Справа №522/7888/14-к
Провадження № 1-кп/522/160/15
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2015 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

при секретарі: ОСОБА_2 ,

за участю прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

захисника-адвоката ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду міста Одеси кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 24.12.2013 року за № 0003998 відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця Одеської області, Білгород-Дністровського району, с.Шабо,

громадянина України, українця за національністю, з вищою освітою,

розлученого, працюючого головним спеціалістом відділу ринкового

нагляду Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській

області, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту, затвердженого 28.04.2014р. прокурором відділу нагляду за дотриманням законів у сфері протидії корупції та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про корупційні правопорушення прокуратури Одеської області ОСОБА_3 , ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України при наступних обставинах.

Так, 04.12.2013р. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проводили планову перевірку крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ФОП ОСОБА_8 ) за адресою АДРЕСА_2 , про проведення якої у встановленому законом порядку був повідомлений завчасно власник. Згідно повідомлення перевірка призначена на період часу з 25.11.13р. по 29.11.13р. або з 02.12.13р. по 13.12.13р. Підставою проведення перевірки являвся план проведення перевірок суб`єктів господарювання Державної інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області на четвертий квартал 2013 року.

На час прибуття ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , власник крамниці - ОСОБА_8 був відсутній, в крамниці знаходилась реалізатор ОСОБА_9 . Під час проведення перевірки магазину виявлені порушення, про що складені відповідні документи акт перевірки дотримання законодавства, вказані наступні порушення: відсутність необхідної, достовірної інформації про правила та умови ефективного та безпечного використання товару у вигляді розшифровки міжнародних символів. Акт перевірки підписали реалізатор ОСОБА_9 та перевіряючі.

ОСОБА_6 звернувся до реалізатора ОСОБА_9 з пропозицією внести до акту перевірки незначні порушення, внаслідок чого штрафні санкції складатимуть біля 600 гривень, при умові що власник крамниці ОСОБА_10 у подальшому передасть ОСОБА_6 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 3000 гривень. Вказану незаконну пропозицію ОСОБА_6 також озвучив під час телефонної розмови власнику крамниці ОСОБА_10 .

Крім того, в телефонній розмові ОСОБА_6 наголосив ОСОБА_10 , що у разі несплати йому неправомірної вигоди у сумі 3000 гривень, вказаний об`єкт господарювання буде у подальшому неодноразово перевірятися інспекцією з питань захисту прав споживачів Одеської області, перевірки проводитимуться ретельніше та будуть носити жорстокіший характер.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що без передачі неправомірної вигоди у сумі 3000 гривень ОСОБА_6 , не зможе здійснювати подальшу підприємницьку діяльність, змушений був погодитись із незаконною вимогою останнього, давши згоду передати йому вказану неправомірну вигоду.

У подальшому ОСОБА_6 , маючи злочинний намір на отримання неправомірної вигоди у період з 04.12.2013р. по 04.03.2014р., неодноразово телефонував ОСОБА_11 , особисто зустрічався з останнім та вимагав від нього отримання вказаної суми грошових коштів, тобто виконання умов усної домовленості під час телефонної розмови.

04.03.2014р. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, у ході телефонної розмови та при особистій зустрічі повідомив ОСОБА_10 , що у разі не виконання прийнятих останнім зобов`язань, а саме негайної передачі неправомірної вигоди в розмірі 3000 гривень його крамниця неодноразово буде перевірятись інспекцією з питань захисту прав споживачів Одеської області, та вказані перевірки будуть проводитись ретельніше та носитимуть жорсткіший характер.

ОСОБА_6 04.03.2014р. повідомив ОСОБА_10 , що бажає отримати вигоду в іншому вигляді, для чого ОСОБА_10 має прибути до крамниці «Бомонд Групп» у торгівельному розважальному центрі «Платан-Плаза» за адресою м. Одеса, пр. Семафорний, буд.4к/5 та за обумовлену суму грошових коштів придбати подарункові сертифікати вказаної крамниці, залишивши сертифікати на касі крамниці.

ОСОБА_10 вимушено погодився та 05.03.2014р. о 13 год. прибув до крамниці «Бомонд Групп», придбав подарункові сертифікати у кількості 15 одиниць на загальну суму 2250 гривень, після чого залишив сертифікати касиру, отримавши чек № 16771 від 05.03.2014р., чим виконав вимогу ОСОБА_6 , про що одразу повідомив останнього телефоном.

Кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_8 завдано матеріальної шкоди в розмірі 2250грн.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, органами досудового розслідування дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.4 ст.368 КК України.

Суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Проаналізувавши в судовому засіданні безпосередньо досліджені та надані сторонами докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, про недоведеність вини ОСОБА_6 у кримінальному правопорушенні, яке йому інкримінуються з наступних підстав:

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р. та № 6 від 30.12.2008 р.), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України .

Під час судового розгляду кримінального провадження судом встановлені наступні фактичні обставини - 04.12.2013р. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дійсно проводили планову перевірку крамниці « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ФОП ОСОБА_8 ) за адресою АДРЕСА_2 , про яку власник крамниці був повідомлений завчасно. Перевірка проводилась відповідно до плану проведення перевірок суб`єктів господарювання Державної інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області на четвертий квартал 2013 року. Під час проведення перевірки в присутності реалізатора ОСОБА_9 виявлені порушення - відсутність необхідної, достовірної інформації про правила та умови ефективного та безпечного використання товару у вигляді розшифровки міжнародних символів. За результатами перевірки в присутності ОСОБА_9 складені протокол про адміністративне правопорушення № 001799, скоєне ОСОБА_9 та акт перевірки дотримання законодавства № 001917, в якому були вказані порушення, які дійсно мали місце. Протокол та акт про результати перевірки підписали особисто реалізатор ОСОБА_9 та перевіряючі. Про те, що вказані в протоколі порушення відповідали встановленому під час проведеної перевірки, ОСОБА_9 написала особисто в поясненнях в графі протоколу «особа, яка притягається до адміністративної відповідальності». Власник крамниці ОСОБА_8 повідомив суду, що порушення, зазначені перевіряючими в акті, відповідали дійсності, акт перевірки не оспорювався. Після проведення перевірки реалізатор ОСОБА_9 надала ОСОБА_6 свій мобільний телефон для розмови з відсутнім ОСОБА_8 , проте зміст розмови не чула. ОСОБА_6 у реалізатора ОСОБА_9 грошей у сумі 3 000 грн. не вимагав, чи вимагав гроші у ОСОБА_8 , реалізатору ОСОБА_9 не було відомо.

17.12.2013р. начальник Державної інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області ОСОБА_12 , на підставі акту перевірки № 001917 від 04.12.2013р., винесла постанови про застосування до ФОП ОСОБА_8 адміністративного штрафу у розмірі 510 грн., до ОСОБА_9 170 грн. Вказані постанови в цей же день розглянуті на засіданні адміністративної комісії в присутності ОСОБА_9 , яка отримала копії постанов. Постанови начальника Державної інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області ОСОБА_12 , про застосування до ФОП ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , вказані особи не оскаржували, виконали вказані постанови, шляхом сплати штрафу.

24.12.2013р. ОСОБА_8 звернувся з заявою про вчинене кримінальне правопорушення щодо нього до УБОЗ ГУМВС України в Одеській області, повідомивши про неправомірні дії невстановленої особи.

05.03.2014р. ОСОБА_10 прибув до крамниці «Бомонд Групп», придбав подарункові сертифікати у кількості 15 одиниць на загальну суму 2250 гривень, після чого залишив сертифікати касиру.

Цивільний позов ОСОБА_10 не заявляв в ході досудового слідства, відмовившись заявляти цивільний позов в суді до початку слухання кримінального провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчинені злочину, не визнав, пояснив, що перевірка ФОП ОСОБА_10 проведена ним з колегою у відповідності до вимог закону та згідно плану перевірок. В акті перевірки вказані дані, які відповідають дійсності. Він не визначає розмір штрафних санкцій, за законом це робить його безпосередній керівник, який приймає рішення про застосування штрафних санкцій. Записи розмов вважає частково змонтованими, в суді дізнався про проведення відносно нього негласних слідчих дій.

Потерпілий ОСОБА_8 суду показав, що в день проведення перевірки 04.12.2013р., його в магазині не було, по телефону чоловік, який представився ОСОБА_6 повідомив, що випише штраф 500-600 грн., якщо йому буде передано 3000 грн. незаконної винагороди, на що потерпілий був вимушений погодитись.

Після винесення постанови про накладення штрафу та його сплати в цей же день, потерпілий 24.12.2013 р. звернутись з письмовою заявою в ГУБОЗ ГУМВС України в Одеській області, через те, що боявся перевірок в майбутньому. Розмови з ОСОБА_6 фіксував особисто, на апаратуру, яку надав працівник міліції, прізвище якого не пам`ятає. Записував розмови, коли приїжджав до інспекції захисту прав споживачів, де ОСОБА_6 просив гроші на канцтовари. Пізніше ОСОБА_6 зателефонував і повідомив, що гроші на канцтовари не потрібні, а потрібно купити подарункові сертифікати в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Покази потерпілого частково спростовуються показами свідка обвинувачення ОСОБА_9 , яка суду показала, що працює реалізатором у ФОП ОСОБА_8 , була повідомлена про перевірку співробітниками інспекції з питань захисту прав споживачів за місяць до її проведення. В день проведення перевірки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 04.12.2013р., ОСОБА_8 був відсутній. За результатами перевірки було складено акт, який відповідав виявленим недолікам, який вона підписала та сплатила штраф в день винесення ОСОБА_12 постанов про його накладення. Акт, складений ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , як і постанови ОСОБА_12 , не оскаржували. В день проведення перевірки надавала ОСОБА_6 телефон для розмови з ОСОБА_8 , про що вони розмовляли не чула. При проведені перевірки у неї ніхто гроші не вимагав.

Свідок обвинувачення ОСОБА_13 , касир магазину «Бомонд», суду показала що 05.03.2014 року до неї звернувся чоловік та попросив продати йому 15 подарункових сертифікатів, надав 2400 гривень, з урахуванням знижки вона прийняла оплату у розмірі 2250 гривень, решту грошей та чек віддала покупцеві. Покупець попросив залишити сертифікати на касі для свого знайомого, який невдовзі за ними прийде, після чого зайшли працівники міліції, які пояснили, що зазначені сертифікати являються предметом хабара. Про обставини пов`язані з отриманням хабара їй нічого невідомо.

Свідок обвинувачення ОСОБА_14 , директор магазину «Бомонд», суду показала що 05.03.2014 року вона, як директор надала співробітникам міліції письмову згоду на проведення слідчих дій у приміщенні магазину. Про обставини пов`язані з отриманням хабара їй нічого невідомо.

Свідок обвинувачення ОСОБА_15 суду показав, що приймав участь як понятий у слідчих діях, не пам`ятає в який день березня 2014 року. Йшов по вулиці, його зупинили та запросили до міліції і пояснили, що треба поїхати в магазин, де вимагають хабара. В міліції бачив, як робили копії та переписували номера грошових купюр по 200 грн. на суму 2500 або 3000 грн., підписував протокол, не пам`ятає про що. Після магазину ще щось підписував у міліції. Хто вимагав хабар йому не говорили.

Свідок обвинувачення ОСОБА_16 суду показав, що раніше працював в міліції. Був запрошений, коли проходив по вулиці, працівниками міліції в якості понятого. Поїхали в магазин «Бомонд», зайшли, перевірили касу, все фіксували на відео, не пам`ятає яку суму вилучили з каси магазину, в який це було час також не пам`ятає.

Свідок обвинувачення ОСОБА_17 суду показав, що ОСОБА_6 відповідно до плану перевірок та згідно направлення на проведення планової перевірки від 03.12.2013р.разом з ОСОБА_7 провів перевірку ФОП ОСОБА_8 04.12.2013р., про що склав акт перевірки, де вказані встановлені порушення діючого законодавства. Вказаний акт підписаний перевіряючими та представником ФОП ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_8 акт перевірки не оскаржував, виправив допущені порушення, про що надав документ. Оскільки ОСОБА_6 відповідно до закону не має права приймати рішення про накладення штрафних санкцій за результатами перевірки, керівник установи 17.12.2013р. винесла постанову про накладення стягнень в розмірі 340 та 510 гривень. 25.12.2013р. вказані суми ОСОБА_8 сплатив, про що надав квитанції.

Свідок обвинувачення ОСОБА_7 суду показав, що проводив з обвинуваченим перевірку в магазині Серж, де виявили порушення, про що склали акт, який віддали керівництву для прийняття санкцій. При ньому ОСОБА_6 у представника господаря магазину ОСОБА_9 грошей не вимагав. Про обставини отримання неправомірної вигоди чи її вимагання у ОСОБА_8 нічого не знає.

Свідок обвинувачення ОСОБА_18 , суду показала, що працює разом з обвинуваченим, але до неї ніхто не звертався з проханням надати знижку в магазині «Бомонд». Номер власного телефону можливо надавала працівникам інспекції з питань захисту прав споживачів, але коли, кому саме і з яких підстав не пам`ятає. Про вчинення злочину ОСОБА_6 їй нічого не відомо.

Окрім допиту свідків, суд з`ясовував обставини та перевіряв їх іншим доказами, а саме безпосередньо дослідивши наступні письмові докази, надані стороною обвинувачення:

- протокол прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_8 від 24.12.2013р.(а.с.48);

- протокол огляду грошових коштів від 05.03.2014р. (а.с.50-55);

- заява директора магазину ОСОБА_14 від 05.03.2014р. (а.с.56);

- протокол огляду місця події від 05.03.2014р. (а.с.57-58);

- протокол освідування особи від 05.03.2014р. ( а.с.59-60);

- протокол отримання добровільно наданих речей від 05.03.2014р. (а.с.61-62);

- квитанцію про проведений розрахунок у ТОВ «Бомонд Групп» від 05.03.2014р.(а.с. 63);

- копія сторінок журналу реєстрації перевірок, копія направлення на перевірку № 1527 від 03.12.2013, копія повідомлення № 1185 про проведення перевірки, копія акту про проведення перевірки від 04.12.2013, копія звернення, копія акту контрольної перевірки від 04.12.2013, добровільно видані адміністратором магазину «Серж» ОСОБА_19 (а.с.64-65);

- службову характеристика ОСОБА_6 ( а.с.78-79);

- довідку про доходи ОСОБА_6 (а.с.80, 84);

- наказ про призначення ОСОБА_6 на посаду від 21.06.2012 (а.с.81);

- наказ про переведення працівників від 10.10.2013 (а.с.82-83);

- посадову інструкція головного спеціаліста відділу контролю у сфері внутрішньої

торгівлі, затвердженої 30.03.2012 (а.с. 85-89);

- копії матеріалів перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (а.с.94-110);

- супровідний лист від 05.03.2014р. (а.с. 117);

- копія присяги ОСОБА_6 від 21.06.2012р. (а.с. 118);

- висновок криміналістичної експертизи № 1156/17 від 25.03.2014р. (а.с.119-122);

- вимогу про судимість ОСОБА_6 (а.с.123);

- запит до ОПБ-1 зі штампом КУ ООМЦПЗ від 12.03.2014р. (а.с.124);

- протокол негласних слідчих розшукових дій про результати аудіо, відео контролю за транспортними комунікаційними мережами від 07.03.2014р.(а.с.125);

- протокол контролю за вчиненням злочину від 07.03.2014 (а.с.127);

- протокол огляду помічення грошових коштів від 05.03.2014 (а.с.128-129);

- протокол огляду речей від 03.04.2014 (дзвінки з 04.03.2014 (а.с.131-134);

- протокол огляду речей від 03.04.2014 (дзвінки з 20.03.2014 (а.с.135-141);

- повідомлення про проведення негласних слідчих розшукових дій (а.с.142);

- протокол огляду від 02.04.2014 (а.с.143).

Безпосередньо дослідивши протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, прийнятої 24.12.2013р. у ОСОБА_8 старшим оперуповноваженим в ОВС УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_20 (а.с.48), суд вважає, що він не може бути прийнятий в якості допустимого доказу виходячи з наступного.

Згідно вимог ч. 5 ст. 104 КПК України, протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Порушення правил складання і засвідчення протоколу слідчої та іншої процесуальної дії викликає сумнів у вірогідності викладених у ньому відомостей і тягне за собою недопустимість використання їх у кримінальному провадженні. Вказаний протокол не підписаний особою, яка його склала, про що свідчить відсутність підпису посадової особи на 2 аркуші протоколу в графі «заяву прийняв».

В протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.12.2013р. ОСОБА_8 не вказує на ОСОБА_6 як на особу, яка вимагала у нього неправомірну вигоду, хоча заява написана ним після розмови з ОСОБА_6 та проведення перевірки, тобто прізвище перевіряючого, який вимагав у нього неправомірну вигоду йому було відоме на момент написання заяви про злочин. Вказане викликає обґрунтований сумнів у правдивості показів ОСОБА_8 в частині вимагання у нього хабара обвинуваченим.

Дослідивши протокол огляду грошових коштів від 05 березня 2014 року (а.с.50), складений старшим оперуповноваженим в ОВС УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_20 , суд не може прийняти вказаний доказ в якості допустимого виходячи з наступного.

Як вказано в протоколі, грошові кошти надавались для огляду ОСОБА_8 , який відповідно був присутнім при проведеної зазначеної слідчої дії. Відповідно до ст. 104 КПК України, протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Протокол огляду грошових коштів не підписаний ОСОБА_8 . Даних про те, що ОСОБА_8 відмовився від підпису, у вказаному протоколі не зазначено.

В протоколі огляду вказано, що старший оперуповноважений в ОВС УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_20 проводив огляд грошових коштів на підставі постанови прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.11.2013р. Кримінальне провадження за заявою ОСОБА_8 розпочато 24.12.2013р. Постанова прокуратури від 18.11.2013р., на яку посилається в протоколі особа, яка склала його, сторонам кримінального провадження не відкрита, суду не надана. Суд вважає, що по кримінальному провадженню, розпочатому 24.12.2013р. процесуальні документи до початку досудового розслідування, в листопаді 2013 року, складатись не можуть.

Згідно ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведеності невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З наданих прокурором суду матеріалів провадження вбачається, що слідчим, в порушення вимог ст. 290 КПК України, не було надано обвинуваченому та стороні захисту доступу до постанови прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.11.2013р. Приведене виключає використання в якості допустимого доказу вказаний протокол

Доказів того, що старший оперуповноважений в ОВС УБОЗ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_20 являвся особою, уповноваженою слідчим на виконання вказаної слідчої дії, суду також не надано.

За таких обставин протокол огляду грошових коштів від 05 березня 2014 року (а.с.50) суд визнає недопустимим доказом. Вказаний протокол не може являтись належним доказом винуватості ОСОБА_6 та покладений в основу обвинувального вироку.

Заява директора магазину ОСОБА_14 від 05.03.2014р.(а.с.56) носить інформативний характер про дозвіл на огляд магазину, належним доказом винуватості ОСОБА_6 не являється.

Протокол огляду місця події магазин «Бомонд Групп» від 05.03.2014р. (а.с.57) не може бути прийнятий судом в якості допустимого доказу виходячи з наступного.

З тексту вказаного протоколу вбачається, що вказана процесуальна дія відбувалась в магазині в присутності його директора - ОСОБА_14 та касирів, які не зазначені в протоколі як учасники вказаної процесуальної дії, що являється порушенням вимог ст. 104 КПК України.

В протоколі огляду місця події основний текст надруковано, проте час початку та закінчення огляду написано кульковою ручкою. Приведене свідчить, що текст протоколу надрукований до проведення вказаної процесуальної дії. Вказане свідчить про те, що працівники міліції були впевнені, що поняті не будуть роботи ніяких зауважень при огляді місяця події, незалежно від того, що буде відбуватись в дійсності і підпишуть протокол, незалежно від того, що в ньому буде написано. Зазначені обставини в сукупності викликають обґрунтовані сумніви у незаінтересованості свідків у справі понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , законності їх залучення у якості понятих, відтак у допустимості і достовірності усіх зібраних в ході проведення оперативно-розшукових заходів доказів за їх участю.

Фіксування кримінального провадження має принциповий характер і покликане забезпечити як результативність проведених процесуальних дій, так і перевірку забезпечення при цьому прав і законних інтересів громадян. Протокол слідчої дії є формою фіксування кримінального провадження та зі змісту ст. 104 КПК повинен послідовно відображати хід і результати проведення процесуальних дій.

За таких обставин протокол огляду місця події суд визнає недопустимим доказом.

Досліджені судом протокол отримання добровільно наданих речей від 05.03.2014р. (а.с.61) та квитанції про проведений розрахунок з ТОВ «Бомонд Групп» від 05.03.2014р.(а.с.63) доводять виключно факт реалізації магазином «Бомонд» подарункових сертифікатів.

Копія сторінок журналу реєстрації перевірок, копія направлення на перевірку № 1527 від 03.12.2013, копія повідомлення № 1185 про проведення перевірки, копія акту про проведення перевірки від 04.12.2013, копія звернення, копія акту контрольної перевірки від 04.12.2013, добровільно видані адміністратором магазину «Серж» ОСОБА_19 (а.с.68) та копії матеріалів перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (а.с.69-74), доводять факт проведення обвинуваченим планової перевірки та оформлення її результатів, а також що рішення за результатами перевірки приймав не ОСОБА_6 , а керівник Державної інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області, прямих доказів вини ОСОБА_6 не містять.

Суд вважає висновок криміналістичної експертизи № 1156/17 від 25.03.2014р. (а.с. 119-124) недопустимим доказом виходячи з того, що згідно ст. 69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи. Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора. Стороною обвинувачення не надано суду доказів, що ОСОБА_21 , вказана у висновку № 1156/17 як судовий експерт, має право здійснювати експертну діяльність. Копії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта ОСОБА_21 , що надає їй право на проведення саме криміналістичної експертизи, суду не надано.

Виходячи з вище висновок експертизи № 1156/17 від 25.03.2014р. суд не може прийняти в якості допустимих доказів вини ОСОБА_6 .
Протокол про результати аудіо, відео контролю та про результати отримання та обробки інформації, отриманої з транспортних телекомунікаційних мереж за ОСОБА_6 від 07.03.2014р, відповідно результати аудіо - відео контролю за Бородіним, розпочатого з 10 год. 47 хв. 28.01.2014р., з 14 год. 24 хв. 03.03.2014р., 13год.07хв. 05.03.2014р. суд визнає недопустимими доказами, виходячи з наступного.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

В судовому засіданні ОСОБА_8 повідомив, що зустрічі з обвинуваченим він фіксував за допомогою спеціальної апаратури, яку йому надавали співробітники міліції. Протоколи вручення спецтехніки ОСОБА_8 суду не надані. Як вказує співробітник міліції в протоколі, відео контроль стосовно ОСОБА_6 відбувався на підставі доручення слідчого та ухвали апеляційного суду Одеської області від 16.01.2014р., проте доручення слідчого та ухвала апеляційного суду сторонам провадження не відкриті, суду для безпосереднього дослідження не надані, що позбавило суд можливості встановити чи у відповідності до вимог чинного кримінального-процесуального закону були проведені вказані негласні слідчі дії стосовно обвинуваченого.

Суд позбавлений можливості перевірити чи був унікально ідентифікований абонент спостереження, телекомунікаційна мережа, тощо. Даних про те, що мобільний номер НОМЕР_1 належить обвинуваченому, суду не надано. Висновки органу досудового розслідування, що вказаний номер мобільного телефону належить саме обвинуваченому не підтверджений матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження являється підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 105 КПК України, п. 4.7.1. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінального провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012р. за № 114/1042/516/1199/936/1687/5 додатки до протоколу мають бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію.

З наданих та досліджених судом безпосередньо матеріалів кримінального провадження вбачається, що додатки до вказаного протоколу від 27.03.2014р., як і інші додатки до протоколів, не засвідчені підписами осіб, які виконували негласну слідчу (розшукову) дію, що виключає використання вказаних додатків до протоколів в якості допустимих доказів.

Крім того, додатки до протоколів являються похідними доказами, отримані внаслідок негласних слідчих дій, які суд визнав проведеними з порушенням вимог чинного кримінально-процесуального законодавства.

З наданих та досліджених судом безпосередньо матеріалів кримінального провадження також вбачається, що під час досудового розслідування у ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_17 взірці голосу не відбирались, фоноскопічна експертиза голосів не проводилась, висновок про належність голосів вказаним особам зроблена невідомою особою, без чого неможливо зробити висновок, що зазначений в протоколах голос як голос ОСОБА_6 належить ОСОБА_6 .

Крім того, з пояснень обвинуваченого в судовому засіданні, вбачається, що можливе монтування його голосу на досліджених судом дисках. Твердження обвинуваченого про те, що вказані диски мають ознаки монтажу та інші зміни, привнесені в зміст фонограми в процесі виробництва або після закінчення звукозапису, прокурором не спростовано.

Ст. 22 КПК України передбачає змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому суд не має права давати органам досудового розслідування вказівки щодо поповнення доказової бази обвинувачення, приймати з власної ініціативи заходи щодо доведення винності обвинуваченого.

Отже за обставин, коли ухвала апеляційного суду Одеської області від 16.01.2014р. про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії отримання інформації з транспортних комунікаційних мереж з мобільного номеру НОМЕР_1 до справи не долучена, наявні у кримінальній справі докази, зібрані в ході проведених негласних слідчих (розшукових) дій, викликають обґрунтовані сумніви у їх належності, допустимості і достовірності, а інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на вчинення злочину підсудним, сторона обвинувачення суду не надала.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. На підставі вимоги безпосередності судового розгляду всі належні й допустимі згідно із законом докази підлягають установленню й дослідженню під час судового засідання.
Протокол контролю за вчиненням злочину від 07.03.2014р. (а.с. 127) складений о/у з ОВС УМВС України в Одеській області ОСОБА_20 на підставі постанови прокуратури Одеській області від 05.03.2012р. та протокол огляду помічення грошових коштів від 05.03.2014 (а.с.128) складений о/у ОСОБА_20 на підставі постанови прокуратури Одеській області від 17.01.2014р.суд не визнає в якості належних доказів виходячи з того, що постанови прокуратури, на які посилається оперативний співробітник в протоколах, як на підставу їх проведення, сторонам кримінального провадження не відкрито, суду не надано, що виключає можливість використання вказаних протоколів в якості належних доказів. Суд позбавлений можливості перевірити правомірність проведення негласних слідчих дій.

Крім того, доказів того що оперативний працівник ОСОБА_20 виконував доручення прокурора або слідчого в кримінальному провадженні відповідно до вимог ч.1 ст.41 КПК України, суду не надано, що викликає сумнів в правомірності дій ОСОБА_20 .

Протокол огляду речей від 03.04.2014 (дзвінки з 04.03.2014 (а.с. 131-134), протокол огляду речей від 03.04.2014 (дзвінки з 20.03.2014 (а.с. 135-141) містять інформацію про огляд дисків та не можуть бути визнані належними доказами виходячи з наступного. Висновки слідчого про належність голосу певним особам не базуються на спеціальних знаннях, оскільки фоноскопічна експертиза вказаних дисків не проводилась.

Оскільки судом визнано проведення негласних слідчих розшукових дій відносно ОСОБА_6 з порушення вимог діючого законодавства України, відповідно їх результати, викладені слідчим в роздруківках до протоколу огляду речей, не можуть бути визнані в якості належного доказу.

Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими

Повідомлення про проведення негласних слідчих розшукових дій (а.с.142), доводить, що стосовно ОСОБА_6 проводились негласні слідчі (розшукові) дії, тобто його конституційні права тимчасово обмежувались. Проте суду не надано належних доказів, що ОСОБА_6 у відповідності до ст.253 КПК України був повідомлений про обмеження його конституційних прав до звернення до суду з обвинувальним актом. На копії повідомлення ОСОБА_6 про проведення стосовно нього негласних слідчих дій відсутня дата складання повідомлення та вручення копії повідомлення ОСОБА_6 та його захиснику, що позбавляє суд визначити момент повідомлення особи про проведення стосовно неї негласних слідчих дій, обґрунтоване вимогами, що сформовані практикою ЕСПЛ. Згідно вимог ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006р.суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЕСПЧ як джерело права. Суд враховує рішення ЕСПЛ у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006р. ЕСПЛ констатував порушення ст. 13 Конвенції з тієї підстави, що особа, до якої вживались заходи спостереження, не будучи вчасно повідомлена про проведення таких заходів, обмежена в праві оскаржити законність такого рішення.

Досліджені судом безпосередньо: протокол освідування особи від 05.03.2014р. (а.с.59), службова характеристика ОСОБА_6 ( а.с.78), довідка про доходи ОСОБА_6 (а.с.80,84); наказ про призначення ОСОБА_6 на посаду від 21.06.2012 (а.с.81), наказ про переведення працівників від 10.04.2013 (а.с.82-83), посадова інструкція головного спеціаліста відділу контролю у сфері внутрішньої торгівлі, затвердженої 30.03.2012 (а.с.85-89), супровідний лист від 05.03.2014р. (а.с.117 ), копія присяги ОСОБА_6 від 21.06.2012р. (а.с.118), вимога про судимість ОСОБА_6 (а.с.123 ), запит до ОПБ-1 зі штампом КУ ООМЦПЗ від 12.03.2014р. (а.с.124 ), протокол огляду від 02.04.2014р. прямих належних доказів винуватості ОСОБА_6 не містить.

Сторона захисту письмових документів суду не надавала, клопотань про допит свідків захисту та долучення письмових доказів не заявляла.

Допитавши свідків сторони обвинувачення, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення в їх сукупності, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_6 у скоєні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, не доведена.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження. Згідно ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_6 належить тлумачити на його користь.

ОСОБА_6 обвинувачується в тому що 04.12.2013р. під час проведення перевірки в ході телефонної розмови озвучив ОСОБА_8 вимогу сплатити йому 3000 гривень за зменшення штрафних санкцій за результатами перевірки або заборону реалізації товарів, що не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства.

За змістом закону відповідальність за одержання неправомірної вигоди за вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Судом встановлено що в посадові обов`язки ОСОБА_6 не входить заборона реалізації товару та визначення розміру штрафних санкцій за результатами перевірки, що відповідно до закону України «Про захист прав споживачів» являється виключною прерогативою керівника Державної інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області, що підтверджується постановами № 728, 974 від 17.12.2013р.( а.с.111-112, 115-116).

В ході судового розгляду доказів того що в ході вказаної телефонної розмови ОСОБА_6 вимагав у ОСОБА_8 хабара не встановлено. Покази ОСОБА_8 в частині що ОСОБА_6 пропонував внести до акту перевірки незначні порушення, занизити розмір штрафних санкцій, погрожував припинити реалізацію товарів, через що він був вимушений погодитись на пропозицію ОСОБА_6 та через три місяці після перевірки передати неправомірну вигоду спростовуються показами інших свідків та матеріалами кримінального провадження.

Відсутність в діях ОСОБА_6 однієї з складових злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України , а саме вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади чи службового становища, свідчить про недоведеність в діянні ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Станом 05.03.2014р. проведення перевірки ФОП ОСОБА_8 закінчено, відповідною посадовою особою прийнято рішення про накладення стягнення та адміністративного штрафу, яке ОСОБА_8 не оскаржено та виконано в повному обсязі. Судом встановлено, що жодних дій в інтересах ОСОБА_8 чи ОСОБА_9 . ОСОБА_6 не вчиняв, що свідчить про недоведеність інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В обвинувальному акті вказано, що розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням потерпілому складає 2250 грн., з чим суд погодитись не може, тому що виходячи з вимог п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, являється вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» від 13.05.2014р., ч. 2 ст. 242 КПК України - підстави проведення експертизи, доповнена п. 6 наступного змісту: «визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням». Тобто слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Суду стороною обвинувачення не надано висновку експерта стосовно виду і розміру шкоди завданої кримінальним правопорушенням, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , тобто розмір завданої шкоди в кримінальному провадженні у встановленому законом порядку не визначений.

Сторони проти закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами не заперечували.

Ст. 22 КПК України передбачає змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Тому суд не має права давати органам досудового розслідування вказівки щодо поповнення доказової бази обвинувачення, приймати з власної ініціативи заходи щодо доведення винності обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, поряд з іншим підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення час місце, спосіб та інші обставини його вчинення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.

Обов`язок доказування події кримінального правопорушення та вини особи покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено, а судом не встановлено наявності обов`язкових складових об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

В судовому засіданні прокурором не спростовано доводи обвинуваченого та сторони захисту про правомірність дій ОСОБА_6 04.12.2013р. при проведенні перевірки та оформлення її результатів. Твердження обвинуваченого, що надані суду аудіо та відео записи розмов частково змонтовані та являються копіями а не оригіналами, прокурором не спростовано.

Покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ОСОБА_17 , ОСОБА_18 недостатні для висновку про винуватість ОСОБА_6 , оскільки вказані свідки не були безпосередніми очевидцями події.

Покази потерпілого ОСОБА_8 про вимагання у нього ОСОБА_6 неправомірної вигоди суд визнає такими, що частково суперечать показам інших свідків, зокрема показам свідка ОСОБА_9 , фактичним обставинам справи та матеріалам кримінального провадження, наданим стороною обвинувачення суду.

Оцінивши в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору достатності та взаємозв`язку, приймаючи до уваги, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України стороною обвинувачення надано не було, суд приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення не доведено в судовому засіданні, а усі припущення й сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого суд тлумачить на його користь. Суд вважає неконкретним обвинувачення передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки об`єктивна сторона цього злочину в ході досудового слідства не встановлена. Крім того, суд також вважає, що обвинувачення ОСОБА_6 по ч.4 ст.368 КК України також не відповідає об`єктивним даним інкримінованого злочину, так як ОСОБА_6 не отримав незаконної винагороди в вигляді подарункових сертифікатів магазину «Бомонд», що навіть при наявності доказів його вини, якщо такі були б доведеними є злочином незакінченим.

Як вказують положення ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, суд зазначає, що сторона обвинувачення не надала допустимих та належних доказів на підтвердження пред`явленого йому обвинувачення; відсутні обов`язкові складові об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_6 складу злочину.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України , жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно частини 4 зазначеної статті всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи. При цьому, обов`язок доказування, події кримінального правопорушення та вини особи, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо в судовому засіданні.

Керуючись ст.ст. 128, 331, 373-376 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:
ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.368 КК України та виправдати його в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 у вигляді домашнього арешту - скасувати.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, які складають 2214 гривень віднести на рахунок держави.

Речові докази: змиви з рук ОСОБА_13 , та чек магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на придбання подарункових сертифікатів зберігати при матеріалах кримінального провадження, залишити в матеріалах кримінального провадження.

Арешт майна: подарункові сертифікати магазину «Бомонд» в кількості 15 одиниць, та грошові кошти в сумі 2400 гривень скасувати та вказані сертифікати 15 одиниць повернути магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », гроші в сумі 2250 (дві тисячі двісті п`ятдесят) гривень, фактично затрачених потерпілим на купівлю 15 подарункових сертифікатів повернути потерпілому ОСОБА_8 .

Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Одеської області через Приморський районний суд м. Одеси протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку може бути отримана в суді учасниками судового провадження, а обвинуваченому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Суддя Приморського райсуду м.Одеси: ОСОБА_1

14.05.2015