Справа №10-95 2008 р. Головуючий у І
інстанції - Бутельська Г.В.
Категорія - ст.212 ч.3 КК
Доповідач у апеляції - Драний О.П.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

21
квітня 2008 року колегія суддів Судової палати з кримінальних справ
апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого: Драного О.П.

Суддів: Палічука А.О.

Нікітіна О.С.

з участю прокурора: Прибори
І.І.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні у м. Кіровограді апеляцію заступника прокурора Кіровоградської
області на постанову судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 2
квітня 2008 року, якою щодо

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого у АДРЕСА_1

відмовлено в задоволенні подання
старшого слідчого з ОВС відділення розслідування кримінальних справ СВ ПМ ДПА у
Кіровоградської області Потоцького А.А. про обрання міри запобіжного заходу
у вигляді взяття під варту, -

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового слідства ОСОБА_1. підозрюється у скоєнні злочинів, передбачених
ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2, 358 ч.3 КК України.

20 червня 2007 року незалежним аудитором
ОСОБА_2 на підставі отриманих від УПМ ДПА у Кіровоградській області аналітичних
матеріалів, а також первинних, облікових та звітних документів ПП ОСОБА_1. за
період з травня 2006 року по березень 2007 року проведено аналіз
фінансово-господарської діяльності суб'єкта господарювання - фізичної особи
ОСОБА_1з питань взаєморозрахунків з ПП "Укрбудремком" (код 33212933)
щодо наявності-відсутності підстав їх відображення у податковому обліку за
період з 01.10.05 р. по 31.03.07р, про що складено довідку від 20.06.2007 року.

Перевіркою встановлено, що в період з
01.10.05 року по 31.03.07 року приватний підприємець ОСОБА_1., в порушення п.п.
7.4.1 п.7.4 ст.7 Закону України "Про податок на додану вартість" №
168/97-ВР від 03.04.1997 року безпідставно включив за вказаний період до
податкового кредиту ПДВ в сумі 1099569,82 грн. з вартості операцій
документально визначених в виписаних від імені ПП „Укрбудремком"
податкових накладних, які не підтверджені фактичним їх проведенням (безтоварні
операції), чим умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на вказану
суму, що призвело до ненадходження в бюджет держави грошових коштів в особливо
великих розмірах.

Крім того, в період з 07.06.2007 року по
19.06.2007 року спеціалістами ДПІ у м.
Кіровограді була проведена планова перевірка суб'єкта господарювання - фізичної
особи ОСОБА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 з питань дотримання вимог
податкового законодавства за період з 01.10.2004 року по 31.03.2007 року.

Перевіркою встановлено, що в період з
01.10.04 року по 31.03.07 року приватний підприємець ОСОБА_1. в порушення ст.13
Декрету Кабінету Міністрів України "Про прибутковий податок з
громадян" №13-92 від 26.12.1992 року (зі змінами і доповненнями) та
пп.5.3.9 п.5.3 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку
підприємств" від 28.12.1994 року №334/94-ВР (зі змінами і доповненнями) в
деклараціях про отримані доходи, поданих до ДПІ в м. Кіровограді, за звітні
періоди задекларував витрати, які не підтверджені відповідними документами, про
сплату за придбані товари (роботи, послуги) від ПП "Укрбудремком" і
таким чином ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб - суб'єктів
підприємницької діяльності в сумі 1086729,78 грн., в тому числі: за IV квартал 2004 року -
62,77 грн., за 2006 рік -340596,82 грн., за І квартал 2007 року - 746070,19
грн.

За перевіряємий період відповідальною особою
за фінансово-господарську діяльність суб'єкта господарської діяльності був
ОСОБА_1. (ідентифікаційний номер НОМЕР_1). Довіреною особою була ОСОБА_3, яка
діяла на підставі довіреності № 223 від 29.01.2007 року, завіреної приватним
нотаріусом Кіровоградського міського нотаріального округу ОСОБА_4.

Згідно показів, наданих при допиті в якості
свідка керівником та засновником ПП "Укрбудремком" ОСОБА_5., основним
видом діяльності його підприємства є виконання будівельних робіт, а
фінансово-господарських відносин з ПП ОСОБА_1., в тому числі щодо реалізації
олії соняшникової нерафінованої у перевіряємому періоді його підприємство не
мало, готівкових коштів від ОСОБА_1. він не отримував, з ОСОБА_1. не знайомий.
Доступ до печатки ПП "Укрбудремком" мала ОСОБА_3., яка щомісячно
подавала податкову звітність до ДПІ у м. Кіровограді та інших державних
організацій.

Відповідно до висновку судово-почеркознавчої
експертизи №1549/02 від 12.11.2007року, зображення підписів на податкових
накладних, виписаних від імені ПП "Укрбудремком" щодо реалізації олії
соняшникової ПП ОСОБА_1. виконані не ОСОБА_5., а іншою особою.

Таким чином, ПП ОСОБА_1., достовірно знаючи,
що фінансово-господарських відносин з ПП "Укрбудремком" не мав,
використовуючи підроблені від імені вищевказаного підприємства податкові
накладні, зумовив внесення завідомо неправдиві відомості до облікових регістрів
податкового обліку та до податкових декларацій з ПДВ та податку з доходів
фізичних осіб, безпідставно відобразивши в податковому обліку та податковій
звітності з віднесенням на валові витрати та до податкового кредиту фінансових
результатів документально визначених та не підтверджених фактичним проведенням
операції з придбання олії соняшникової від ПП "Укрбудремком" на
загальну суму 6474624 грн., ухилився від сплати податку з доходів фізичних осіб
- суб'єктів підприємницької діяльності на суму 1086729,78 грн. та податку на
додану вартість на суму 1099569,82 грн., що призвело до ненадходження до
бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Як вбачається з постанови суду першої
інстанції, підставами для залишення подання без задоволення є те, що: у
матеріалах подання відсутнє належне обґрунтування для його задоволення; органом
досудового слідства суду не були надані матеріали кримінальної справи; щодо
ОСОБА_1. обрана міра запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, що
унеможливлює обрання відносно нього ще одного виду запобіжного заходу;
відсутність ОСОБА_1. у судовому засіданні.

В апеляції заступник прокурора Кіровоградської області
просить скасувати постанову судді Ленінського районного суду м. Кіровограда
щодо ОСОБА_1. через істотне порушення
кримінально-процесуального закону та невідповідність викладених у постанові
висновків суду фактичним обставинам справи, а матеріали подання
направити для розгляду до іншого суду. Апелянт зазначає, що всупереч вимогам ч.5 ст.165-2 КПК України про час розгляду подання
не повідомлено слідчого та прокуратуру, у зв'язку з чим слідчий та представник
прокуратури не з'явилися у судове засіданні і відповідно не надали матеріали кримінальної справи, які б
обґрунтували доводи подання. Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції
залишив поза увагою ч.4 ст.165-2 КПК України у відповідності до якої при
вирішенні питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя вправі
своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого і
доставку його в суд під вартою.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи
апеляції, перевіривши матеріали справи
та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає
частковому задоволенню, а постанова суду - скасуванню за таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції розглянув подання слідчого про обрання щодо ОСОБА_1. міри запобіжного заходу у вигляді взяття
під варту у відсутність прокурора та підозрюваного
ОСОБА_1., чим порушив вимоги ст.165-2 ч.5 КПК України, оскільки відповідно до
цього Закону участь вказаних осіб є обов'язковою.

Доводи апеляції про те, що слідчий не надав матеріали кримінальної справи
щодо ОСОБА_1. суду для вивчення з об'єктивних причин, а саме у зв'язку з тим,
що не був повідомлений про те, коли необхідно було їх надати - також є
обґрунтованими, оскільки у матеріалах справи немає жодного виклику чи
повідомлення про необхідність надати матеріали кримінальної справи та про дату
розгляду подання слідчого про обрання щодо ОСОБА_1. міри запобіжного
заходу у вигляді взяття під вартую.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає
постанову суду першої інстанції незаконною, у зв'язку з чим вона підлягає
скасуванню.

Разом з тим, колегія суддів відмовляє в частині
задоволення апеляції про направлення матеріалів подання на новий судовий
розгляд в інший районний суд Кіровоградської області, оскільки для прийняття
такого рішення відсутні відповідні правові підстави.

На
підставі викладеного, керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
заступника прокурора Кіровоградської області - задовольнити частково.

Постанову судді Ленінського районного суду м. Кіровограда
від 2 квітня 2008 року, якою залишено без задоволення подання старшого слідчого
з ОВС ВРКС СВ ПМ ДПА України у Кіровоградській області Потоцького А.А. про
обрання міри запобіжного заходу щодо ОСОБА_1 у вигляді взяття під варту, -
скасувати, а вказане подання направити на новий судовий розгляд у той же суд в
іншому складі суду.

СУДДІ: