АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1675/15 Справа № 202/5182/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Дніпропетровської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, прокуратури Індустріального району м. Дніпропетровська ОСОБА_6 , який брав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2015 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Котовка, Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянина України, холостого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 06 серпня 2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська від 06 серпня 2013 року за ст.ст. 263 ч.1, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до трьох років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки, і на підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років один місяць позбавлення волі.

За участю: прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 12 квітня 2014 року о 20.00 знаходячись біля Індустріального районного суду м. Дніпропетровська, придбав у раніше знайомої особи на ім`я ОСОБА_10 психотропну речовину «метамфетамін», масою 7,6708 г., яку зберігав при собі без мети збуту.

Цього ж дня, під час особистого огляду, у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено пластикову пляшку об`ємом 0,5 л. з рідиною жовтого кольору, яка згідно висновку експерта №70/10-852 від 17 квітня 2014 року містить психотропну речовину метамфетамін, масою 7,6708 г.

Далі, ОСОБА_7 у невстановлений час та місці, придбав та почав носити при собі вогнепальну зброю і боєприпаси, а саме: нестандартну гладкоствольну зброю предмет виготовлений саморобним способом за типом однозарядних пістолетів спрощеної конструкції, призначений для проведення пострілів з використанням патронів калібру 5,6 мм. кільцевого запалення, а також десять патронів, що є боєприпасами, іноземного виробництва калібру 22 LR (5,6 мм) кільцевого запалення, що призначені до стрільби з нарізної зброї калібру 22 LR (5,6 мм).

В той же день, 12 квітня 2014 року в районі вул. Батумської у м. Дніпропетровську ОСОБА_7 було оглянуто співробітниками міліції і під час особистого огляду при ньому було виявлено і вилучено предмет, візуально схожий на металеву трубку, довжиною 20 см, з пружиною та механізмом відведення, а також сліп-пакет, в якому знаходилось 10 предметів, візуально схожих на патрони. Згідно висновку експерта №67/07-123 від 16 квітня 2014 року предмет виготовлений саморобним способом за типом однозарядних пістолетів з використанням патронів калібру 5,6 мм, кільцевого запалення, пістолет придатний для проведення пострілів, десять патронів є боєприпасами іноземного виробництва калібру 22 LR (5,6 мм) кільцевого запалення і призначені до стрільби з нарізної зброї калібру 22 LR (5,6мм).

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:
- Прокурор вважає, що вирок суду є незаконним, остільки суд у вступній частині вироку не зазначив номер кримінального провадження та неправильно застосував норми кримінального процесуального закону України при стягненні процесуальних витрат на залучення експертів, безпідставно пославшись на ст. 122 КПК України, оскільки дана норма не регулює розподіл процесуальних витрат. На підставі викладеного, просить вирок суду змінити, зазначити номер кримінального провадження.

- Обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним, вказує що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та наявним доказам, а також на те, що суд не взяв до уваги докази, які могли суттєво вплинути на висновки суду, судом безпідставно не задоволено його клопотання про виклик свідків, які свідчили на його користь. На його думку вказаних злочинів він не скоював, судове та досудове слідство проведено поверхнево. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, та відносно нього обрати інший запобіжний захід, ніж тримання під вартою.

- Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , також наводить аналогічні доводи, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що допущена неповнота судового розгляду. Посилається, що не були допитані співробітники міліції щодо застосування до обвинуваченого недозволених методів при проведені слідства. Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі, змінити міру запобіжного заходу.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого, його адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі, змінити міру запобіжного заходу; думку прокурора, який вважає, що вирок суду необхідно змінити, проаналізувавши доводи, викладені в апеляціях та в судовому засіданні, співставивши їх з наявними в справі матеріалами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як убачається з матеріалів провадження ці вимоги кримінального процесуального закону судом виконані не у повній мірі.

Відповідно до положень ст. 59, ч. 2 ст. 63 Конституції України, статті 20 кримінального процесуального кодексу України підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право на правову допомогу на захист, та у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Забезпечення права на захист є однією з основних засад судочинства, важливою гарантією об`єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб.

Відповідно статті 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні, зокрема, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад, а відповідно п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України, у випадках, передбачених ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою, в той час як підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

З матеріалів провадження видно, що особистий огляд ОСОБА_7 та його затримання мало місце 12.04.2014 року (а.к.п. 5). Але рішення про залучення захисника ОСОБА_7 було прийняте лише 23.04.2014 року відповідними постановами слідчого (а.к.п. 43-44, 45-46), пославшись на наявність у ОСОБА_7 фізичної вади у вигляді відсутності слуху (глухоти). Тобто лише через 11 діб слідчим було залучено до участі у справі адвоката, коли до цього було прийнято ряд процесуальних слідчих дій за його відсутності.

З технічного запису судового засідання від 30.06.2015 року також вбачається, що в судовому засіданні було переглянуто відеозапис з місця події під час затримання та проведення особистого огляду ОСОБА_7 , в ході якого останній повідомляв співробітникам міліції про те, що він використовує слуховий апарат у зв`язку із вадою слуху. З матеріалів провадження також вбачається, що ОСОБА_7 під час розгляду в суді першої інстанції неодноразово зазначав, що у нього є вада слуху і без слухового апарату він не чує, що об`єктивно підтверджується технічним записом судового засідання.

В апеляційному суді ОСОБА_7 на письмові запитання (бо іншої можливості аби він міг почути запитання реально не було) суду пояснив, що більше 10 років страждає на ваду слуху, сурдоперевід він не розуміє, і лише при наявності слухового апарату, він може чути та відповідно відповідати на запитання. Також він пояснив, що слуховий апарат йому пошкодили співробітники міліції під час застосування заборонених методів фізичного впливу за обставин, під час затримання. Іншого слухового апарату у нього не має. Під час останньої консультації, як пояснив ОСОБА_7 , лікарями було рекомендовано виготовити новий слуховий апарат, але для цього у нього не має коштів, а адміністрація слідчого ізолятору також не володіє коштами.

Крім цього, ОСОБА_7 в апеляційному суді пояснив, що він ще 12.04.2014 року заявляв про ваду слуху, прохав надати йому адвоката, але працівниками міліції йому було відмовлено в цьому, посилаючись на його неодноразові судимості.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що в даному випадку було порушено право підозрюваного на захист, що згідно з п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і тягне скасування судового рішення.

Крім цього, згідно пояснень ОСОБА_7 12.04.2015 року до нього було застосовано працівниками міліції фізичне та психічне насильство, пошкоджена нижня кінцівка і тому в період з 12.04.2014 року по 23.04.2014 року він утримувався у психіатричній лікарні, а до слідчого ізолятора його прийняли лише 05 травня 2015 року, коли рана на нозі загоїлася. Вказані ствердження обвинуваченого про його побиття працівниками міліції, про психічне насильство та погрози, про пошкодження нижньої кінцівки, - в період розгляду справи районним судом не перевірялися. Відповідна прокурорська перевірка не проводилась. Не були в судовому засіданні і допитані свідки, на поясненнях яких наполягав обвинувачений, які на його думку могли спростувати безпідставність звинувачень. Він також пояснив, що понятими по справі були ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які судимі за злочини у сфері обігу наркотичних засобів та є залежними від працівників міліції, тому вважає, що матеріали провадження було сфальсифіковано. При цьому ОСОБА_7 в апеляційному суді пояснив, що первинне пояснення, що він ніби-то близько 12.04.2014 року придбав у громадянина на імя ОСОБА_10 за 5 тисяч доларів США метамфетамін, 10 патронів, та сам виготовив пристрій- ручку для стрільби, він вимушений був надати із-за погроз працівників міліції застосувати фізичне насильство. Вказані пояснення за його ствердженнями не відповідають дійсності, остільки вказані речі йому навмисно, перед затриманням надали самі працівники міліції, наказали як треба поводитись при затриманні, яке потім було знято на відеозапис. Але з журналу судових засідань, та технічного запису видно, що вказані доводи обвинуваченого належним чином перевірені не були.

З викладеного вбачається, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та порушення права на захист, що відповідно ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції. Тому в цій частині доводи обвинуваченого, захисника підлягають задоволенню.

Крім цього, суд у вироку не зазначив чому саме взяв до уваги свідчення в одній частині та виклав їх у вироку, та залишив поза увагою та ухилився від відображення іншої частини свідчень, які надавав обвинувачений під час судового засідання.

Є слушною і думка прокурора, що відповідно до частини 2 статті 374 КПК України, вирок має містити, зокрема, відомості про найменування (номер) кримінального провадження.

Як убачається з вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2015 року, суд першої інстанції, порушуючи вказану вимогу закону, не зазначив номер кримінального провадження.

Крім цього, в мотивувальній частині вказаного вироку, при визначенні розміру процесуальних витрат за проведення хімічної експертизи та судово балістичної, суд послався на ст. 122 КПК України про те, що вказані витрати необхідно стягнути з обвинуваченого. Однак, ст. 122 КПК України не регулює розподіл процесуальних витрат. Розподіл процесуальних витрат регулюється ст. 124 КПК України та відповідно ч. 2 цієї статті, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

З огляду на викладене, та внаслідок допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню, а даний вирок скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні злочинів тяжкої та середньої тяжкості, раніше був неодноразово засуджений, та не відпали ризики, вказані при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, то колегія суддів не знаходить підстав для зміни йому обраного запобіжного заходу на менш суворий. Тому в цій частині апеляція обвинуваченого, адвоката задоволенню не підлягає.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно, з дотриманням вимог чинного законодавства дослідити всі обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, належно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисника та за результатами ухвалити рішення, яке ґрунтується на вимогах Закону.

На підстав викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2015 року, щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж районному суді, але в іншому складу суду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 10 грудня 2015 року.
Ухвали набирає чинності з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4