АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 593/1381/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/81/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Бережанського району ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Бережанського районного суду від 10 грудня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 09.08.2007 року Бережанським районним судом за ч.3 ст.185 КК України. Кримінальна справа закрита Бережанським районним судом за п.4 ст.6 КПК України ст.1 п.а ЗУ Про амністію;

- 28.02.2008 року Бережанським районним судом за ч.1 ст.289, п.3 ст.105 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки. На основі ст.ст. 75,104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 18.06.2009 року Бережанським районним судом за ч.2 ст.296, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 ст.72 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України частково приєднано 6 місяців по вироку Бережанського районного суду від 28.02.2008 року, всього 4 роки. Звільнений 06.02.2013 року після відбуття строку покарання.

засуджено за ч.1 ст.121, ч.1 ст.125, ст.395 КК України і призначено покарання:

- за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.125 КК України у виді 1 року виправних робіт;

- за ст.395 КК України у виді 6 місяців арешту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Визнано ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та виправдано його.

Зараховано в строк відбування покарання перебування під вартою з 03.07.2014 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до 31 січня 2015 року.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 26 червня 2013 року в період часу з 04год. 30хв. по 05год. 15хв., на відрізку тротуару від народного дому "Просвіта", що в АДРЕСА_2 до зупинки громадського транспорту, що неподалік готелю - ресторану "Надія" (м. Бережани вул. Шевченка 63) умисно наніс дерев`яною битою 18 (вісімнадцять) ударів в область рук та ніг потерпілому ОСОБА_8 , після чого останній впав на землю, а ОСОБА_7 умисно наніс ще 6 (шість) ударів ногами в область обличчя та тулуба ОСОБА_8 , спричинивши йому тим самим тяжке тілесне ушкодження.

Зазначені вище дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані як кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.121 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, а саме умисного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Крім того в період часу з 17 березня 2014 року по 16 травня 2014 року маючи на меті ухилитися від адміністративного нагляду, не повідомивши працівників Бережанського РВ, які здійснюють адміністративний нагляд, самовільно залишив місце свого проживання в АДРЕСА_1 , змінивши його на місце проживання своєї дівчини ОСОБА_10 , що в АДРЕСА_3 .

Зазначені вище дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані як кримінальне правопорушення передбачене ст.395 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Крім того, ОСОБА_7 05 квітня 2014 року близько 06 год., перебуваючи в арочному приміщенні, неподалік житлового будинку АДРЕСА_4 , умисно наніс ОСОБА_8 чотири удари кулаками обох рук в область обличчя останнього, від яких він впав на землю, після чого ОСОБА_7 умисно наніс йому ще один удар ногою в область грудної клітки, а саме в праву частину, чим спричинив ОСОБА_8 легке тілесне ушкодження.

Зазначені вище дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані як кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.125 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є умисне легке тілесне ушкодження.

Крім того, будучи засудженим 18.06.2009 року Бережанським районним судом за ст.ст. 296 ч.2, 15 ч.2, 185 ч.3 КК України, ОСОБА_7 05 квітня 2014 року близько 06 год. ранку, перебуваючи в арочному приміщенні, неподалік житлового будинку АДРЕСА_4 , після падіння ОСОБА_8 та випадання з куртки його мобільного телефона марки "Samsung GT 5212" DUOS чорного кольору, ОСОБА_7 взяв вищевказаний телефон, вийняв дві сім - картки, віддав їх ОСОБА_8 , після чого відкрито викрав вищевказаний мобільний телефон, поклавши його собі в кишеню, після чого з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на 1000 грн.

Зазначені вище дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані як кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.186 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

В апеляціях:

· прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання, оскільки вважає його надто м`яким та в частині виправдання ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України, оскільки викладені у вироку висновки стосовно цього епізоду не відповідають фактичним обставинам справи. Також просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.125, ч.2 ст.186, ст.395 КК України призначивши покарання: за ч.1 ст.121 КК України 6 років позбавлення волі; за ч.1 ст.125 КК України 1 рік виправних робіт; за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі; за ст.395 КК України 6 місяців арешту. Також просить з урахуванням ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Свої вимоги мотивує тим, що в ході судового розгляду із врахуванням тяжкості та способу вчиненого, особи обвинуваченого, не встановлено жодної підстави, яка б надавала можливість призначити йому мінімальне покарання передбачене санкцією статті.
· потерпілий просить переглянути оскаржуваний вирок, оскільки вважає його необґрунтованим.
Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора та потерпілого, які підтримали свої апеляційні скарги з наведених у них підстав, обвинуваченого, який вважає скарги прокурора та потерпілого безпідставними та необгрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляціях доводи, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.

У постанові Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку від 29 червня 1990 року N 5 з наступними змінами (далі за текстом постанова Пленуму) було звернуто увагу судів на те, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог закону.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що стороною обвинувачення під час судового розгляду в якості доказів за епізодом вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, було надано письмову заяву потерпілого від 12 травня 2014 року і протокол проведення 16 липня 2014 року слідчого експерименту з його участю, а також відомості про попередні судимості обвинуваченого.

Крім того, про обставини вчинення даного злочину потерпілий також повідомив під час його допиту в судовому засіданні.

Зі змісту вироку слідує, що суд першої інстанції дослідив ці докази, однак жодної оцінки їм не дав і не навів обставин, які вони підтверджують.

В оскаржуваному вироку суд виклав свій висновок узагальнено, вказавши лише, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України ґрунтується на припущеннях та протиріччях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а безспірних доказів події (скоєння) даного кримінального правопорушення не встановлено.

При цьому, суд першої інстанції не вказав жодних мотивів, з яких він відкинув надані стороною обвинувачення докази, не дав оцінки кожному з них, не навів які саме протиріччя мають місце у пред`явленому обвинуваченні, чому він вважає наявні докази спірними і в чому полягає їх суперечливість.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок в цій частині не відповідає вимогам закону і є необґрунтованим, а тому вимоги апеляційних скарг прокурора і потерпілого про його скасування підлягають задоволенню.

Разом з тим, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів приходить до висновку про неможливість задоволення цих вимог у зв`язку з тим, що судове рішення може бути обґрунтовано лише доказами, які безпосередньо досліджені судом, однак в апеляційній скарзі та під час підготовки до апеляційного розгляду сторонами не було заявлено клопотань про дослідження доказів та з`ясування обставин справи, а тому вони відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України не підлягають дослідженню апеляційним судом, що в свою чергу позбавляє його можливості дати їм будь-яку оцінку.

Також, в апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи порушує питання про ухвалення нового вироку в частині призначеного покарання за ч.1 ст.121, ч.1 ст.125, ст.395 КК України і призначення обвинуваченому більш суворого покарання за цими статтями.

Однак, при перевірці матеріалів провадження, в порядку ч.2 ст.404 КПК України, колегією суддів встановлено, що в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні зазначених правопорушень оскаржуваний вирок не відповідає вимогам закону щодо його змісту.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів; статті (частини статті) закону, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Також, як роз`яснено в п.15 постанови Пленуму, судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків. Також в п.16 цієї Постанови судам вказано на необхідності дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо.

В порушення вказаних вимог закону і судової практики суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку лише зазначив пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, вказавши викладені в обвинувальному акті обставини і вказав як його дії кваліфіковані органом досудового розслідування.

При цьому, у вироку не викладено у ствердній формі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків цих кримінальних правопорушень, форми вини і мотивів їх вчинення.

Водночас, оскаржуваний вирок містить висновок суду про доведеність факту вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.125, ст.395 КК України, що свідчить про невідповідність висновків суду встановленим в судовому засіданні обставинам.

Також, у вироку вказано, що в судовому засіданні було досліджено ряд письмових доказів, однак наведено лише їх перелік, без зазначення конкретних обставин які вони доводять по кожному епізоду обвинувачення, що колегія суддів відносить до неповноти судового розгляду оскільки під час його проведення судом не встановлено обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в них відсутні належним чином оформлені журнали від 14 та 28 серпня, 22 вересня і 1 жовтня 2014 року судових засідань Бережанського районного суду, який ухвалив оскаржуваний вирок, а натомість долучено журнали судових засідань N-ского районного суду (а.с. 22,25,44,187). При цьому, в частині долучених до матеріалів провадження журналів, а саме від 22 і 24 вересня і 1 жовтня 2014 року, вказано про фіксування судових засідань в кримінальному провадженні за №1-кп/593/48/2014, в той час як зі змісту оскаржуваного вироку слідує, що він ухвалений у кримінальному провадженні № 1-кп/593/69/2014.

Крім наведених недоліків колегією суддів також встановлено, що наявний у матеріалах кримінального провадження технічний носій інформації не містить записів підготовчого судового засідання, за результатами якого 12 вересня 2014 року дане провадження було призначено до судового розгляду.

Зазначені порушення порядку фіксування судового провадження, допущені судом першої інстанції в даному випадку, ставлять під сумнів достовірність відомостей, які містяться на технічному носії інформації та в журналах судових засідань, у зв`язку з чим їх використання як джерела доказів під час апеляційного розгляду неможливе.

Таким чином, в матеріалах провадження відсутні належним чином оформлені результати фіксування судового провадження, що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Аналізуючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржуваний вирок не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому відповідно до ст.409 КПК України він підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом першої інстанції неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які в сукупності перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з наведеним та враховуючи положення ст.ст. 9,407,415 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий судовий розгляд, за результатами якого слід ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши усі обставини кримінального провадження, з урахуванням висновків апеляційного суду, викладених в даній ухвалі, ретельно перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора і потерпілого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.7 ч.2 ст.412, ст.415 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора і потерпілого задовольнити частково.

Вирок Бережанського районного суду від 10 грудня 2014 року скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в Бережанському районному суді Тернопільської області в іншому складі суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

підпис підпис підпис

з оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2