Справа № 4-290/07/01
ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5
березня 2007 року Київський
районний суд м. Харкова в складі:

судді -
Шаренко С.Л., при секретарі - Клочан В.В.,
за участю прокурора - Максимовича О.О., розглянувши у відкритому судовому
засіданні в залі суду у м. Харкові скаргу ОСОБА_1 на постанову слідчого СВ ПМ
ДШ в Харківській області майора податкової міліції Кононова Ю.Ю. про порушення
кримінальної справи від 13.02.2007 року по факту ухилення від сплати податків в
особливо великих розмірах посадовими особами ТОВ „ТП „Вімар", -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 просить скасувати постанову слідчого СВ ПМ ДШ в
Харківській області Кононова
Ю.Ю. про порушення кримінальної справи від 13.02.2007 року по факту ухилення від
сплати податків в особливо великих розмірах посадовими особами ТОВ „ТП
„Вімар" за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. З КК України,
вказуючи, що він є директором ТОВ „ТП „Вімар", тобто є відповідальною
службовою особою товариства за організацію ведення бухгалтерського обліку,
податкової звітності, правильності обчислення та своєчасності сплати податків,
та несе особисту відповідальність за дії товариства щодо своєчасності,
правильності нарахування та сплати податків, а тому, згідно ст. 236-7 КПК
України, є особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа.

Також, скаржник вважає, що в порушення ст. 94 КПК України постанова від
13.02.2007 року ґрунтується на припущеннях слідчого, та винесена без достатніх
на те підстав.

Прокурор проти задоволення скарги заперечував, вказуючи, що для порушення
кримінальної справи було достатньо приводів та підстав.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення
скаржника, думку прокурора, суд, вважає, що скарга підлягає задоволенню з
наступних підстав.

Так, згідно наказу НОМЕР_1 від 25 травня 2006 року ОСОБА_1
приступив до виконання службових обов'язків директора ТОВ „ТП „Вімар" з
25.05.2006 року та виконує вказані обов'язки до теперішнього часу, отже,
скаржник є єдиною відповідальною службовою особою ТОВ „ТП „Вімар" за
організацію ведення бухгалтерського обліку, податкової звітності, правильності
обчислення та своєчасності сплати податків, а отже, несе особисту
відповідальність за дії товариства щодо своєчасності, правильності нарахування
та сплати податків. Тому, згідно ст. 236-7 КПК України, має право подати скаргу
до суду на постанову слідчого про порушення кримінальної справи.

Відповідно до ст. 236-8 КПК України розглядаючи скаргу на постанову про
порушення кримінальної справи, суд перевіряє наявність приводів і підстав для
винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали
підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати
й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи
по суті.

Судом встановлено, що по матеріалам комплексної планової
виїзної документальної перевірки дотримання товариством з обмеженою
відповідальністю „Торгівельне підприємство „Вімар" (код 33205617) вимог
податкового та іншого законодавства за період з 05.11.2004 року по 30.09.2006
року, валютного законодавства за період з 05.11.2004 року по 31.10.2006 року,
проведеної посадовими особами державної податкової інспекції в Дзержинському
районі м. Харкова, старшим слідчим СВ ПМ ДПІ в Харківській області майором
міліції Кононовим Ю.Ю. 13 лютого 2007 року було винесено постанову про
порушення кримінальної справи по факту ухилення від сплати податків в особливо
великих розмірах посадовими особами товариства з обмеженою відповідальністю „Торгівельне підприємство „Вімар" за
ознаками злочину,

передбаченого ст. 212 ч. З КК України.

Таким чином,
приводом до порушення кримінальної справи по факту ухилення від сплати податків
в особливо великих розмірах посадовими особами ТОВ „Торгівельне підприємство
„Вімар" стали результати проведеної комплексної планової виїзної
документальної перевірки, що були відображені в акті від 22.01.2007 року
НОМЕР_2, яким встановлено наступні порушення законодавства:

11 травня 2005
року ТОВ „ТП „Вімар" на підставі укладеного з ТОВ „ТІШ
„Промпостачання" (м. Харків, код 33203625) договору комісії НОМЕР_3 на
закупку автомобілів отримало на розрахунковий рахунок від вказаного товариства
грошові кошти на загальну суму 653 762 000 грн.

Слідчим
встановлено, що оскільки по договору комісії НОМЕР_3 ТОВ „ТП „Вімар" є
комісіонером, тому податкові зобов'язання у вказаного товариства по даті
отримання грошових коштів не виникли.

11 травня 2005
року грошові кошти у сумі 653 762 000 грн. були перераховані ТОВ „ТП
„Вімар" на рахунок ТОВ „ТВО „Укрспецтранс" (м. Дубровиця, код
31412150) на підставі укладеного між ними договору поставки НОМЕР_4.

11 травня 2005
року ТОВ „ТВО „Укрспецтранс" виписало 115 податкових накладних на загальну
суму 653 762 000 грн., у тому числі ПДВ - 108 960 333 грн.

В травні 2005
року, на виконання умов договору поставки НОМЕР_4 ТОВ „ТВО „Укрспецтранс"
на підставі видаткової накладної НОМЕР_5 від 16.05.2005 р. на загальну суму 2
548 560 грн., у тому числі ПДВ - 424 760 грн. здійснило в адресу ТОВ „ТП
„Вімар" поставку автомобілів, наступної кількості: ГАЗ-3307 - 15 шт.
ГАЗ-2705-222 - 58 шт.

На виконання
умов договору комісії НОМЕР_3 вказану партію автомобілів ТОВ „ТП „Вімар"
на виконання листа НОМЕР_6 від 16.05.2005 року поставило в адресу ТОВ „ТПП
„Промпостачання".

В свою чергу ТОВ
„ТПП „Промпостачання" листом НОМЕР_7 від 16.05.2005 р. відмовилося від
автомобілів, так як вони не відповідали технічним умовам.

Видатковою
накладною НОМЕР_8 від 18.05.2005 р. ТОВ „ТП „Вімар" супровідним листом
НОМЕР_9 від 18.05.2005 р. повернуло автомобілі у кількості 73 шт. ТОВ „ТВО
„Укрспецтранс".

Слідчий вважає,
що дії посадових осіб, які виразилися у невідображені в податковому обліку ТОВ
„ТП „Вімар" операцій по отриманню автомобілів та їх повернені вказують на
злочинний умисел посадових осіб ТОВ „ТП „Вімар" на ухилення від сплати
податків.

Однак з вказаним висновком слідчого суд не погоджується з
наступних підстав:

Як вбачається з
матеріалів справи ТОВ „ТП „Вімар" не передавало ТОВ „ТПП
„Промпостачання" автомобілі виробництва ГАЗ, а запропонувало до реалізації
листом НОМЕР_6 від 16.05.2005 року. В даному випадку наявність листа не є
свідченням укладення договору купівлі-продажу. На вказану партію автомобілів
ГАЗ ТОВ „ТП „Вімар" не оформлювало товаросупровідних документів на
відвантаження товару в адресу ТОВ „ТПП „Промпостачання".

Вказана операція
не є продажем автомобілів, а отже, не повинна бути відображена в податковому
обліку ТОВ „ТП „Вімар".

Операція по
поверненню автомобілів ГАЗ у кількості 73 шт.
в адресу ТОВ „ТВО „Укрспецтранс" не повинна відображатися в податковому
обліку ТОВ „ТП „Вімар", оскільки операція по отриманню товару та його
повернення є другою подією, у розумінні п.7.3.1. та п.7.5.1. Закону України
„Про податок на додану вартість", а саме, оплату за товар здійснено
11.05.2006 p.,
а товар поставлений 18.05.2006 p., таким чином, відповідно до п.7.3.1. вказаного Закону,
датою виникнення податкових зобов'язань у постачальника (ТОВ „ТВО
„Укрспецтранс") і права на податковий кредит у покупця (ТОВ „ТП
„Вімар") є дата оплати за товар (11.05.2006 року) коли було здійснено
нарахування ПДВ. Поставка товару є другою подією і нарахування ПДВ не повинно
здійснюватися та відображатися в податковому обліку. Оскільки операція по
поверненню товару відносилося до події, визначеної як друга, яка не повинна
відображатися в податковому обліку, звідси і повернення товару не повинно
відображатися в податковому обліку ТОВ „ТП „Вімар".

В постанові слідчого вказано, що посадові особи ТОВ „ТП
„Вімар", реалізуючи свій злочинний умисел, використовували протягом
травня-вересня 2006 року отримані від ТОВ „ТВО

„Укрспецтранс" податкові накладні для формування
податкового кредиту, шляхом включення отриманих накладних до реєстру.

Таким чином,
посадові особи ТОВ „ТП „Вімар" включили до складу податкового кредиту
податкові накладні, отримані від ТОВ „ТВО „Укрспецтранс" на загальну суму
164 584 740, 12 грн., у тому числі ПДВ - 27 419 989, 00 грн., в результаті чого
ухилилися від сплати ПДВ на суму 27 419 989, 00 грн., тобто в особливо великому
розмірі.

Однак з
вказаними висновками слідчого суд не погоджується, оскільки в діях посадових
осіб ТОВ „ТП „Вімар", відповідальних за нарахування та сплату податків до
бюджету, а саме: в період з 22.10.2004 р. по 25.05.2006 р. - директор ОСОБА_2,
в період з 25.05.2006 р. по теперішній час - директор ОСОБА_1 відсутній склад
злочину, передбаченого ст. 212 ч. З КК України.

Відповідно до
ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках,
коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Судом
встановлено, що 05.05.2005 року ТОВ „ТП „Вімар" уклало з товариством з
обмеженою відповідальністю „Торгівельно-промислове підприємство
„Промпостачання" договір комісії НОМЕР_3.

Згідно з умовами
вказаного договору комісії, у комісіонера - ТОВ „ТП „Вімар" виникло
зобов'язання знайти для комітента - ТОВ „Торгівельно-промислове підприємство
„Промпостачання" потенційних продавців товарів, які були необхідні
комітенту, а у комітента виникло зобов'язання перерахувати комісіонеру
передплату, прийняти товари, придбані комісіонером, та оплатити його послуги,
понесені при здійсненні зазначеного доручення.

09.05.2005 року
вказаними сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору комісії
НОМЕР_3 від 05.05.2005 року згідно якої комісіонер був зобов'язаний знайти
продавців автомобілів визначеної комітентом кількості та укласти з ними від
свого імені та за рахунок комітента договори поставки, та передати комітенту
автомобілі в строк до 31.12.2008 року.

На виконання договору комісії
НОМЕР_3 від 05.05.2005 року та додатків до нього 11.05.2005 року ТОВ
„Торгівельно-промислове підприємство „Промпостачання" перерахувало на
рахунок ТОВ „ТП „Вімар" грошові кошти.

07.05.2005 року
між ТОВ „ТП „Вімар" та ТОВ „Торгівельно-виробниче об'єднання
„Укрспецтранс", яке згодом, а саме 23.06.2005 року було перетворено у
приватне підприємство „Мартініца", що є його правонаступником, було
укладено договір поставки НОМЕР_4.

Від ТОВ „ТП
„Вімар" вказаний договір підписала директор ОСОБА_2, яка в цей період була
єдиною відповідальною службовою особою ТОВ „ТП „Вімар".

Згідно умов
вказаного договору поставки у ТОВ „ТВО „Укрспецтранс" виникло зобов'язання
продати та поставити до 31.12.2008 року товар покупцю, а у покупця - ТОВ „ТП
„Вімар" виникло зобов'язання прийняти товар у продавця та оплатити його
вартість.

11.05.2005 року
ТОВ „ТП „Вімар" перерахувало кошти в якості попередньої оплати по договору
поставки НОМЕР_4 продавцю товарів - ТОВ „ТВО „Укрспецтранс".

Суд не
погоджується з доводами слідчого стосовно того, що з боку посадових осіб ТОВ
„ТП „Вімар" є злочинна протиправність, яка виразилися в ухиленні від
сплати ПДВ.

Так, відповідно
до п.п. 7.4.1. п. 7.4. ст. 7 Закону України податковий кредит звітного періоду
складається із сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за
ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 та статтею 8 цього Закону, протягом
такого звітного періоду у зв'язку з придбанням або виготовленням товарів (у
тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в
оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на
нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари
(послуги) та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях
у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового
періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковуванні
операції протягом такого звітного податкового періоду.

Відповідно до п.п. 7.4.5. п.7.4. ст. 7 Закону не
підлягають включенню до складу податкового кредиту суми сплаченого
(нарахованого) податку у зв'язку з придбанням товарів

(послуг),
не підтверджені податковими накладними чи митними деклараціями (іншими
подібними документами згідно з підпунктом 7.2.6 цього пункту).

Відповідно до п. 7.5 ст. 7 датою виникнення права платника податку на
податковий кредит вважається дата здійснення першої з подій:

або дата списання коштів з банківського рахунку платника податку в оплату
товарів (робіт, послуг), дата виписки відповідного рахунку (товарного чека) - в
разі розрахунків з використанням кредитних дебетових карток або комерційних
чеків;

або дата отримання податкової накладної, що засвідчує факт придбання
платником податку товарів (робіт, послуг).

Як було зазначено вище, 11.05.2005 року ТОВ „ТП „Вімар" перерахувало
кошти (у тому числі ПДВ) в якості попередньої оплати по договору поставки
НОМЕР_4 продавцю товарів - ТОВ „ТВО „Укрспецтранс".

ТОВ „ТВО „Укрспецтранс" на момент здійснення вказаних операцій було
зареєстроване як платник податку на додану вартість, а отже, на підставі п
7.2.4. Закону України „Про податок на додану вартість", має право на
нарахування ПДВ та складання податкових накладних.

На виконання вимог ст. 7 Закону України „Про податок на додану
вартість", та у повній відповідності з її положеннями, платник податку на
додану вартість - ТОВ „ТВО „Укрспецтранс" надав покупцю - ТОВ „ТП
„Вімар", яке також є платником податку на додану вартість, податкові
накладні.

Оскільки зазначені податкові накладні були видані у
повній відповідності до Закону України „Про податок на додану вартість",
отже, відповідно до п. 7.2.6. цього Закону є підставою для нарахування
податкового кредиту покупцем - ТОВ „ТП „Вімар".

Таким чином, перерахувавши кошти для придбання товару за договором поставки
(у тому числі ПДВ), ТОВ «ТОВ «Вімар», відповідно до п. 7.4. та п.7.5 ст. 7
Закону мало право на нарахування податкового кредиту з ПДВ в сумі 108 960 533,
33 грн. з моменту списання коштів з банківського рахунку платника податку в
оплату товарів, тобто з 11 травня 2005 року, незалежно від того, чи такі товари
почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської
діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду.

До того ж, судом встановлено, що в березні 2006 року
засновник ТОВ „ТП „Вімар" ОСОБА_3 звернувся до прокуратури Дзержинського
району м. Харкова з заявою про проведення прокурорської перевірки
фінансово-господарської діяльності заснованого за його участю товариства з
приводу неправомірної, на його думку, проведення фінансових операцій та
укладення незаконних договору поставки НОМЕР_4 від 07.05.2005 року між ТОВ „ТП
„Вімар" та ТОВ „ТВО „Укрспецтранс" та договору комісії НОМЕР_3
укладеному між ТОВ „ТП „Вімар" та ТОВ „Торгівельно-промислове підприємство
„Промпостачання".

В ході проведення прокурорської перевірки було встановлено, що договір
поставки НОМЕР_4 від 07.05.2005 року та договір комісії НОМЕР_3 укладені без
порушень приписів Цивільного та Господарського кодексу України. Вказані
договори є реальними та породжують певні правові наслідки для сторін за цими
договорами.

За наслідками перевірки було винесено постанову від 15 березня 2006 року,
згідно якої порушень норм чинного законодавства при укладенні вказаних
договорів не встановлено.

Оскільки договори відповідають вимогам чинного законодавства, перевіркою не
встановлено порушень законодавства при виконанні зобов'язань, не встановлено
порушень закону при визначенні податкових зобов'язань та податкового кредиту за
відносинами по вказаним договорам, не встановлено порушень податкового
законодавства, не встановлено спричинення майнової шкоди, в порушенні кримінальної
справи у відношенні посадових осіб ТОВ „ТП „Вімар" було відмовлено.

Постанова про відмову в порушенні кримінальної справи була оскаржена
ОСОБА_3 до суду, однак, своєю постановою від 10 квітня 2006 року суд відмовив у
задоволенні скарги, тим самим підтвердив правильність висновків зроблених у
постанові від 15 березня 2006 року.

Таким чином, на даний час по тому ж факту є не скасована
постанова від 15 березня 2006 року про відмову в порушенні кримінальної справи,
законність якої підтверджена, не скасованою постановою суду від 10 квітня 2006
року.

Згідно ст. 212 ч.3 КК України склад злочину,
передбаченого ч.З, полягає в умисному ухиленні від сплати податків, зборів,
інших обов'язкових платежів, що входять в систему оподаткування, вчинене
службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми
власності, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів
коштів у особливо великих розмірах.

Тобто вказаний
злочин характеризується тільки прямим умислом.

Однак,
матеріали кримінальної справи вказують на відсутність у посадових осіб ТОВ „ТП
„Вімар" умислу на ухилення від сплати ПДВ, оскільки відображення сум
податкового кредиту в податковій декларації за травень 2006 року відбулося
після винесення прокуратурою Дзержинського району м. Харкова постанови від 15
березня 2006 року про відмову в порушенні кримінальної справи, та постанови
суду від 10 квітня 2006 року, якою була підтверджена законність постанови від
15 березня 2006 року.

З огляду на викладене, суд не вбачає в діях посадових осіб ТОВ „ТП
„Вімар" умислу на ухилення від сплати податків в особливо великих
розмірах, тобто в діях посадових осіб відсутній склад злочину, передбачений ст.
212 ч.3 КК України

До того ж, згідно ст. 6 п. 11 КПК України кримінальна справа не може бути
порушена, а порушена підлягає закриттю, якщо про відмову в порушенні справи по
тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора.

На підставі
викладеного, керуючись ст.ст. 236-7, 236-8 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_1 на постанову слідчого СВ ПМ ДПІ в
Харківській області Кононова
Ю.Ю. про порушення кримінальної справи від 13.02.2007 року по факту ухилення від
сплати податків в особливо великих розмірах посадовими особами ТОВ „ТП
„Вімар", за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. З КК України -
задовільнити.

Скасувати постанову про порушення кримінальної справи від
13.02.2007 року по факту ухилення від сплати податків в особливо великих
розмірах посадовими особами ТОВ „ТП „Вімар", за ознаками злочину,
передбаченого ст. 212 ч. З КК України на підставі п.п. 2, 11 ст. 6 КПК України.

Відмовити в порушенні кримінальної справи відносно посадових осіб ТОВ „ТП
„Вімар" по факту ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах,
за ознаками злочину, передбаченого ст. 212 ч. З КК України на підставі п.п.
2,11 ст. 6 КПК України.

Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Харківської області
протягом 7 діб з моменту її оголошення.

Постанова є оригіналом, виготовлена в нарадчій кімнаті.