АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 541/2951/15-к Номер провадження 11-кп/786/139/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.186 КК т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем - ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційною скаргою прокурора Миргородської міжрайонної прокуратури Полтавської області на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 листопада 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодружений, не працюючий, уродженець с.Першотравневе Зіньківського району Полтавської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 27.03.2009 року вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області за ч.1 ст. 190, ст. 75 КК України до 2-х років обмеження волі з випробуванням на іспитовий строк 2 роки;

- 16.03.2009 року Миргородським міськрайонним суом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 190, 70, 71 КК України до 4-х років позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково на 7 місяців 16 днів постановою Ленінського районного суду м. Полтава від 07.08.2012 року,

засуджений:

-за ч.2 ст. 125 КК України на 3 місяці арешту,

-за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 6 місяців арешту,

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6-ти місяців арешту.
За вироком суду, 10 жовтня 2015 року близько 15 год. 35 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Миргороді на подвір`ї поблизу будинку №181-Б по вулиці Гоголя побачив потерпілого ОСОБА_9 та діючи на ґрунті особистих неприязних відносин до потерпілого, що існували тривалий проміжок часу, підбіг до нього ззаду та наніс йому один удар кулаком руки в область лівого виска і натягнувши йому капюшон від жилетки на обличчя наніс ще декілька ударів в область затилку та по верхній частині спини, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи наступні тілесні ушкодження: закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, що по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я та не є небезпечними для життя в момент спричинення.

В процесі заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 помітив в кишені його штанів мобільний телефон. Маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, обвинувачений витягнув цей мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 420 грн. в якому знаходилася сім-карта мобільного оператора «Лайф», вартістю 20 грн., протиправно заволодівши ним.

З викраденим телефоном обвинувачений ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд та заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 440 грн.
В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і правильності кваліфікації, зазначив, що вирок суду є незаконним через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що висновок суду про тяжке соціально-економічне становище в державі, що сприяє росту безробіття та як наслідок злочинності, як обставина, яка відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_7 не відповідає фактичним обставинам справи, а застосування ст.69 КК України призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.125 ч.2, 186 ч.2 та призначити за ст.125 ч.2 КК України 6 місяців арешту, за ст.186 ч.2 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність скасування вироку, оскільки безпідставно застосувавши ст.69 КК України, суд призначив ОСОБА_7 надто м`яке покарання, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 , які вважали вирок суду законним, а апеляцію прокурора безпідставною, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125 та ч.2 ст.186 КК України і кваліфікація його дій за вказаними статтями в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Твердження в апеляції про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є суперечливими, оскільки з мотивувальної частини апеляційної скарги убачається, що фактично у апеляції прокурором ставиться питання лише про м`якість покарання, визначеного ОСОБА_7 оскаржуваним вироком суду.

При цьому фактичні обставини, встановлені судом, повністю узгоджуються з фактичними обставинами, встановленими під час досудового слідства кримінального провадження та відповідають обвинуваченню, яке підтримував прокурор в ході судового розгляду.

Крім цього, прокурор помилково відносить до фактичних обставин справи наявність чи відсутність пом`якшуючих покарання обставин, які згідно ст. 65 КК України враховуються при призначенні покарання.

Розглядаючи провадження відповідно до вимог ст.404 КПК України в межах апеляційної скарги, у якій ставиться питання про безпідставне застосування ст.69 КК України колегія суддів вважає, що вирішуючи питання про вид і розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції правильно урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також пом`якшуючі покарання обставини та визначив йому покарання, яке є достатнім і справедливим.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, негативно характеризується за місцем проживання, у зв`язку з чим суд дійшов переконання, що відбувати покарання він повинен реально.

Рішення суду про необхідність застосування ст.69 КК України з метою переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції частини 2 статті 186 КК України колегія суддів вважає мотивованим з урахуванням пом`якшуючих покарання обставин: щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, кількості та вартості викраденого майна, а також виходячи з того, що обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_9 раніше були співвиконавцями злочину, за який вони засуджувались 16.03.2009 року вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області і саме з цим пов`язані їх тривалі неприязні стосунки.

У вироку суд правильно зазначив, що враховує відношення потерпілого ОСОБА_9 .

Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_9 не має претензій до ОСОБА_7 , не заявляв цивільний позов, збитки йому відшкодовано шляхом повернення телефону, який добровільно видав ОСОБА_7 відразу після вчинення злочину, у судових дебатах просив суворого не карати останнього та не позбавляти волі. Потерпілий погодився з вироком суду і не оскаржив його в апеляційному порядку.

Також, згідно дослідженого апеляційним судом висновку про стан здоров`я ОСОБА_9 він хворіє на виразкову хворобу 12-ти персної кишки (а.с.70).

Твердження в апеляції прокурора про те, що така пом`якшуюча обставина як тяжке соціально-економічне становище в державі, що сприяє росту безробіття та, як наслідок, злочинності не знайшла свого підтвердження, бо вказані обставини не могли вплинути на мотиви злочину колегія вважає непереконливими, оскільки складне економічне становище є причиною того, що ОСОБА_7 , як особа, що має середню спеціальну освіту, не може знайти офіційну роботу, а займається підробітками без належного оформлення трудового договору, про що він заявив під час апеляційного розгляду.

Не може ураховуватись при призначенні покарання і така обставина як відсутність сім`ї, яка згідно апеляції прокурора може свідчити про його негативну характеристику.

Призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України та принцип поглинення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді провадження не встановлено.

Підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та постановлення нового вироку колегія суддів не убачає.

Разом з тим, Законом №838-УІІІ від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24.12.2015 року внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів провадження видно, що запобіжний захід був змінений щодо ОСОБА_7 на тримання під вартою вироком суду 23.11.2015 року.

За таких обставин строк його попереднього ув`язнення слід рахувати з 23.11.2015 року до 02.02.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Миргородської міжрайонної прокуратури Полтавської області залишити без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

На підставі ч.2 ст.404 КПК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 23.11.2015 року до 02.02.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у 3-х місячний строк з моменту проголошення, а засудженим, що утримується під вартою у цей же строк з часу вручення копії судового рішення.

с у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3