АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/18/14-к Номер провадження 11-кп/786/71/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.263 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 квітня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , прокурора прокуратури міста Комсомольська Полтавської області на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 вересня 2014 року,-

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Литвини Кобеляцького району Полтавської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 03.01.1984 року Комсомольським міським судом за ст.206 ч.2 КК УРСР до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого 27.04.1985 року за відбуттям строку покарання;

2) 10.09.1985 року Комсомольським міським судом за ст.196-1 КК УРСР до 1 року виправних робіт з відрахуванням на користь держави 15% заробітку;

3) 20.03.1986 року Комсомольським міським судом за ч.2 ст.206, ч.3 ст.222, ст.43 КК УРСР до 3 років 1 місяця позбавлення волі; 23.04.1986 року Полтавським обласним судом ч.2 ст.206 КК УРСР перекваліфікована на ч.2 ст.106 КК УРСР та призначено покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі, звільненого за відбуттям строку покарання;

4) 23.12.1987 року Комсомольським міським судом за ч.2 ст.206 КК УРСР до 2 років позбавлення волі; 02.03.1988 року Полтавським обласним судом строк покарання зменшений до 1 року позбавлення волі;

5) 06.02.1990 року Полтавським обласним судом за ст.ст.19, ч.3 ст.140, ст.208, ч.1 ст.229-6, ст.42 КК УРСР до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

6) 25.02.1998 року Комсомольським міським судом за ч.2 ст. 229-6 КК України 1960 року, вид покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

7) 15.04.2003 року Комсомольським міським судом за ч.1 ст. 263, ч.2 ст.309, ст.70 КК України, вид покарання 3 роки позбавлення волі;

8) 28.05.2009 року Козельщенським районним судом за ч.1 ст. 118 КК України, вид покарання - 2 роки позбавлення волі;

9) 16.12.2011 року Комсомольським міським судом за ч.1 ст. 311, ч.2 ст.313, ч.1 ст.70 КК України, вид покарання - 1 рік 10 місяців позбавлення волі;-

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263 КК України та ч.2 ст.309 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Визнано невинуватим та виправдано ОСОБА_10 за ч.4 ст.296 КК України за відсутністю в його діях складу злочину.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судових експертиз: №360 в розмірі 195,60 грн. (т.1а.с.841), №526 в розмірі 195,60 грн. (т.1а.с.113), №1023 в розмірі 1838,75 грн. (т.1а.с,122), №861 в розмірі 195,60 грн. (т.1а.с.1631), №1578 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.171), №1659 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.176), №1576 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.182), №1575 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.189), №1577 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.195), №1574 в розмірі 293,40 грн. (т.1а.с.202).

Згідно вироку суду, 09 травня 2013 року о 15 год. 00 хв. в приміщенні Комсомольського MB УМВС України в Полтавській області на вимогу працівників міліції ОСОБА_7 видав стартовий пістолет марки KRAL АТМАСА, серійний номер НОМЕР_1 , калібру 9мм, що являється переробленою вогнепальною зброєю, який він зберігав без передбаченого законом дозволу.

12 серпня 2013 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 виявлено та вилучено стартовий пістолет марки ZORAKI, модель 914, серійний номер - НОМЕР_2 , калібру 9 мм, що являється переробленою вогнепальною зброєю, який він зберігав без передбаченого законом дозволу.

Крім того, в ході згаданого обшуку у ОСОБА_7 виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0692 г та скляний флакон з психотропною речовиною - фенобарбіталом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2805 г. Згадані наркотичні засоби та психотропні речовини ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

20 листопада 2013 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 виявлено та вилучено пістолет марки ZORAKI, модель 914, серійний номер - НОМЕР_3 , калібру 9 мм, що являється переробленою вогнепальною зброєю та патрон калібру 9мм, який являється бойовим припасом. Зазначену вогнепальну зброю та бойовий припас ОСОБА_7 зберігав без передбаченого законом дозволу.

Також, в ході згаданого обшуку у ОСОБА_7 працівниками міліції виявлено та вилучено картонний футляр та паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 63,322 г. та 6,411 г. відповідно. Згадані наркотичні засоби ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури міста Комсомольська полтавської області просить скасувати вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 вересня 2014 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.309 КК України, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та

особі засудженого, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно ст. 396 ч.2 п.5 дослідили повторно обставини вчинення

ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ст. 296 ч.4 КК України, а саме долучені письмові докази:

-огляд від 09.05.2013 року, в ході якого в хірургічному відділені лікарні вилучено предмет овальної форма (г.1 а.п.80);

- довідку Комсомольської міської лікарні (г.1 а.п.75);

-огляд від 09.05.2013 року, в ході якого у ОСОБА_7 було вилучено пістолет, який являється вогнепальною зброєю (т. 1, а.П.78);

- висновок експерта № 360 від 06.06.2013 року.

Дослідили звукозапис показань обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Ухвалили новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у

вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 ч.4 КК України, за епізодом грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалися особливою зухвалістю та винятковим цинізмом із застосуванням вогнепальної зброї.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України - 4 роки позбавлення волі, ч.4 ст.296 КК України - 5 років позбавлення волі, ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначили остаточно покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

У вступній частині вироку в анкетних даних ОСОБА_7 уточнити дату попереднього вироку Комсомольського міського суду Полтавської області відповідно до якого ОСОБА_7 засуджено за ст.311 ч.1, ст.313 ч.2. ст.70 КК України до 1 року 10 місяців позбавлення волі з 17.12.2011 року на 16.12.2011 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, як незаконний.

В апеляційній скарзі та уточненнях до неї захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, частково стосовно обвинувачення Калашнікова за ч.1 ст.263 КК України (3 епізоди), за ч.2 ст.309 КК України (2 епізоди) і закрити кримінальне провадження, та залишити вирок суду в частині про визнання його невинуватим за ч.4 ст.296 КК України за відсутності в його діях складу злочину, без змін.

Судова колегія, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , а також прокурора, які просив скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд, в зв`язку з істотним порушенням норм КПК України, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

При цьому фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків визначених законом (ч. 4 ст. 107 КПК України).

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Надана до матеріалів кримінального провадження робоча копія технічної фіксації судових засідань від 17.04.2014 року та 7.05.2014 року, складається з двох частин. Запис показань обвинуваченого ОСОБА_7 від 15.05.2014 року в них відсутній, а показання потерпілого ОСОБА_11 , та свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не можливо розібрати, та зрозуміти ( неякісний запис). Запис судового засідання від 15.05.2014 року відсутній, неякісний запис фіксації і інших судових засідань. Прокурором в апеляційній скарзі ставиться питання про дослідження в судовому засіданні саме цих доказів. На данний час апеляційний суд позбавлений можливості дослідити саме ці докази по справі, в зв`язку з неякісним технічним записом, та його відсутністю.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зазначені порушення, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження є істотними. Ці порушення, безперечно, ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Вищевикладені обставини позбавляють можливості перевірити доводи апеляційних скарг шляхом відтворення технічного носія інформації, у зв`язку з чим залишатися в силі судове рішення не може, а тому вирок суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (ст.412 ч.2 п.7 КПК України - фактично за відсутністю технічного носія інформації) підлягає скасуванню в частині засудження Калашнікова з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, враховуючи ризики, а саме особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, неодружений і не працює, соціально корисною діяльністю не зайнятий, за місцем проживання характеризується посередньо, може перешкоджати встановленню істини по справі та впливати на свідків, судова колегія вважає необхідним обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , прокурора прокуратури міста Комсомольська Полтавської області задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 15 вересня 2014 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати відносно ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) запобіжний захід у виді тримання під вартою з 8 квітня 2015 року терміном на 60 діб.

СУДДІ:
______________ ____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
копія:
з оригіналом згідно: