АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1652/15 Справа № 199/349/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000638, щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
м. Білозерське Донецької області, який зареєстрований
за адресою:
АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою:
АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 ,
ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
Встановила:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 порушує питання про скасування вироку суду та ухвалення свого вироку за те, що він безпосередньо скоїв. Посилається на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду в своїх показаннях зазначав, що наніс потерпілому ОСОБА_12 лише один удар рукою в ділянку грудної клітини і більше ніяких фізичних дій з його боку по відношенню до потерпілого не було. За змістом скарги посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та вважає, що його винуватість у вбивстві недоведена. Зазначає також на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі врахування показань свідка ОСОБА_13 , який давав противоречиві показання, які судом не перевірені і нічим не підтверджуються. Скаржиться також на однобічність і неповноту судового розгляду.
Прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, не оспорюючи законність вироку суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 . Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років. Посилається на те, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_6 вину у скоєнні особливо тяжкого злочину не визнав, не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, негативно характеризується за місцем мешкання, був ініціатором конфліктної ситуації з потерпілим, в результаті чого в подальшому настала смерть потерпілого, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисні злочини. Вказує на те, що відносно ОСОБА_6 було встановлено дві обставини, які обтяжують покарання, а саме: скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину. Зазначає, що судом не було встановлено жодної обставини, яка пом`якшує покарання для обвинуваченого ОСОБА_6 .

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, посилаючись на те, що стороною обвинувачення не надані достатні докази на підтвердження обставин, які вказують на винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , вирок щодо якого у апеляційному порядку не оскаржено.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
Як установив суд, 30 вересня 2014 року увечері ОСОБА_6 і ОСОБА_9 у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , на ґрунті виниклих особистих неприязних відносин у ході сварки із ОСОБА_12 завдали останньому удари у життєво важливі органи потерпілого, руками і металевими стільцями, які стояли поряд; при цьому ОСОБА_6 умисно наніс один удар рукою в ділянку грудної клітини ОСОБА_12 ; потім ОСОБА_9 умисно наніс не менш семи ударів рукою та коліном і не менше двох ударів металевим стільцем в ділянку голови ОСОБА_12 ; потім ОСОБА_6 умисно наніс два удари металевим стільцем ОСОБА_12 в ділянку голови і тулуба. Після цього ОСОБА_9 і ОСОБА_14 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння смерті ОСОБА_12 , продовжили наносити удари руками і металевими стільцями, які використовували як знаряддя вбивства. В цілому ОСОБА_9 і ОСОБА_6 умисно нанесли не менше 20 ударів в життєво важливий орган - в ділянку голови ОСОБА_12 , та не менше 11 ударів по тулубу і кінцівкам останнього. В результаті вказаних дій потерпілому ОСОБА_12 було заподіяно тілесних ушкоджень у вигляді: забитих ран на голові; саден на голові, на шиї, на верхніх кінцівках; крововиливів на м`яких покровах голови з їх внутрішньої поверхні; епідурального крововиливу розміром 10,5*7*1,0 см, вагою 95 гр.; розповсюджених субарахноїдальних крововиливів, з помірно вираженим набряком мозкових оболонок; багатоуламкового перелому носової кістки та правої виличної кістки, з крововиливами темно-червоного кольору в м`які тканини; прямих переломів 8-го та 9-го ребра по передньо-паховій лінії; крововиливів в м`яких тканинах шиї по бічним поверхням: зправа - в нижній третині, зліва - від середньої третини до нижньої; смерть ОСОБА_12 настала на місці від закритої черепно-мозкової травми з переломами кісток лицевого черепу, з крововиливами під оболонку мозку. Ушкодження в області голови ОСОБА_12 мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень і знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області,пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_11 на підтримання викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого вимог про скасування вироку, міркування прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Не вдаючись у розгляд питання про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом ст. 412 КПК України це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обгрунтованість будь якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у статті 21 КПК.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою статті 31 КПК. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

Так, статтею 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обгрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Із наданих суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та долучив відповідне письмове роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Суд першої інстанції в ході провадження припустився порушення вимог частин першої та другої статті 384 КПК, оскільки не роз`яснив обвинуваченим право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження.

У своєму рішенні від 25 червня 2015 року № 5-111кс15 про умисне вбивство, постановленому за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд судових рішень, постановлених у цій справі, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України вважає, що судові рішення у справі підлягають скасуванню через невиконання вимог статті 384 КПК, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, та формулює висновок із приводу застосування статті 384 КПК, який зводиться до того, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист, та невиконання прокурором вимог статті 384 КПК, в силу вимог пункту третього частини третьої статті 314 КПК, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві, а невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

Згідно вимог ч. 1 ст. 458 КПК України висновки Верховного Суду України, викладені в його ухвалах, у випадках, передбачених у частині другій статті 455 і частині другій статті 456 цього Кодексу, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму закону, та для всіх судів України.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченого та прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих ними апеляційних скарг, і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, законності судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України є підставою для скасування вироку суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 колегія суддів, обговорюючи питання про міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , приходить до висновку про те, що ризики, виходячи з яких ОСОБА_9 та ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою залишаються актуальними, тому залишаються підставами для продовження строку тримання його під вартою, з встановленням строку до 20 жовтня 2015 року.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
Постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду.

Раніше обраний судом запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 залишити без зміни і продовжити його до 20 жовтня 2015 року.

Судді
______________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4