Справа №1490/3359/12 31.07.2012 31.07.2012 31.07.2014
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
провадження № 11/1490/567/12 головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_1
категорія: ст. 185 ч.2 КК України доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 липня 2012 року м. Миколаїв

колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_3
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_2
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
засудженого - ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи - ОСОБА_8 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 8 травня 2012 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше судимого:
1) 23.06.2009 року Казанківським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185 до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки:
- засуджено за ч.2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 1000 грн.
На підставі ст.ст. 71, ч.3 72 КК України цей вирок, а також вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 23.06.2009 року відносно ОСОБА_7 , яким йому призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.
Вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що 13 червня 2011 року, біля 14 години 30 хвилин спільно з особою, матеріали щодо якої виділені в самостійне провадження, за попередньою змовою, маючи намір на заволодіння чужим майном, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у домоволодінні ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу таємно викрали мобільний телефон «Нокія 2700» з сім-картою «Київстар», чим завдали ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 358 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 69 КК України та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання в виді позбавлення волі.
Вказує, що засуджений вчинив злочин під час іспитового строку та покарання треба було призначати за сукупністю вироків, а суд першої інстанції невірно застосував вимоги ст.ст.71-72 КК України, призначивши покарання у виді штрафу, чим створив неможливість призначити покарання за сукупністю вироків.
Вважає, що міра покарання визначена судом не відповідає особі засудженого, який раніше судимий, скоїв злочин в період іспитового строку та в стані алкогольного сп`яніння. Зазначає, що судом недостатньо враховано ступінь тяжкості злочину, який належить до категорії середньої тяжкості.
Також у вироку суд зазначив, як пом`якшуючу обставину відшкодування матеріальної шкоди, хоча викрадене майно було вилучено працівниками міліції. Засуджений винним себе не визнавав, щиро не покаявся в скоєному злочину, що свідчить про намагання ввести слідство в оману.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який вважав вирок законним та обґрунтованим та просив апеляцію прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до ст. 367 ч.1 п.3 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно до ст. 370 ч.2 п.3 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є порушення права обвинуваченого на захист.

Як вбачається з протоколу судового засідання, під час розгляду справи 19.10.2011 року та в подальшому 25.10.2011 року суд першої інстанції відмовив ОСОБА_7 , в задоволені клопотань про неможливість слухання справи в зв`язку з відсутністю його захисника ОСОБА_10 . Дане клопотання було підтримане прокурором.

Суд першої інстанції в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства відмовивши в задоволенні клопотання, фактично позбавив права ОСОБА_7 на захист, при цьому в порядку ст.263 ч.1 п.2 КПК України в судовому засіданні роз`яснив право мати захисника і почав допитувати потерпілу та свідків.

Відповідно до ст. 292-1 КПК України, у разі винесення судом ухвали про відкладання розгляду справи, суд може допитати свідків, які з`явилися в судове засідання.

Вищезазначена норма закону передбачає можливість такого допиту свідків, але до початку судового слідства.

Між тим, суд в порушені вимог кримінально-процесуального законодавства 19.10.2011 року та 25.10.2011 року провів судове слідство та допитав свідків та потерпілого без участі захисника.

Крім того, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_7 застосував ст. 69 КК України, пославшись на ряд пом`якшуючих покарання обставин.

Згідно вимогам ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті КК України.

Згідно п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог.

З огляду на допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінально-процесуального законодавства вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду кримінальної справи суду необхідно усунути вищевказані порушення закону, дотриматись вимог діючого кримінально-процесуального законодавства, постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 8 травня 2012 року у відношенні ОСОБА_7 , - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: