АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/156/16 Справа № 199/381/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0006026, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 листопада 2015 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: Бабушкінським райсудом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.115 КК України до 10 років позбавлення волі, звільненого 11.11.2011р. умовно-достроково на невідбутий строк покарання 2 роки 3 місяці 20 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. Відповідно до ст.71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків: частково приєднано не відбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23.11.2004 року, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки чотири місяці.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у порядку, передбаченому ст.ст. 100, 124 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_6 , маючи непогашену судимість за злочини проти життя та здоров`я людини, в період умовно-дострокового звільнення з місця позбавлення волі за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 23.11.2004 року, вчинив злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів за наступних обставин.

Так, 28.12.2013р. у невстановлений слідством час, знаходячись на території ж/м Фрунзенський в місті Дніпропетровську, ОСОБА_6 зустрів невстановлену слідством особу, яка запропонувала йому придбати наркотичний засіб «опій» за грошову винагороду в сумі 60 гривень. В цей момент у ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу, з метою його подальшого особистого вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 придбав у невстановленої слідством особи, одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений до відмітки 1 мл, в якому знаходилась речовина коричневого кольору за грошову суму в розмірі 60 гривень та почав зберігати його при собі для особистого вживання, без мети збуту.

В цей же день приблизно о 13:00 годині ОСОБА_6 , слідуючи неподалік «Кайдацького» мосту в м.Дніпропетровську, був зупинений працівниками міліції, які під час огляду його речей виявили та вилучили медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл та яка згідно висновку експерта № 70/10-11 від 10.01.2014р., містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 1,0228 грамів, яку ОСОБА_6 незаконно придбав і зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не згодний із вироком суду через суворість покарання, просить призначити більш м`яке покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, та обвинуваченого ОСОБА_6 , підтримавшого апеляційні вимоги, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на достовірних та узгоджених між собою доказах, визнавались обвинуваченим, у зв`язку з чим судове засідання в суді першої інстанції було проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі ці висновки суду не оскаржуються, то вказані обставини апеляційним судом не перевіряються.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення через свою суворість, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку, суд першої інстанції при обранні виду і міри покаранняОСОБА_6 , в повній мірі врахував: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. ст. 12, 24 КК України відноситься до умиснихзлочинів середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення; наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: ОСОБА_6 свою вину щиро визнав, активно сприяв розкриттю злочину та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 належним чином врахував і дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий та скоїв кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення.

Колегія суддів вважає, що судом належним чином враховано всі обставини, що впливають на вид і розмір покарання та зазначив, чому він не визнав обставини, пом`якшуючі покарання такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та прийняв правильне рішення про відсутність правових підстав застосування ст. 69 КК України. Наведену судом обставину, а саме вчинення ОСОБА_6 злочину у період умовно дострокового звільнення, колегія суддів вважає достатньо вагомою, зважаючи на фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Призначене судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, буде достатнє для досягнення його цілей і яке буде відповідати даним про особу обвинуваченого та принципу Конвенції захисту прав людини та основоположних свобод, - пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають, окрім іншого, оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі вимог частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-УШ від 26.11.2015р. у зв`язку з набранням останніми законної сили 25 грудня 2015 року - підлягає задоволенню.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 24 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі вимог частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-УШ від 26.11.2015р. - задовольнити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 07.10.2015 року до 21.01.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4