Ухвала

Іменем України

08 січня 2008
року. Колегія суддів Судової палати у кримінальних спра­вах апеляційного суду
Житомирської області в складі:

головуючого Романова О.В.

суддів: Михайловського
В.І., Заліщука М. С,

з участю
прокурора Магалецької
Т.В.,

виправданих: ОСОБА_1, ОСОБА_2,
ОСОБА_3,

захисника: ОСОБА_4 ,

розглянула
у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі справу за апеля­цією
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції, на вирок
Корольовського районного суду м.
Житомира від 31 жовтня 2007 року,
-

встановила:

Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, громадянина України, одруженого,
невійськовозобов'яза­ного,
інваліда 3-ої групи,
постраждалого від наслідків аварії на ЧАЕС 3 категорії, з ви­щою освітою, працюючого державним нота­ріусом 1-ї
Житомирської нотаріальної кон­тори,
проживаючого в АДРЕСА_1, не
судимого, виправдано за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ст. ст. 190 ч.2, 364 ч.2 КК України, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, уродженки м.
Новоград-Волинська Житомирської області,
громадя­нки України,
заміжньої, з вищою освітою, працюючої державним нотаріусом 2-ї Жи­томирської
нотаріальної контори, прожива-

Справа №
11-9/08 р Головуючий
у суді 1-ї інстанції: Покатілов О.Б.

Категорія
190 ч.2, 364 ч.2КК України Доповідач: Заліщук М. С.

ючої в АДРЕСА_1,
не судимої, виправдано за відсутністю в її діях складу злочинів, передбачених ст.
ст. 190 ч.2, 364 ч.2 КК України, -

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 народження, уродженки м.
Житомира , громадянки
України, заміжньої, з середньою освітою, приватного підприєм­ця, проживаючої в АДРЕСА_2, не судимої,
-

виправдано за
відсутністю в її діях складу злочинів,
передбачених з ст. ст. 27
ч.5, 190 ч.2, 27 ч.5,
364 ч.2 КК України , -

Виправдані
ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 органом
досудового слідства обвинувачувались в наступному.

ОСОБА_1, будучи службовою особою - нотаріусом першої
та другої державної нотаріальної контори міста Житомира, що розташована за адресою: м. Житомир,
майдан Соборний, 1 на протязі
2004-2005 років скоював шахрайс­тво,
тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, повторно,
за попере­дньою змовою з ОСОБА_2 ОСОБА_3, а також зловживання своїм служ­бовим
становищем за таких обставин.

Наказом
Житомирського обласного управління юстиції № 890 від 28 гру­дня 1999 року
ОСОБА_1 був призначений на посаду державного нотаріуса Другої Житомирської
державної нотаріальної контори. Наказом Житомирсько­го обласного управління
юстиції №1383/к від 22 листопада 2004 року ОСОБА_1 був переведений на посаду
нотаріуса Першої Житомирської державної но­таріальної контори.

Наказом
Житомирського обласного управління юстиції № 515/к від 25 вересня 2000 року
ОСОБА_2 була призначена на посаду державного нотаріу­са Першої Житомирської
державної нотаріальної контори. Наказом Жито­мирського обласного управління
юстиції №1380/к від 22 листопада 2004 року ОСОБА_2 була переведена на посаду
нотаріуса Другої Житомирської дер­жавної нотаріальної контори.

Згідно з
посадовою інструкцією нотаріуса державної нотаріальної кон­тори, затвердженої наказом Житомирського обласного
управління юстиції № 208/0 від 17 листопада 2005 року ОСОБА_1 зобов'язаний :
вчиняти нотаріа­льні дії, передбачені
діючим законодавством про нотаріат; по зверненнях гро­мадян надавати
консультації правового характеру; вірно і своєчасно посвід­чувати
договори, інші угоди, вживати заходи до охорони спадкового майна;
оформляти спадкові справи; засвідчувати вірність копій документів і виписок з
них та посвідчувати інші нотаріальні дії,
передбачені Законом України

„Про
нотаріат"; вносити у встановленому законом порядку рішення про вияв­лення
порушень законності для вжиття необхідних заходів; проводити роботу по
роз'ясненню серед населення законодавства про нотаріат, а також норм цивільного, земельного,
сімейного законодавства, що
стосуються діяльності органів нотаріату; роз'яснювати учасникам нотаріального
провадження їх­ні права та обов'язки, що
впливають із вчинюваної нотаріальної дії,
щоб прояснити взаємовідносини зацікавлених осіб, запобігаючи в майбутньому можливим спорам і
несподіваним ситуаціям.

Законом
України №3425-ХИ від 02 вересня 1993року «Про нотаріат»встановлені принципи та
основи діяльності нотаріату, зокрема :

ст. 6 Закону „Присяга нотаріуса" :
„Урочисто присягаю виконувати обов'язки нотаріуса чесно і сумлінно, згідно з законом і совістю поважати права і
законні інтереси громадян і організацій,
зберігати професійну таєм­ницю,
скрізь і завжди берегти чистоту високого звання нотаріуса";

ст. 19
Закону „Оплата вчинюваних нотаріальних дій" : За вчинення нотаріальних дій
державні нотаріуси справляють державне мито у розмі­рах, встановлених чинним законодавством.

За
надання державними нотаріусами додаткових послуг правового хара­ктеру, які не пов'язані із вчинюваними нотаріальними
діями, а також тех­нічного характеру
справляється окрема оплата у розмірах,
що встановлю­ються управліннями юстиції Ради Міністрів Республіки
Крим, обласних, Київ­ської та Севастопольської міських державних
адміністрацій. Кошти, одержані від
надання таких додаткових послуг,
спрямовуються до Державного бюджету України.

Згідно ст. 6 Примірного положення про порядок
надання державними нотаріусами додаткових послуг правового характеру, які не пов'язані із вчи­нюваними
нотаріальними діями, а також послуг
технічного характеру, затвер­дженого
наказом Міністерства юстиції України від 04 січня 1998 року №3/5 і розробленого
відповідного до вимог ст. 59 Конституції
України та ст. 19 Закону України „Про нотаріат"
плата за надання правової допомоги та послуг техні­чного характеру здійснюється
шляхом безготівкового перерахунку на спе­ціальні реєстраційні рахунки, відкриті в органах Державного казначейства у
встановленому чинним законодавством порядку.

Згідно ст. 10
цього Положення від сплати за надання правової допомоги звільняються інваліди
Великої Вітчизняної війни, інваліди 1-ї
та 2-ї груп, гро­мадяни - за надання їм
правової допомоги, необхідної для
призначення та одержання державних допомог та пенсій.

Наказом
Житомирського обласного управління юстиції №37/3 від 14 тра­вня 2001 року
затверджені тарифи по наданню державними нотаріусами Жи­томирської області
додаткових послуг правового і технічного характеру.

В п. 1
примітки до вказаних тарифів зазначено,
що перед наданням до­даткових послуг нотаріус зобов'язаний дати
роз'яснення про умови застосу-

вання тарифів.
П.4 примітки передбачено зменшення тарифних ставок на 50% у випадку надання
додаткових послуг наступним категоріям громадян : інвалі­дам 3 групи, учасникам бойових дій, громадянам,
що отримують пенсії по віку у мінімальних розмірах, або знаходяться у будинках престарілих та
інвалідів, одиноким матерям, які мають трьох або більше неповнолітніх
дітей, всім ка­тегоріям осіб, які потерпіли внаслідок Чорнобильської
катастрофи (окрім 1 категорії),
ветеранам праці.

ОСОБА_1
та ОСОБА_2 працюючи на посадах державних нотаріусів першої та другої державної
нотаріальної контори міста Житомира,
умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, посадової інструкції та дію­чого
законодавства про нотаріат, з метою
заволодіння чужим майном шляхом обману у місті Житомирі вступили у злочинну
змову з мешканкою міста Жи­томира ОСОБА_3

З метою
полегшення вчинення злочинів та одночасного приховування своєї злочинної
діяльності, ОСОБА_1 та ОСОБА_2
громадянці ОСОБА_3 було запропоновано зареєструватися приватним підприємцем та
відповідно відкрити розрахунковий рахунок у банку. Діючи згідно узгоджено­го
плану злочинної діяльності. ОСОБА_3, з
метою прикриття незаконної діяльності зареєструвалася приватним
підприємцем, 29 квітня 2002 року отри­мала
свідоцтво НОМЕР_1 про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, відкрила 14 травня 2002 року у Житомирській
філії АППБ „Аваль" рахунок НОМЕР_2 та повідомила про його відкриття і
реквізити співучасни­кам.

Здійснюючи
спільний злочинний план, направлений на
привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем
службові, поса­дові особи другої
державної нотаріальної контори міста Житомира - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 протягом
2004-2005 років знаходячись на власних робочих місцях, в приміщеннях першої та другої державної
нотаріальної контори міс­та Житомира, що
розташовані за адресою: м. Житомир, Майдан Соборний, 1, під
час виконання своїх службових обов'язків по наданню нотаріальних по­слуг
населенню, в переважній кількості особам
пенсійного та похилого віку, діючи за
попередньою змовою з приватним підприємцем ОСОБА_3. зловживаючи службовим
становищем, з корисливих мотивів та на
користь ПП ОСОБА_3, використовуючи
службове становище всупереч інтере­сам служби,
з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом об­ману, безпідставно завищували вартість оплати
передбачених діючим зако­нодавством додаткових технічних послуг.

Реалізуючі
свої злочинні дії, ОСОБА_2 та
ОСОБА_1, використову­ючи своє службове
становище, вводили клієнтів нотаріальних
контор в оману, вказуючи їм банківській
розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_3, пропонуючи
при цьому сплатити завищену вартість додаткових технічних по­слуг саме на цей
рахунок. Після проведення клієнтом оплати,
ОСОБА_2 та

ОСОБА_1 з метою
приховування своєї злочинної діяльності,
використо­вуючи своє службове становище по відношенню до клієнтів, вилучали в них квитанції про проведення
оплати та складали документи таким чином,
нібито, додаткові технічні
послуги були надані клієнтам не працівниками вказаної нотаріальної
контори, а приватним підприємцем ОСОБА_3

ОСОБА_3, виконуючи свою власну роль у здійсненні
злочинного плану, усвідомлюючи, що ніяким чином не надавала будь-які послуги
техні­чного характеру особам, які
звертались до державних нотаріусів,
кошти, сплачені на її
розрахунковий рахунок за, нібито, надання нею технічних по­слуг, знімала зі свого розрахункового рахунку та
передавала ОСОБА_2 або ОСОБА_1, які
розпоряджались коштами, одержаними
внаслідок шах­райських дій на власний розсуд.

Згідно
обвинувачення, з квітня 2004 року по
квітень 2005 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2,
при сприянні ОСОБА_3, зловживаючи
своїм службо­вим становищем, шляхом обману, незаконно привласнили чуже майно на суму
28354, 54 грн., в тому числі ОСОБА_1
разом з ОСОБА_3 на суму 19549, 90 грн.,
ОСОБА_2 разом з ОСОБА_3 на суму 8804, 64 грн. За вка­заний період
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 р за співучасті з ОСОБА_3 об­манним шляхом заволоділи майном
206 потерпілих, які звернулись до них за
наданням кваліфікованих нотаріальних послуг,
заподіявши останнім значних матеріальних збитків. Заздалегідь обумовлені
злочинні дії вказаних осіб спри­чинили тяжкі наслідки державним інтересам, що виразилось у підриві автори­тету та
престижу держави, органів юстиції в
особі Першої та Другої держав­них нотаріальних контор м. Житомира.

В
апеляції прокурор ставить питання про скасування виправдувального вироку через
невідповідність висновків суду фактичним обставинам справ та його незаконністю.
Посилається на те, що судом першої
інстанції безпідставно не взяті до уваги показання обвинувачених на досудовому
слідстві, якими вони визнавали вину у
вчинені інкримінованих їм злочинів. Не погоджується з ви­сновком суду про
те, що всі показання обвинувачених на
досудовому слідстві та явка з повинною ОСОБА_3 були написані під диктовку
органів досудового слідства, бо зі
скаргами на недозволені та протизаконні дії органів слідства ні­хто з них не
звертався. На думку апелянта, суд першої
інстанції, в порушення вимог ст.
334 КПК України, не зазначив
мотивів, з яких він не взяв до уваги бі­льшість
доказів обвинувачення. Апелянт також не погоджується з висновком суду про
те, що тарифи на надання додаткових
послуг технічного характеру на законодавчому рівні або додатковими інструкціями
не встановлені, оскільки вони розроблені
та встановлені наказом начальника Житомирського обласного управління юстиції ще
14.05.2001р. за № 37/3. У вказаних тарифах чітко визна­чена вартість кожної
послуги. Просить постановити новий вирок,
яким засуди­ти ОСОБА_1, ОСОБА_2
та ОСОБА_3 за статтями пред'явленого їм

органом досудового слідства
обвинувачення до різних строків покарання з за­стосуванням положень правил ст. 75,
76 КК України.

Від
виправданих ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3
надійшли заперечення на подану апеляцію,
в яких вони вважають вирок суду обґрунтованим і законним, а тому просять апеляцію прокурора залишити
без задоволення, а вирок, яким їх було
виправдано - без зміни, наводячи
відповідні доводи на обґрунтування своєї позиції.

Заслухавши
доповідь судді, міркування
прокурора, який частково під­тримав
подану апеляцію в частині скасування вироку з направлення справи на новий
судовий розгляд, пояснення виправданих
та думку їх захисника, які за­перечили
проти апеляції, обговоривши наведені в
апеляції доводи, перевірив­ши матеріали
справи, судова колегія вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з
таких підстав.

У
відповідності до вимог ст. 374 КПК України вирок суду не може бути
залишеним в силі та підлягає скасуванню,
якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або
неповноту дізнання чи досудового слідства,
які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Постановляючи
по справі виправдувальний вирок суд першої інстанції не врахував, що під час досудового слідства була допущена
саме така однобіч­ність та неповнота досудового слідства, яка виключала можливість прийняття такого
судового рішення.

Судова
колегія вважає, що пред'явлене по справі
винним особам обви­нувачення є неконкретизованим.

Як
вбачається з обвинувального висновку,
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під час надання нотаріальних послуг населенню, в переважній більшості особам пенсійного та
похилого віку, безпідставно завищували
вартість оплати передбачених діючим законодавством додаткових технічних послуг.

Проте, ні в одному з 206 епізодів обвинувачення не
містяться розрахунки того, з яких
тарифних сум, які між собою різняться, слідство вираховувало су­ми збитків спричинених
потерпілим, не вказано хто саме із
потерпілих та у яких відсотках повинен був користуватися пільгами, що також впливає на су­ми заподіяних їм
збитків.

Крім
того, обвинувальний висновок містить
протиріччя.

Так,
орган досудового слідства розкриваючи в обвинувальному виснов­ку злочинну
схему завдяки якій і стало можливим вчинення обвинуваченими злочинів, вказав,
що саме з метою реалізації спільного злочинного плану, ОСОБА_3,
за пропозицією нотаріусів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зареє­струвалася приватним
підприємцем та відкрила розрахунковий рахунок у ба­нку. Тим самим конкретно
визначено, що підприємницька діяльність
ОСОБА_3 з самого початку була незаконною,
та підпорядкованою виконанню зло­чинних намірів обвинувачених. В той же
час, орган досудового слідства
про-тирічить цьому своєму висновку коли не дає будь якої оцінки щодо законнос­ті
існуючим між вказаними нотаріусами та приватним підприємцем ОСОБА_3 угодам про
співпрацю від 30.04.2002р. та 22.11.2004р.. Тим самим, фак­тично визнає, що ці угоди є законними. Саме з урахуванням
існування вказа­них угод суд першої інстанції і прийшов до висновку про
відсутність в діях обвинувачених складу інкримінованих їм злочинів.

Колегія
суддів вважає, що з такою позицією
органу досудового слідства та висновком суду щодо вказаних угод не можна
погодитися, так як в ході досудового
слідства процедура законності їх укладення взагалі не перевіря­лась.

Неповнота
виразилася також в тому, що процесі
досудового слідства не були проведені слідчі дії направлені на перевірку по
кожному з епізодів об­винувачення обставин того, хто в дійсності, приватний підприємець чи кон­сультант, надавав потерпілим технічні послуги по
виготовленню та підготов­ці необхідних документів.

З'ясування
вказаного питання не є складним, так як
згідно показань свідка ОСОБА_4,
консультанта 1-ї нотаріальної контори,
в комп'ютерній базі даних кожного консультанта зберігаються зразки
виготовлених ними на про­тязі декількох років проектів документів, (т.2 а.с.
83).

Відповідь
на це питання допоможе зрозуміти хто ж в дійсності надавав громадянам технічні
послуги.

Залишаються
не допитаними в якості свідків консультанти ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, по питанням щодо обсягу робіт п/п. ОСОБА_3
пов'язаних з виконанням нею умов угод.

Достатньо
не перевірені та не усунуті явні протиріччя в показаннях тих
консультантів, які були допитані по
справі, щодо фактично виконуваної
ОСОБА_3 роботи в нот. конторах.

За таких обставин вирок
суду підлягає скасуванню з поверненням спра­ви на додаткове розслідування, в ході якого необхідно усунути вищезазначені
недоліки, а також виконати наступні
слідчі дії;

· перевірити
правовий статус та законність угод датованих 30.04.2002р. та 22.11.2004р., дати їм правову оцінку;

· допитати
в якості свідків консультантів юридичних контор ОСОБА_5, ОСОБА_6,
ОСОБА_7 з метою з'ясування питань про те, яку саме роботу виконувала ОСОБА_3 під час
її перебування в нот. кон­торах,

· детально
перевірити показання ОСОБА_3 про те, чи
дійсно вона на достатньому рівні володіє комп'ютерною технікою та може надавати
тех­нічні послуги громадянам пов'язані з вчиненням нотаріальних дій,

· шляхом
допиту з'ясувати у ОСОБА_3 за надання яких саме техні­чних послуг вона
отримувала від громадян гроші, сума
яких перевищувала 100, 300, 400грн.(див. висновок КРУ т.6 а.с. 244),

· шляхом
проведення очних ставок усунути протиріччя,
які існують в показаннях свідків,
щодо обсягів роботи, яку
виконувала ОСОБА_3 під час перебування в нотаріальних конторах,

· шляхом
допитів з'ясувати у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 чому вони при звернені громадян не
роз'яснювали їм їх право скористатися на вибір по­слугами державних
консультантів або приватного підприємця ?,
чому не були розроблені тарифи про надання тих чи інших технічних послуг
приватним під­приємцем в яких би також передбачалися права осіб, які мають пільги?,

·
по кожному потерпілому встановити точну суму заподіяних
збитків,

· з'ясувати
хто саме з консультантів нот. контор виконував технічну роботу за яку, як вказано в обвинувальному висновку, обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змушували
людей вносити гроші не в прибуток держави а на розрахунковий рахунок п.11.
ОСОБА_3 з подальшим їх спільним викорис­танням,

· перевірити
показання обвинувачених щодо надання приватним під­приємцем ОСОБА_3
матеріальної допомоги нотаріальним конторам по ремонту оргтехніки, їх приміщень, закупівлю канцелярських товарів.

Виконати
інші слідчі дії необхідність в проведенні яких виникне під час додаткового
розслідування справи.

Керуючись ст.
365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції,
задовольнити частково.

Вирок
Корольовського районного суду м.
Житомира від 31 жовтня 2007 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати і повернути
справу, прокуророві Жито­мирської
області для організації додаткового розслідування.