АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Дело №11/2190/6/2012 Пред-щий в 1 инст.: ОСОБА_1
Категория: ст.185 ч.5 УК Украины Докладчик: Жила И.Э.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
18 января 2012 года г.Херсон
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующего судьи Жилы И.Э.
судей Дубченко А.П., Сажинова В.В.
с участием прокурора Литвиненко А.А.
защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3
осужденного ОСОБА_4
рассмотрела в открытом судебном заседании в г.Херсоне уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляции защитника ОСОБА_2 на приговор местного Суворовского районного суда г.Херсона от 7.04.11г.,
у с т а н о в и л а :
ОСОБА_4, 17.09.82г. рождения, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_1, украинец, гр-н Украины, образования среднее, женатый, не работающий, проживающего ІНФОРМАЦІЯ_2, ранее судимый: 11.05.98г. Днепровским райсудом г.Херсона по ст.ст.142 ч.2, 142 ч.3, 101 ч.3, 42 УК Украины (1960г.) на 10 лет лишения свободы, освободился 21.01.08г. по отбытию срока наказания,
осужден по ст.185 ч.5 УК Украины к 8 годам лишения свободы в уголовно-исполнительном учреждении закрытого типа с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества; избрана мера пресечения содержание под стражей.
По приговоре суда взыскано с ОСОБА_4 в пользу:
- ОСОБА_5 -156000 грн., в счет возмещения ущерба;
- в доход государства в лице НИЭКЦ при УМВД Украины в Херсонской области 150,24 грн., за проведение экспертизы.
Приговором суда решен вопрос относительно вещественных доказательств по делу.
ОСОБА_4 признан виновным и осужден за то, что он 26.09.08г. в период времени с 18 час. до 18 час. 30 мин., находясь в офисе КС «Громада», расположенного по ул.Рабочей,52 в г. Херсоне, преследуя умысел, направленный на завладение чужим имуществом, из корыстных побуждений, путем свободного доступа, тайно со шкафа, расположенного в помещении кассы офиса, похитил деньги в сумме 156000 грн., принадлежащие ОСОБА_5II., чем причинил последней ущерб на указанную сумму.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, указывает на незаконность приговора, в связи с несоответствием назначенного судом наказания тяжести совершенного преступления и личности осужденного, вследствие его чрезмерной мягкости, а также с грубым нарушением уголовно-процессуального закона. Так, назначенное наказание не соответствует требованиям ст.65 УК Украины и п.1 постановления Пленума Верховного ОСОБА_6 Украины №7 от 24.10.03г. «О практике назначения судами уголовного наказания». При этом судом не учтено, что, совершенное ОСОБА_4 преступление относится к категории особо тяжких, осужденный на протяжении всего судебного следствия вину не признавал и оспаривал свою причастность к преступлению, хотя во время досудебного следствия осужденный частично признавал свою вину и давал признательные показания. Такая позиция осужденного свидетельствует об отсутствии с его стороны чистосердечного раскаяния в содеянном, что существенно увеличивает степень его общественной опасности. В обоснование данной позиции осужденный утверждал, что во время досудебного следствия к нему применялись недозволенные методы следствия и он был вынужден давать признательные показания. Однако его доводы не нашли своего подтверждения, по результатам проверки было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по данному факту. ОСОБА_4 ранее привлекался к уголовной ответственности за совершение тяжкого преступления, и имея не погашенную и не снятую судимость, совершил преступление против собственности, которое относится к категории особо тяжких. Ни во время досудебного следствия, ни в суде осужденный не предпринял мер к возмещению причиненного потерпевшему ущерба. Назначенное наказание не будет способствовать исправлению осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Кроме того, в нарушение требований ст.334 УПК Украины, суд в приговоре не дал оценку собранным по делу доказательствам, не указал мотивы совершения преступления, форму вины. Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.
В апелляции защитник ОСОБА_2 указывает на незаконность приговора. Так, суд, в нарушении требований ст.334 УПК Украины, решая вопрос о квалификации действий виновного, и назначая наказание ОСОБА_4 в виде восьми лет лишения свободы, не дал окончательную оценку доказательствам, в частности: их относительности, допустимости, достоверности и достаточности для решения вопросов, указанных в ст.324 УПК Украины, а также не мотивировал приговор по всем вопросам, связанным с назначением наказания. Данная судом оценка доказательств в приговоре является противоречивой и не основывается на материалах дела. Признательные показания осужденного, данные им на следствии, - противоречивы и это объясняется позицией, навязанной ему следственным органом в обмен на подписку о невыезде или залог. Показания потерпевшей и свидетелей, данные ими на досудебном следствии и в суде, свидетельствуют о наличии разногласий относительно обстоятельств дела и находятся в противоречии с другими материалами дела. Потерпевшей не предоставлены доказательства, с помощью которых возможно установить размер материального ущерба, что имеет существенное значение для правильного решения дела. Приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств копии кредитного договора и копии приложений к кредитному договору свидетельствуют только о заключении договора без наступления юридических последствий и не согласовываются с показаниями потерпевшей и показаниями ОСОБА_7 о порядке получения кредита. В подтверждение получения денег, потерпевшей не были предоставлены соответствующие документы. Также, потерпевшей не предоставлены суду оригиналы кредитного договора и приложений к нему. Показание свидетеля ОСОБА_8 и свидетеля ОСОБА_6 относительно времени, за которое необходимо было создать видео архив из камер видеонаблюдения находятся между собой в противоречии, а также в противоречии с протоколом просмотра видеозаписи от 17.12.08г. Так, согласно показаний ОСОБА_8, данных ею в судебном заседании, она приказала ОСОБА_6 создать видео архив за весь день пятницы 26.09.08г., а согласно показаниям свидетеля ОСОБА_6, данных им на досудебном следствии и в судебном заседании, ему приказали создать видео архив за период времени с 17 до 19 часов, что им и было сделано. Видеозапись всего дня могла бы подтвердить показание потерпевшей, свидетелей относительно обстоятельств дела, а именно: времени и факта оставления денег потерпевшей, пересчета их кассиром ОСОБА_7, относительно места оставления денег, относительно лиц, которые находились в кабинете после 14 часа, то есть с момента оставления потерпевшей денег, с четкими чертами лица, относительно субъекта преступления. Видеозаписи же в период времени с 17 час. 54 мин. и с 18 часов, на которых зафиксированы фрагменты одежды, в которой будто бы работал осужденный, и которая принадлежит ему, а также зафиксированы фрагменты части руки и ноги человека и зафиксирован выход осужденного из помещение КС «Громада» - не является доказательством совершения преступления именно ОСОБА_4. Так, из видеозаписи в кабинете лица человека не видно, а по фрагменту руки и ноги не возможно определить, что это мужчина или женщина. Опознание ОСОБА_4, как субъекта преступления, по одежде, в которой он работал, - является только предположением суда первой инстанции, а не достоверным фактом. Видеозапись органом досудебного следствия была получена с нарушением закона, что делает ее недопустимым доказательством. Доказательств, которые бы свидетельствовали об установлении двух камер в помещении КС «Громада», о принадлежности наружной камеры КС «Громада», а не МПКС «Табора», органом досудебного следствия и судом не установлено. Из постановления о выемке от 25.10.08г., органом досудебного следствия было установлено наличие видеокамер только в офисе КС «Громада», что фиксируют происходящее в офисе. Наличие камеры наружного видеонаблюдения, состоянием на 25.10.08г., органом досудебного следствия установлено не было. Кроме того, выемка проведена с нарушениями закона. При проведении выемки были в качестве понятых привлечены работники КС «Громада», что противоречит требованиям ст.127 УПК Украины. Суд так же не обратил внимание на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства относительно того, что изъятые вещи принадлежат именно ОСОБА_4. Не смотря на то, что преступление было совершенно 26.09.08г., выемка вещей подозреваемого провели лишь 06.11.08г., то есть через полтора месяца, а в протоколе выемки, в нарушение ст.188 УПК Украины, отсутствуют ведомости относительно места выявления вещей и обстоятельств, при которых указанные вещи были выявлены. Изъятые следователям шорты и те, что были предъявлены для опознавания за описанием существенно отличаются друг от друга. При этом, судом первой инстанции вещественные доказательства вообще не были осмотрены. Предъявление предметов для опознания от 17.12.08г. свидетелю ОСОБА_9 проведено с участием лишь одного понятого, что незаконно. Передача уголовного дела от одного следователя к другому производилась незаконно по резолюции ненадлежащего лица, что делает нелегитимным все проведенные следственные действия. Таким образом, доказательства вины ОСОБА_4 в деле отсутствуют, а возможность добыть другие доказательства по делу исчерпаны. Просит приговор отменить и постановить новый приговор, которым ОСОБА_4 оправдать за недоказанностью его участия в совершении преступления, предусмотренного ст.185 ч.5 УК Украины, меру пресечения в виде взятия под стражу - отменить.
Выслушав судью-докладчика, мнение прокурора о поддержании апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, о частичном поддержании апелляции защитника, а именно: в части, что не противоречит апелляции прокурора, пояснение осужденного ОСОБА_4 и мнение защитников: ОСОБА_2 и ОСОБА_3 о поддержании лишь апелляции защиты, последнее слово осужденного о своей невиновности, рассмотрев материалы дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению.
Суд допустил существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, односторонность и неполноту судебного следствия.
В случае наличия противоречивых доказательств по делу, суд на основании ст.334 УПК Украины должен дать им надлежащую оценку и мотивировать, почему он принимает во внимание одни, а другие отбрасывает.
В нарушение указанных требований закона, суд свой приговор постановил на основании доказательств, противоречащих друг другу, не разрешив эти противоречия.
В основу обвинительного приговора были положены признательные показания ОСОБА_4 на досудебном следствии от 28.10.08г. и по мнению суда эти показания, кроме суммы похищенного, объективно подтверждаются совокупностью собранных доказательств.
Однако, ОСОБА_4 при допросе на досудебном следствии от 28.10.08г. указывал, что кражу денег он совершил из незапертого шкафа (л.д.85-86), тогда как свидетель ОСОБА_7 суду показала, что деньги находились в запертом шкафу, ключ от которого она отдала ОСОБА_10 (л.д.429). Последняя подтвердила факт передачи ей ключа от шкафа, пояснив, что после совершения кражи было видно, что дверь шкафа открывалась острым предметом (л.д.428-429).
Кроме того, суд не разрешил противоречий между: с одной стороны -показаниями в суде ОСОБА_4 о том, что он КС «Громада» покинул около 17 часов (л.д.433), показаниями свидетеля ОСОБА_10 о том, что ОСОБА_4 стал собираться домой около 17 часов и когда все уходили его уже не было (л.д.428), и с другой стороны - протоколом просмотра видеозаписи, согласно которого в 18 час. 36 мин из здания КС «Громада» выходит мужчина с пакетом в руках (л.д.50), и по мнению свидетеля ОСОБА_6 на видеозаписи этим мужчиной является именно ОСОБА_4 (л.д.44).
Суд не установил (в том числе путем назначения соответствующей экспертизы), является ли на видеозаписи мужчина, выходящий в 18 час. 36 мин из здания КС «Громада» - осужденным. Идентификация лица, изображенного на указанной видеозаписи, имеет значение для правильного разрешения дела.
Судом не разрешены указанные противоречия, тогда как от этого зависит установление лица совершившего преступление, времени и способа совершения преступления, что согласно ст.64 УПК Украины являются обстоятельствами, подлежащими доказыванию в уголовном деле.
На недопустимость обоснования приговора противоречащими друг другу доказательствами, указывал апелляционный суд Херсонской области в своем определении от 1.06.10г., когда был отменен предыдущий приговор по делу (л.д.348-349), однако суд в нарушение ст.374 ч.7 УПК Украины данные указания проигнорировал.
В основу приговора суд положил протокол предъявления предмета для опознания от 17.12.08г., согласно которого ОСОБА_9 опознала шорты похожие на те, которые она видел на просмотренной видеозаписи, и которые были изъяты в КС «Громада» (л.д.65). При этом суд не обратил внимание и не дал надлежащей оценки тому факту, что в нарушение ст.127 УПК Украины, указанное следственное действие проводилось с участием лишь одного понятого.
Суд, на основании постановления прокурора Суворовского района г.Херсона от 29.05.09г. об отказе в возбуждении уголовного дела по ст.6 п.1 УПК Украины (л.д.259), отбросил показания ОСОБА_4 о том, что после его задержания 18.10.08г. к нему применялись недозволенные методы ведения досудебного следствия со стороны работников милиции, а именно: двоих из г.Херсона и одного из г.Запорожье, а поэтому он впоследствии в отсутствии адвоката частично признался в совершении преступления (л.д.434). При этом судом не были учтены разъяснения п.11 постановления №2 Пленума Верховного ОСОБА_6 Украины от 11.02.05г. «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование», согласно которых: результаты прокурорской проверки не являются обязательными для суда и подлежат оценке вместе с иными доказательствами по делу. Судом не принято во внимание, что указанное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела вынесено на основании опроса одного лишь следователя. В ходе прокурорской проверки не были установлены обстоятельства задержания ОСОБА_4, не установлены и не опрошены лица, которые его задерживали. Также не проверены показания осужденного о том, что он был задержан не 19.10.08г., как указано в протоколе задержания (л.д.94), а 18.10.08г. Кроме того, не проверены показания ОСОБА_4 об отсутствии защитника при даче им признательных показаний.
При таких обстоятельствах, приговор суда подлежит отмене, дело направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого должны быть устранены указанные нарушения закона, а также тщательно проверены доводы защиты относительности невиновности ОСОБА_4
Руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
о п р е д е л и л а :
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, апелляцию защитника ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор местного Суворовского районного суда г.Херсона от 7.04.11г. в отношении ОСОБА_4 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом судей.
Председательствующий :
Судьи :