Справа № 11- 343/07 Головуючий
в 1 інстанції Сівчук А.Є.
КК України Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Луцьк 29
травня 2007 року

Колегія судців
судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в
складі:

головуючого -
судді Бешти Г.Б.,

суддів Польового
М.І., Пазюка О.С.,

з участю
прокурора Жельчика І.В.,

захисників:
ОСОБА_9., ОСОБА_10.,
ОСОБА_11., ОСОБА_12., ОСОБА_13.,

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією
засудженого ОСОБА_1на вирок Луцького міськрайонного суду від 07 грудня 2006
року, яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1року народження, уродженець м. Нестерів,
Львівської області, українець, громадянин України, з базовою вищою освітою,
працював слюсарем в ПСП «Стир», одружений, проживаючий м. АДРЕСА_1, раніше не
судимий,

·
засуджений за ст. 257 КК України (в ред.2001 року) із
застосуванням ст. 69 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

·
за ч. 4 ст. 296
КК України (в ред.2001 року) до 3 (трьох) років позбавлення волі;

·
за ч. 1 ст. 263 КК України (в ред.2001 року) до 2 (двох)
років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом, часткового
складання призначених покарань остаточно до відбуття ОСОБА_1. визначено 3 (три)
роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_1. за звинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 145,
ч. 2 ст. 145 КК України (в ред.
1960 року) виправдано за недоведеністю вини.

Цим же вироком засуджено осіб, які не оскаржили вирок суду: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2року
народження, уродженця м. Луцька, українця, громадянина України, з середньою
спеціальною освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню
дитину, проживаючого м. АДРЕСА_2, раніше не судимого,

- за ст. 257 КК
України (в ред.2001 року) із застосуванням ст. 69 КК України - до 4

(чотирьох) років позбавлення волі;

за ст.
142 ч.3 КК України (в ред.
1960 року) із застосуванням ст. 44 КК України (в ред. 1960 року) - до
4 (чотирьох) років позбавлення волі;

за ст.
296 ч. 4 КК України (в ред.2001 року) - до 3 (трьох) років позбавлення волі; за
ст. 122 ч, І КК України (в ред.2001 року) -
1 (одного) року позбавлення волі;

- за ст. 263 ч. 1
КК України (в ред. 2001
року) - до 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів
шляхом часткового складання

призначених покарань остаточно до відбуття ОСОБА_2. визначено 4
(чотири) роки 6

(шість) місяців позбавлення волі;

ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_3року народження, уродженця м. Луцька, українця, громадянина
України, з незакінченою вищою
освітою, не працюючого,
не

одруженого, проживаючого м.
АДРЕСА_3, раніше не судимого, за ст. 257 КК України (в ред.2001 року) - до 5
(п'яти) років позбавлення волі;

·
за ст. 185 ч. 5 КК України (в ред. 2001 року) із
застосуванням ст. 69 КК України - до 5 (п'яти) років позбавлення волі;

·
за ст. 296 ч. 4
КК України (в ред.2001 року) - до 3 (трьох) років позбавлення волі;

·
за ст. 122 ч. 2 КК України (в ред.2001 року) - до 3
(трьох) років позбавлення волі;

·
за ст. 263 ч. 1 КК України (в ред.2001 року) - до 2
(двох) років позбавлення волі.

На
підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання
призначених покарань остаточно до відбуття ОСОБА_3 визначено - 5 (п'ять) років
6 (шість) місяців позбавлення волі;

ОСОБА_4
, ІНФОРМАЦІЯ_4року народження, уродженця, м. Луцька, українця, громадянина
України, з середньою - спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого,
проживаючого м. АДРЕСА_4, раніше судимого:

1.
18.09.1997 року Луцьким міським судом за ч.2 ст. 206 КК
України до 2,6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

2.
12.03.1998 року Луцьким міським судом за ч.3 ст. 140 КК
України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 6.04.2001
року згідно постанови Маневицького районного суду від 6.04.2001 року
умовно-достроково на 1 рік 11 місяців 29 днів;

3.
03.09.2004 року Луцьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185
КК України до 1,6 років позбавлення волі; звільнений 19.10.2005 року згідно
постанови Сарненського районного суду Рівненської області від 11.10.2005 року
умовно-достроково на 4 місяці 22 дні;

- за ст. 296 ч.
4 КК України (в ред. 2001
року) - до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ст. 263 ч.
1 КК України (в ред.2001 року) - до 2 (двох) років позбавлення волі.

На
підставі ст. 70 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення менш
суворого покарання більш суворим остаточно до відбуття ОСОБА_4. визначено З
(три) роки позбавлення волі.

На
підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до
покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за
вироком Луцького міського суду від 12.03.1998 року - один місяць позбавлення
волі, до відбуття ОСОБА_4. визначити 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення
волі.

На
підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового складання покарання за даним
вироком і покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 3.09.2004 року
остаточно до відбуття визначено ОСОБА_4. - 3 (три) роки 2 (два) місяці
позбавлення волі;

ОСОБА_5,
ІНФОРМАЦІЯ_5року народження, уродженця с.
Новомарківка, Коломийського району, Івано-Франківської області, українця,
громадянина України, з вищою освітою, працюючого єгерем-рибоводом ТзОВ
"Промремсервіс", одруженого, має на утриманні малолітню дитину,
проживаючого м. АДРЕСА_5, раніше не судимого,

- за ст. 396 ч. 1 КК України - до 1 (одного)
року обмеження волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5. звільнено
від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку
тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього
обов'язки:

- не виїжджатиме за межі України на постійне
місце проживання без дозволу

органу
кримінально-виконавчої системи;

·
повідомлятиме
органи
кримінально-виконавчої
системи про зміну
місця проживання і навчання;

періодично з'являтиметься для
реєстрації в органи
кримінально-виконавчої системи.

Запобіжний
захід засудженому ОСОБА_5. залишено попередній - підписку про невиїзд.

Запобіжний
захід засудженому ОСОБА_4. змінено з підписки про невиїзд на тримання під
вартою, взявши під варту з залу суду.

Запобіжний
захід засудженим ОСОБА_2.,
ОСОБА_1., ОСОБА_3 залишено без зміни - тримання під вартою.

Термін
відбуття покарання засудженим ОСОБА_2.,
ОСОБА_1. та ОСОБА_3 постановлено рахувати з моменту затримання, тобто з
11.07.2006 року.

Зараховано
в строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_3 строк перебування під вартою з
23.09.2004 року по 8.04.2005 року.

Термін
відбуття покарання засудженому ОСОБА_4. постановлено рахувати з моменту затримання,
тобто з 7.12.2006 року.

Стягнуто
з ОСОБА_3. на користь ДП ТзОВ "САВсервіс" 148 538 грн. 96 коп.
спричиненої матеріальної шкоди.

Стягнуто
солідарно з ОСОБА_2.,
ОСОБА_1. та ОСОБА_3. в дохід держави 2335,91 (дві тисячі триста тридцять п'ять
- 96 коп.) гри. судових витрат по справі за проведення балістичних експертиз.

Стягнуто
з ОСОБА_1. в дохід держави 188 (сто вісімдесят вісім) 31 коп. за проведення
балістичної експертизи.

Стягнуто
з ОСОБА_3. в дохід держави 576 (п'ятсот сімдесят шість) грн. за проведення
балістичної, дактилоскопічної, трасологічної експертиз.

Стягнуто
з ОСОБА_2в дохід
держави 123 (сто двадцять три) грн. 94 коп. за проведення біологічної
експертизи.

Судом вирішено
долю речових доказів.

За
вироком суду ОСОБА_1. визнаний винним в тому, що він разом із ОСОБА_2., ОСОБА_3. та з
особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, діючи з корисливих
мотивів та керуючись метою незаконного збагачення (наживи), приблизно в 1998
році вступили у змову з ОСОБА_6., з яким домовилися про створення організованої
групи, яка б на постійній основі, протягом тривалого часу, займалась вчиненням
корисливих та насильницьких злочинів на території м. Луцька.

При
цьому у вироку зазначено, що вони розробивши загальні правила поведінки,
спрямовані на створення тісних стосунків між всіма членами, а для досягнення
своєї злочинної мети ОСОБА_6., ОСОБА_2.,
ОСОБА_1., ОСОБА_3. та
невстановлені особи незаконно придбали в не встановлених місцях: автомат
конструкції Калашникова -
модернізований, калібру 7,62 мм (№ НОМЕР_1) з магазином і глушником; обріз
мисливської рушниці моделі "ГЖ-27М" (№ НОМЕР_2) 12-го калібру: обріз
мисливської рушниці моделі "ІЖ-58" (№ НОМЕР_3) 16-го калібру; обріз
мисливської рушниці моделі "ІЖ-17" (№ НОМЕР_4) 32-го калібру; обріз
мисливської рушниці моделі "ІжК" (№ НОМЕР_5) 16-го калібру; обріз
мисливської рушниці моделі "ІжК" (зі знищеними маркувальними
позначеннями) 16-го калібру; револьвери кустарного виробництва, придатні для
стрільби спортивно- мисливськими патронами кільцевого запалення калібру 5,6 мм
та пістолетними патронами калібру 9 мм; пістолет-кулемет (з магазином)
кустарного виробництва, придатний для стрільби пістолетними патронами калібру 9
мм; значну кількість бойових припасів до них; бойову оборонну осколкову ручну
гранату "Ф-1"; підривник (запал) типу УЗРГМ, що використовується для
спорядження ручних гранат "Ф 1 "; електровибухопакет промислового
виробництва, тощо, що згідно висновків судово-криміналістичних експертиз
визнані вогнепальною (вогнестрільною) зброєю, бойовими припасами, вибуховими
пристроями, які є придатними для стрільби та використовували під час вчинення
злочинів.

Так,
30.05.2001 року, в першій половині дня, ОСОБА_2.,
ОСОБА_1.,ОСОБА_4. і
невстановлені особи, поблизу гуртожитку № 3 по бульвару Дружби народів, в м.
Луцьку, не реагуючи на присутність в громадському місці сторонніх осіб, напали
на потерпілого, і під час нападу застосували грубу фізичну силу та предмети,
спеціально пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, внаслідок чого збили
останнього з ніг. В момент короткочасної втрати свідомості ОСОБА_8., група
невстановлених осіб,

діючи за їх
вказівками, віднесла та поклала потерпілого в багажник автомобіля
"Фольксваген-Пасат". Знаходячись в полі, розміщеному в районі вул.
Боженка в м. Луцьку, ОСОБА_2.,
ОСОБА_1.,ОСОБА_4. та невстановлені особи, витягнули ОСОБА_8. з багажника
автомобіля, після чого продовжували умисно наносити йому удари в різні частини
тіла і голови руками, ногами, дерев'яними палицями, виготовленими в формі
бейсбольних біт, металевими прутами та іншими предметами, спеціально
пристосованими для нанесення, тілесних ушкоджень, не реагуючи на прохання
потерпілого припинити побиття. Під час вчинення зазначених насильницьких дій, ОСОБА_2., в присутності
інших співучасників злочину, умисно декілька разів вистрілив з газового
пістолета в обличчя ОСОБА_8., який знаходився на землі і не чинив ніякого
опору.

Близько
22. год. 30 хв.,
30.05.2001 року ОСОБА_1., за попереднім зговором зОСОБА_4. і невстановленими в
ході досудового слідства особами, знаходячись на подвір'ї буд. АДРЕСА_6, напали
на громадянина ОСОБА_7. при цьому ОСОБА_1., застосувавши обріз мисливської
рушниці, вистрілив в ноги останньому, заподіявши вогнепальне поранення нижньої
третини лівого стегна.

ОдночасноОСОБА_4.,
діючи з хуліганських мотивів, ігноруючи елементарні правила поведінки,
моральності, добропристойності, вистрілив в напрямку потерпілого з
пневматичного пістолета невстановленої конструкції.

Коли
потерпілий ОСОБА_7. заховався в середині будинку і попередив всіх присутніх в
житлі про небезпеку, невстановлені особи, які прибули на місце події разом з
ОСОБА_1.,ОСОБА_4., ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності,
добропристойності, почали бити камінням, уламками цегли, дерев'яними палицями,
вікна в будинку АДРЕСА_6, чим виразили свою явну неповагу до суспільства.

Засуджений
ОСОБА_1. у своїй
апеляції на вирок суду, не оспорюючи фактичних обставин справи, прохає вирок
суду змінити та призначити йому більш м'яке покарання, не пов'язане з
позбавленням волі. Посилається на те, що на момент затримання він працював в
ПСП «Стир-Агро» з вересня 2005 року, навчається у Луцькому державному
технічному університеті на 5-му курсі, на його утриманні вагітна дружина та
матір, яка є інвалідом З групи. Крім того вказує на безпідставність вмінення
йому незаконного придбання, носіння і зберігання вогнепальної зброї та участь у
озброєній банді.

Заслухавши
доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, захисників ОСОБА_9.,
ОСОБА_10., ОСОБА_11., ОСОБА_12., ОСОБА_13., які прохають апеляцію ОСОБА_1.
задовольнити, прокурора, який прохає вирок суду залишити без зміни, дослідивши
матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає до
часткового задоволення з наступних підстав.

Посилання
ОСОБА_1. на незаконність його засудження за ч. 1 ст. 263 КК України є
безпідставним, оскільки зібраними досудовим слідством та дослідженими і
перевіреними судом першої інстанції доказами встановлено, що він 30 травня 2001
року, у багажнику власного автомобіля перевозив та зберігав обріз мисливської
рушниці без передбаченого законом відповідного дозволу. Зазначене ствердив як
сам ОСОБА_1., так і свідки
ОСОБА_14., ОСОБА_15. та засудженийОСОБА_4.

Вказаний
обріз мисливської рушниці у той же день ОСОБА_1. було застосовано для нанесення
тілесних ушкоджень під час протиправних дій відносно ОСОБА_7.

Дії
ОСОБА_1. та інших осіб по даному епізоду та по епізоду побиття ОСОБА_8.
кваліфіковано за ч. 4 ст. 296 КК України і ніким не оспорюються.

В той же
час засудження ОСОБА_1. за ст. 257 КК України колегія суддів вважає
безпідставним.

Відповідно
до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 13
«Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими
злочинними об'єднаннями» бандою необхідно визнавати озброєну організовану групу
або злочинну організацію, яка попередньо створена з метою вчинення кількох
нападів на

підприємства,
установи, організації чи на окремих осіб або одного такого нападу, який
потребує ретельної довготривалої підготовки.

Банду
слід вважати створеною з моменту досягнення її учасниками згоди щодо вчинення
першого нападу за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності
такого ж характеру та за умови, що об'єднання набуло всіх обов'язкових ознак
банди.

Згідно
вироку суду ОСОБА_1. засуджено за участь у нападі на громадян в складі
озброєної банди.

У п. 23
вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України зазначено, що участь в
озброєній банді обов'язково передбачає членство особи в цьому об'єднанні, яке
набувається шляхом вступу до останнього.

Суд
першої інстанції постановляючи вирок не навів доказів, що ОСОБА_1. був членом
злочинного угрупування, давав згоду на участь в такому об'єднанні і взагалі
усвідомлював факт його існування.

Знайомство
ОСОБА_1. із ОСОБА_2.,
ОСОБА_3. та ОСОБА_6. не дає підстав вважати, що між ними та ОСОБА_1. існувала
попередня домовленість про створення та участь останнього в озброєній банді,
членів якої об'єднувала спільна мета.

Крім
того, будь яких даних щодо планування та координації злочинних дій, розподілу
ролей під час вчинення злочинів, в яких приймав участь ОСОБА_1. в матеріалах
справи немає. Як і відсутні дані щодо часу та його участі в незаконному
придбанні та зберіганні зброї, виявленої 08.09.2004 року в приміщенні підвалу
будинку АДРЕСА_7.

Також
немає доказів того, що ОСОБА_1. знав про наявність зброї у ОСОБА_6. та про
існування домовленості між ними та іншими особами про застосування цієї зброї в
їх спільній злочинній діяльності. Застосування ОСОБА_1. вогнепальної зброї під
час протиправних дій відносно ОСОБА_7. охоплюється диспозицією ч. 4 ст. 296 КК.

При
зазначених обставинах колегія суддів вважає недоведеним участь ОСОБА_1. в озброєній банді,
а тому вирок в цій частині слід скасувати, а провадження у справі закрити.

Крім
цього, призначаючи покарання ОСОБА_1. за сукупністю злочинів, суд не правильно
застосував ст. 70 КК України (в редакції 2001 року), оскільки ОСОБА_1. вчинив
злочини до 01 вересня 2001 року, то згідно пункту 13 Прикінцевих та Перехідних
положень в такому випадку застосовується ст. 42 КК України (в редакції 1960
року).

Колегія
суддів вважає, що судом першої інстанції призначене ОСОБА_1. покарання є надто
суворим і при цьому не було враховано, що з часу вчинення злочину пройшло
більше шести років і впродовж цього періоду будь-яких правопорушень він не
вчиняв, влаштувався на роботу, виключно позитивно характеризується, має
постійне місце проживання, на його утриманні перебувають хвора дружина та мати
інвалід, які потребують стороннього догляду.

З
врахуванням зазначеного, а також із суттєвим зменшенням обвинувачення покарання
ОСОБА_1. слід пом'якшити при цьому застосувати ст. 75 КК України, звільнивши
від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Керуючись
ст.365, ст.366, ст. 373 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
засудженого ОСОБА_1задовольнити частково.

Вирок Луцького
міськрайонного суду від 07 грудня 2006 року змінити.

В
частині засудження ОСОБА_1за ст. 257 КК України (в ред. 2001 року) вирок
скасувати, а провадження по справі за вказаним звинуваченям закрити в зв'язку з
недоведеністю участі у вчиненні злочину.

Залишити
ОСОБА_1призначене покарання:

- за ч. 4 ст. 296 КК України (в ред. 2001 року) - 3
(три) роки позбавлення волі;

- за
ч. 1 ст. 263 КК України (в
ред. 2001 року) - 2 (два) роки позбавлення
волі. На підставі
ст. 42 КК України (в ред. 1960 року) за
сукупністю злочинів, шляхом
часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_1 призначити
покарання 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На
підставі ст. 75 КК України ( в ред.
2001 року) звільнити ОСОБА_1. від відбування призначеного покарання, якщо
він впродовж іспитового строку терміном 3 роки не вчинить нового злочину і
виконає покладені на нього обов'язки.

На
підставі ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_1. не виїжджати за межі України
без згоди органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти цей орган про
зміну місця праці, навчання та періодично з'являтися до органу
кримінально-виконавчої системи для реєстрації.

ОСОБА_1.
звільнити з-під варти негайно.

В решті
вирок залишити без зміни.