Справа № 11 - 460 / 2008 р. Головуючий у 1 інстанції - Триголова В.М.
Категорія - ч. 2 ст. 121 КК Доповідач - Шахова О.Г.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2008 року колегія суддів судової
палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого: судді Шахової О.Г.

суддів: Антипець В.М., Акуленко С.М.

при секретарі Масловій О.В.

з участю прокурора Сороки Г.В.

захисника ОСОБА_3

засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями
прокурора Колесника В.В., який затверджував обвинувальний висновок, адвоката
ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_1 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської
області від 20 травня 2008 року.

Цим вироком ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1народження, українець, громадянин України, уродженець с. Головки,
Малінського району, Житомирської області, з середньою освітою, не одружений,
працюючий оглядачем вагонів депо „Дарниця”, мешканець АДРЕСА_1, раніше не
судимий,

засуджений: за ч. 2 ст. 121 КК
України - до 7 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 135 КК України - до 2 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 296 КК України - до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим, остаточно призначено 7 років позбавлення волі.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2народження, українець,
громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_2, з неповною вищою освітою,
не одружений, приватний підприємець, раніше не судимий,

засуджений: за ч. 2 ст. 121 КК
України, із застосуванням ст. 69 КК України - до 5 років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 135 КК України - до 2 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 296 КК України - до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим, остаточно призначено 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання,
якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2: в рахунок відшкодування витрат на
лікування потерпілого на користь Ніжинської центральної міської лікарні -
2910,40 грн, на користь Чернігівської
обласної лікарні - 6030,30 грн.. На користь потерпілого ОСОБА_4 - 5000 грн. в
рахунок відшкодування моральної шкоди та 4000 грн. матеріальної шкоди.

Судом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджено за скоєння злочинів при наступних
обставинах.

20 жовтня 2005 року, о 3-й годині, ОСОБА_1 разом з ОСОБА_2 перебуваючи у
стані алкогольного сп'яніння, біля кафе «Заморський принц» в м. Ніжині,
безпричинно вчинили сварку з потерпілим ОСОБА_4Коли останній почав тікати від
ОСОБА_1 та ОСОБА_5, ті, з хуліганських спонукань побігли за ним і наздогнавши біля центрального входу в парк,
почали безпричинно бити його руками по грудній клітці.

Вирвавшись від них ОСОБА_4 побіг в парк, але біля гойдалок ОСОБА_1 та
ОСОБА_2наздогнали його і знову почали бити, від чого потерпілий впав.

Після цього, вони наносили ОСОБА_4 удари руками і ногами по голові, грудній
клітці та попереку. Коли й цього разу потерпілому вдалось підвестись та тікати,
вони знову наздогнали його і били по голові та грудній клітці руками та ногами,
зірвавши з потерпілого одяг.

Коли вже ОСОБА_4 не міг тікати, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, усвідомлюючи, що
потерпілий без одягу знаходиться в непритомному стані, тобто в стані
небезпечному для життя, залишили та з місця злочину зникли.

Згідно висновку судово-медичної експертизи у ОСОБА_4були виявлені тяжкі
тілесні ушкодження.

Не погоджуючись з рішенням суду, адвокат ОСОБА_3, засуджений ОСОБА_1, та
прокурор, який затверджував обвинувальний висновок, подали апеляції, в яких:

Адвокат ОСОБА_3, в інтересах засудженого ОСОБА_1, просить вирок змінити ,
скасувати вирок в частині засудження того за ч. 1 ст. 135 та ч. 2 ст. 296 КК
України та провадження у справі в цій частині закрити за відсутністю в його
діях складу злочинів, а за ч. 1 ст. 121 КК України призначити йому покарання,
із застосуванням ст. 69 КК України, 5 років позбавлення волі, звільнивши від
відбування призначеного покарання з випробуванням, відповідно до ст. 75 КК
України. Вказує, що суд не дав належної оцінки доказам, які вказують на те, що
приводом для побиття потерпілого стала неправомірна поведінка останнього, у
зв'язку з чим вважає помилковим висновок суду про наявність в діях засудженого
хуліганського мотиву. Також, вважає помилковою кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 1
ст. 135 КК України, оскільки його дії за даною статтею можуть кваліфікуватися
тільки при необережній вині. Зазначає, що висновок суду про те, що саме ОСОБА_1
був ініціатором бійки з потерпілим і відігравав більш активну роль суперечить
доказам дослідженим судом, показами засудженого ОСОБА_2 та самого потерпілого.
Просить врахувати, що ОСОБА_1 раніше до кримінальної відповідальності не
притягувався, навчається, працює, позитивні характеристики за місцем проживання
та роботи, скрутне матеріальне становище його сім'ї.

Засуджений ОСОБА_1 просить вирок змінити, закрити кримінальну справу щодо
нього за ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 296 КК України у зв'язку з відсутністю в його
діях складу злочину, а за ч. 2 ст. 121 КК України - пом'якшити призначене судом
покарання із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі та
звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Вказує, що суд не
врахував те, що ініціатором сварки та бійки був сам потерпілий, у зв'язку з чим
вважає помилковим висновок суду про наявність в його діях хуліганського мотиву.
Просить врахувати, що він працює, навчається, позитивно характеризується за
місцем роботи навчання, скрутне матеріальне становище його сім'ї, що
перешкодило відшкодувати потерпілому моральну шкоду.

Прокурор Колесник В.В. просить вирок скасувати та постановити новий вирок,
яким призначити засудженому ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів 4 роки 6
місяців позбавлення волі, а також
виключити з обвинувачення засуджених ч. 1 ст. 135 КК України. Зазначає, що
покарання ОСОБА_2 не відповідає тяжкості та суспільній небезпечності скоєного
злочину, оскільки останній скоїв тяжкий злочин, від отриманих травм потерпілий
отримав інвалідність 2-ї групи, а пом'якшуючі відповідальність ОСОБА_2
обставини не давали суду підстав для звільнення його від відбування покарання.
Вказує, що кваліфікація дій засуджених за ч. 1 ст. 135 КК України є зайвою,
оскільки залишення в небезпеці при заподіянні тяжких тілесних ушкоджень є
продовженням злочину проти особи, а тому сукупності злочинів не утворює.

В своїх запереченнях потерпілий ОСОБА_4 вважає вирок законним та обгрунтованим, зазначає, що суд в
повній мірі врахував ступінь вини кожного в скоєному і відповідно до цього
справедливо призначив міру покарання, просить вирок залишити без змін.

По справі було призначене судове слідство до тієї частини вироку,
законність і обґрунтованість якої оспорювалося в апеляціях.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_3, які
просили задовольнити їх апеляції та змінити вирок, засудженого ОСОБА_2, який
просив вирок суду відносно його залишити без змін, прокурора який підтримав
апеляцію прокурора Колесника В.В. та вважав апеляції засудженого та адвоката
необґрунтованими, дослідивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія
суддів вважає, що всі апеляції підлягають частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, у
спричиненні тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_4, вчиненому групою
осіб, а також у вчиненні хуліганства групою осіб при обставинах наведених у
вироку суду, відповідає фактичним обставинам справи, повністю підтверджується сукупністю
зібраних у справі доказів, які узгоджуються між собою, та є обґрунтованим.

Так, засуджений ОСОБА_1 в судовому засіданні суду першої інстанції свою
вину у скоєнні злочинів визнав частково та показав, що він 20.10.2005 року,
близько 1-ї години ночі, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходився
в кафе «Заморський принц» в м. Ніжині. В кафе між людьми, які сиділи за двома
столиками, виник спір і він побачив, що потерпілий ОСОБА_4, який сидів за одним
зі столиків впав зі стільця. Люди, які спорили, вийшли на вулицю. Він через
деякий час вийшов за ними. Там він побачив, що ОСОБА_4 вдарив ОСОБА_2, який
також був на вулиці. Потім той вдарив і його та після цього побіг до парку ім.
Шевченка. Він побіг за ним з метою розібратися та коли наздогнав його біля
входу в парк, потерпілий знову його вдарив, і він, захищаючись почав наносити
удари ОСОБА_4 по тулубу та грудній клітці. Потерпілий почав тікати, але він
його наздогнав та знову наносив удари по грудній клітці та тулубу.

В цей час до них підбіг ОСОБА_2, запитав у ОСОБА_4 за що той його вдарив
біля кафе. Потерпілий знову почав тікати від них, але вони вже разом з ОСОБА_2
наздогнали його. Він зірвав з потерпілого светр і знову його бив руками в область грудної клітки та по тулубу.
Чи бив потерпілого ОСОБА_2він не бачив. Після цього вони залишили ОСОБА_4в
парку та пішли до кафе. Вказував, що потерпілий був у свідомості, але дуже
п'яний.

Допитаний в суді першої інстанції засуджений ОСОБА_2свою вину в скоєнні
злочинів не визнав та показав, що вночі з 19 на 20 жовтня.2005 року вони разом
з ОСОБА_1 прийшли до кафе «Заморський принц». В кафе зайшов ОСОБА_1, а він
залишився на вулиці. Через деякий час з кафе вийшли ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_1
та ОСОБА_4. Вони сперечались. Коли він підійшов до них, то ОСОБА_4 вдарив його
та почав тікати. Він побіг в сторону парку ім. Шевченка і побачив там ОСОБА_1,
який бився з потерпілим. Він запитав ОСОБА_4за що той його вдарив, після чого
наніс тільки удар кулаком в плечі потерпілого. Останній почав тікати від них,
але ОСОБА_1 знову наздогнав його та вони продовжили битись. Він бачив що
потерпілий був без светра. Після цього, коли потерпілий сказав, що немає до них
претензій, вони разом з ОСОБА_1 пішли до кафе.

Їх вина у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому та у скоєнні
хуліганства підтверджується іншими доказами по справі, яким судом першої
інстанції надана належна оцінка.

Так, будучи неодноразово допитаним в ході досудового слідства, засуджений
ОСОБА_2пояснював що він та ОСОБА_1 били потерпілого руками та ногами по різним
частинам тіла і тоді, коли ОСОБА_4 падав та лежав. Також пояснював, що він
особисто бив потерпілого по різним частинам тіла руками та ногами та наніс йому
близько 10 ударів, а вдвох з ОСОБА_1, вони били потерпілого на протязі 15
хвилин. (т. 1 а.с. 15 - 16, 47 - 48, 54 - 56, 146 - 147, 159)

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_4 показав, що ввечері
19.10.2005 року він знаходився в кафе «Заморський принц» в м. Ніжині разом зі
своїми знайомими, де вживав спиртні напої. Він випадково впав зі стільця, при
цьому зачепивши стілець сусіднього столика. Йому зробили зауваження, а потім
ОСОБА_7 та ОСОБА_6, які сиділи за тим столиком запропонували йому вийти на
вулицю. При цьому ОСОБА_6 взяв його за одяг, а ОСОБА_2, який зайшов у кафе,
вибив з під нього стілець. Він вийшов на вулицю, де побачив кілька чоловік, які
на його думку були вороже налаштовані. На вулиці ОСОБА_2його штовхнув, а він у
відповідь штовхнув його. Розуміючи небезпеку, він, з метою втекти, побіг до
парку ім. Шевченка. При вході в парк його наздогнали ОСОБА_1 та ОСОБА_2та
почали його бити руками та ногами з обох боків по всьому тілу і по голові. Йому
вдалось підвестися і він побіг в парк, проте засуджені його наздогнали та знову
почали бити. Він чув як вони говорили, що роздягнуть його та приведуть голого
до кафе, після цього він втратив
свідомість.

З показань свідка ОСОБА_8, які він давав в судовому засіданні вбачається, що він 19.10.2005 року ввечері
знаходився в кафе «Заморський принц», де бачив потерпілого, який сидів зі своїми
знайомими за одним із столиків. Потерпілий випадково впав зі стільця, при цьому
зачепив когось за сусіднім столиком і між ними виник конфлікт. Він попросив
всіх заспокоїтись та вийшов на вулицю. Повертаючись, побачив біля кафе бійку. В
кафе він дізнався, що потерпілого витягли з кафе на вулицю. Коли він вийшов на
вулицю, то потерпілого там вже не було. ОСОБА_1 та ОСОБА_2вдарили його.
Зазначає, що вони були в стані алкогольного сп'яніння та поводили себе
агресивно. Пізніше він дізнався, що потерпілий побіг у парк а за ним побігли
якісь люди.

З показань свідка ОСОБА_9 вбачається, що він знаходився разом з потерпілим
в кафе «Заморський принц». За сусідним столиком сиділи дівчата та хлопці, і
хтось з них запропонував ОСОБА_4 вийти на вулицю. Через деякий час в кафе
зайшов ОСОБА_2, який вибив з-під ОСОБА_4стілець, а хтось схопив останнього за
одяг та витягнув того на вулицю. Коли він вийшов на вулицю, то хтось його
вдарив в обличчя. Він пішов митися, а коли повернувся, потерпілого біля кафе не
бачив і йому хтось сказав, що він втік.

З показань допитаного по справі судом свідка ОСОБА_10 вбачається, що вночі
20.10.2005 року він бачив біля кафе «Заморський принц» ОСОБА_1 та ОСОБА_2.

З показань свідка ОСОБА_7 вбачається, що вночі 20.10.2005 року, він
знаходився в кафе «Заморський принц» зі своїми знайомими. В кафе знаходився
також потерпілий зі своїми знайомими, яки сиділи за сусіднім столиком. Всі вони
себе вели розв'язно. Потерпілий падав зі стільця, а потім у нього виникла з
кимось суперечка. Після того як потерпілий вийшов з кафе він побачив на вулиці
бійку. Він побачив, що потерпілий побіг до парку, а ОСОБА_1 та ОСОБА_2побігли
за ним. Пізніше в ночі він знову бачив засуджених в кафе.

З показань свідка ОСОБА_11, батька засудженого ОСОБА_1, вбачається, що син
розповів йому про те, що у нього з кимось вночі 20.10.2005 року був конфлікт в
кафе «Заморський принц». Пізніше він дізнався що потерпілий знаходився в
лікарні.

З показань свідка ОСОБА_12 батька потерпілого,
вбачається, що 20.10.2005 року йому повідомили що син знаходиться в реанімації.
В лікарні він бачив, що син дуже побитий і був без свідомості.

Допитаний в ході досудового слідства
свідок ОСОБА_6 , показання якого були досліджені в судовому засіданні, показав
що 20.10.2005 року він знаходився в кафе «Заморський принц» і бачив, що
потерпілий там вів себе зухвало. Тому хтось запропонував вийти з кафе, і він з
кимось вийшов на вулицю.Коли і він вийшов на вулицю то побачив, як ОСОБА_4
вдарив ОСОБА_2 в обличчя. Після цього до потерпілого підійшов ОСОБА_1 та інші
люди і він втік в бік парку. (т. 1 а.с. 29 - 30, 42 - 43, 148 - 150).

Із досліджених в судовому засіданні показань свідків ОСОБА_13, ОСОБА_14,
ОСОБА_15 ОСОБА_16 та ОСОБА_17, даних ними на досудовому слідстві вбачається, що
вони в ніч на 20.10.2005 року бачили, що в
кафе «Заморський принц» між ОСОБА_4та іншими відвідувачами кафе виник
конфлікт і потерпілому запропонували вийти на вулицю. За ОСОБА_4також на вулицю
виходили інші люди. (т.1 а.с. 32 - 34,
128, 165 - 168, 170 - 173).

Із досліджених в судовому засіданні
показань свідка ОСОБА_18 вбачається, що в ніч на 20.10.2005 року він чергував в
парку ім. Шевченко, коли між 3-ю та 4-ю годинами ночі, обходячи парк, він
побачив біля гойдалок чоловіка, який був без верхнього одягу. Спочатку він не
звернув на нього уваги, вважаючи його п'яним, а потім сказав про це своєму
начальнику, який викликав швидку допомогу
(т. 1 а.с. 64-65).

Крім показань потерпілого та свідків,
вина засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у скоєнні злочинів передбачених ч. 2 ст. 121
та ч. 2 ст. 296 КК України також підтверджується висновками судово-медичних
експертиз (т. 1 а.с. 90 - 93, 198 - 200, т. 2 а.с. 125), згідно яких у
ОСОБА_4були виявлені тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними в момент
спричинення, у вигляді закритої
черепно-мозкової травми з переломом луски лівої скроневої кістки, забоєм
головного мозку і правобічною субдуральною і внутрішньо мозковою гематомами,
пошкодження грудної клітки з переломами двох ребер з забиттям легень і
травматичним пульмонітом, які могли утворитися не менш ніж від 8-ми ударів
кулаками і взутими ногами, коли потерпілий знаходився у вертикальному або
горизонтальному положенні. Також у потерпілого були виявлені легкі тілесні
ушкодження у вигляді крововиливів ока, поперека і лівої кісті, та забиття
лівого стегна.

В судовому засіданні апеляційної
інстанції ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнали свою вину в скоєному частково, в нанесенні
тяжких тілесних ушкоджень потерпілому вину свою визнали, а заперечували против
вчинення ними хуліганських дій.

ОСОБА_1 підтвердив свої показання,
дані ним в судовому засіданні, а ОСОБА_2, визнаючи свою вину в скоєнні злочину,
передбаченому ст. 121 ч.2 КК, зазначав, що вдарив потерпілого в область плечей
десь 5-6 разів, в іншому підтримує показання, які давав в судовому засіданні.

З урахуванням доказів, досліджених по
справі, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про
доведеність вини засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в умисному заподіянні тяжких
тілесних ушкоджень, небезпечних для життя потерпілого ОСОБА_4в момент
заподіяння, вчинене в групі осіб та у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги
до суспільства, вчинене у групі осіб, і дії засуджених в цій частині судом
вірно кваліфіковані відповідно за ч. 2 ст. 121 КК України та ч. 2 ст. 296 КК
України.

Колегія суддів вважає
безпідставними доводи апелянтів ОСОБА_1, його захисника ОСОБА_3 та засудженого
ОСОБА_2 щодо відсутності в їх діях хуліганських дій.

З їх показань в суді 1 інстанції та
в апеляційному суді вбачається, що в них була відсутня причина побиття
потерпілого ОСОБА_4. Засуджені, грубо порушуючи громадський порядок, в
громадських місцях - біля кафе, в присутності відпочиваючих, а потім в парку,
нахабно себе поводячи, що було очевидним для потерпілого та інших осіб,
зневажливо ставлячись до громадського порядку, застосовуючи насильство до
потерпілого, причинили йому тілесні
ушкодження.

Разом з тим, колегія суддів прийшла
до висновку, що вирок відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2, в частині засудження їх за
ст. 135 ч.1 КК підлягає скасуванню із закриттям справи, з наступних обставин.

Судом встановлено, що тяжкі тілесні
ушкодження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_4 завдали умисно, тому і
відповідальність повинна наставати за умисне тяжке тілесне ушкодження. З
суб'єктивної сторони злочин, передбачений ст.135 КК характеризується прямим
умислом, тобто, винний усвідомлював, що він сам поставив потерпілого в
небезпечний для життя стан, залишив його без допомоги і бажав чинити саме так.
Тому, дана кваліфікація є зайвою і сукупності злочинів не утворює.

При вирішенні питання про обрання
покарання засудженим суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, ступінь
вини кожного у вчиненому, те, що ОСОБА_1 відігравав більш активну роль в
побитті потерпілого, позитивні характеристики, обставину, що обтяжує покарання
засуджених - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, пом'якшуючої обставиною визнав перші
судимості.

Щодо засудженого ОСОБА_2 суд
керувався вимогами ст.ст.65-67 КК України, покарання відповідає характеру і
ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних, що характеризують особу, також
врахував пом'якшуючу обставину -відшкодування завданого збитку в розмірі 24
тисячі грн., меншу його ступінь вини в
скоєному.

Колегія суддів вважає таке
покарання необхідним та достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_2 та
попередження нових злочинів.

Доводи апеляції про невиправдану
щодо нього м'якість покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Разом з тим, до обставин, які
пом'якшують покарання ОСОБА_1, суд не
врахував пом'якшуючу покарання обставину, передбачену ст. 66 КК України - добровільне відшкодування матеріальних
збитків, так як з його сторони також добровільно відшкодовувалася частково сума
завданих злочином збитків.

Колегія суддів вважає, що з
урахуванням кількох обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_1 і, які істотно
знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, позитивні дані про особу
засудженого і зазначені обставини в сукупності з вказаними у вироку суду дають
підстави для призначення засудженому відповідно до ст. 69 КК України покарання
нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Суд обґрунтовано стягнув
матеріальні та моральні збитки в
зазначеному в вироку розмірі, оскільки це підтверджується доказами по справі.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК
України, колегія суддів ,-

УХВАЛИЛА :

Апеляції прокурора, який затверджував
обвинувальний висновок, адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду
Чернігівської області від 20 травня 2008 року - змінити.

Скасувати вирок в частині засудження
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч.1ст.135 КК України та закрити справу у зв'язку з відсутністю складу злочину.

Пом'якшити ОСОБА_1 міру покарання за
ст. 121 ч.2 КК України та призначити за цією статтею міру покарання, з
застосуванням ст.69 КК України - 5 років позбавлення волі.

За ст. 296 ч. 2 КК України залишити
йому покарання, призначене судом.

Вважати ОСОБА_1, на підставі ст.70
КК України, засудженим остаточно за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим - 5 років позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_1 та
ОСОБА_2 залишити без зміни.

Головуючий: Судді: