Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/1054/15 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст.203-2 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.12.2015 року. м. Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

скаржника ОСОБА_7 ,

розглянула дистанційно в режимі відео конференції у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження за апеляційною скаргою скаржника ОСОБА_7 на ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2015 року, якою ОСОБА_7 відмовлено у відкритті провадження за його заявою про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 квітня 2014 року та вироку Світловодського міськрайонного суду від 24.01.2015 року за обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000918 стосовно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 203-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_7 звернувся до Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 квітня 2014 року та вироку Світловодського міськрайонного суду від 24.01.2015 року за обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000918 стосовно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 203-2 КК України. Нововиявленими обставинами зазначив те, що лише в 2015 році в судових засіданнях, що проходили в червні, лютому та серпні 2015 року, виявлено та з`ясовано, зокрема зі спільного допиту працівників Світловодської та Знам`янської міліції, що протоколи допиту або інші процесуальні документи по відношенню до ОСОБА_7 не складалися, та що його не було на момент приходу міліції в гаражах, тобто на місці подій. Також виявлено, що у матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000918 від 06.04.2013 року протоколи допиту свідка ОСОБА_9 , ОСОБА_10 від 24.07.2013 року, ОСОБА_11 від 27.07.2013 року ОСОБА_12 та протоколи допиту інших свідків, а вірніше присутніх осіб у гаражі, як то ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 складалися за відсутності матеріалів досудового розслідування, які як виявлено не надавалися присутньою на місці події слідчою ОСОБА_17 працівникам міліції 06.04.2013 року, та у порушення вимог ст. 104 КПК України складалися 06.04.2013 року не у приміщенні гаражу, як у них вказано, а на вулиці під гаражем у присутності інших осіб, що не допускається, але дані особи не внесені у протоколи, а отже такі докази є відповідно недопустимими, оскільки вони отримані не у порядку, встановленому цим Кодексом.
Крім того, вказав, що лише 13 червня 2015 року на спільному допиті працівників міліції виявлено, що це складалися протоколи адміністративних правопорушень, що не допускається їх використання у кримінальних провадженнях, а також те, що потім до них пізніше різними почерками та кольорами чорнил вносилися записи про номери ЄРДР і це робили вже не ті особи міліції що складали ці протоколи, оскільки вони не мали до них доступу, це та інші обставини виявлено під час розгляду слідчим суддею Світловодського суду судових справ у кримінальних провадженнях за №№ 0000902 та 0000903 від 20.06.2014 року. Також стало відомо про те, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , який був свідком у гаражі, оскаржували в серпні 2013 року поштовим шляхом подавши скарги слідчому судді Світловодського суду на дії міліції в гаражі. А тому, повинні були бути відповідні рішення слідчого судді за наслідками розгляду цих процесуальних документів, але даних рішень не було взагалі, а тому це є ознакою того що ці факти не перевірялися судом і ці рішення слідчого судді від вересня 2013 року мають бути витребувані у дану судову справу та долучені як доказ перегляду, зважаючи на вимоги Конвенції.
Крім того, вказав, що ним виявлено протокол допиту одного із основних свідків обвинувачення ОСОБА_9 від 24.07.2013 року раніше не відомий йому та суду, і який ним долучається. Даний протокол свідчить, що ОСОБА_9 був присутнім лише 12.06.2013 року в гаражі по АДРЕСА_1 , а не по АДРЕСА_2 як на те вказував у судовому засіданні 04.12.2013 року процесуальний прокурор ОСОБА_22 ..
Таким чином, встановлено слідчими суддями та доводиться прокурором ОСОБА_22 , який був процесуальним прокурором при засудженні ОСОБА_8 , що ОСОБА_7 не був присутнім у гаражі, а тому судді апеляційного суду вчинили карне діяння і безпідставно та злочинно його вписали у своєму рішенні, що він був 06.04.2015 року, визначивши таким чином його права і обов`язки як особи учасника злочинних на їх думку діянь, і це потребує перегляду, а суддів притягнення до кримінальної діяльності як на це прямо вказує ч. 1 ст.214 КПК і підлягає внесенню до ЄРДР відомості за цією заявою на цих суддів.
Вказав, що дані обставини мають істотне значення для вирішення справи, оскільки впливають на прийняте рішення і є підставою для його скасування та прийняття нового рішення, яким необхідно відмовити стороні обвинувачення і виправдати ОСОБА_23 . Дана обставина є нововиявленою оскільки не була відома ні суду ні відповідачу.
Також вказав, що датою встановлення нововиявленої обставини є 16 травня 2015 року, оскільки ОСОБА_8 , у інших кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР №0000902 та №0000903 від 20.06.2014 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за ст.364 КК стало відомо про те, що згідно із протоколом допиту свідка ОСОБА_9 від 24.07.2013 року, безномерного, складеного 24.07.2013року працівником міліції ОСОБА_24 у приміщенні Світловодського МВС щодо подій, які відбувалися 06.04.2013 року в гаражі по АДРЕСА_2 (за подіями яких та на свідченнях про цю дату свідка і понятого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_25 . ОСОБА_7 було засуджено), свідок ОСОБА_9 не був в зазначеному гаражі і не був 06.04.2013 року понятим, а був 12.06.2013 року у гаражі по АДРЕСА_1 і це повинно бути переглянутим. Також, дата встановлення нововиявленої обставини обчислюється з 20 травня 2015 року, як він та ОСОБА_8 після виявленого 16.05.2015 року звернувся до суду, який постановляв вирок і при ознайомленні виявив, що у матеріалах кримінальної справи відсутні як докази, протокол допиту свідка ОСОБА_9 від 24.07.2013 року, складений працівником міліції ОСОБА_24 , а також дата нововиявленої обставини 23 червня 2015 року, як слідчим суддею Світловодського суду ОСОБА_1 виявлено, що ОСОБА_7 не був присутнім під час подій 06.04.2013 року, як на те вказав Апеляційний суд і це повинно бути переглянутим.
Окрім цього, дата встановлення нововиявленої обставини обчислюється з 13.06.2015 року, як ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні № ..902 та №..903 від 20.06.2014 року, при проведенні та процесуально оформленої відео фіксації спільного допиту працівників міліції, які були на момент приходу міліції та від слідчої ОСОБА_17 стало відомо що дійсно ОСОБА_9 не було 06.04.2013 року в гаражі, вона не мала права по закону давати (розкривати без підписки про відповідальність за розголошення) матеріали кримінального провадження. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не приймали участь у жодних значимих процесуальних і слідчих діях 06.04.2013 року і не були понятими.

Ухвалою суду першої інстанції відмовлено у відкритті кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 квітня 2014 року та вироку Світловодського міськрайонного суду від 24.01.2015 року за обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000918 стосовно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Своє рішення суд мотивував тим, що при поданні заяви заявником не додержано вимоги передбачені ч. 2 ст. 462 КПК України в частині не надання суду доказів на підтвердження викладених обставин та судового рішення, про перегляд якого за нововиявленими обставинами подається заява.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та прийняти судове рішення, яким повернути матеріали справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції іншому судді для вирішення питання її прийняття. Посилаючись на те, що суддя ОСОБА_1 будучи слідчим суддею, де ОСОБА_7 неодноразово заявляв йому недовіру та відводи в місцевому суді і де він, зокрема 23 червня 2015 року розглядав його та ОСОБА_21 , ОСОБА_8 скарги на протиправність дій слідчого ОСОБА_26 та прокурора ОСОБА_22 у кримінальному провадженні №0000902 від 20.06.2014 року та від 10.04.2015 року відносно свідка ОСОБА_9 за ч. 2 ст.364 КК дача у суді 04.12.2013 року завідомо неправдивих показів відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_21 і інших осіб і фактично ці нові обставини і були встановлені у ході судових слухань у Світловодському суді слідчими суддями ОСОБА_27 , ОСОБА_1 , ОСОБА_28 , за заявами та скаргами ОСОБА_21 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 де виявилися протоколи допиту ОСОБА_9 від 24.07.2013 року, 06.04.2013 року та 12.06.2013 року, показань працівників міліції, слідчої 06.04.2013 року та інших по одним і тим же подіям в гаражі по АДРЕСА_2 на момент приходу міліції та знімання цих подій міліцією на відеокамеру. Крім того, суддя ОСОБА_1 як ніхто інший знав, що ОСОБА_7 офіційно навмисно місцевий суд відмовив у видачі ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 24.04.2014 року, що належить переглянути, а отже розгляд даної справи і питань доказів того, що належало розглядати саме за особистою участю у суді першої інстанції ОСОБА_7 , натомість суддя ОСОБА_1 особисто зателефонував ОСОБА_7 та попросив забрати у нього свою заяву, оскільки він приймав участь даній справі як слідчий суддя. ОСОБА_7 не бажав відмовлятися, запропонував судді ОСОБА_1 взяти самовідвід. Зазначив, що докази, які підтверджували наявність нововиявлених обставин ним додавалися і ніщо не перешкоджало та не заважало судді ОСОБА_1 переконатися що це є дійсно нововиявлені, тобто такі що раніше не були відомі суддям апеляційної інстанції та місцевого суду і є такі, що мають виправдати його, ОСОБА_8 та ОСОБА_21 .

Заслухавши доповідача, скаржника ОСОБА_7 , який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ч. 2 ст. 462 КПК України регламентує, що у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються:

1)найменування суду, до якого подається заява про перегляд;

2) прізвище, ім`я по батькові(найменування), поштова адреса особи, яка подає заяву, а також номер засобу зв`язку, адреса електронної пошти, якщо такі є;

3) судове рішення про перегляд якого за нововиявленими обставинами подається заява;

4) обставини, що могли вплинути на судове рішення, але н6е були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час судового розгляду;

5) обґрунтування з посиланням на обставини, що підтверджують наявність ново виявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву, до суду;

6) перелік документів та інших матеріалів, які додаються.

Частиною 3 статті 464 КПК України передбачено, що до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, яка не оформлена згідно вимогам статті 462 цього Кодексу, застосовуються правила частини третьої статті 429 цього Кодексу.
Згідно ч. 3 ст. 429 КПК України касаційна скарга повертається, якщо: 1) особа не усунула недоліки касаційної скарги, яку залишено без руху, в установлений строк; 2) її подала особа, яка не має права подавати касаційну скаргу; 3) вона подана після закінчення строку касаційного оскарження і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або суд касаційної інстанції за заявою такої особи не знайшов підстав для його поновлення.
Тобто, з наведених вище норм кримінального процесуального закону слідує, що суддя вправі повернути заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами виключно у трьох випадках, які зазначені в ч. 3 ст. 429 КПК України.
Як вбачається із ухвали суду першої інстанції підставою для відмови у відкритті провадження за нововиявленими обставинами за заявою ОСОБА_7 стало те, що заява останнього не оформлена із дотриманням вимог ч. 2 ст. 462 КПК України, а саме суду не надано доказів на підтвердження викладених обставин та судового рішення, про перегляд якого за нововиявленими обставинами подається заява.

При цьому, матеріали заяви не містять відомостей (судового рішення) з приводу необхідності залишення заяви ОСОБА_7 без руху із-за встановлених суддею підстав та надання терміну для їх усунення.
За вказаних підстав, на переконання колегії, суду першої інстанції на підставі вимог ст.ст.429, 462 КК України, слід було залишити заяву ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами без руху, і тільки у разі не усунення у відведений судом строк її недоліків, повертати її заявнику.
Крім того, відповідно до ст. 460 КПК України учасники судового провадження мають право подати заяву про перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення суду будь-якої інстанції, яке набрало законної сили.

Суду першої інстанції при новому розгляді заяви ОСОБА_7 слід також перевірити чи є він суб`єктом звернення, тобто чи має він право згідно із вимогами кримінального процесуального закону і, зокрема, ст.460 КПК України, звертатися із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 квітня 2014 року та вироку Світловодського міськрайонного суду від 24.01.2015 року

У зв`язку із викладеним, на переконання судової колегії, ухвала Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2015 року підлягає безумовному скасуванню, з призначенням нового судового розгляду заяви ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами в Світловодському міськрайонному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.
Під час нового розгляду заяви ОСОБА_7 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, суду першої інстанції слід вирішити питання щодо відкриття провадження та розгляду заяви за нововиявленими обставинами чи про повернення заяви останнього у відповідності до вимог ст.ст. 460, 464 КПК України.
Керуючись ст. ст. 460, 462, 464, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 вересня 2015 року, якою ОСОБА_7 відмовлено у відкритті провадження за його заявою про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 квітня 2014 року та вироку Світловодського міськрайонного суду від 24.01.2015 року за обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000918 стосовно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 203-2 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд заяви ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4