Справа № Провадження №11-1562/12 11/1090/8312/12 Головуючий у І інстанціїСуботін
Категорія51Доповідач у 2 інстанції Загоруйко
____________________________________________________________________________________
УХВАЛА

Іменем України

«28» листопада 2012 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого БЕХ М.О.

суддів МИКОЛЮКА О.В. та ЗАГОРУЙКА В.В.

за участю прокурора СКРИПКА І.М.

засудженого ОСОБА_1,

захисника-адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляції засудженого, захисників-адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_2, та прокурора Фастівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_4 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 11 вересня 2012 року, за яким

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, маючого на вихованні неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, та прописаного в м. Фастів, вул.. Соборна, 12/28, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком, ОСОБА_1 14.04.2011 року о 13 годині в місті Фастові з метою збуту у невстановленої особи придбав, отримавши в борг, 172,9932 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (висушеного), який в подальшому перевозив та зберігав.

В цей же день близько 17 години ОСОБА_1 збув вказаний канабісу ОСОБА_5, після чого вони були затримані працівниками міліції.

Не погоджуючись з даним вироком, подано апеляції, в яких просять:

- засуджений вирок змінити, перекваліфікувавши його дії на менш мяку статтю, помякшити йому покарання, та звільнити від його відбування з випробуванням. В обґрунтування цього він вказує, що вирок стосовно нього суперечить матеріалам справи, зокрема мотивувальна частина перенесена з обвинувального висновку. Покази на досудовому слідстві він дав під тиском працівників міліції, які вимагали від нього кошти за звільнення від відповідальності. Покази свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, дані ними в судовому засіданні, суперечать даним ним на досудовому слідстві. Судом 1-ї, на переконання засудженого, допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, що негативно позначилось при постановленні вироку, оскільки суд допитав лише свідків, які задовольняють сторону обвинувачення, а решту доказів, у тому числі і дані, що характеризують його, дослідив поверхово. В доповненнях до апеляції, засуджений просив апеляцію прокурора відхилити, оскільки прокурор Коваль Л.М. не приймав участі в провадженні по справі, а отже не може знати усіх деталей слідства. Крім того, ОСОБА_9 звернув увагу суду на те, що він має постійне місце проживання та реєстрації, одружений, та має на вихованні дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, працевлаштований, раніше не судимий, характеризується виключно позитивно.

- Адвокати ОСОБА_3 та ОСОБА_2 - перекваліфікувати дії їх підзахисного на ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки останній визнав себе винним лише в незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, та ці покази повністю підтвердились в судовому засіданні свідками ОСОБА_5 та ОСОБА_8 Також суд залишив поза увагою факт грубого порушення працівниками міліції права ОСОБА_1О на захист, якій підтвердився матеріалами перевірки. Так, відповідно по постанови суду від 15.04.2011 року на ОСОБА_1 по фальшивим матеріалам було накладено адміністративне стягнення у вигляді арешту строком на 3 доби, а під варту той був взятий на підставі подання слідчого, не погодженого з прокурором.

- Прокурор вирок скасувати в частині призначення покарання, через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості, постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування цього прокурор вказує, що підсудний в суді не розкаявся, а, навпаки, намагався ввести суд в оману, заперечував свою причетність до скоєного ним злочину з метою уникнення покарання. Далі в апеляції прокурор наводить докази, які слугували підставою для винесення вироку, та вказує, що доводи ОСОБА_1 про неправомірність дій працівників міліції під час його затримання не знайшли свого обєктивного підтвердження, та за даним фактом прокурором проведено перевірку, та прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. В день розгляду справи до суду надійшли доповнення прокурора до поданої ним апеляції, в якої він просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, в обґрунтування чого вказує, що суд у вироку не зазначив чим спростовується версія ОСОБА_1 про те, що він не мав наміру збувати наркотичний засіб, а зберігав наркотик для власного вживання. Також суд, на думку прокурора, не проаналізував покази понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_10

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка вважала за необхідне доповнення до апеляції задовольнити, виступи засудженого та його адвоката, які просили їх апеляції задовольнити, звернення до суду засудженого в дебатах та з останнім словом, апеляційний суд, обговоривши доводи апеляцій, та вивчивши матеріали справи, приходить до наступних висновків.

Дана кримінальна справа була порушена 15 квітня 2011 року щодо ОСОБА_1 за ознаками злочину, передбаченого ст. 307, ч.2 КК України по факту зберігання ним наркотичних засобів канабісу вагою 172,80 г. з метою збуту (т.1, а.с. 1).

Будь-яких інших чинних постанов про порушення кримінальних справ стосовно даної особи в справі не має. Однак при цьому органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується, а судом 1-ї інстанції це обвинувачення продубльовано, в тому, що він, отримавши в борг з умовою подальшої оплати 172,9932 г особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (висушений), збув його ОСОБА_5, передавши з умовою послідуючої оплати, після чого був затриманий працівниками міліції. Таким чином, обставини, за якими порушено стосовно ОСОБА_1 кримінальну справу, та предявлене йому обвинувачення значно відрізняються. Суд 1-ї інстанції цьому будь-якої оцінки не дав.

З матеріалів справи вбачається, що канабіс ОСОБА_1 намагався збути не ОСОБА_5, а ОСОБА_8, саме який і виступав в ролі «покупця», та який являється працівником міліції, що свідчить про неналежне встановлення судом дійсних обставин справи. При цьому суд 1-ї інстанції не врахував, що збуту канабісу не відбулось, оскільки ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_1 про нестачу коштів, та, не передавши йому жодних платіжних засобів, запропонував підїхати до банкомату з метою зняти з картки гроші, однак в цей час вони були затримані працівниками міліції, а наркотичний засіб було вилучено з автомобілю ОСОБА_1, що також свідчить про незавершеність збуту.

Судом при розгляді справи не було прийнято до уваги, що стосовно ОСОБА_1 будь-якої оперативно-розшукової справи порушено не було, а відбулася практично провокація реалізації наркотичних засобів, організована ОСОБА_5

Не враховано судом також і той факт, що на момент скоєння ОСОБА_1 інкримінованих йому дій, діяла інша редакція санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

До того ж, судом при призначенні покарання вкрай формально досліджені дані про особу підсудного.

З урахуванням всіх наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання про необхідність скасування даного вироку, та направлення справи на новий судовий розгляд, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, та не дана оцінка обставинам, яки мають важливе значення для вірного вирішення даної справи.

При новому розгляді суду належить з достатньою повнотою встановити всі обставини справи, в тому числі і момент затримання ОСОБА_1, дані про особу винного, дати відповідну оцінку встановленим фактам порушень, допущених під час досудового слідства, в тому числі і притягнення того до адміністративної відповідальності в звязку з затриманням за інкриміновані діяння, та на підставі аналізу всіх досліджених доказів винести законне та справедливе рішення. Крім того, суду належить перевірити дані, які викладені в апеляціях по даній справі, та які не були враховані судом 1-ї інстанції при винесенні вироку, та також дати їм відповідну оцінку.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне змінити запобіжний захід стосовно ОСОБА_1 з тримання під вартою на підписку про невиїзд. До даного висновку колегія суддів приходить на тій підставі, що ОСОБА_1 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, характеризується виключно позитивно, має постійне місце проживання, одружений, та на його утриманні знаходиться малолітня дитина. В звязку з даною справою він перебуває під вартою більш ніж півтора роки, та підстав вважати, що він буде ухилятись від суду, впливати на свідків, або іншим чином перешкоджати встановленню істини по справі у колегії суддів не має.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду Київської області,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого, захисників-адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_2, залишити без задоволення, апеляцію з доповненнями прокурора Фастівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 11 вересня 2012 року стосовно ОСОБА_1 - скасувати.

Справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_1 взяття під варту змінити на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі суду негайно.