АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 662/768/15-к
Справа №11-кп/791/959/15 р. Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року листопада місяця «19» дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретаріОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
ЗахисникаОСОБА_7
ОбвинуваченоїОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000229, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 і обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 07 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженцю с. Миньківці,
Славутського району Хмельницької області, проживає без
реєстрації в
АДРЕСА_1 , раніше судиму 28.12.
2005 р. за ч. 3 ст. 187КК України із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК
України до позбавлення волі на 5 років,
07.08.2006 р. за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 71
КК України до позбавлення волі на 7 років 3 місяці, звільнена
21.09.2013 р. по відбуттю строку покарання,
24.04.2014 р. Новотроїцьким районним судом Херсонської
області за ч. 1 ст. 125 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень,
ухвалою того ж суду від 14.07.2015 р. в порядку ст. 539 КПК України
покарання у виді штрафу замінене на покарання у виді громадських
робіт на п`ятдесят годин.

засуджено
за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на чотири роки,
за ч. 2 ст. 121 КК України до позбавлення волі на сім років шість місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до позбавлення волі на сім років шість місяців з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід - тримання під вартою з 19 березня 2015 року.
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Яблунівка,
Костянтинівського району, Донецької області, жителя

АДРЕСА_2 , раніше судимого,
засуджено
за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на чотири роки,
за ч. 2 ст. 121 КК України до позбавлення волі на дев`ять років,
за ч. 1 ст. 263 КК України до п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно до позбавлення волі на дев`ять років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід тримання під вартою з 19 березня 2015 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 і ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта у розмірі у розмірі відповідно 5 000 гривень і 5 913 гривень 26 копійок.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 і ОСОБА_12 визнано винними і засуджено за вчинення на території Новотроїцького району Херсонської області наступних злочинів
Так, 02 березня 2015 року близько двадцять першої години, ОСОБА_8 перебуваючи
на території подвір`я будинку АДРЕСА_3 , вчинила крадіжку майна ОСОБА_13 на суму 1 500 гривень.
18 березня 2015 року ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в будинку АДРЕСА_4 , в період часу з дванадцятої до чотирнадцятої години на грунті особистих неприязних стосунків шляхом нанесення ударів руками і ногами спричинили ОСОБА_14 тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть останньої. Після вказаних дій обвинувачені повторно вчинили крадіжку майна ОСОБА_14 на суму 8 392 гривні 20 копійок.
Влітку 2014 року ОСОБА_12 поблизу звалища села Чкалове незаконно придбав шляхом знахідки бойові припаси ( 219 патронів), які зберігав за місцем проживання в кв. АДРЕСА_5 де вони і були вилучені під час обшуку 06.04.2015 року.
На вирок місцевого суду прокурор ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 і обвинувачена ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких
-прокурор, не заперечуючи доведеності вини і правильності кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_8 , покликається на незаконність вироку щодо вказаної обвинуваченої внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні їй покарання. Як вказує прокурор, ухвалюючи вирок, суд не звернув уваги, що обвинувачена вчинила злочини в період невідбутого покарання, призначеного вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 24.04.2014 р. Просить вирок скасувати щодо ОСОБА_8 та призначити їй покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі і остаточно на підставі ст. 71 КК України призначити покарання 7 років 6 місяців 6 днів позбавлення волі.
-обвинувачена ОСОБА_8 посилається на незаконні дії працівників міліції під час досудового розслідування та, не заперечуючи доведеності вини і правильності кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки майна ОСОБА_13 , покликається на незаконність вироку в частині засудження її за ч. 2 ст. 121 КК України. Зокрема, апелянт стверджує, що потерпілій ОСОБА_14 нанесла декілька ударів рукою по обличчю чим не могла спричинити їй тяжкі тілесні ушкодження. Крім того, обвинувачена вказує, що попередньої змови з ОСОБА_12 на викрадення майна ОСОБА_14 не мала. Просить перекваліфікувати її дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. ст. 125, 126 чи ст. 122 КК України,
-в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 містяться аналогічні доводи щодо незаконності ухваленого щодо ОСОБА_8 вироку. При цьому, захисник зазначає, що призначене за ч. 2 ст. 185 КК України обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі на 4 роки є суворим. Просить вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 змінити, а саме за епізодом крадіжки майна ОСОБА_14 виключити із обвинувачення кваліфікуючу ознаку крадіжки вчинення її за попередньою змовою групою осіб і призначити обвинуваченій покарання за епізодом крадіжки від 02.03.2015 р. більш м`яке та перекваліфікувати дії обвинуваченої з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. ст. 125, 126 або ст. 122 КК України.
На вирок місцевого суду щодо ОСОБА_12 апеляційна скарга не подана.
Заслухавши міркування прокурора про необхідність задоволення поданої прокурором у кримінальному провадженні апеляційної скарги, захисника і обвинувачену, які підтримали доводи поданих ними апеляційних скарг, перевіривши частково докази та матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, захисника і обвинуваченої необхідно задовольнити частково.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжок майна ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у вчиненні злочинів за зазначених у вироку обставин відповідає фактичним обставинам справи, в апеляційній скарзі не заперечується та підтверджується перевіреними і належним чином оціненими судом доказами.
Що стосується доводів апеляційних скарг захисника і обвинуваченої про відсутність у ОСОБА_15 попередньої змови з ОСОБА_12 на крадіжку майна ОСОБА_14 то вони не заслуговують уваги. За даними кримінального провадження обвинувачені під час викрадення майна ОСОБА_14 діяли узгоджено. Після заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень вони разом виносили майно потерпілої, перенесли його до помешкання ОСОБА_12 та разом приймали міри до його збуту. Такі узгоджені дії обвинувачених безсумнівно свідчать про наявність у них попередньої змови на крадіжку майна ОСОБА_14 .
Кваліфікуючи дії обвинуваченої ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України, суд дійшов висновку, що обвинувачена та ОСОБА_12 нанесли потерпілій ОСОБА_14 багато численні удари руками і ногами в різні частини тіла, заподіявши потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть останньої. В обґрунтування такого висновку суд послався на ряд доказів, зокрема показання обвинувачених, свідків, дані протоколу огляду місця події, висновки експертиз. Так, обвинувачена ОСОБА_8 показала, що, перебуваючи в будинку ОСОБА_14 , вона посварилася з нею, після чого нанесла їй три удари долонею руки по обличчю та штовхнула потерпілу від чого та упала на підлогу. В цей час вона стала виходити з кімнати і туди зайшов ОСОБА_12 , який наніс потерпілій три удари ногою в область голови та тулуба. Такі ж показання обвинувачена давала під час слідчого експерименту ( т. 2 а.п. 18-22) і її показання узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_12 під час аналогічної слідчої дії ( т. 2 а.п. 14-17), що саме він наносив ОСОБА_14 удари ногою в область голови. Очевидців вказаного злочину органами досудового розслідування не було встановлено. Обвинувачення, а саме фактичні обставини базуються лише на показаннях обвинувачених. Допитані в судовому засіданні ряд свідків давали показання щодо виявленої обстановки на місці злочину після його вчинення та придбання у обвинувачених викраденого ними у потерпілої майна. Дійшовши висновку про наявність в діях обох обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України органами досудового розслідування і судом взято до уваги і дані висновків судово-медичних експертиз, відповідно до яких,
-при експертизі трупу ОСОБА_14 виявлено три групи тілесних ушкоджень, зокрема перша група крововилив під мяку мозкову оболонку в правій лобно скроневій області, правої півкулі можечка, крововиливі в м`які покрови голови, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень. Друга група перелом грудини на рівні другого ребра, крововиливи в м`які тканини в місці перелому, що відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Третя група крововиливи та садна на віках обох очей, в лобній частині голови, лівої щоки та тильній поверхні кистів рук. Смерть ОСОБА_14 настала в результаті закритої черепно - мозкової травми, що супроводжувалася субрахноідальним крововиливом в праву лобно скроневу область ( т. 2 а.п. 3-4).

-виявлені у ОСОБА_14 тілесні ушкодження могли бути спричинені при вказаних обвинуваченими ОСОБА_8 і ОСОБА_12 обставинах під час слідчого експерименту ( т. 2 а.п. 23).
Аналіз вказаних висновків експертиз та показань обвинувачених, на підставі яких і базувалися висновки експерта щодо можливості спричинення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень за вказаних обвинуваченими обставин, не давало суду підстав дійти висновку, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_14 були спричинені в результаті спільних і узгоджених дій по нанесенню ударів як обвинуваченою ОСОБА_8 так і обвинуваченим ОСОБА_12 . Умислу ОСОБА_8 на спричинення потерпілій саме тяжких тілесних ушкоджень судом не встановлено. Показання обвинувачених щодо фактичних обставин справи узгоджуються між собою, зокрема, що разом вони удари ОСОБА_14 не наносили. Спершу ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку віч на віч з ОСОБА_14 , нанесла удари рукою по обличчю потерпілої, штовхнула її від чого потерпіла втратила рівновагу і впала на підлогу. Після цього ОСОБА_8 більше не застосовувала щодо ОСОБА_14 насилля, зайшла в іншу кімнату, а в цей час в кімнату зайшов ОСОБА_12 , який побачив на підлозі потерпілу і став наносити їй удари ногою в область тулубу та голови. У зв`язку з цим сторонами кримінального провадження заявлялося клопотання про допит експерта в суді на предмет розмежування тілесних ушкоджень, які могли бути спричинені потерпілій в результаті вчиненого насилля кожним із обвинуваченим. Таке клопотання було відхилене місцевим судом. Апеляційним судом аналогічне клопотання сторони захисту задоволено. Роз`яснюючи попередні висновки експертиз під час апеляційного розгляду судово-медичний експерт ОСОБА_16 прийшов до висновку, що, виходячи з показань обвинувачених під час слідчого експерименту, тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть ОСОБА_14 , могли бути спричинені в результаті нанесених ОСОБА_12 ударів. Від ударів ОСОБА_8 долонею по обличчю потерпілої могли бути спричинені лише легкі тілесні ушкодження. З оглядом на викладене та сукупності решти допустимих доказів, колегія суддів приходить до висновку, що в результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_14 були спричинені легкі тілесні ушкодження. Відповідальність за такі дії настає у відповідності до ч. 1 ст. 125 КК України. Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не здобуто переконливих доказів, які б підтверджували факт спільних дій обвинувачених по спричиненню потерпілій тяжких тілесних ушкоджень, як власне і умислу ОСОБА_8 на спричинення ОСОБА_14 саме таких тілесних ушкоджень, тобто факт спричинення потерпілій тілесних ушкоджень в групі осіб так як між діями ОСОБА_8 і ОСОБА_12 у застосуванні насилля щодо потерпілої був розрив у часі, у зв`язку з чим необхідно змінити вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ч. 2 ст. 121 КК України, перекваліфікувавши її дії на ч. 1 ст. 125 КК України як умисне спричинення легких тілесних ушкоджень. З оглядом на це підлягає зміні вирок суду і щодо ОСОБА_12 в порядку ст. 404 КПК України, а саме виключення із обвинувачення ОСОБА_12 наявність в його діях кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 121 КК України спричинення тяжких тілесних ушкоджень групою осіб.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що 18 березня 2015 року ОСОБА_12 самостійно умисно наніс удари ногами по голові ОСОБА_14 , спричинивши потерпілій тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала смерть останньої. В результаті насилля ОСОБА_17 потерпіла ОСОБА_14 від ударів рукою в обличчя були спричинені легкі тілесні ушкодження.

При призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України місцевий суд дотримався положень ст.ст. 50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати призначене обвинуваченій покарання суворим, як це стверджується в апеляційних скаргах захисника і обвинуваченої, немає. Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, суд врахував обставини, що як обтяжують так пом`якшують її покарання. Це стосується і тих обставин, на які посилається в апеляційній скарзі сторона захисту. За даними кримінального провадження ОСОБА_8 раніше три рази засуджувалася, із яких два рази за вчинення злочинів проти власності. Нові злочини вчинила в період невідбутої частини покарання за попереднім вироком і в стані алкогольного сп`яніння. При такій сукупності даних про особу обвинуваченої ОСОБА_8 , обставин, що пом`якшують та обтяжують її покарання, суд обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі у визначених межах.
Не звернув уваги місцевий суд і на ту обставину, що нові злочини ОСОБА_8 вчинила в період невідбутого покарання за попереднім вироком, а тому зобов`язаний був призначити їй покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, тобто суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню. З урахуванням необхідності скасування вироку щодо ОСОБА_8 в частині засудження її за ч. 2 ст. 121 КК України, за якою їй було призначене більш тяжке покарання, помилку місцевого суду можливо виправити шляхом зміни вироку, а не його скасування як наполягає прокурор так як в такому разі становище обвинуваченої у порівнянні з вироком місцевого суду не погіршується.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, не відповідає фактичним обставинам справи у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні як у відповідності до вимог ст. 411 КПК України так ст. 413 КПК України так як суд не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а апеляційні скарги необхідно задовольнити частково.

З оглядом на викладене і керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 413 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 і обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 07 вересня 2015 року щодо обвинуваченої ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувавши її дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді громадських робіт на строк двісті годин.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на чотири роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 24.04.2014 року, з урахуванням положень ухвали того ж суду від 14.07.2015 р., та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на чотири роки шість днів з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу.
У відповідності до ст. 404 КПК України цей же вирок місцевого суду щодо ОСОБА_12 змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання суду на наявність в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 121 КК України вчинення злочину групою осіб.
В решті цей вирок щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 втрачає чинність після набрання вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили після її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового розгляду на протязі трьох місяців з моменту її проголошення, обвинуваченою, - в той же строк з моменту вручення їй копії цієї ухвали шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя