Апеляційний суд Житомирської області
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2014 року м. Житомир
Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:

головуючого........ ОСОБА_1 ,
суддів........ ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю: прокурора........ ОСОБА_4
обвинуваченого:........ ОСОБА_5

адвоката........ ОСОБА_6
представника цив. позивача........ ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами цивільного позивача по справі ТОВ «Лідер- продукт» та засудженої ОСОБА_5 на вирок Коростенського г:ськрайонного суду Житомирської області від 24 жовтня 2013 року, ::-:им засуджено, -

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Новобілокоровичі Олевського району Житомирської області,

громадянку України, зареєстровану та проживаючу по АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, працюючу старшим бухгалтером-касиром ТОВ «Торгова компанія «Лідер-Продукт», раніше не судиму,

-за ч. 5 ст. 195 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади касирів, бухгалтерів та старших бухгалтерів в установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього особистого майна;

-за ч. 2 ст. 366 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади касирів, бухгалтерів та старших бухгалтерів в установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 2 (два) роки та зі сплатою штрафу в сумі 4250 грн.

На підставі ч.І ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади касирів, бухгалтерів та старших бухгалтерів в установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки з конфіскацією всього особистого майна та зі сплатою штрафу в сумі 4250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.

Речові докази: підроблені документи (прибуткові касові ордери), передані до камери зберігання речових доказів СУ УМВС України в Житомирській області - знищити; бухгалтерську та касову документацію, приєднану до матеріалів справи - зберігати в матеріалах справи.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова компанія «Лідер-Продукт» 341229,11 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_5 470,40 гривень судових витрат за проведення почеркознавчої експертизи на користь держави.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком на підставі наказу № 381-п від 27 грудня 2007 року ОСОБА_5 прийнято на посаду старшого бухгалтера-касира ТОВ Торгова компанія Лідер-Продукт.

В цей же день між ОСОБА_5 та ТОВ Торгова компанія Лідер - Продукт, в особі його директора ОСОБА_8 , було укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, згідно якого ОСОБА_5 мала бережно та дбайливо ставитися до переданих їй на зберігання цінностей підприємства і вживати заходи до відвернення та запобігання шкоди, виконувати правила приймання, зберігання, відпуску та кількісного обігу цінностей, своєчасно повідомляти керівництво про всі обставини, які загрожують забезпеченню схоронності переданих їй цінностей, вести облік, складати та передавати в установленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух та залишки ввірених їй цінностей, а також не використовувати ввірені їй матеріально- грошові цінності для власних потреб. Крім цього, відповідно до посадової інструкції старшого бухгалтера-касира ОСОБА_5 була зобов`язана належним чином організовувати роботу кас підприємства, виконувати операції, що охоплюють приймання, облік, видачу та зберігання коштів, з обов`язковим додержанням правил, які забезпечують їх зберігання, вести на основі видаткових та прибуткових документів касову книгу, звіряти фактичну наявність грошових сум із книжковим залишком, щоденно складати касову звітність та стежити за зберіганням бухгалтерських документів, оформленням і здачею їх у архів.

Тобто посада, яку ОСОБА_5 займала на ТОВ Торгова

компанія Лідер - Продукт, була пов`язана з виконанням організаційно- розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а вона являлась службовою особою.

У невстановлений слідством місяць, день та час 2011 року у ОСОБА_5 виник умисел, направлений на незаконне заволодіння майном ТОВ Торгова компанія Лідер-Продукт, яке було їй ввірене, а саме грошовими коштами, шляхом зловживання своїм службовим становищем, у особливо великому розмірі. З цією метою, ОСОБА_9 , чаючи вільний доступ до грошових коштів підприємства та відповідних бухгалтерських документів, у яких оприбутковуються грошові надходження, протягом періоду з 22 вересня 2011 року по 25 жовтня 2011 току, за невстановлених слідством точних обставин, заволоділа грошовими коштами ТОВ Торгова компанія Лідер-Продукт в сумі 396229 грн. 11 коп., що на момент вчинення злочину становило особливо великий розмір.

В подальшому, з метою приховання вчиненого нею злочину, ОСОБА_5 , протягом періоду з 10 жовтня 2011 року по 20 жовтня 2011 року, за невстановлених слідством точних обставин, перебуваючи в офісному приміщенні Коростенської філії ТОВ Торгова компанія Лідер- Лродукт в м. Коростень Житомирської області по вул. Шатрищанська, 59, маючи вільний доступ до бухгалтерської документації, склала завідомо неправдиві документи, а саме прибуткові касові ордери: №№ 45247, -5250, 45361, від 10 жовтня 2011 року, №№ 44913-45190, 45213-45246 від 11 жовтня 2011 року, №№ 45289, 45291-45293, 45295 - 45306, 45308- 45360, 45364 та 45366-45411 від 17 жовтня 2011 року, №№ 45251 - 45257, 45259, 45261-45275, 45277-45278, 45412-45414, 45416 від 18 жовтня 2011 року та №№ 45417-45641, 45644-45655 від 20 жовтня 2011 року, куди внесла неправдиві відомості щодо надходження грошових коштів до каси підприємства від окремих покупців та власноручно підписала їх, таким чином вчинивши службове підроблення, що потягло за собою тяжкі наслідки, які виразились у заподіянні ТОВ Торгова компанія Лідер- Продукт матеріальної шкоди у особливо великому розмірі.

Згідно наказу № 38 від 25 жовтня 2011 року директора ТОВ Торгова компанія Лідер-Продукт ОСОБА_8 Про проведення інвентаризації

каси філії м. Коростень, щодо наявності грошових коштів, цінних паперів та інших цінностей, що зберігаються у касі філії ТОВ Торгова компанія

Лідер-Продукт та наказу № 39 від 25 жовтня 2011 року Про наслідки проведення інвентаризації каси філії м. Коростень, працівниками зазначеного підприємства виявлено нестачу грошових коштів у касі в сумі -1974 грн. 04 коп.

Згідно висновку судово-бухгалтерської експертизи №5/198 від 16 травня 2012 року, вказана в акті інвентаризації нестача наявності грошових коштів, цінних паперів та інших цінностей в касі філії Т0ВТоргова компанія Лідер-Продукт м. Коростеня станом на 25

жовтня 2011 року у розмірі 641974 грн. 04 коп. за даними бухгалтерського обліку ТОВ Торгова компанія Лідер-Продукт не підтвердилась. За даними наданих бухгалтерських документів ТОВ Торгова компанія Лідер-Продукт за період з 22 вересня 2011 року по 25 жовтня 2011 року по акту інвентаризації наявності грошових коштів, цінних паперів та інших цінностей в касі філії ТОВ Торгова компанія Лідер-Продукт станом на 25 жовтня 2011 року документально підтвердилась нестача готівки у сумі 396229 грн. 11 коп., що на момент вчинення злочину, становило особливо великий розмір.

В апеляційній скарзі цивільний позивач ТОВ «Лідер-продукт» посилаючись на ст.ст. 12,38,44,56,84,85 ЦПК України, та ст..ст. 92, 93 КПК України відповідно до яких витрати на роботу експерта та адвоката покладаються на обвинувачених, просить вирок змінити в частині відшкодування витрат на оплату праці експерта та адвоката на суму в 9223 грн., стягнути вказану суму на користь ТОВ «Лідер-продукт» із ОСОБА_5 .

При цьому, посилаючись також на ст. 79 ЦПК України, вважає, що витрати на правову допомогу, відносяться до судових витрат.

В апеляційній скарзі засуджена ОСОБА_5 просить вирок скасувати, та справу направити на додаткове розслідування.

Зазначає, що під час роботи, було виявлено нестачу грошових коштів, але не встановлено с чиєї вини вона виникала. З цього приводу необхідно було допитати свідка ОСОБА_10 , який також мав доступ до грошових коштів та мав ключі від сейфу, приймав виручку від водіїв та забирав кошти та документи, однак даний свідок не був допитаний в судовому засіданні.

Посилається на те, що не було досліджено книги обліку коштів, які зберігаються на підприємстві, по них не було проведено перевірки та не призначено судово-бухгалтерської експертизи.

На її думку, причиною недостачі грошових коштів є те, що відразу після її виявлення не зроблено взаємної перевірки зі складом, який відпускав та оприбутковував продукцію та повернення товару від покупців.

Крім того, вважає вирок незаконним, та таким, що не відповідає фактичним обставинам по справі, ще й тому, що у ньому в одній частині є твердження, що вину вона визнала повністю, а в іншій його частині, що частково.

Заслухавши доповідача, засуджену ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу засудженої та заперечують проти задоволення апеляційної скарги цивільного позивача, представника цивільного позивача ОСОБА_7 , підтримавшого свою апеляційну скаргу та його заперечення на
апеляційну скаргу засудженої, міркування прокурора з приводу поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінальної справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, колегія суддів апеляційні скарги цивільного позивачата засудженої залишає без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області змінює в порядку ст.365 КПК України та на підставі ч.2 ст. 375 КПК України виходячи з наступного.
При судовому розгляді даної справи судом першої інстанції вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, як тих, що викривають, на які посилається сторона обвинувачення, так і тих, на які посилається сторона захисту як таких, що виправдовують.

Ретельно перевіривши зібрані по справі докази у їх сукупності суд першої інстанції дав їм належну оцінку та прийшов до обґрунтованого висновку, що вина підсудної ОСОБА_5 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим у особливо великих розмірах та у службовому підробленні, тобто складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки доведена повністю зібраними по справі доказами, у тому числі:

-даними акту інвентаризації наявності грошових коштів, цінних паперів та інших цінностей, що зберігаються в касі підприємства Коростенської філії ТОВ «Лідер-Продукт» від 25.10.2011р. про виявлення нестачі грошових коштів в сумі 641 974грн.04коп. та висновком судово- бухгалтерської експертизи №5/198 від 16 травня 2012 р. якою підтверджена нестача грошових коштів в касі філії ТОВ «Лідер-Продукт» м. Коростеня станом на 25 жовтня 2011 року в сумі 396229 грн. 11 коп., що на момент вчинення злочину становило особливо великий розмір.

Факт нестачі зазначених грошових коштів стверджуються показаннями свідків: ОСОБА_11 - головного економіста

підприємства, ОСОБА_12 ,- бухгалтера-касира Житомирського відділення ТОВ «Лідер - Продукт», ОСОБА_13 , який був головою комісії при проведенні інвентаризації підтвердившого, що під час її проведення по електронній касі була виявлена нестача в сумі 396 тисяч гривень, ОСОБА_14 - головного бухгалтера ТОВ «Лідер-Продукт» та оголошеними в судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що йому, як начальнику торгового відділу Коростенської філії ТОВ «Лідер-Продукт» відомо про виявлену нестачу коштів у матеріально-відповідальної особи ОСОБА_5 у великих розмірах. Виникнення нестачі він може пояснити тільки винними діями ОСОБА_9 , яка приховувала цю нестачу і складала підроблені документи. Про існування нестачі ОСОБА_9 його сама не повідомляла, від надання допомоги в роботі категорично відмовлялась.

Свідок ОСОБА_13 , який був головою комісії при проведенні інвентаризації, підтвердив також, що ОСОБА_9 зізналась в тому, що це її вина і обіцяла кошти повернути, але причин нестачі не пояснювала.

З показаннь свідка ОСОБА_14 , вбачається, що в останній час роботи ОСОБА_9 часто невчасно закривала касу, невчасно здавала звіти, і вона пропонувала взяти на роботу ще одного касира, але ОСОБА_9 категорично відмовлялась. Мали місце випадки, коли отримані від покупця за товар кошти вона оприбутковувала як такі, що надійшли від іншого покупця. Сумнів у її нечесності в роботі виник ще і тоді, коли двом працівникам потрібно було виплатити заробітну плату, а в касі підприємства грошових коштів не було, і тоді ОСОБА_9 видала їм свої кошти.

З показань свідка ОСОБА_15 , бухгалтера ТОВ «Кондитер-Плюс» вбачається, що вона іноді, коли не встигала здати інкасацію, грошові кошти клала в сейф до ОСОБА_9 , бо ключі від сейфа були тільки у неї. За весь період роботи були випадки, коли виникали помилки у звітності, губились накладні, але випадків нестачі не було. Дійсно було кілька випадків, коли у водіїв при здачі не вистачало незначної суми грошей, але вони ці кошти повертали і все це було під контролем. Крадіжок грошових коштів раніше ніколи не було.

Свідки ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які працювали на ТОВ «Лідер-Продукт» водіями- експедиторами в той час, коли ОСОБА_5 працювала на посаді бухгалтера-касира, пояснили, що в їх обов`язки входило отримати товар по накладній, відвезти його покупцям та привезти гроші, які у них приймала ОСОБА_5 . Були випадки повернення товару, або його пошкодження, що кожен раз фіксувалось. Випадків нестачі грошових коштів ніколи не було і ОСОБА_9 до них ніяких претензій з цього приводу не пред`являла. Якби вони не здали ввечері виручку, то вранці їх би не випестили на маршрут з новим товаром.

З показань свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 оголошених в судовому засіданні вбачається, що під час їх роботи в ТОВ «Лідер- Продукт» на посаді водіїв-експедиторів вони привозили виручку за товар і здавали касиру ОСОБА_5 , яка ніяких документів про отримання коштів їм не видавала. Випадків нестачі коштів при їх здачі у касу у них не було. При поверненні товару, він здавався на склад, де вносились відповідні дані у звітність.

За висновком почеркознавчої експертизи № 1/527 від 18.05.2012 року, підписи в прибуткових касових ордерах: №№ 45247, 45250, 45361, від 10 жовтня 2011 року, №№ 44913-45190, від 11 жовтня 2011 року, №№45289, 45291-45293, 45295-45306, 45308-45360, 45364 та 45366-45411 від 17 жовтня 2011 року, №№ 45251-45257, 45259, 45261-45275, 45277-45278, 45412-45414, 45416 від 18 жовтня 2011 року та №№ 45417-45641, 45644-45655 від 20 жовтня 2011 року виконані ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 133-136).

Таким чином, вина ОСОБА_5 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, Іі-иненим у особливо великих розмірах та у службовому підробленні, тобто складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки доведена повністю зібраними по справі доказами, а дії її за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України кваліфіковані вірно. У колегії суддів не виникає будь-яких сумнівів з , приводу доведеності вини ОСОБА_5 та кваліфікації її дій. При _ьому, колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_5 раніше не оспорювала скасований щодо неї вирок цього ж суду від 04.09.2012 р., яким вона була засуджена до позбавлення волі за вчинення цих же дій, але звільнена від основного та додаткового покарання на підставі ст.75 КК України.

З уваги на наведене, колегія суддів не вбачає законних підстав для повернення даної кримінальної справи на додаткове розслідування, та розцінює викладені з цього приводу доводи апеляції надуманими, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.

Що стосується апеляційної скарги цивільного позивача про стягнення з ОСОБА_5 витрат за проведення судово-бухгалтерської експертизи та надання правової допомоги в загальній сумі 9233,00 грн. то суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в її задоволенні, посилаючись гри цьому на ст. 91 КПК України, згідно якої, вищевказані витрати не являються судовими витратами. Це ж вбачається з роз`яснень викладених у п.п. 9,10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 року № 11 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат».

Крім того, відповідно до роз`яснення ППВСУ від 31 березня 1989 Іроку№3 « Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна», не підлягають розгляду в кримінальній справі позови за вимогами про відшкодування шкоди, що не випливає з пред`явленого обвинувачення.

Відповідно до ч.І ст. 84 ЦПК України витрати, пов`язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця а галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги.

В той же час, за наявності для того законних підстав, ці питання може ! рути розглянуте в порядку цивільного судочинства.

Разом з тим, за відсутності підстав для задоволення апеляцій, вирок суду підлягає зміні в порядку ст. 365 КПК України з наступних підстав.

Відповідно до ч.2 ст. 375 КПК України(в редакції 1960р.), при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи

його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Житомирської області від 20.11.12 р. вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04 вересня 2012 року щодо засудженої ОСОБА_5 - скасовано як в частині вирішення цивільного позову, так і в цілому внаслідок порушення вимог кримінального і кримінально- процесуального законодавства, але не у зв`язку обставинами передбаченими ч.2 ст. 375 КПК України, за виключенням додаткової міри покарання. Основною підставою скасування вироку було необгрунтоване застосування ст.75 КК України щодо додаткової міри покарання у виді позбавленням права обіймати посади бухгалтерів та старших бухгалтерів в установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на З роки.

Саме з цього приводу була подана апеляція прокурора. Більш того, в апеляції прокурор, до її доповнень, ставив питання про призначення нового покарання ОСОБА_5 із застосуванням ст.ст.69,75 КК України щодо основного покарання.

В апеляційних скаргах, попереднього апеляційного розгляду справи, питання про скасування вироку з інших підстав, що стосуються м`якості призначеного покарання не ставилось. Не зазначено також в ухвалі апеляційного суду Житомирської області від 20.11.12 р. про те, що вирок суду щодо ОСОБА_5 скасовується у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або застосування більш суворого покарання. При новому розгляді справи не встановлено нових даних, які свідчили б про вчинення ОСОБА_5 більш тяжкого злочину, або про збільшення обсягу обвинувачення.

Таким чином, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 вимоги ч.2 ст. 375 КПК України (в ред.. 1960 р.) залишені поза увагою, та засуджено її до більш суворої міри покарання ніж за попереднім скасованим вироком, що суперечить ч.2 ст. 375 КПК України (в редакції 1960р.)

Це зобов`язує колегію суддів у порядку ст. 365 КПК України/в ред. 1960 р./ та відповідно до вимог ч.2 ст. 375 КПК України/в ред. 1960 р./ вирок змінити, призначивши ОСОБА_5 за ч.5 ст.191 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією цієї частини статті - 5 років, з позбавленням права обіймати посади бухгалтерів та старших бухгалтерів в установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на З роки;

- за ч.2 ст.366 КК України - на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади бухгалтерів та старших бухгалтерів

з установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 2 роки та зі сплатою штрафу в сумі 4250 гривень.

Остаточне покарання колегія суддів визначає за правилами ч.І ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На підставі ч.І ст.75 КК України звільняє ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням і встановленням їй іспитового строку на 2 роки, якщо протягом цього строку вона не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї відповідно до положень ст.76 КК України обов`язки:

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця

навчання, роботи;

-періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу

інспекцію.

Відповідно до вимог ст.77КК України, конфіскація майна, як додаткова міра покарання не застосовується.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України /в ред.1960 р./, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги цивільного позивача по справі ТОВ «Лідер-продукт» та засудженої ОСОБА_5 залишити без задоволення.

В порядку ст. 365 КПК України/в ред. 1960 р./ та відповідно до вимог ч.2 ст. 375 КПК України/в ред. 1960 р./ вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 24 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженою:

-за ч.5 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України - на 5 років з позбавленням права обіймати посади бухгалтерів та старших 5ухгалтерів в установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки без конфіскації майна;

-за ч.2 ст.366 КК України - на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади бухгалтерів та старших бухгалтерів з установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 2 роки та зі сплатою штрафу в сумі 4250 гривень.

На підставі ч.І ст.70 КК України шляхом поглинення менш ворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання за окупністю злочинів - 5 років позбавлення волі з позбавленням права іоіймати посади бухгалтерів та старших бухгалтерів в установах, підприємствах, організаціях всіх форм власності строком на 3 роки, без конфіскації майна та зі сплатою штрафу в сумі 4250 гривень.

На підставі ч.1ст. 75 КК України засуджену ОСОБА_5 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням і встановленням їй іспитового строку 2 роки, якщо протягом цього строку

вона не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї відповідно до

положень ст.76 КК України обов`язки:

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця

навчання, роботи;

-періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу

інспекцію.

В решті вирок залишити без зміни.

Судді