатації з метою її подальшого використання завідомо неправдиві відомості та використав підроблений ним документ, надавши його на затвердження в інспекцію Державного архітектурно-будівельного контролю у Волинській області, в результаті чого кафе на вул. Конякіна, 25Б, у місті Луцьку, було введено в експлуатацію.
Крім того, ОСОБА_7 знав про те, що самовільно збудоване ним кафе знаходиться на самовільно зайнятій земельній ділянці, і не зважаючи на це, з метою введення його в експлуатацію завідомо підробляв декларацію і використав її, надавши на затвердження.

На думку апеляційного суду, декларація є офіційним документом, оскільки складена з дотриманням визначених законом форм та містить передбачені законом реквізити.

Враховуючи зібрані у кримінальному провадженні докази у їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку, що у діях ОСОБА_7 наявний склад злочинів, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, а саме підроблення офіційного документа, який посвідчується громадянином-підприємцем, що має право посвідчувати такі документи, і який надає права з метою його використання підроблювачем та використання завідомо підробленого документа.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_16 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, що належать до категорії злочинів невеликої тяжкості, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, на утриманні має неповнолітню дитину.

Обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, апеляційний суд не вбачає.

Призначення ОСОБА_16 покарання у виді штрафу, на думку апеляційного суду, відповідатиме ст.ст. 50, 65 КК України та буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчиненню ним нових злочинів.

У відповідності до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 197-1 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , скоєно останнім у серпні 2009 року, а за ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України у липні 2011 року, які є злочинами невеликої тяжкості і не такими, що переривають строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, тому ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Апеляційний суд доходить висновку, самовільно зайняту земельну ділянку біля житлового будинку АДРЕСА_2 , залишити у власності територіальної громади міста Луцька, а будівлю кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , залишити за ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оскільки за ними зареєстрована дана нерухомість.

Документальні речові докази слід зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Витрати за проведення експертизи з ОСОБА_7 не стягувати та проводити за рахунок держави.

У зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в силу вимог п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України судове рішення підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 в частині його виправдання за ч. 3 ст. 197-1, ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 197-1, ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, та призначити покарання:

за ч. 3 ст. 197-1 КК України у вигляді штрафу у розмірі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 (вісім тисяч п`ятсот) гривень;

за ч. 1 ст. 358 КК України у вигляді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (тисячу сімсот) гривень;

за ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного кримінального покарання за ч. 3 ст. 197-1, ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Речові докази самовільно зайняту земельну ділянку біля житлового будинку АДРЕСА_2 , залишити у власності територіальної громади міста Луцька.

Будівлю кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , залишити за ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Документальні речові докази зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий
Судді