АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/749/15 Справа № 204/490/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ
04 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого - ОСОБА_7
потерпілого - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 10 вересня 2014 року.
Цим вироком,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вілюйськ Якутської АРСР РФ, росіянин, громадянин України, освіта неповна середня, не одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 07.11.2006 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 186 ч.2, 289 ч.2, 185 ч.2, 70 ч. 1 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 25.02.2009 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 ч.1 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 17.10.2012 року на підставі постанови Білозерського районного суду Херсонської області умовно - достроково на строк 1 рік 5 місяців 6 днів,
засуджений за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно визначено 5 років 1 місяцьпозбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 521 гривню, у рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000 гривень.
ОСОБА_10 визнаний винним у тому, що 30 травня 2013 року, близько 20.30 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, прийшов за місцем свого проживання в приміщення квартири АДРЕСА_2 , де знаходилась ОСОБА_7 , яка також мешкає за вказаною адресою, з якою у останнього виникла сварка на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин. В ході сварки ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в приміщення квартири ввійшов син останньої - ОСОБА_8 , який припинив дії ОСОБА_10 , при цьому у ОСОБА_10 раптово виник злочинний умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя ОСОБА_8 .
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , знаходячись у зазначений час та у зазначеному місці, з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , діючи умисно, взявши кухонний ніж, наблизився з ним до ОСОБА_8 , та умисно наніс один удар в область грудної клітки ліворуч від лопаткової до задньо - пахової лінії потерпілому, чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя, з якими потерпілий ОСОБА_8 був госпіталізований до лікувального закладу.
В апеляціях:
Обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам та неповнотою судового слідства, перекваліфікувавши його дії з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України або ст.128 КК України. Судом було проігноровано те, що він не міг покласти ніж на шафу, оскільки був затриманий ще до першого обшуку, а це зробив хтось інший, щоб ввести слідство в оману. Вказує на неправдоподібність обставин, викладених у протоколі слідчого експерименту, проведеного за участі потерпілого. Він захищався від нанесення тілесних ушкоджень потерпілим та його батьками, яких утрьох його били.
Адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам та неправильним застосуванням кримінального закону, перекваліфікувавши дії ОСОБА_10 на ст.128 КК України та призначити йому покарання у межах санкції цієї статті. Вказує на те, що ОСОБА_8 не є заявником у кримінальному провадженні, оскільки відомості щодо вчинення відносно нього кримінального правопорушення внесені до ЄРДР на підставі заяви його матері - ОСОБА_7 і заява про залучення до провадження як потерпілого, ним не подавалася. Оскільки потерпілий ОСОБА_8 на момент розгляду кримінального провадження у суді вже досяг повноліття і мати потерпілого - ОСОБА_7 не є адвокатом, вона незаконно брала участь у судовому провадженні у якості законного представника потерпілого. Вказує на наявність у протоколі проведення слідчого експерименту підпису, схожого на її, але їй не належить і, допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_11 показала, що під час даного слідчого експерименту захисника не було, що свідчить про порушення права підозрюваного на захист. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 проведено з перевищенням строку досудового розслідування і цей строк продовжено не було, тому докази, зібрані у цей період, незаконні. Враховуючи стан здоров`я ОСОБА_10 , який є розумово відсталим, суд мав пересвідчитись у стані осудності останнього та правомірності складення обвинувального акту. Суд не врахував неправомірну поведінку потерпілого та його родичів, діями яких ОСОБА_10 були завдані тілесні ушкодження середньої тяжкості і, від якої обвинувачений мав захищати своє життя та здоров`я, що має бути визнано й обставиною, яка зменшує суспільну небезпечність злочину, пом`якшує покарання обвинуваченого. Умисел на навмисне заподіяння потерплому тяжкого тілесного ушкодження не знайшов свого підтвердження, таке було завдано в результаті необережності, у вигляді злочинної недбалості. Жоден речовий доказ судом не оглядався і учасникам судового провадження для ознайомлення не надавався.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляції, потерпілого, його представника та прокурора, які просили залишити вирок без змін перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія вважає апеляції такими, що підлягають частковому задоволенню.
Висновки суду про винність ОСОБА_10 у скоєнні вказаного кримінального правопорушення ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах.
Суд ретельно перевірив доводи обвинуваченого про спричинення тілесних ушкоджень потерпілому при самообороні, коли він захищався від потерпілого та його батьків.
Ці доводи спростовувалися показами потерпілого ОСОБА_8 , який послідовно вказував на те, що удар ножем ОСОБА_10 наніс умисно та цілеспрямовано, коли він вже не робив ніяких дій відносно останнього, і його батьків поряд не було, на ОСОБА_10 ніхто не нападав.
Представник потерпілого ОСОБА_7 також пояснила, що син прийшов додому після її конфлікту з ОСОБА_10 . Коли той наніс удар ножем сину вона була у стороні, а мужа вдома не було.
Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що про те, що сталося дізнався по телефону від дружини. Приїхавши приблизно через півтори години, побачив ОСОБА_10 вже на вулиці та двічі вдарив його за те, що той поранив сина.
Про те, що ОСОБА_12 не приймав участі у конфлікті пояснила і свідок ОСОБА_13 , яка вказувала на те, що конфлікт у квартирі виник між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 та не згадувала ОСОБА_12 .
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили, що ОСОБА_12 до 20 години був із ними на роботі.
На об`єктивність показів потерпілого ОСОБА_8 вказують і дані протоколів огляду місця пригоди, згідно яких у квартирі АДРЕСА_2 виявлені сліди крові потерпілого (а.с.10-18), а на шафі для одягу кухонний ніж, яким, як пояснив ОСОБА_10 , він наніс удар брату ОСОБА_16 (а.с.23); висновки судово-медичних експертиз про спричинення ОСОБА_8 вказаних тілесних ушкоджень, які могли утворитися від дії предмету, яким могло бути лезо ножу, при обставинах, вказаних потерпілим у ході проведення із ним слідчого експерименту (а.с.58-61, 93-94).
Оскільки усі ці докази узгоджувалися між собою, суд обґрунтовано визнав їх достовірними та критично поставився до показів та доводів ОСОБА_10 про самооборону, про спонтанність його дій, про те, що не знав, яким предметом наніс удар потерпілому.
Ніяких об`єктивних даних про неправомірну поведінку потерпілого та його рідних, як на те вказується в апеляціях, немає. Факт спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, у виді перелому щелепи, про це не свідчить, оскільки, як вбачається зі справи, вони спричинені після поранення ОСОБА_8 , за інших обставин.
Доводи апеляції обвинуваченого про неправдивість показів потерпілого при слідчому експерименті, про те, що способом, показаним ОСОБА_8 тілесні ушкодження спричинити неможливо, спростовуються висновками додаткової судово-медичної експертизи, підтвердженої експертом і у суді, про те, що локалізація та характер, виявленого у потерпілого тілесного ушкодження не суперечить механізму його спричинення, на який вказав ОСОБА_8 , тобто від дії ножу в область грудної клітини зліва (т.1 а.с.94).
Необґрунтовані і посилання апеляції про необережне спричинення поранення потерпілому, про те, що ОСОБА_10 знаходився у безпорадному стані і у силу психічного захворювання не міг передбачити настання таких наслідків.
Зібрані докази вказували на те, що дії обвинуваченого відносно неповнолітнього ОСОБА_8 , були усвідомленими, цілеспрямованими за відсутності, як правильно вказав суд, якоїсь реальної загрози здоров`ю або життю ОСОБА_10 . Згідно висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_10 виявляє легку розумову відсталість, але хронічним психічним захворюванням не страждав та не страждає, при тому, що сталося не виявляв і ознак якогось тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг давати звіт у своїх діях та керувати ними.
Дії ОСОБА_10 судом правильно кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України.
Порушень норм КПК України, що тягнуть за собою скасування вироку, колегія не вбачає.
Те, що заява про скоєння кримінального правопорушення подана ОСОБА_7 , а потерпілим визнаний її син ОСОБА_8 , те, що у ході слідства після досягнення потерпілим вісімнадцятирічного віку, ОСОБА_7 продовжувала залишатися його представником, таким порушенням не є.
На момент того, що сталося ОСОБА_8 був неповнолітнім і його мати ОСОБА_7 була визнана представником потерпілого на законних підставах. Не залучення у подальшому адвоката у якості представника потерпілого, як на те, посилається в апеляції захисник, прав потерпілого, який досяг повноліття, не притискає.
Доводи захисника про порушення строків досудового слідства, про проведення розслідування після 26 грудня 2013 року, після спливу строку, необґрунтовані.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, строк слідства 19 грудня 2013 року прокурором був продовжений до 26 січня 2014 року (т.1 а.с.189), тому підстав не приймати докази, отримані після 26 грудня 2103 року, у суду не було.
Необґрунтованими є доводи апеляції обвинуваченого про те, що суд проігнорував факт виявлення та вилучення ножу 31 травня 2014 року, а ні при огляді квартири 30 травня 2014 року, що на його думку свідчить про те, що ніж був підкинутий на шафу. Зі справи вбачається, що ніж був виявлений зверху сукняної шафи у присутності ОСОБА_10 та його матері ОСОБА_17 . Ніяких зауважень з цього приводу від них не надходило, більш того, ОСОБА_10 підтвердив, що саме цим ножем він наніс удар ОСОБА_8 .
Те, що ніж не був виявлений при першому огляді, про фальсифікацію матеріалів не свідчить. Обставинам виявлення та вилучення ножу, судом дана належна оцінка, з урахуванням і показів обвинуваченого на цей рахунок.
Не вказує на неповноту слідства і те, що суд не оглянув речових доказів. Суд дослідив матеріали кримінального провадження (т.2 а.с.107), у яких були дані про усі речові докази, клопотань про їх огляд у суді не заявлялося.
Усі обставини того, що сталося судом досліджені та встановлені достатньо повно, об`єктивно та всебічно, зібраним доказам була дана належна оцінка і підстав до скасування вироку не вбачається.
Разом із тим, колегія вважає за необхідне виключити з вироку такий доказ, як протокол слідчого експерименту від 25 грудня 2013 року (т.1 а.с.193) з підозрюваним ОСОБА_10 за участі його захисника адвоката ОСОБА_9 , яка заперечує свою присутність при проведенні даної слідчої дії, на що вказали у судовому засіданні обвинувачений та судово-медичний експерт ОСОБА_11 . Оскільки такі дані викликають сумнів у проведенні експерименту відповідно до вимог КПК України, вказаний доказ слід визнати недопустимим.
Покарання ОСОБА_10 призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості кримінального правопорушення, обставин справи, даних про особу, і підстав до його зміни колегія не вбачає.
Немає підстав і до застосування обвинуваченому амністії, про що він також просив суд.
ОСОБА_10 скоїв тяжкий злочин, у період відбування покарання за попереднім вироком, раніше судимий за скоєння тяжкого злочину.
Виходячи з цього, відповідно до ст.ст.4, 8 Закону України «Про амністію у 2014 році», під дію цього закону він не підпадає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 89 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 10 вересня 2014 року відносно ОСОБА_10 , - змінити.
Визнати недопустимим доказом та виключити з мотивувальної частини вироку, як доказ, - протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_10 від 25 грудня 2013 року.
У решті вказаний вирок відносно ОСОБА_10 залишити без змін.

Судді: