АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/546/15 Справа № 182/6154/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження №0001656 за апеляціями прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимий :

· 31 жовтня 2011 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст.190, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;
засуджений за ч.2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна особисто йому належного; за ч.2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі. Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна особисто йому належного. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково у вигляді 6 місяців позбавлення волі приєднано покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 31.10.2011 року і остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна особисто йому належного з відбуттям міри покарання у виправно-трудовому закладі. По епізоду незаконного заволодіння скутером «ЕХ50ат Дельта» вартістю 2650 грн. і мобільним телефоном, які належали потерпілому ОСОБА_9 , ОСОБА_8 виправдано.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою заволодіння транспортним засобом, з невстановленою досудовим слідством особою, за попередньою змовою групою осіб, в ніч на 22.04.2014 року, шляхом вільного доступу з гаражу, який розташований по АДРЕСА_2 , повторно заволоділи автомобілем марки ВАЗ-21013 н/з НОМЕР_1 вартістю 12000 гри, який належав потерпілому ОСОБА_9 , чим заподіяли останньому матеріальну шкоду на вказану суму. ОСОБА_8 та невстановлена особа з місця злочину зникли, викраденим розпорядилися за своїм власним розсудом.

Крім того, ОСОБА_8 03.05.2014 року, знаходячись біля лікарні №2 по пр.. Трубників в м. Нікополі Дніпропетровської області, підійшов до ОСОБА_10 та приставивши до шиї останнього електрошокер, тобто погрожуючи застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_10 , умисно, відкрито, повторно викрав у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон «Самсунг С6712», в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС», чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1193. Викраденим розпорядився за своїм розсудом. / а.п.58-61/.

В апеляціях:
· прокурор, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки при призначенні міри покарання ОСОБА_8 , в порушення вимог ч.1 ст. 370 КПК України, не застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, у вироку взагалі не вмотивовано. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України та призначити покарання із застосуванням ч.1 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна /а.п. 74-76/.

· обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції. В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на порушення права на захист, оскільки обвинувальний акт він не отримував, права йому не роз`яснювались; наявність невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки вини в скоєні злочинупередбаченого ч.2 ст. 289 КК України судом не встановлено, як і не встановлено судом часу скоєння злочинуза ч.2 ст. 186 КК України; не зазначення судом, чому за наявності суперечливих доказів він послався на одні та відкинув інші, а також факт того, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та троє інших свідків, не були допитані в судовому засіданні, а органами досудового слідства не було проведено належних слідчих дій. Крім того, суд безпідставно прийшов до висновку про знаходження обвинуваченого в стані алкогольного сп"яніння під час вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України / а.п.102/.

Заперечень на дані апеляційні скарги до суду апеляційної інстанції не надходило.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думки обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали апеляцію обвинуваченого та просили її задовольнити, а апеляцію прокурора залишити без задоволення, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого та просив задовольнити апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення з таких підстав.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.

Матеріалами справи з`ясовано, що судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 289 КК України, а саме незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб, та за ч.2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна, поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, скоєне повторно.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначених злочинів за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 186 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , даними досліджених в судовому засіданні документів, а саме протоколом огляду місця події від 22.04.2014 року, протоколом вилучення та огляду автомобіля марки ВАЗ 21013 н/з НОМЕР_1 , протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 10.06.2014 року тощо.

Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях потерпілих, свідків перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.

Аналізуючи позицію обвинуваченого, співставляючи її з обвинуваченням, що інкримінується ОСОБА_8 , а також зі свідченнями потерпілих, свідків та з іншими доказами - зокрема, дослідженими судом протоколами слідчих дій, які викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, колегія суддів робить висновок про те, що покази потерпілих, свідків та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що під час судового розгляду було порушено його право на захист, є безпідставним, оскільки з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 в судовому засіданні отримав пам`ятку про свої права та обов`язки, які йому були роз`яснені, зокрема і про право на захист. В даному випадку не передбачена обов`язкова участь захисника в судовому засіданні, а від обвинуваченого ОСОБА_8 клопотання про залучення захисника для здійснення його захисту не надходило, що підтверджується і поясненнями останнього в судовому засіданні під час апеляційного розгляду про те, що він мав можливість залучити захисника, але не вважав це за потрібне.

Що стосується посилання апелянта про те, що йому не було вручено обвинувальний акт, внаслідок чого було порушено його право на захист, то це не відповідає дійсності та спростовуються розпискою ОСОБА_8 про отримання копії обвинувального акту, яка міститься в матеріалах кримінального провадження.
Також, при перевірці матеріалів даного провадження не виявлено жодного клопотання обвинуваченого ані в усній, ані в письмовій формі про виклик будь-яких свідків для допиту в судове засідання, тому твердження апелянта про те, що судом першої інстанції не були допитані свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та інші свідки, показання яких могли б мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не були взяті до уваги його показання під час судового розгляду відносно особи,яка, нібито вчинила кримінальне правопорушення за ч.2 ст.289 КК України, а саме здійснила угон автомобіля потерпілого ОСОБА_9 , - ОСОБА_15 , колегія суддів визнає їх такими, що суперечать встановленим судом доказам, адже вони не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. Але, зважаючи на той факт, що обвинуваченим було зазначено про те, що ОСОБА_15 є співробітником Нікопольського МВ МВС, суд першої інстанції прийняв законне та вмотивоване рішення щодо направлення запиту до прокуратури Дніпропетровської області для здійснення перевірки за вищезазначеним фактом, про результати якої прокурор доповів в судовому засіданні під час розгляду справи по суті.

Таким чином, враховуючи викладене, колегія суддів критично ставиться до показань обвинуваченого в частині фактичного невизнання вини, розцінює як спосіб захисту обвинуваченого та бажання уникнути відповідальності. Суд у вироку надав правильну оцінку зібраним доказам, які є належними, допустимими, достовірними і скоєне обвинуваченим вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України, а доводам апелянта про непричетність його до скоєння даного злочину, суд надав критичну оцінку.

З журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що судове слідство проведено повно, об`єктивно та всебічно, ретельно перевірено всі докази під час судового розгляду. Тому доводи обвинуваченого про порушення норм КПК України є необґрунтованими, а проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування, прокурора і суду не виявлено.
Що ж до посилань апелянта про не підтвердження його знаходження в стані алкогольного сп"яніння під час вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, то ці обставини були предметом дослідження судом першої інстанції під час розгляду справи та знайшли своє відображення у вироку, у тому числі у виді оцінки, з якою колегія суддів вважає за можливе погодитись.
При визнанні ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 186 КК України та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого. Обставиною, яке обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння. Обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання з урахуванням ст.ст. 70,71 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців без конфіскації особисто йому належного майна буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті.

Крім того, апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення вищезазначених злочинів, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які згідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий за скоєння умисних корисливих злочинів та скоїв злочин в період відбуття покарання з випробувальним терміном, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст. 186, ч.2 ст.289 КК України з реальним його відбуттям.

Що ж стосується доводів апеляції прокурора про те, що судом першої інстанції у вироку взагалі не вмотивовано не застосування додаткового покарання за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді конфіскації майна, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Відповідно до вимог ст. 59 КК у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Як вбачається з вироку, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Санкція вказаної статті передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Виходячи з приписів вказаної норми закону про кримінальну відповідальність, посилання на застосування або не застосування додаткового покарання у вироку є обов`язковим.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, питання щодо додаткової міри покарання ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до висновку, що суд при призначенні покарання обвинуваченому належним чином врахував дані про його особу, всі обставини скоєного та визнав за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі без конфіскації майна особисто йому належного, дійшовши висновку про те, що дане покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_8 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Тому доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, спростовуються матеріалами кримінального провадження, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, ст.405 КПК України, ст.407 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4