У х в а л а
іменем україни

18 листопада 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженої ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за касаційною скаргою засудженої ОСОБА_5 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 2 квітня 2015 року,
встановила:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2014 року засуджено
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, таку, що має вищу освіту, неповнолітню дитину, раніше не судиму,

- за ч. 2 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в підприємствах будь-якої форми власності строком на 1 рік;
- за ч. 3 ст. 191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в підприємствах будь-якої форми власності строком на 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах будь-якої форми власності строком на 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТОВ «Оптек» 53 624 грн 10 коп. та на користь ТОВ «Аудиторської фірми «Еверест» 46 000 грн.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 02 квітня 2015 року вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винною в тому, що вона, перебуваючи на посаді головного бухгалтера ТОВ «Оптек», будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем вчинила умисні дії, які виразились у привласненні та розтраті чужого майна, яке перебувало у її віддані, а також аналогічні дії вчиненні повторно, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_5 , відповідно до Закону України «Про оплату праці», наказу по ТОВ «Оптек» №98 від 01.04.09 «Про внесення змін до штатного розкладу» та № 1/2010-ШР від 05.01.10 «Про затвердження штатного розкладу», як головний бухгалтер мала встановлений штатним розкладом посадовий оклад у розмірі 15 000 грн, без врахування загальнообов`язкових платежів та зборів.
У жовтні 2009 року, більш точного часу слідством не встановлено, у ОСОБА_5 , виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Оптек», шляхом зловживання своїм службовим становищем, під виглядом виплати надбавок до своєї заробітної плати при здійсненні нею відповідних операцій з використанням системи «Клієнт-банк», доступ до якої та паролі з таємними ключами, що забезпечують генерування «електронних підписів» для забезпечення роботи цифрового електронного підпису в системі електронних платежів «Клієнт-банк», були лише у ОСОБА_5 .
Достовірно знаючи, що їй встановлено посадовий оклад у розмірі 15 000 грн та про відсутність законних підстав для нарахування додаткових виплат до своєї заробітної плати, переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно, знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Волоська/Іллінська, 6/14, 22.10.09, 27.10.09 та 02.11.09 ОСОБА_5 , яка відповідно до наказу директора ТОВ «Оптек» була відповідальною за збереження дискети з електронним цифровим підписом та мала одноособовий доступ до них, використала таємні ключі та підпис в системі електронних платежів «Клієнт-Банк» та перерахувала на особистий картковий рахунок ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 грошові кошти для виплати собі заробітної плати, незаконно донарахувавши при цьому собі доплату за складність роботи, яка не була на підприємстві їй встановлена. Зокрема, ОСОБА_5 перерахувала на свій картковий рахунок: 22 жовтня 2009 року - 12 000 грн, 27 жовтня 2009 року - 10 000 грн, 02 листопада 2009 року - 1500 грн 89 коп.
Всього в результаті злочинних дій ОСОБА_5 на її особистий картковий рахунок, відкритий у ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» за жовтень-листопад 2009 року було перераховано заробітну плату з урахуванням загальнообов`язкових платежів та зборів, у сумі 23 500 грн 89 коп, з яких грошові кошти у сумі 11 050 грн (з урахуванням загальнообов`язкових платежів та зборів) це кошти незаконно призначені ОСОБА_5 собі для виплати як доплата до зарплати за складність роботи.
Крім того, 27.11.09 ОСОБА_5 , використала таємні ключі та підпис в системі електронних платежів «Клієнт-Банк» та перерахувала на особистий картковий рахунок ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 грошові кошти для виплати собі заробітної плати, повторно незаконно до нарахувавши собі доплату за складність у роботі за листопад 2009 року - 13 000 грн і перерахувавши 27.11.09 на свій картковий рахунок грошові кошти у сумі 23 458,5 грн.
В результаті злочинних дій ОСОБА_5 на її особистий картковий рахунок, відкритий у ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» у листопаді 2009 року було перераховано заробітну плату з урахуванням загальнообов`язкових платежів і зборів у сумі 23 458, 5 грн, з яких кошти у сумі 11 050 грн це кошти повторно незаконно призначені для виплати до зарплати ОСОБА_5 .
25.12.09 ОСОБА_5 , використала таємні ключі та підпис в системі електронних платежів «Клієнт-Банк», перерахувала на особистий картковий рахунок ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 грошові кошти для виплати собі заробітної плати, повторно незаконно до нарахувавши собі доплату за складність у роботі за грудень 2009 року у сумі 13 000 грн, перерахувавши 25.12.09 на свій картковий рахунок грошових коштів у сумі 23 466,47 грн.
В результаті злочинних дій ОСОБА_5 на її особистий картковий рахунок, відкритий у ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» у грудні 2009 року було перераховано заробітну плату (з урахуванням загальнообов`язкових платежів та зборів), у сумі 23 466,47 грн, з яких грошові кошти у сумі 11 050 грн. (з урахуванням загальнообов`язкових відрахувань) це кошти
повторно незаконно призначені для виплати до зарплати ОСОБА_5 .
Повторно заволодівши чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, а саме грошовими коштами ТОВ «Оптек» у сумі 11 050 грн. ОСОБА_5 витратила їх на власний розсуд.
Крім того, 29.01.10, ОСОБА_5 , переслідуючи корисливий мотив. знову використала таємні ключі та підпис в системі електронних платежів «Клієнт-Банк» та перерахувала на особистий картковий рахунок ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 грошові кошти для виплати собі заробітної плати, повторно незаконно донарахувавши собі доплату за складність у роботі за січень 2010 року у сумі 13 000 грн і перерахувавши 29.01.10 на свій картковий рахунок грошових коштів у сумі, та 23 418,19 грн.
Всього, у період часу з ,жовтня 2009 року по січень 2010 року включно ОСОБА_5 . І повторно незаконно заволоділа чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме грошовими коштами ТОВ «Оптек» на загальну суму 44 200 грн.

Крім того, ОСОБА_5 , переслідуючи корисливі мотиви та достовірно знаючи про неможливість заволодіння грошовими коштами під виглядом заробітної плати без сплати відповідних загальнообов`язкових відрахувань до державних фондів, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, 22.10.09, 27.10.09 та 02.11.09 здійснила відрахування до фондів соціального страхування на загальну суму 1 950 грн., за незаконно нараховану собі надбавку за складність у роботі, чим вчинила розтрату майна ТОВ «Оптек».
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 27.11.09, повторно 25.12.09 та 29.01.10, умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи про неможливість заволодіння грошовими коштами товариства під виглядом заробітної плати без сплати відповідних загальнообов`язкових відрахувань до державних фондів, зловживаючи своїм службовим становищем, повторно здійснила відрахування до фондів соціального страхування тричі по 1 950 грн, за незаконно нараховану собі доплату за складність у роботі до заробітної плати, чим вчинила розтрату майна ТОВ «Оптек».

Всього, в період часу з жовтня 2009 року по січень 2010 року включно ОСОБА_5 повторно незаконно вчинила розтрату чужого майна, а саме грошових коштів ТОВ «Оптек» на загальну суму 7 800 грн.
Крім того, ОСОБА_5 працюючи на посаді головного бухгалтера ТОВ «Оптек» привласнила та розтратила чуже майно, яке перебувало у її віданні, використовуючи своє службове становище.
Так, 30.12.2008, за допомогою системи електронних платежів «Клієнт-Банк», встановленої на робочому комп`ютері, умисно сплатила з рахунку ТОВ «Оптек», відкритого у ВАТ «Родовід Банк», на рахунок авіакомпанії «Дойче Люфтганза Акцієнгезелльшафт» № НОМЕР_2 , відкритий в АКБ «Сітібанк», суму 40 930,50 грн за авіаквитки (Київ-Мюнхен-Київ) на своє ім`я та ім`я своїх родичів (чоловіка та сина), які не є працівниками ТОВ «Оптек» тобто здійснила витрати не пов`язані з господарською діяльністю ТОВ «Оптек», чим обернула грошові кошти на свою користь та користь третіх осіб, тим самим вчинивши привласнення та розтрату чужих грошових коштів.
Крім цього, 08.09.2009, ОСОБА_5 повторно зловживаючи своїм службовим становищем, за допомогою системи електронних платежів «Клієнт-Банк», сплатила з рахунку ТОВ «Оптек» на рахунок авіакомпанії «Дойче Люфтганза Акцієнгезелльшафт» - 26 305,80 грн, 16.10.2009 22 384,60 грн, 20.10.2009 19 979,20 грн, 03.12.2009 13 077, 90 грн за авіаквитки (Київ-Мюнхен-Київ) на ім`я своїх родичів, які не є працівниками ТОВ «Оптек».
Таким чином, в результаті дій у період з 08.09.2009 до 03.12.2009 вказаному товариству спричинено шкоду у розмірі 81 747,50 грн.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_5 порушує питання про скасування судових рішень щодо неї із закриттям провадження у справі за відсутністю в її діях складу злочинів. Посилається на порушення кримінально-процесуального закону, однобічність і неповноту досудового і судового слідства, що потягло її необґрунтоване засудження. Вважає, що під час судового розгляду суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не вказав у своєму рішенні підстави з яких він надав перевагу одним доказам та відкинув інші. Крім цього, засуджена вказує на неповноту судового слідства, оскільки судом не були витребувані та досліджені докази, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Зокрема, у скарзі йдеться про те, що органами досудового слідства не вжито передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та не дано належної оцінки доказам, які є в справі.

Заслухавши суддю-доповідача, засуджену, яка підтримала свою скаргу, думку прокурора про необхідність залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно частково задовольнити, судові рішення скасувати, а справу направити на нове розслідування.

Відповідно до ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.
Згідно з ст. 67 КПК України суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Проте, перевіркою матеріалів справи встановлено, що у справі щодо засудженої ОСОБА_5 органами досудового слідства і судами не дотримано цих вимог закону, що вплинуло на обґрунтованість постановлених у справі рішень.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у привласненні та розтраті чужого майна, яке перебувало у її віданні, шляхом зловживання нею, як службовою особою, своїм службовим становищем, вчиненими повторно при обставинах, встановлених судом першої інстанції та викладених у вироку, суд зробив на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема показань ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , Олександра фон Корфа директора компанії «АМК Менеджмент Сервісез ГМБХ»; наказів, трудових договорів, роздруківок платіжних відомостей, виписок, листів та інших наведеними у судових рішеннях доказами.
Разом з тим, суд не дав належної оцінки показанням ОСОБА_5 , у яких вона заперечувала свою причетність до вчинення інкримінованого злочину та стверджувала про неповноту досудового слідства, під час якого не було належним чином перевірено чи дійсно лише вона мала доступ до системи електронних платежів «Клієнт-банк»; чи дійсно лише вона мала виключне право користуватись електронним підписом; доводи про те, що здійснення платежів було неможливо без першого підпису директора; суму завданих збитків; мету її перебування у Німеччині та інш.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд взяв до уваги показання свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і безпідставно відкинув показання засудженої та інших свідків, не усунув наявні суперечності щодо непричетності засудженої до вчинення інкримінованих злочинів.
Так, в судовому засіданні, яке відбулося 21.02.2012 року, під час допиту свідок ОСОБА_11 (директор ТОВ «Оптек» і безпосередній начальник засудженої) показав, що у ОСОБА_5 була зарплата 24 000 грн (т. 6 а.с. 202). Вказані показання судом не взяті до уваги та не спростовані.

Як видно з матеріалів справи, засуджена та її захисник заявляли численні клопотання про проведення судово-технічної, почеркознавчої, спеціальної технічної та судово-економічної експертиз для дослідження доказів, які на її переконання були сфальсифіковані з метою штучного формування доказів її вини, у задоволенні яких під час судового розгляду справи було відмовлено.
Клопотання засудженої та її захисника про необхідність призначення економічних судових експертиз у справі, які б встановили суму завданих збитків, витребування у ПАТ «Аграрний комерційний банк» відомостей щодо доступу інших осіб до системи електронних платежів «Клієнт-банк» у 2009-2010 роках та питання щодо витребування з ТОВ «Оптек» з метою дослідження речового доказу комп`ютера, з якого вона здійснювала платежі, та приєднання його до матеріалів справи, також залишались без задоволення та відповідного мотивування.
Доводи ОСОБА_5 про те, що не лише вона мала виключне право користуватись електронним підписом, а здійснення платежів було неможливо без першого підпису директора, також залишились поза увагою досудового та судового слідства.
Доводи засудженої про те, що згідно з п.п. 2.2., 2.3. Положення про систему електронних платежів «Клієнт-Банк», яке йде додатком № 1 до угоди про банківське обслуговування за системою «Клієнт-Банк» № КБ-5 5/2009 від 12.05.09, формування електронного платіжного документу виконується за допомогою встановлених програмних засобів. Правомірність електронного платіжного документу забезпечується засвідченням його двома електронними ідентифікаційними ключами, які призначені для першого та другого електронних підписів і містяться на дискетах, досудове слідство та суд залишили поза увагою та належним чином не перевірили, взявши до уваги лише показання свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що своїми таємними ключами, що забезпечують генерування підпису не користувався, а всіма ключами і паролями користувалась лише головний бухгалтер ОСОБА_5 .
Крім того, доводи засудженої про те, що ні під час досудового слідства, ні у суді не перевірено, які інші операції та платежі з використанням системи «Клієнт-банк», доступ до якої та паролі з таємними ключами, що забезпечують генерування «електронних підписів» для забезпечення роботи цифрового електронного підпису в системі електронних платежів «Клієнт-банк» були, за версією слідства, лише у неї, здійснені у дні, коли вона нараховувала собі заробітню плату; яким чином були підписані та завірені ці операції; кому було ще нараховані виплати у ці дні, та яким чином вони завірені.

Крім того, без належної перевірки залишились доводи ОСОБА_5 про те, що грошові перекази за авіаквитки пасажирів на прізвище ОСОБА_12 , здійснених у 2008-2009 роках були здійснені з відома директора ТОВ «Оптек»; її відрядження носило службовий характер, чоловіка було запрошено, як технічного спеціаліста, а проти перебування неповнолітньої дитини приймаюча сторона не заперечувала; не перевірено та залишено без належного аналізу показання свідка ОСОБА_13 , який зазначив, що не має жодних претензій до ОСОБА_5 з приводу обставин справи, та повідомив про те, що всі рішення приймав ОСОБА_11 і саме на його прохання ОСОБА_14 .Корфф видавав запрошення щодо відряджень ОСОБА_5 та членів її родини у період, що досліджувався по справі.
Зазначені докази залишилися поза увагою органів досудового слідства й суду, які в наведеній частині їх не досліджували й не перевіряли, хоча така перевірка мала значення для підтвердження чи спростування винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, обставин й мотивів вчинення та встановлення причетних до цього осіб з урахуванням того, що ОСОБА_5 , як на стадії досудового слідства так і в суді свою винуватість не визнала.
Така неповнота досудового слідства та судового розгляду справи є істотною, оскільки впливає на висновки слідства та суду щодо доведеності винності ОСОБА_5 у вчиненні злочинів і кваліфікації її дій, а неналежне виконання органом досудового слідства і судом вимог, передбачених ст.ст. 22, 64, 66, 67 КПК України, однобічна оцінка доказів, не проведення у справі відповідних експертиз, залишення поза увагою інших конкретних обставин справи, які могли істотно вплинути на висновки органу досудового слідства та в подальшому і суду про визначення змісту суб`єктивної сторони злочинного діяння та юридичну кваліфікацію дій винної особи, потягли за собою постановлення необґрунтованих судових рішень щодо ОСОБА_5 , які підлягають скасуванню з підстав, передбачених ст. 398 КПК України, а справа - направленню на нове розслідування.
Органу досудового слідства під час нового розслідування необхідно усунути зазначені порушення закону, відповідно до вимог ст. 22 КПК України повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі обставини справи та на підставі аналізу й оцінки зібраних доказів прийняти обґрунтоване рішення щодо наявності у діях ОСОБА_5 , ознак злочинів, при цьому мають бути перевірені й інші наведені у касаційній скарзі доводи.
Керуючись статтями 394-396, 398 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 року та пунктами 11, 15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а :
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково. Вирок Подільського районного суду м. Києва від 26 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 2 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати, справу направити на нове розслідування. Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.
с у д д і:

ОСОБА_15 ОСОБА_1 ОСОБА_3