Справа №142/2290/14-к
Провадження №11-кп/772/227/2015
Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

У Х В А Л А
іменем України
05 березня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000222, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 04.10.2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 26.12.2014 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця громадянина України, не одруженого не працюючого, учня 10 класу,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України визнано винним і призначено покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом складання з покаранням за вироком Піщанського районного суду від 19.11.2014 року шість місяців, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 104 КК України від призначеного покарання ОСОБА_9 звільнено з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
Відповідно до п.3 ст. 76 КК України забовя`зано ОСОБА_9 повідомляти органи кримінально виконавчої систем про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання про речові докази.
Відповідно до вироку суду, неповнолітній ОСОБА_9 29.09.2014 року близько 24 год. в с. Трибусівка Піщанського району Вінницької області з метою крадіжки чужого майна, шляхом пошкодження вікна будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , в якому проживає ОСОБА_10 , проник в його середину, де з шухляди стола однієї з кімнат скоїв крадіжку планшетного портативного комп`ютера марки «Prestigio» «Multipad 7/0 Prime 3G» ІМЕІ НОМЕР_1 чорного кольору із зарядним пристроєм, чохлом до нього та картою пам`яті об`ємом 8 Гб, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 , матеріальних збитків на загальну суму 2514 грн.
В апеляційній скарзі, заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 ставиться питання про зміну вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вказавши у резолютивній частині вироку на звільнення ОСОБА_9 на підставі ст. ст. 104, 75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч.3 ст. 185 КК України, з випробуванням та іспитовим строком. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки 6 (шести) місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.3 ч.1 ст. 76 КК України. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання з покаранням за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 19.11.2014 року остаточне покарання призначити ОСОБА_9 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст.ст. 75 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.3 ч.1 ст. 76 КК України. Апеляція мотивована тим, що вирок суду винесено незаконно, оскільки судом неправильно застосовано кримінальний закон, а саме ч.4 ст. 70 КК України, частково склавши покарання за вироком Піщанського районного суду від 19.11.2014 року, яке підлягало самостійному виконання, що потягло за собою неправильне призначення покарання ОСОБА_9 , крім того суд при винесення вироку не послався на ст. 75 КК України, як того вимагає п. 9 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Інші учасники судового провадження не заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд знаходить слушними.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 раніше судимий вироком Піщанського районного суду від 19.11.2014 року за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_9 засуджено вироком Піщанського районного суду від 26.12.2014 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, вчинене ним 29.11.2014 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Відповідно до роз`яснень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до вчинення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вироком Піщанського районного суду від 26.12.2014 року ОСОБА_9 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, фактично призначено покарання у виді реального позбавлення волі.
За таких обставин, суд помилково застосував принцип часткового складання, оскільки у такому випадку кожен вирок мав би виконуватись самостійно.
Таким чином, суд при ухваленні вироку неправильно застосував кримінальний закон, а саме ч.4 ст. 70 КК України, частково склавши покарання за вироком Піщанського районного суду від 19.11.2014 року, яке підлягало самостійному виконанню.
Неправильне застосування вимог ч.4 ст.70 КК України потягло за собою неправильне призначення покарання ОСОБА_9 , та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.
Відповідно до роз`яснень п. 9 Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінально покарання» при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатись на ст.75 КК України, а щодо неповнолітньої особи ще й на ст. 104 КК України, як на підстави для прийняття такого рішення.
Разом з тим місцевий суд, обґрунтовано застосовуючи до обвинуваченого ст.104 КК України в резолютивній частині вироку не послався на ст. 75 КК України, як такого вимагають наведені роз`яснення.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2014 року у кримінальному провадженні №0000222, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 04.10.2014 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити в частині призначення кримінального покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст.104, 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 повідомляти органи кримінально виконавчої систем про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Піщанського районного суду Вінницької області від 19.11.2014 року за ч.3 ст.185 КК України та остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.104, 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 повідомляти органи кримінально виконавчої систем про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:
З оригіналом вірно: