Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/27/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.03.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбачених ч.2 ст. 307 КК України за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 квітня 2013 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, що не працює, на утриманні має малолітню дитину, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

09 червня 1997 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.140 КК України на 2 роки позбавлення волі; 20 жовтня 2003 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.187 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, звільнений 21 січня 2011 року по відбуттю строку покарання; 23 квітня 2012 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу, в розмірі 1275,00 грн.,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Постановлено про стягнення з ОСОБА_6 на користь держави 3559, 92 грн. витрат за проведення судових експертиз.

Відповідно до ст. 81 КПК вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_6 за незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно при слідуючих обставинах.

20 квітня 2012 року в період часу з 14.35 год. до 15.30 год. ОСОБА_6 повторно умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, біля будинку АДРЕСА_2 незаконно оплатно передав ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою 0,018 грама за грошові кошти всумі 120,00 грн.

Цього ж дня, о 14.45 год. Працівниками міліції в присутності понятих у громадянки ОСОБА_8 було вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл з речовиною коричневого кольору об`ємом 1,5 мл., яка згідновисновкуексперта№801 від 27липня 2012року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,018 грама, яку ОСОБА_8 придбала у ОСОБА_6 за 120,00грн.

Крім того, 08 травня 2012 року в період з 14.45 год. до 18.30 год. ОСОБА_6 повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, біля будинку № 24, розташованого по вулиці Полтавській, що в м. Кіровограді незаконно оплатно передав ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою 0,029 грама, за грошові кошти в сумі 170, 00грн., чим повторно вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Цього ж дня, близько17.40 год. Працівниками міліції у присутності понятих у громадянки ОСОБА_8 було вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл. з речовиною коричневого кольору об`ємом 1 мл., яка згідно висновку експерта № 801/1 від 27липня 2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,029 грама, який ОСОБА_8 придбала у ОСОБА_6 за 170,00 грн.

21 травня 2012 року близько 13.30 год. ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції біля пішохідного переходу між автозаправочною станцією «РУР» та державним підприємством «Райавтодор» по Олександрійському шосе, що знаходиться в м. Кіровограді, під час огляду місця події у ОСОБА_6 з лівої кишені шортів було вилучено медичний шприц об`ємом 10 мл. з речовиною коричневого кольору об`ємом 1 мл., яка згідно висновку експерта № 801/2 від 27 липня 2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, вагою у перерахунку на суху речовину 0,018 грама, яку ОСОБА_6 повторно незаконно зберігав з метою збуту.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції як незаконний та необгрунтований, винеснений з порушенням норм матеріального та процесуального права і підлягає скасуванню, у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового розгляду, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Свої доводи мотивує тим, що пред`явлене його підзахисному обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно не відповідає вимогам ст.ст. 64, 132 КПК України (1960 року) є неконкретним, оскільки фабула не містить приблизний час чи період, місце, спосіб та мотиви придбання ОСОБА_6 наркотичних засобів.

Крім того, зазначає, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України неодноразово перепред`являлось, при цьому зміст постанови про притягнення в якості обвинуваченого в частині часу збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів по епізодам 20 квітня та 08 травня 2012 року неодноразово змінювався і не співпадає з часом оформлення протоколів огляду грошових купюр та їх вручення, а також протоколами оперативних закупівель, в яких маються виправлення та фарбування.

Також вказує, про те, що працівники ВБНОН при виявленні та фіксації фактів збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів 20 квітня та 08 травня 2012 року, відповідно до вимог ст.ст. 94 та 97 КПК України (1960 року) зобов`язані були порушити кримінальну справу та припинити його діяльність, однак кримінальна справа стосовно ОСОБА_6 була порушена лише 21 травня 2012 року після його затримання по факту зберігання ним наркотичних засобів для власного вживання.

Адвокат стверджує про те, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України ґрунтується на штучно створених, сфабрикованих працівниками міліції, недостовірних та недопустимих доказах, в тому числі протоколах допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , показання яких однотипні та неточні, з використанням наркозалежної, раніше знайомої ОСОБА_6 особи під легендованим прізвищем ОСОБА_8 , яка своїми безпосередніми діями, за ініціативою працівників міліції, використовуючи нелегітимні грошові кошти спровокувала його підзахисного до протиправних дій.

При обставинах, викладених в апеляційній скарзі сторона захисту вважає, що усунути неповноту та однобічність досудового слідства, чисельні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства та фальсифікацію матеріалів кримінальної справи, а також необ`єктивність суду при дослідженні доказів можливо шляхом скасування вироку суду з поверненням справи на додаткове розслідування та проведення додаткових слідчих дій.

Засуджений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі та доповненні також просить скасувати вирок районного суду, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування, вказуючи на незаконність та необґрунтованість вироку суду, неконкретність пред`явленого йому обвинувачення, яке на його думку ґрунтується на припущеннях, відсутність належних та допустимих доказів його винуватості у незаконному придбанні, виготовленні та збуті наркотичних засобів, зацікавленість свідків та понятих, істотні порушення вимог КПК та його права на захист.

Стверджує, про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на показаннях наркозалежної, легендованої особи ОСОБА_8 , за відсутності відеозаписів оперативних закупівель, що судове слідство, в порушення вимог ст. 22 КПК проведено однобічно, поверхово, неповно та упереджено, що призвело до порушення його права на справедливий суд.

В апеляційних скаргах, а також під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, адвокат ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 не ставили питання про відновлення судового слідства.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, засудженого ОСОБА_6 та йогозахисника - адвоката ОСОБА_7 , які повністю підтримали апеляційні скарги і просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та засудженого ОСОБА_6 задоволенню не підлягають за таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 365 КПК України (1960 року) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Згідно диспозиції ч.2 ст. 307 КК України відповідальність за вказане кримінальне правопорушення настає у разі незаконного придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, вчинені, в тому числі повторно.

Незаконним збутом наркотичних засобів є будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

З суб`єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом, а також метою збуту при виробництві, виготовлені, придбанні, зберіганні, перевезенні або пересиланні наркотичних засобів або психотропних речовин.

Аналіз матеріалів кримінальної справи, свідчить про те, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 370 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 307 КК України.

Суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення (ч.1 ст. 275 КПК (1960 року)), на підставі зібраних та детально досліджених в судовому засіданні доказах, в їх сукупності та взаємозв`язку дійшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_6 в умисному незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, а також у повторному незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів.

Фактичні обставини справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що ОСОБА_6 страждає наркоманією, судимий останній раз за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - опій ацетильований, за оперативною інформацією ВБНОН з квітня 2012 року за місцем свого проживання та в інших місцях тимчасового перебування займається незаконним виготовленням, зберіганням з метою збуту та збутом особливо небезпечних наркотичних засобів - макової соломи, опію, здійснює свою злочинну діяльність конспіративно, збуває наркотичні засоби в місцях обмеженого доступу.

При таких обставинах та неможливість в інший спосіб документально оформити злочинну діяльність, на підставі постанов начальника ВБНОН УМВС України в Кіровоградській області, затверджених заступником начальника УМВС України в Кіровоградській області та погоджених із заступником прокурора Кіровоградської області від 10 квітня 2012 року та 03 травня 2012 року ( т.1 а.с. 15, 29) легендованою особою ОСОБА_8 у ОСОБА_6 20 квітня та 08 травня 2012 року проведені оперативні закупки наркотичних засобів.

Факт придбання легендованою особою ОСОБА_8 в ході оперативних заходів (закупівель) у ОСОБА_6 наркотичних засобів об`єктивно підтверджується даними актів оглядів в присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 грошових купюр, покупця та вручення грошей від 20 квітня 2012 року та від 08 травня 2012 року в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які використані ОСОБА_8 при проведенні оперативної закупівлі у ОСОБА_6 особливо небезпечних наркотичних засобів - опій ацетильований (т.1 а.с. 10-12, 26-28), протоколів оперативних закупівель від 20 квітня та 08 травня 2012 року, згідно яких ОСОБА_8 в присутності свідків видала працівникам міліції медичні шприци з опієм придбаних у ОСОБА_6 (т.1 а.с.14, 30); протоколу огляду місця події від 21 травня 2012 року, під час якого у ОСОБА_6 виявлений і вилучений медичний шприц з опієм (т.1 а.с.47), висновками судово-хімічних експертизи №801 та № 801/1 від 27 липня 2012 року, згідно яких речовина, вилучена 20 квітня та 08 травня 2012 року у ОСОБА_8 після придбання нею у ОСОБА_6 наркотичної речовини, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований (т.2 а.с.4-8, 12-16).

Достовірність даних вищевказаних протоколів слідчих дій, а також правдивість показань свідка ОСОБА_8 , понятих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на досудовому слідстві перевірені судом, їх показанням дана належна та об`єктивна оцінка, про, що змістовно та обґрунтовано зазначено в оскаржуваному вироку.

Слід відмітити, що суд першої інстанції ретельно перевіряв доводи засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 про проведення працівниками правоохоронних органів несанкціонованих оперативних закупівель та провокацію, неправдиві свідчення легендованої особи ОСОБА_8 , упередженість понятих та свідків, фальсифікацію слідчим матеріалів кримінальної справи, необгрунтоване та неконкретне обвинувачення, недопустимість доказів, порушення права на захист та справедливий суд, які по суті та своїм змістом про дубльовані та аналогічні тим, що викладені в апеляційній скарзі, та обґрунтовано визнав їх безпідставними.

Зокрема суд зазначив про те, що прийом-передача коштів в обмін на опій зафіксовані на відеозаписі, відтак сама подія оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 повністю задокументована.

Початок і закінчення такого оперативно-технічного заходу існують, але не легалізовані, через доцільність забезпечення захисту свідка від викриття легендованої особи, а також нерозголошення методів роботи правоохоронних органів.

Під час безпосереднього допиту легендованої особи в судовому засіданні, а також понятих суд переконався, що саме ОСОБА_6 визначав вартість і кількість опію, спосіб, час і місце передачі наркотичної речовини, вчинив цілеспрямовані дії по конспірації вчиненого ним незаконного збуту опію, які з очевидністю вказують на доведеність пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення, яке ґрунтується не тільки на свідченнях легендованої особи, але й підтверджується іншими видами доказів, а саме: відеозаписом, вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 14.09.2012року стосовно ОСОБА_16 за ч.2 ст.309 КК України, допитом інших осіб, які придбали наркотичний засіб опій ацетильований у ОСОБА_6 , що спростовує доводи сторони захисту про провокацію працівниками міліції збуту ОСОБА_6 наркотиків.

Крім того,суд в своєму рішенні вказав, що оперативні закупки проводилися у відповідності до нормативної регламентації та відповідних дозволів із залученням легендованої особи, яка допитана в судовому засіданні, дійсність її показів повністю узгоджується з свідченнями понятих та змістом зафіксованого відеозапису оперативної закупки, початковими поясненнями ОСОБА_6 зафіксованими за допомогою відеозапису після його фізичного затримання, та під час першого допиту в якості підозрюваного.

Кількість незаконно збутого ОСОБА_6 наркотичного засобу на кваліфікацію пред`явленого обвинувачення не впливають і визначаються у перерахунку на суху речовину.

Оскільки у жодного учасника досудового і судового слідства, у тому числі спеціаліста і експерта не виникло зауважень з приводу порушення цілісності пакунків направлених на дослідження, а самі пакунки були ретельно і докладно описані при дослідженні, суд виключає стороннє несанкціоноване втручання на пакунки надані для спеціального хімічного дослідження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за вказаними епізодами інкримінованих злочинів.

Доводи, викладені в апеляційних скаргах, в тому числі щодо неповноти та упередженості досудового слідства та необ`єктивності суду у дослідженні доказів, на думку колегії суддів констатується стороною захисту з формальних підстав, а засуджений ОСОБА_6 в такий спосіб намагається уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.

Підстав для скасування вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 квітня 2013 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 362, 366, 377, 379 КПК України (1960 року), п. 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03 квітня 2013 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України - без змін.
Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4