Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/621/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.06.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000010 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2015 року.

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Шандровець, Турківського району, Львівської області, українка, громадянка України, з базовою загальною середньою освітою, яка не одружена, не працює, інвалід 3-ої групи за загальним захворюванням, відповідно до ст.89 КК України, така, що не має судимості, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджена за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 ( три ) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням на 1 рік з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися в органи кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації та повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи.

Кримінальне провадження розглянуто з участю: прокурора ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що вчинила таємне викрадення чужого майна ( крадіжку), повторно, поєднану з проникненням у житло, за наступних обставин.

21.12.2014 року приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 з метою крадіжки прийшла до домоволодіння свого співмешканця ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Далі, достовірно знаючи про відсутність господаря вдома, знаючи де він зберігає ключі, ОСОБА_7 шляхом відчинення замка вхідних дверей, проникла в будинок, де з шафи таємно викрала гроші в сумі 1700 гривень. Викраденими грошима ОСОБА_7 розпорядилась на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на суму 1700 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок районного суду змінити виключивши з мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання обвинуваченої вчинення злочину особою повторно. В решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування вимог посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, вказує, що ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. 89 КК України вважається особою, яка не має судимості, так як попередні судимості погашені. Однак, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 4 ст. 32 КК України у мотивувальній частині вироку безпідставно зазначив обтяжуючу обставину повторність. Крім цього, вважає, що судом в порушення ч. 4 ст. 67 КК України у мотивувальній частині вироку зазначено обставину, яка обтяжує покарання засудженої вчинення злочину повторно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, вказавши на необхідність змінити вирок районного суду в частині виключення кваліфікуючої ознаки злочину «повторність», а не обтяжуючої покарання обставини, заслухавши потерпілого та обвинувачену, які не заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає за необхідне змінити, з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, крім визнання нею винуватості, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, які досліджені у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і в апеляційній скарзі не заперечуються. Фактичні обставини справи, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, призначені вид і міра покарання сторонами кримінального провадження не оспорюються, а тому колегією суддів не переглядаються.

Під час перевірки доводів апеляційної скарги встановлено, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнана винуватою за вчинення одного епізоду крадіжки, її дії суд першої інстанції кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна ( крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло.

Разом із тим, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 судима в 1994, 1997, 1998 роках (аркуші к.п. 98-99). Вказані судимості відповідно до п. 8 ст. 89 КК України погашені.

Після цього ОСОБА_7 була засуджена вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 13.11.2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України, яким звільнена від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік.

Відомостей про те, що ОСОБА_7 протягом іспитового строку вчинила новий злочин чи протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням скасоване з інших підстав, передбачених законом, не встановлено.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Тобто, суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинуваченої безпідставно застосував кваліфікуючу ознаку вчинення крадіжки повторно, а отже застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор в апеляційній скарзі порушуючи питання про зміну вироку районного суду також посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Втім, замість виключення кваліфікуючої ознаки вчинення крадіжки повторно, ставить питання про виключення з обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої вчинення злочину повторно. Тоді як судом першої інстанції повторність не визнавалася обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченої.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до ч.2 ст. 404, ч. 1 ст. 408 КПК України, зважаючи на те, що цим не погіршується становище обвинуваченої, вийти за межі апеляційних вимог, виключивши з мотивувальної частини вироку Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2015 року кваліфікуючу ознаку злочину «повторність».

В решті вирок районного суду підлягає залишенню без змін.

Оскільки прокурор ставить питання про зміну вироку, тому його апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, в іншій частині вимоги апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження, а тому задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину -повторність.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4