Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/489/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.06.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000371 стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції на вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кочержинці Уманського району Черкаської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, такого, що не працює, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 07 серпня 2013 року Новоархангельським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новоархангелського районного суду Кіровоградської області від 07 серпня 2013 року та призначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

ВСТАНОВИВ:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за крадіжку чужого майна, вчинену повторно при слідуючих обставинах.

У вересні 2013 року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 близько 11.00 год. на прохання знайомої ОСОБА_9 допомогти відшукати кошти, які сховані від неї співмешканцем ОСОБА_10 , перебував у її житловому будинку, розташованого по АДРЕСА_2 .

Під час огляду спальної кімнати, ОСОБА_8 виявив у нагрудній кишені куртки, яка висіла на дверцях шафи, грошові кошти в сумі 1700 грн., однак ОСОБА_9 про свою знахідку не повідомив.

В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 і він побоюючись викриття своїх протиправних дій, вирішив викрасти гроші при більш сприятливих для цього умов.

З цією метою, ОСОБА_8 близько 18.00 год. знову прийшов до домоволодіння ОСОБА_9 і достовірно знаючи про місце знаходження грошових коштів, отримавши згоду потерпілої на вільне перебування у домоволодінні, скориставшись відсутністю господарки та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу зайшов до житлового будинку, де з кишені куртки, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, переслідуючи корисливу мету, повторно таємно викрав грошові кошти в сумі 1700,00 гривень.

Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції не оспорюючи юридичної кваліфікації дій та висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 07 серпня 2013 року та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Зокрема зазначає про те, що при звільненні ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд в порушення вимог п.10 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також вимог кримінального процесуального законодавства не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив новий злочин в період іспитового строку, а тому повторне його звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу і просив суд її задовольнити, потерпілу ОСОБА_9 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 та самого обвинуваченого, які також заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили суд скасувати вирок районного суду, а дане кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд через неповноту та необ`єктивність судового розгляду, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Положеннями ст. 56 КПК України регламентовано права потерпілого, в тому числі, відповідно до положень п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Потерпілим по даному кримінальному провадженню визнано ОСОБА_9 (а.п. 1-2 обвинувальний акт).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналів судового засідання, підготовче судове засідання, що було призначено на 02 березня 2015 року відкладено, у зв`язку з неявкою обвинуваченого та потерпілої.

При призначенні кримінального провадження до судового розгляду, потерпіла ОСОБА_9 участь в судовому засіданні не приймала, даних про її завчасне та належне повідомлення про дату, час та місце судового засідання, матеріали кримінального провадження не містять.

Фактично після призначення, судовий розгляд даного кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 продовжився за відсутністю потерпілої ОСОБА_9 ( а.п. 21, 22, 32-34).

Проте у матеріалах кримінального провадження є заява потерпілої ОСОБА_9 від 02 березня 2015 року адресована Новоархангельському районному суду Кіровоградської області, в якій вона просить підготовче судове засідання та судовий розгляд провести за її відсутністю, у зв`язку з віддаленістю та станом здоров`я.

При цьому, вказана заява відібрана у потерпілої ОСОБА_9 02 березня 2015 року о 14.30 год., тобто після закінчення судового засідання, яке відкладено судом, у зв`язку з неявкою обвинуваченого та потерпілої (а.п. 15-16).

При таких обставинах, судом першої інстанції були порушені вимоги ст.135 КПК України, зокрема ч.8 вказаної статті, згідно якої особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом.

Крім того, як пояснила потерпіла ОСОБА_9 під розгляду справи судом апеляційної інстанції, вона безпосередньо бажала прийняти участь в судовому засіданні і пояснити суду про те, що гроші, викрадення яких поставлено за провину її співмешканцю ОСОБА_8 вона знайшла сама і витратила їх в цей день разом з ОСОБА_8 на придбання алкогольних напоїв, що обставини викладені у вироку суду не відповідають дійсності, а засудження ОСОБА_8 , на її думку було незаконним.

Відповідно до ст.349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Диспозиція ч.3 ст.349 КПК України передбачає, що якщо проти цього не заперечують всі учасники судового провадження, можливо визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тобто розглянути справу за скороченою процедурою.

При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Розглянувши провадження у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, за відсутністю потерпілої, районний суд тим самим порушив загальні засади кримінального провадження, закріплені у ст. 7 КПК України, до яких зокрема відноситься безпосередність дослідження показань, речей і документів, а також вимоги ст. 9 КПК України щодо законності при здійсненні кримінального провадження, оскільки був зобов`язаний всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.

Потерпіла ОСОБА_9 фактично була позбавлена можливості висловитись з приводу визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, порядку їх дослідження, та позбавлено останньої права виступити у судових дебатах і висловити свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, дізнатись про те, що вона позбавлена права оспорювати фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Таким чином, на думку колегії суддів, ухвалений судом вирок був винесений на підставі доказів, які не були перевірені на предмет їх належності та допустимості.

Тобто суд першої інстанції допустив порушення ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.1ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду данного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції данного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду данного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень (ст.24 КПК України).

Істотні порушення вимог процесуального закону та відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 не входить.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що під час нового судового розгляду, у разі визнання винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, повторне застосування ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за правилами ст. 71 КПК України є недопустимим.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 11 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4