Номер провадження: 11-кп/785/853/15
Номер справи місцевого суду: 522/2256/13- к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 , прокурора прокуратури Одеської області на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає: АДРЕСА_1 , не судимого,

у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України виправдано.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України і призначено покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень та у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України виправдано,

встановила:
Органом досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_12 обвинувачуються в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України відповідно таких обставин.
11.07.2012 р. митний брокер ТОВ «Чорноморська сталь» ОСОБА_13 , з метою обговорення умов митного оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь», прибув на митний пост «Одеса-Вантажний» Південної митниці, розташований за адресою: м. Одеса, вул. Новомосковська дорога, 23, де з даним питанням звернувся до начальника митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці ОСОБА_7 . Далі, у ОСОБА_7 , під час розмови з ОСОБА_13 виник злочинний намір, спрямований на одержання від останнього хабара, реалізуючи який він повідомив ОСОБА_13 , що для безперешкодного оформлення вантажів на митному посту «Одеса-Вантажний» Південної митниці йому необхідно заплатити грошові кошти з розрахунку по 300 доларів США за кожен контейнер, тобто в загальній сумі 3000 доларів США.
ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою - начальником митного посту, здійснюючи контроль за повнотою та правильністю митного оформлення особовим складом митного поста, може вплинути на збільшення митних платежів і зборів за переміщення через митний кордон України вантажів, які прямують на адресу ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь», внаслідок чого митне оформлення буде затягуватись, що негативно вплине на роботу зазначених підприємств, був змушений погодитесь на пропозицію ОСОБА_7 передати хабар з розрахунку по 300 доларів США за кожен контейнер, тобто в загальній сумі 3000 доларів США.
ОСОБА_7 , опасаючись бути викритим працівниками правоохоронних органів в одержанні хабара, повідомив ОСОБА_13 , що грошові кошти у вказаній сумі він повинен принести після завершення митного оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь» в кінці поточного місяця, тобто липня 2012 р..
Після безперешкодного митного оформлення на митному посту «Одеса- Вантажний» Південної митниці вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» в кількості 10 контейнерів, ОСОБА_13 02.08.2012 р. прибув до ОСОБА_7 з питанням митного оформлення вантажу ТОВ «Проспіріті-Південь», а саме 1 контейнера з одягом, і передачі раніше обумовленої суми грошової винагороди за безперешкодне оформлення вищезгаданих вантажів.
ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання хабара від ОСОБА_13 , опасаючись бути викритим працівниками правоохоронних органів у скоєнні злочину, повідомив останньому про те, що грошові кошти за безперешкодне митне оформлення вантажів та відсутність контролю з його боку за повнотою та правильністю митного оформлення особовим складом митного поста та нарахування митних платежів і зборів він повинен передати головному інспектору митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці ОСОБА_12 .
В невстановлений слідством час та у невстановленому місці ОСОБА_7 вступив у злочинну змову з ОСОБА_12 , якому відвів роль пособника, повідомивши про необхідність одержати для нього від митного брокера ТОВ «Чорноморська сталь» ОСОБА_13 в якості хабара грошові кошти за безперешкодне оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь» та відсутність контролю за повнотою та правильністю митного оформлення особовим складом митного поста та нарахування митних платежів і зборів, з розрахунку по 300 доларів США за кожен із 11 контейнерів, тобто загальною сумою 3300 доларів США. При цьому ОСОБА_7 повідомив, що грошові кошти з розрахунку 100 доларів США за кожен контейнер, тобто в загальній сумі 1100 доларів США, ОСОБА_12 може залишити собі.
ОСОБА_13 , виконуючи вимоги ОСОБА_7 , 09.08.2012 р. прибув на митний пост «Одеса-Вантажний» Південної митниці, де звернувся до ОСОБА_12 .
ОСОБА_12 , знаходячись в своєму службовому кабінеті № 224, за адресою: м. Одеса, вул. Новомосковська дорога, 23, виконуючи роль пособника та реалізуючи спільний з ОСОБА_7 злочинний намір, одержав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 1100 доларів США, що складало на той момент згідно офіційного курсу Національного банку України 8792 грн. 03 коп., за безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь» та відсутність контролю за повнотою та правильністю митного оформлення особовим складом митного поста та нарахування митних платежів і зборів. При цьому, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_12 , що суму 2200 доларів США, що залишилася, для ОСОБА_7 він принесе через декілька днів.
Згодом грошовими коштами в сумі 1100 доларів СІЛА, отриманими в якості хабара від ОСОБА_13 , головний інспектор митного поста «Одеса- Вантажний» Південної митниці ОСОБА_12 розпорядився на свій розсуд.
ОСОБА_13 , виконуючи вимоги ОСОБА_7 , 13.08.2012 р. прибув на митний пост «Одеса-Вантажний» Південної митниці, де звернувся до ОСОБА_12 .
ОСОБА_12 , знаходячись в своєму службовому кабінеті № 224, за адресою: м. Одеса, вул. Новомосковська дорога, 23, виконуючи роль пособника та реалізуючи спільний з ОСОБА_7 злочинний намір, одержав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 2200 доларів США, що складало на той момент згідно офіційного курсу Національного банку України 17584 грн. 60 коп., за безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь» та відсутність контролю за повнотою та правильністю митного оформлення особовим складом митного поста та нарахування митних платежів і зборів.
Проте розпорядитися на свій розсуд грошовими коштами в сумі 2200 доларів США, отриманими в якості хабара від ОСОБА_13 , начальник митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці ОСОБА_7 та головний інспектор митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці ОСОБА_12 не змогли, оскільки їх злочинну діяльність було викрито.
Вказаним вироком ОСОБА_12 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ст.190 ч.1 КК України, за таких обставин.

13.08.2012 р. головний інспектор митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці ОСОБА_12 , знаходячись в своєму службовому кабінеті № 224 за адресою: м. Одеса, вул. Новомосковська дорога, 23, і реалізуючи злочинний намір, одержав від ОСОБА_13 шляхом обману чуже майно, а саме грошові кошти в сумі 2200 доларів США, що складало на той момент згідно офіційного курсу Національного банку України 17584 грн. 60 коп., за мовляв, безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь» та відсутність контролю за повнотою та правильністю митного оформлення особовим складом митного поста та нарахування митних платежів і зборів, тобто за дії, які не входили до його функціональних обов`язків. Своїми незаконними діями ОСОБА_12 завдав останньому матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_12 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання: ОСОБА_7 у вигляді 7 років позбавлення волі, ОСОБА_12 у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією майна і на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання.

Прокурор в обґрунтування своєї апеляційній скарги зазначив, що:

- у вироку суду вказано, що покази свідків, письмові докази, аудіо, відеоматеріали, які надані стороною обвинувачення, є суперечливими, а тому не можуть бути прийняті як докази вини обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому тими ж самими доказами суд першої інстанції обґрунтовує наявність в діях ОСОБА_12 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та стверджує, що вони узгоджуються між собою та з дослідженими у судовому засіданні матеріалами кримінального провадження;

- не відповідає дійсності твердження суду про те, що органом обвинувачення не доведений факт зустрічі, розмови та одержання ОСОБА_7 за безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Юг» грошових коштів в якості хабара, оскільки вказане підтверджується як показами свідка ОСОБА_13 , так і матеріалами кримінального провадження;

- надуманими є твердження суду про те, що оперативні заходи щодо обвинувачених проводились за відсутності відповідного рішення суду, оскільки дозвіл на проведення оперативно - розшукових заходів надано постановою апеляційного суду Одеської області від 06.06.2012 р., і вказана постанова відсутня в матеріалах справи, так як є таємною;

- судом без обґрунтування виключено з числа доказів протокол оперативно-розшукових дій від 18.08.2012 р.;

- твердження суду про те, що заява ОСОБА_13 зареєстрована за день до початку оформлення ТОВ «Олта» митних документів і свідок ОСОБА_13 не пам`ятає точну дату написання заяви не може свідчити про відсутність складу злочину в діях обвинувачених;

- не відповідає дійсності твердження суду про те, що в матеріалах кримінального провадження має бути, але відсутній протокол вручення та огляду грошових коштів від 02.08.2012 р., так як саме у цей день відбулась перша зустріч ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , однак у цей день ОСОБА_13 не передавав ніякі грошові кошти ОСОБА_7 або ОСОБА_12 ;

- покази ОСОБА_13 надав послідовно і у жодному разі їх не змінював, а деякі розбіжності пов`язані із спливом часу;

- в порушення вимог ст. 32 КПК України обвинувальний акт розглядався Приморським районним судом м. Одеси.

В апеляційній скарзі ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати в частині обвинувачення його у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю у його діях складу злочину.

Вказує, що судом допущена неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Крім того, вказує, що йому пред`явлене неконкретне обвинувачення, яке не підтверджене дослідженими доказами, у вироку не викладено всіх обставин, що підлягають доказуванню, не наведено всіх ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, не встановлено безспірних та достовірних доказів винуватості обвинуваченого, допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду містить суттєві протиріччя.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_10 просять апеляційну скаргу прокурора стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок - без змін.

Крім того, просять апеляційну скаргу ОСОБА_12 задовольнити, вирок відносно нього скасувати і закрити відносно нього кримінальне провадження за ст. 190 ч. 1 КК України на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_12 на підтримку своїх апеляцій, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які заперечували проти апеляції прокурора і не заперечували проти апеляції обвинуваченого ОСОБА_12 , перевіривши матеріали кримінальної справи, доводи апеляцій, колегія судів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про невинуватість обвинувачених в скоєнні: ОСОБА_7 в злочині, передбаченого ст. ст. 368 ч.3 КК України, ОСОБА_12 в злочині, передбаченого ст. ст. 27 ч.2, 368.ч. 3 КК України за фактом отримання 09.08.2012р. хабара в сумі 1100 доларів США, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд першої інстанції ретельно дослідив всі докази по справі і прийшов до правильного висновку про те, що вони не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 і ОСОБА_12 за фактом отримання 09.08.2012р. хабара в сумі 1100 доларів США.

Орган обвинувачення, крім показів ОСОБА_13 , не довів факт зустрічі, розмови та одержання начальником митного поста «Одеса-Вантажний» Південної митниці ОСОБА_7 у свідка ОСОБА_13 грошей за безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь».

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення суду чи витяг про тимчасове обмеження конституційних прав ОСОБА_7 і ОСОБА_12 шляхом застосування технічних засобів для негласного зняття інформації, що на підставі ст. 8 ч. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.03.2008 р. № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства», ст. 84 КПК України є підставою для визнання цих доказів, як недопустимими.

Довідка прокурора від 09.08.2012 р. щодо перевірки законності заведення оперативно-розшукової справи № 14/12, яку обвинувачення надало суду як доказ, не є протоколом легалізації оперативної інформації.

В матеріалах кримінального провадження відсутній документ, який би стверджував про законність проведення оперативно-розшукової справи стосовно ОСОБА_7 , а саме постанова від 25.04.2012 р. про заведення ОРС. Також відсутні дані, що вказана ОРС порушена стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , що також не дає безперечних підстав вважати, що вказана ОРС порушена стосовно обвинувачених.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_13 вперше звернувся до відділу УКР Департаменту ДСБЕЗ МВС України 11.07.2012 р., натомість ОРС № 14/12 за фактом вимагання працівниками митного посту хабара у сумі 3300 доларів США від ОСОБА_13 заведена ще 25.04.2012 р. Крім того, постанова апеляційного суду Одеської області щодо фіксації даних про вимагання хабара ОСОБА_7 винесена 06 червня 2012 р.

Як було з`ясовано в судовому засіданні, наданий стороною обвинувачення для огляду цифровий носій у вигляді лазерного диска із записаною на ньому інформацією, є копією, а не оригіналом.

Відповідно до висновку № 8784/07 криміналістичної експертизи відеозапису від 08.01.2013 р., у відеофонограмах №№1-5 спостерігається неузгодженість звукового супроводу і відеоряду. По копіях не представляється можливим достовірно встановити причини цієї неузгодженості.

Клопотання про перегляд інформації або призначення необхідної експертизи з оригіналом носія від обвинувачення до суду не надходило.

Виходячи з цього, дані фрагменту відеозапису не можуть бути безперечно визнані належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні.

Протокол розшукових дій від 18.08.2012 р. не є належним доказом достовірності інформації, яка міститься на лазерному диску і не може ним бути.

Також в суді першої інстанції не підтвердились доводи обвинувачення про те, що ОСОБА_7 як начальник митного посту міг вплинути на збільшення митних платежів і зборів за переміщення через митний кордон України вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь», а тому ОСОБА_13 був змушений погодитесь на пропозицію ОСОБА_7 передати хабар в загальній сумі 3000 доларів США.

Обвинувачення в цій частині спростовуються наступним.

Із справи вбачається, що при наданні документів на оформлення митних документів інформаційний комплекс самостійно без участі та втручання будь-яких осіб, формує перелік митних процедур, які повинен виконати працівник митниці, який прийняв декларацію митного контролю. Огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення за рішенням керівника органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов`язки, можливий лише за умови прийняття вказаного рішення у письмовій формі та за умови порушенням вимог, передбачених ст. 338 МК України.

Враховуючи той факт, що ОСОБА_13 були дотримані вимоги Митного кодексу України при здійсненні митного оформлення вантажу, начальник митного посту ОСОБА_7 не мав можливості вирішити питання щодо огляду товару, який проходить митне оформлення, так як умовою для вказаної дії є письмове доручення, а надати його ОСОБА_7 не міг так як, знаходився на лікарняному і декларантом були дотримані усі необхідні вимоги чинного законодавства.

Із показань свідка ОСОБА_14 - інспектора МП «Одеса-Вантажний» вбачається, що під час оформлення вказаних документів, автоматизованою системою, не було обрано будь-якої форми контролю товару, у тому числі контролю, пов`язаного з необхідністю проведення митного огляду, у зв`язку з чим нею були перевірені надані документи та приблизно через 20 хвилин товар був наданий отримувачу. Як зазначала свідок ОСОБА_14 , особисто до неї, ні ОСОБА_7 , ні хто-небудь, з митниці не звертався з приводу того, щоб спростити оформлення вантажу.

Крім того, свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні повідомив, що до 13.07.2012 р. він на території митного посту «Одеса-вантажний» не здійснював оформлення митних документів, ОСОБА_7 особисто йому був не знайомий. Коли він працював на інших митницях, у нього ніхто хабара не вимагав.

Не знайшли свого підтвердження доводи обвинувачення про той факт, що ОСОБА_7 , опасаючись бути викритим працівниками правоохоронних органів в одержанні хабара, повідомив ОСОБА_13 , що грошові кошти в сумі 2200 доларів США він повинен принести після завершення митного оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь» в кінці липня 2012 року, та спростовуються показаннями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які не підтвердили факт попередньої домовленості між собою на отримання хабара від свідка ОСОБА_13 . Крім того, свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що ОСОБА_7 не надавав вказівки ОСОБА_12 про отримання від ОСОБА_13 грошових коштів.

Не підтверджується цей факт і висновком криміналістичної експертизи № 8784/07 відео-звукозапису від 08.01.2013 р.

Крім того, суд першої інстанції перевірив твердження обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_12 щодо провокації злочину свідком ОСОБА_13 та працівниками правоохоронних органів.

Як вбачається з вхідного штампу, заява ОСОБА_13 , яка адресована на ім`я начальника департаменту ДСБЕЗ МВС України була зареєстрована 07.08.2012 р. та прийнята на особистому прийомі. Відповідно до адресних даних юридична адреса департаменту ДСБЕЗ МВС України являється: м. Київ, вул. Академіка Богомольца, 10. Натомість, допитаний в ході судового розслідування свідок ОСОБА_13 заперечив той факт, що він їздив до м. Києва для надання заяви стосовно вимагання хабара начальником митного посту «Одеса-Вантажний» ОСОБА_7 . Обвинуваченням будь-які дані, або будь-які документи, які б усунули вказані протиріччя, надані не були.

Крім того, відповідно до копій матеріалів кримінального провадження № 057, наданих стороною захисту обвинуваченого ОСОБА_7 , встановлено, що ОСОБА_15 , в 2011 р. вже приймав участь в якості потерпілого, а в подальшому в якості свідка в рамках розслідування кримінальної справи щодо надання ним заступнику директора філіалу ДП «Укрдержбудекспертиза» в Одеській області ОСОБА_16 хабара в сумі 5000 доларів США.

Працівники міліції, які проводили оперативні заходи, в тому числі за участі ОСОБА_13 як у кримінальній справі № 057, так і у кримінальному провадженні № 0000006 були ОСОБА_17 , Хмелевий, ОСОБА_18 .

За таких обставин суд критично віднісся до показань свідка ОСОБА_19 про те, що працівники міліції ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 йому не знайомі, про те що він забув, що приймав участь в якості хабародавця в рамках розслідування іншої кримінальної справи, а також той факт, що про допомогу стосовно незаконних дій працівників митного посту «Одеса-вантажний» він випадково звернувся саме до вказаних працівників правоохоронних органів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження грошові кошти в сумі 1100 доларів США органом досудового розслідування не встановлені, незважаючи на те, що по матеріалам кримінального провадження ця дія здійснювалася під контролем правоохоронних органів.

Обвинувачення, яке було інкриміноване органом досудового розслідування за фактом отримання ОСОБА_12 хабара 09.08.2012 року в сумі 1100 доларів США, під час якого останній виступав в ролі пособника, ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_13 і не підтверджений жодним іншим доказом, у тому числі висновком № 8784/07 криміналістичної експертизи відео-звукозапису від 08.01.2013 р. та відеозаписом від 09.08.2012 р.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 в вчиненні злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України і ОСОБА_12 в вчиненні злочину, передбаченого ст.27 ч.2, 368 ч.3 КК України по епізоду від 09.08.2012р.

Суд першої інстанції, аналізуючи досліджені під час судового розгляду докази, встановив, що ОСОБА_12 не являвся посадовою особою, уповноваженою на здійснення безперешкодного митного оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь» та в нього відсутній контроль за повнотою та правильністю митного оформлення особовим складом митного поста та нарахування митних платежів і зборів, будь-якими діями не сприяв та не міг сприяти ОСОБА_13 в оформлені вказаних документів. Дії ОСОБА_12 були направлені на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шахрайським шляхом, адже він не мав реальної можливості вирішити вищевказане питання, оскільки це не входило в його функціональні обов`язки, а він лише мав на меті заволодіти отриманими від ОСОБА_13 грошовими коштами.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво» дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК України, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК України.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що ОСОБА_12 заволодів чужим майном шляхом обману обґрунтовано перекваліфікував його дії по епізоду від 13.08.2012р. з ч.2 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 190 КК України як шахрайство.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_12 в скоєнні злочину, передбаченого ст.190 ч.1 КК України за обставин вказаних у вироку підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що 13.08.2012 р. він передав обвинуваченому ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 2200 доларів США за безперешкодне митне оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспіріті-Південь»;

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що йому нічого не було відомо про походження грошових коштів в сумі 2200 доларів США, які ОСОБА_12 отримав 13.08.2012 р. від ОСОБА_13 ;

- показаннями свідків ОСОБА_21 і ОСОБА_22 про те, що вони як поняті 13.08.2012 р. приймали участь при помітці грошових коштів в сумі 2200 доларів США. для надання хабара працівнику митниці. В кабінеті ОСОБА_12 в паперах на столі працівники міліції вилучили конверт з грошовими коштами в сумі 2200 доларів США. ОСОБА_12 пояснив, що гроші належать йому, так як він їх отримав для передачі якісь особі, не вказавши при цьому особи, якій він повинен був передати та від кого він їх отримав;

- протоколом помітки грошових коштів від 13.08.2012 р.;

- протоколом огляду місця події від 13.08.2012 р.;

- висновком криміналістичної експертизи № 8784/07 відео-звукозапису від 08.01.2013 р.;

- посадовою інструкцією головного інспектора митного посту «Одеса-Вантажний» Південної митниці від 2012 р.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_12 не заперечував в судовому засіданні, що 13.08.2012 р. він спілкувався в своєму кабінеті з ОСОБА_13 і останній залишив на його столі конверт з грошима.

Дії ОСОБА_12 правильно кваліфіковано за ст. 190 ч.1 КК України.

Міра покарання йому призначена відповідно до вимог ст. 65 КПК України з урахування тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують покарання.

Доводи прокурора, які викладені в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції допустив суперечність і не прийняв докази, які підтверджують вину ОСОБА_7 і ці ж докази привів в обґрунтування вини ОСОБА_12 в скоєнні злочину, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки судом першої інстанції дана об`єктивна оцінка всіх доказів наданих органом досудового розслідування, виходячи з вимог закону про оцінювання кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності і в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З цих же підстав є необґрунтованими доводи прокурора про доведеність зустрічі, розмови та одержання ОСОБА_7 хабара за неперешкоджання митного оформлення вантажів ТОВ «Чорноморська сталь» та ТОВ «Проспірітті -Юг».

Крім того, судом першої інстанції дана належна правова оцінка іншим доказам, на які посилається в своїй апеляції прокурор, в тому числі пов`язаних з проведенням оперативно-розшукових дій, врученням та оглядом грошових коштів, заявою ОСОБА_13 до правоохоронних органів, а також його суперечливим показанням в судовому засіданні.

Колегія суддів не встановила істотних порушень кримінально-процесуального закону по даній справі, які на думку прокурора були допущені судом першої інстанції, в тому числі транскрипції імені обвинуваченого ОСОБА_12 , визначення підсудності по даній справі.

Колегія суддів не може прийняти до уваги доводи обвинуваченого ОСОБА_12 , які викладені в його апеляції, про істотні порушення кримінального і кримінально-процесуального закону, про неконкретність пред`явленого обвинувачення, а також про відсутність доказів скоєння ним злочину, передбаченого ст. 190 ч.1 КК України, оскільки вони спростовуються матеріалами справи і вищеназваними доказами, які ретельно дослідженні судом першої інстанції і яким дана належна правова оцінка, а також показаннями самого ОСОБА_12 про те за яких обставин ОСОБА_13 передав йому грошові кошти в його кабінеті.

За таких обставин вирок суду є законним та обґрунтованим.

Колегія суддів не находить підстав для його скасування чи змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 і прокурора прокуратури Одеської області залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_23 і ОСОБА_12 - без змін.

Судді:

ОСОБА_24 ОСОБА_4 ОСОБА_3