У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Зубара В.В., суддів Матієк
Т.В., Марчук Н.О., за участю прокурора
Чупринської Є.М.,

розглянула в судовому засіданні в м.
Києві 09 вересня 2014 року кримінальну
справу за касаційною скаргою
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судами першої та апеляційної
інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду
Одеської області від 12 грудня 2013 року
щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_6

Вироком Приморського районного суду м.
Одеси від 11 жовтня 2013 року
засуджено:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, такого, що не має
судимості,

- за ч. 2 ст. 368 КК до покарання у виді
позбавлення волі на строк 5 років з
позбавленням права обіймати посади в
правоохоронних органах строком на 3
роки, з позбавленням спеціального
звання лейтенанта міліції;

- за ч. 3 ст. 364 КК із застосуванням ст. 69
КК до покарання у виді позбавлення волі
на строк 4 роки з позбавленням права
обіймати посади в правоохоронних
органах строком на 2 роки, без
конфіскації майна, з позбавленням
спеціального звання лейтенанта
міліції.

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_5 визначено
покарання у виді позбавлення волі на
строк 5 років з позбавленням права
обіймати посади в правоохоронних
органах строком на 3 роки, без
конфіскації майна, з позбавленням
спеціального звання лейтенанта
міліції.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено
від відбування основного покарання з
випробуванням з встановленням
іспитового строку терміном 3 роки
та з покладенням на нього обов'язків,
передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина
України, такого, що не має судимості,

- за ч. 2 ст. 368 КК до покарання у виді
позбавлення волі на строк 5 років з
позбавленням права обіймати посади в
правоохоронних органах строком на 3
роки, з позбавленням спеціального
звання старшого лейтенанта міліції;

- за ч. 3 ст. 364 КК із застосуванням ст. 69
КК до покарання у виді позбавлення волі
на строк 4 роки з позбавленням права
обіймати посади в правоохоронних
органах строком на 2 роки, без
конфіскації майна, з позбавленням
спеціального звання старшого
лейтенанта міліції.

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_6 визначено
покарання у виді позбавлення волі на
строк 5 років з позбавленням права
обіймати посади в правоохоронних
органах строком на 3 роки, без
конфіскації майна, з позбавленням
спеціального звання старшого
лейтенанта міліції.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено
від відбування основного покарання з
випробуванням з встановленням
іспитового строку терміном 3 роки та з
покладенням на нього обов'язків,
передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської
області від 12 грудня 2013 року вирок
місцевого суду залишено без зміни.

Як визнав доведеним суд, 23 травня 2011
року приблизно о 18.00 год. начальник
сектору кримінального розшуку
Березівського РВ ГУМВС України і в
Одеській області ОСОБА_5 спільно з
оперуповноваженим цього ж сектору під
час огляду гаража ОСОБА_7 у с.
Вікторівка Березівського району
Одеської області вилучили біля 100 г
речовини рослинного походження, схожої
на марихуану.

Після цього у приміщенні Березівського
райвідділу оперуповноважений ОСОБА_6,
зловживаючи своїм службовим
становищем, з корисливих мотивів, за
попередньою змовою з ОСОБА_5 висунув
ОСОБА_7 вимогу передачі йому хабара в
розмірі 3000 доларів США за
непритягнення ОСОБА_7 до кримінальної
відповідальності.

26 травня 2011 року приблизно о 17.00 год.
ОСОБА_5 і ОСОБА_6 отримали від ОСОБА_7
частину хабара в розмірі 3000 грн., 30
травня 2011 року - в розмірі 300 доларів США
(що за курсом НБУ складало 2392,77 грн), а 06
червня 2011 року ОСОБА_6 отримав решту
хабара в сумі 18 800 грн, після чого був
затриманий працівниками УСБУ.

Крім того, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, будучи
працівниками правоохоронного органу,
зловживаючи своїм службовим
становищем, усупереч інтересам служби,
з корисливих мотивів, за попередньою
змовою між собою, умисно не здійснили
заходів до належної реєстрації
матеріалів по факту виявлення у ОСОБА_7
100 г рослинної речовини, схожої на
марихуану, чим порушили вимоги
Інструкції про порядок прийняття,
реєстрації та розгляду в органах і
підрозділах внутрішніх справ України
заяв та повідомлень про злочини.

У касаційній скарзі прокурор порушує
питання про скасування ухвали суду
апеляційної інстанції та направлення
справи на новий апеляційний розгляд
унаслідок істотних порушень вимог
кримінально-процесуального закону,
неправильного застосування
кримінального закону та
невідповідності призначеного
покарання тяжкості злочину та особам
засуджених унаслідок м'якості.
Скаржник зазначає, що місцевий суд
безпідставно провів розгляд справи у
порядку ч. 3 ст. 299 КПК 1960 року, хоча проти
цього заперечував державний обвинувач
з підстав того, що показання підсудних
у судовому засіданні були
суперечливими. Крім того, при
призначенні засудженим додаткового
покарання у виді позбавлення права
обіймати посади в правоохоронних
органах суд необґрунтовано звузив коло
посад, які не можуть обіймати винні, а
також безпідставно звільнив їх від
відбування основного покарання з
випробуванням. Наведені вище порушення
суд апеляційної інстанції не виправив,
а тому ухвала цього суду не відповідає
вимогам процесуального закону.

У доповненні до касаційної скарги
прокурор вказує на неправильне
застосування судом кримінального
закону, а саме ч. 3 ст. 364 КК, та вказує на
необхідність кваліфікації дій винних
за ч. 1 ст. 364 КК.

Заслухавши доповідача, пояснення
прокурора, який підтримав скаргу,
розглянувши матеріали кримінальної
справи та обговоривши наведені в
касаційній скарзі доводи, колегія
суддів дійшла висновку, що касаційна
скарга підлягає задоволенню частково
на таких підставах.

Ухвала апеляційного суду - це рішення
суду стосовно законності й
обґрунтованості вироку, що
перевіряється в апеляційному порядку.
Згідно зі ст. 323 КПК 1960 року вона має
відповідати тим же вимогам, що і вирок
суду першої інстанції, тобто бути
законною та обґрунтованою. Відповідно
до вимог статей 362 та 365 КПК 1960 року суд
апеляційної інстанції зобов'язаний
перевіряти всі доводи апеляцій, в тому
числі, за необхідності, й шляхом
проведення судового слідства.

Проте, апеляційний суд при розгляді
цієї кримінальної справи та винесенні
ухвали не дотримався вимог указаних
норм кримінально-процесуального
закону.

Так, вироком місцевого суду ОСОБА_5 і
ОСОБА_6 засуджені, зокрема, за ч. 3 ст. 364
КК за зловживання владою та службовим
становищем, тобто умисне, з корисливих
мотивів використання посадовою особою
влади і службового становища усупереч
інтересам служби, що спричинило
істотну шкоду охоронюваним законом
державним і суспільним інтересам,
вчинене працівником правоохоронного
органу.

При цьому для наявності злочину,
передбаченого ст. 364 КК, необхідно
встановити, що в результаті допущеного
службовою особою зловживання владою
або службовим становищем заподіяно
істотної шкоди державним або
громадським інтересам, а також
охоронюваним законом правам та
інтересам окремих громадян. Заподіяння
такої шкоди повинно мати причинний
зв'язок із вчиненим службовою особою
зловживанням владою або службовим
становищем.

Як убачається з матеріалів справи,
органом досудового слідства при
пред'явленні ОСОБА_5 і ОСОБА_6
обвинувачення та при складанні
обвинувального висновку, були у повній
мірі визначені вказані ознаки
об'єктивної сторони злочину,
передбаченого ст. 364 КК.

Разом із тим, при постановленні вироку
місцевий суд не зазначив, у чому саме
полягає істотна шкода, завдана діями
винних, яким саме правам або інтересам
держави чи окремого громадянина вона
була завдана. Тобто, висновок місцевого
суду про спричинення діями засуджених
істотної шкоди не вмотивований у
вироку.

Під час апеляційного розгляду справи
суд апеляційної інстанції не перевірив
належним чином законність та
обґрунтованість вироку місцевого суду
і не зазначив в ухвалі, у чому саме
полягає спричинення істотної шкоди,
завданої діями ОСОБА_5 і ОСОБА_6, як
кваліфікуюча ознака складу злочину,
передбаченого ч. 3 ст. 364 КК, а формально
зазначив про правильність
кваліфікації дій засуджених.

З огляду на зазначене, ухвала
апеляційного суду є необґрунтованою та
не відповідає вимогам статей 365, 377 КПК
1960 року, а тому підлягає скасуванню на
підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року
внаслідок істотного порушення вимог
кримінально-процесуального закону, а
справа підлягає направленню на новий
апеляційний розгляд. Під час нового
розгляду справи апеляційному суду слід
урахувати викладене, перевірити доводи
поданих апеляційної і касаційної скарг
при необхідності шляхом проведення
судового слідства і прийняти законне
та обґрунтоване рішення з урахуванням
положень закону України «Про внесення
змін до Кримінального та Кримінального
процесуального кодексів України щодо
імплементації до національного
законодавства положень статті 19
Конвенції ООН проти корупції» від
21 лютого 2014 року та вимог статей 50, 65
КК.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року,
пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні
положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав
участь у розгляді справи судами першої
та апеляційної інстанцій, задовольнити
частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської
області від 12 грудня 2013 року щодо
ОСОБА_5 і ОСОБА_6 скасувати, а справу
направити на новий апеляційний
розгляд.

С у д д і:

В.В. Зубар Т.В. Матієк Н.О. Марчук