АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2279/15 Справа № 208/2772/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002680 від 12 грудня 2014 року, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 жовтня 2015 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, громадянки України, проживаючої в кв. АДРЕСА_1 ,

за участю :

прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.309 та ч.1 ст.317 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі

-за ч. 1ст. 317 КК України- 4 роки позбавлення волі

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 4 роки.

На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на неї відповідних обов`язків.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_7 , в середині вересня місяця 2013 року, перебуваючи в «Шамишиній балці» в м. Дніпродзержинську, нарвала листя коноплі, після чого за місцем свого мешкання, а саме в кв. АДРЕСА_1 , висушила та подрібнила нарване нею листя коноплі, та почала зберігати для власного вживання, без мети збуту.

Після чого, 12 грудня 2014 року в період часу з 11 години 30 хвилин до ІІ години 53 хвилини працівниками міліції у присутності двох понятих на підставі письмової заяви та добровільної згоди ОСОБА_7 , як власника квартири проведено огляд вищезазначеної квартири, в ході проведення якої в кімнаті на телевізорі було виявлено та вилучено металеву банку з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, в подрібненому стані масою 26,343 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс.

Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 24,236 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбала, виготовила та зберігала для особистого вживання, без мети збуту.

Крім того, 12.12.2014 приблизно об 11.00 годині (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , знаходячись за адресою свого мешкання, куди прийшов її знайомий ОСОБА_9 , маючи умисел на надання, приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, на прохання ОСОБА_9 безоплатно надала приміщення своєї квартири, як приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу. В той же день, тобто 12.12.2014 приблизно 11.00 годині (більш точний час під час досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_9 , знаходячись у вище зазначеній квартирі, вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції, придбаний ним раніше та принесений з собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, який містився в медичному шприці об`ємом 2 мл.

В той же день, 12.12.2014, в період часу з 11 години 30 хвилин до 11 години, під час огляду приміщення квартири АДРЕСА_1 , тобто за місцем мешкання ОСОБА_7 , проведеного працівниками міліції на підставі добровільної письмової згоди ОСОБА_7 , у присутності двох понятих. ОСОБА_9 на пропозицію співробітників міліції добровільно видати заборонені предмети, з правої кишені одягненої на нього куртки, дістав та добровільно надав працівникам міліції одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл. з залишками рідини бурого кольору.

12.12.2014 о 12 годині 05 хвилин в КЗ «ДМЛ №1» ДОР» проведено медичний огляд ОСОБА_9 лікарем наркологом, який встановив, що ОСОБА_9 знаходився в стані одурманювання викликаному вживанням опіатів. 16.12.2014 р в шприці з залишками рідини світло - коричневого кольору виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масу якого визначити неможливо у зв`язку з його недостатньою кількістю.

Своїми умисними діями, ОСОБА_7 , надала приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області ОСОБА_6 просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, зменшивши обвинуваченій строк призначеного покарання та за ч 1 ст. 317 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі до 3 років 3 місяців. За ч.1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,остаточно призначити покарання у виді 3( три) років 3( три) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п.п.2,3,4 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

Прокурор посилається на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 69-1 КК України, яке повинно було застосоване.

Вважає правильним рішення суду про звільнення засудженої ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком визначеним судом, який складає два роки.

В обґрунтування своїх вимог, посилається на те, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 , залишив поза увагою наявність підстав до застосування положень ст.69-1 КК України, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора,яка прохала апеляційну скаргу задовльнити, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши доводи, що містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

У відповідності з положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 309, ч.1 ст.317 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора щодо не застосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вказані вимоги закону судом істотно порушені.

Так, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України визнала у повному обсязі.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, обґрунтовано визнав обставини, передбачені ч.1 ст.66 КК України, а саме: визнання вини, щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено.

Вказані обставини, які не були спростовані судом, а навпаки знайшли своє відображення у вироку суду, давали суду підстави, при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України застосувати положення ст.69-1 КК України, оскільки з приписів до закону випливає, що за наявності визначених у ст. 69-1 КК підстав виконання її вимог є для суду обов`язковим.

Проте, вказані обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, і призначив обвинуваченій за даним законом 4 роки позбавлення волі, що перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст.317 КК України (3 років 3 місяців позбавлення волі).

Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченій покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до підп.1 ст.413 КПК України тягне за собою зміну судового рішення. Тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні.

Колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченій покарання:

із врахуванням зазначених судом обставин, які пом`якшують покарання : визнання вини та щире каяття, на підставі ст.69-1 КК України належить знизити покарання за ч.1 ст. 317 КК України з 4 років позбавлення волі до 3 років 3 місяців позбавлення волі, оскільки покарання не може двох третин максимального строку.

За ч.1 ст. 309 КК України вважати засудженою до 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити обвинувачену від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ст.76 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

Постановила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_6 , задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 21 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України та призначити покарання:

-за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2( два) років позбавлення волі,

-за ч.1 ст. 317 КК України у виді 3 (три) років 3( три) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,остаточно призначити покарання у виді 3( три) років 3( три) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п.п.2,3,4 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок суду стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду
------------------ -------------------- ------------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4