УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2014 року слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , розглянувши клопотання старшого слідчого з ОВС ВКР СУФР МГУ Міндоходів ЦО з ОВП ОСОБА_2 , погоджене зі старшим прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_3 , про тимчасовий доступ до документів на підставі матеріалів досудового розслідування № 0000328, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.07.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчій звернувся з клопотанням про надання тимчасового доступу до документів з вилученням оригіналів документів за період 2009-2012 рр., які перебувають у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), фактична адреса: АДРЕСА_1 ), а саме: договорів з додатками, угод, контрактів на постачання, робіт, послуг, рахунків-фактур, актів прийому-передачі виконаних робіт, товарів та послуг, сертифікатів якості та відповідності, податкових та видаткових накладних, доручень на отримання ТВЦ, товарно-транспортних накладних, вантажно-митних декларацій; сертифікатів якості, гарантійних документів; специфікації, складських квитанцій, реєстрів отримання товарів, документів щодо обліку банківських операцій; платіжні доручення та реєстри платіжних доручень, документів щодо обліку розрахунків, авансових звітів, ділової переписки (листи, претензії, тощо), які свідчать про фінансово-господарські відносини із ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) у період діяльності 2009-2012 рр., а також посадових інструкцій, наказів на призначення службових осіб (керівника, його заступників, головного бухгалтера, його заступників та начальників відділів) та копії статуту підприємства.
Клопотання обґрунтоване тим, що ВКР СУФР МГУ Міндоходів ЦО з ОВП проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000328, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.07.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України, по факту ухилення від сплати податку на прибуток службовими особами ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Згідно з даними акту про результати виїзної планової перевірки ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з питань дотримання вимог податкового законодавства №672/43-10/33308489 від 13.06.2013 року встановлено, що службові особи ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) укладали договори про відступлення права вимоги №20110913 - Г від 13.09.2011 року та №20111201 - Г від 01.12.2011 року (договори факторингу) з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), що діяв від власного імені за рахунок та в інтересах Закритого не диверсійного венчурного пайового інвестиційного фонду « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_3 ).
Однак в подальшому встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » не зареєстровано в Державному реєстрі фінансових установ, а ЗНВПІФ « ІНФОРМАЦІЯ_5 », від власного імені та за рахунок і в інтересах якого діяло ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », не має права на включення до активів боргових зобов`язань, які виникли на підставі банківського кредиту, наданого фізичним особам, а тому здійснення факторингових операцій ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » із зазначеною юридичною особою суперечить чинному законодавству.
Також встановлено, що службові особи ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » укладали договір №20110728 - Г від 28.07.2011 року про відступлення права вимоги з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на загальну суму 9, 7 млн. грн. В подальшому встановлено, що ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » є пов`язаними особами, оскільки мають спільного засновника ПТ ІНФОРМАЦІЯ_6 з істотною участю більше 20% статутного капіталу.
Крім того, службові особи ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та ПП « ОСОБА_4 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) уклали договір про надання послуг від 01.01.2011 року №2 на загальну суму 12, 6 млн. грн. Однак згідно з висновком УМВС на ПЗЗ №348 від 20.09.2011 року підписи від імені директора ПП « ОСОБА_4 » ОСОБА_5 у податковій звітності у період січень - червень 2011 року виконані іншою особою.
Також встановлено, що між ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » код за ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) (агент) та ТОВ АПК « ІНФОРМАЦІЯ_9 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) було укладено договір про надання послуг від 01.01.2010 року №1 на загальну суму 3 млн. грн. та договір доручення від 21.03.2008 року №20080321/1 - ОД на загальну суму 1, 1 млн. грн. Однак документально вищезазначені операції належним чином не підтверджено.
В подальшому встановлено, що ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » є пов`язаними особами, оскільки мають спільного засновника АЙ ЕМ БІ ГРУП ПАБЛІК ЛІМІТЕД з істотною участю більше 20% статутного капіталу.
Крім того, службові особи ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » уклали з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) договори від 04.08.2010 року №GВ04082010, від 11.11.2010 року №20101111 - Р, від 29.02.2012 року №20120229 - Р, від 27.09.2012 року №20120227 на загальну суму 541 209 грн. Однак документально вищезазначені операції належним чином не підтверджено.
Також встановлено, що між ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_8 ) укладено договір доручення від 21.06.2011 року №21/06/11, договір про надання послуг від 10.11.2010 року №20101110 - Г, від 10.02.2011 року №20100210 -Р, від 02.11.2011 року №20101202 - Г, від 30.03.2011 року №20110330 - Р, від 08.12.2009 року б/н на загальну суму 1 млн. грн. Однак документально вищезазначені операції належним чином не підтверджено.
Таким чином, на думку слідчого, службові особи ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » протягом 2009 - 2012 років під час здійснення фінансово-господарських операцій ухились від сплати податку на прибуток в сумі 18 073 517, 73 грн., ПДВ в сумі 496 530,66 грн. та податку з доходів фізичних осіб в сумі 7 680 333,33 грн., а всього на загальну суму 26 250 381,72 грн., що є особливо великим розміром.
Слідчий зазначав, що в рамках кримінального провадження виникла необхідність дослідити оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів, в яких відображені операції ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), Закритим не диверсійним венчурним пайовим інвестиційним фондом « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), ПП « ОСОБА_4 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_4 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » (ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » код за ЄДРПОУ НОМЕР_5 ), ТОВ АПК « ІНФОРМАЦІЯ_9 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_6 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » (код за ЄДРПОУ НОМЕР_7 ), ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_11 » (код за ЄДРГІОУ НОМЕР_8 ) у період діяльності 2009-2012 рр.
Слідчий просив постановити ухвалу про надання тимчасового доступу до зазначених документів без виклику представників особи, у володінні якої вони знаходяться, оскільки існує реальна загроза зміни або знищення документів.
Суд відповідно до частини другої ст. 163 КПК України визнав за можливе провести розгляд даного клопотання без виклику представників ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за наведених слідчим підстав.
Відповідно до ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів не здійснювалось.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Пунктом 5, 6 частини 2 ст. 131 КПК України передбачені такі види заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів і тимчасове вилучення майна.
Відповідно до ч. 3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Як вбачається із змісту клопотання, слідчий, обґрунтовуючи дане клопотання, посилався на те, що зазначені документи мають значення для встановлення істини по даному кримінальному провадженню.
Згідно зі ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Згідно зі ст.505 ЦК України комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв`язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію. Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.
Тобто до комерційної таємниці можна віднести більшість документів юридичних осіб.
Згідно з ч. 6 ст. 163 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Встановлено, що кримінальне провадження 0000328 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.07.2013 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 ч. КК України, за фактом ухилення службовими особами ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » під час здійснення фінансово-господарські відносин від сплати податку на прибуток в сумі 18073517,73 грн., ПДВ в сумі 496530,66 грн., та податку з доходів фізичних осіб в сумі 7680333,33 грн., а всього на загальну суму 26250381,72 грн., що є особливо великим розміром .
Так, до способів ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів за ст. 212 належать, зокрема, неподання документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків, зборів, інших обов`язкових платежів; приховування та заниження об`єкта оподаткування.
Крім того, фабулою є фактична частина обвинувачення, його зміст, юридична форма якого обумовлюється конкретною нормою КК України. Вона завжди індивідуальна, бо стосується конкретної особи, яка вчинила злочин. Встановлення фактів, що визначають фабулу обвинувачення, і виявлення їх юридичних ознак є передумовою для прав, кваліфікації злочин, діяльності, а отже, і правильного застосування кримінальної відповідальності за конкретний злочин.
Наведене визначення обвинувачення вперше формулюється у внесених до ЄРДР відомостей, які мають містити три складові: фабулу обвинувачення, тобто реальний зміст інкримінованого обвинувачуваному діяння, та встановлені у справі факти, у яких передбачені ознаки відповідного складу злочину; юридичне формулювання, тобто ті правові ознаки, що притаманні типовому поняттю будь-якого виду злочину; правову кваліфікацію за відповідною статтею (частиною, пунктом) особливої частини КК України. Саме ці обставини, які утворюють фабулу обвинувачення, і складають предмет доказування під час досудового розслідування.
Разом з тим, ні з фабули кримінального провадження, ні з доданих до клопотання матеріалів не випливає, в чому полягає виправданість потребами слідства у згаданих документах ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », які свідчать про його фінансово-господарські відносини із ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у період діяльності 2009-2012 рр., а також посадових інструкцій, наказів на призначення службових осіб (керівника, його заступників, головного бухгалтера, його заступників та начальників відділів) та копій статуту підприємства, оскільки слідчим не було доведено наявність достатніх підстав вважати, що документи, доступ до яких просив надати слідчий, які містять комерційну таємницю і та перебувають у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у даному кримінальному провадженні, оскільки зі змісту клопотання не випливає, яким чином відомості, які містяться у цих документах, можуть бути використані в цілях досудового розслідування відповідно до фабули кримінального правопорушення.
Крім того, відомості про документи, до яких просить слідчій надати тимчасовий доступ, мають бути обов`язково викладені у клопотанні, оскільки, по суті, без вказівки на те, до яких саме документів має бути наданий тимчасовий доступ, таке клопотання є безпредметним, зачіпає законні права та інтереси невизначеного кола інших осіб, стосовно яких кримінальне провадження не було порушено.
Проте, в клопотанні відсутні посилання на конкретні документи, що перешкоджає слідчому судді прийняти законне та обґрунтоване рішення щодо необхідності провадження даної слідчої дії, а також позбавляє можливості юридичну особу, яка має надати тимчасовий доступ до цих документів, виконати таку процесуальну дію.
При цьому слідчій лише декларативно посилався в клопотанні на те, що вказані документи мають значення для кримінальному провадженні, а тому є необхідність отримати тимчасовий доступ, а також вилучити оригінали.
Так, згідно з ч. 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Тобто, за змістом згаданої процесуальної норми надання розпорядження щодо вилучення речей і документів можливе за умови доведення стороною кримінального провадження існування реальної загрози зміни або знищення документів.
Разом з тим, слідчим не були доведені обставини існування реальної загрози зміни або знищення документів та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, виходячи з фабули кримінального правопорушення. Тож зі змісту клопотання не вбачається, в чому необхідність вилучення цих документів.
Окрім того, відповідно до ч. 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Так, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Проте, матеріали клопотання не містять інформації про те, чи уживалися заходи щодо одержання документів, про тимчасовий доступ до яких йдеться в поданому клопотанні, в добровільному порядку, тобто, чи витребовувались слідчим відомості про такі документи, та відсутня інформація про відмову в наданні цих документів за їх наявності у володінні у даної особи.
Більш того, в матеріалах клопотання відсутні будь-які відомості про державну реєстрацію ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у володінні якого, нібито, знаходяться запитані слідством документи, але є такі відомості про ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », без визначення його відношення до ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та, відповідно, доказів взаємовідносин останнього, пов`язаних як з діяльністю ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », так і ПАТ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », враховуючи, що в матеріалах клопотання взагалі немає будь-яких даних про фінансово-господарські відносини ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Таким чином, в матеріалах клопотання відсутні відомості про особу, у фактичному володінні якої перебуває документи; відсутня наявність достатніх підстав вважати, що запитані документи перебувають у володінні ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » або ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », або перетворення одного в друге, тобто відсутній достатній виклад обставин та потреб досудового слідства, які обумовлюють надання тимчасового доступу.
Між тим, при розгляді клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів слід ретельно вивчати всі надані матеріали і у кожному конкретному випадку встановлювати наявність або відсутність всіх умов, на які посилається слідчий як на підставу надання такого дозволу, а також перевіряти відповідність змісту клопотання вимогам ч. 2 ст. 160 КПК.
За загальними принципами кримінального процесуального законодавства, ухвала слідчого судді має відповідати вимогам законності та обґрунтованості. Законною є ухвала слідчого судді, що ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному розгляді всіх обставин в їх сукупності, на підставі кримінального процесуального закону. Обґрунтованою є ухвала слідчого судді, яка обґрунтована на тих доказах, які були розглянуті під час розгляду клопотання.
Отже, за викладених обставин не вбачається за можливе встановити виправдану потребу досудового розслідування саме в такий ступінь втручання до інформації, якою володіє особа і яка становить охоронювану державою таємницю, щодо осіб, кримінальне провадження стосовно яких не порушено, а законодавець чітко визначає підстави та умови, за яких проведення даної слідчої дії вважається можливим, допустимим і правомірним.
При цьому орган досудового слідства не позбавлений можливості у реалізації прав на отримання інформації шляхом отримання конкретно визначених ним документів за певний період часу, які б, в свою чергу, могли підтвердити або спростувати певні обставини кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 159, 160, 162-164 КПК України, суддя,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС ВКР СУФР МГУ Міндоходів ЦО з ОВП ОСОБА_2 , про тимчасовий доступ до документів на підставі матеріалів досудового розслідування № 0000328, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.07.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1