Дата документу Справа № 0814/3458/2012
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Единый уникальный № 0814/3458/12 Председательствующий в 1-й инстанции Производство № 11/778/1000/13 ОСОБА_1
Категория ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 306, Докладчик во 2-й инстанции
ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 307 ОСОБА_2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
28 ноября 2013 года город Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего Литвиной В.В.,
судей- Бочарникова С.О., ОСОБА_3,
с участием прокурора Маслобоева А.А. ,
адвокатов- Кравцова В.Н., ОСОБА_4,
осужденных- Барского С.М., ОСОБА_5, ОСОБА_6
рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_7, адвоката ОСОБА_8 в интересах осужденного ОСОБА_5 на приговор Ленинского районного суда города Запорожья от 15 ноября 2012 года, которым
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины, украинец, имеющий средне-специальное образование, не женат, работающий финансовым консультантом южного фондового магазина, зарегистрирован по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_3, проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее не судим в силу ст.89 УК Украины,
- по ст.190 ч.2 УК Украины на 3 года лишения свободы;
- по ст.307 ч.3 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины на 5 лет лишения свободы без конфискации имущества;
- по ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 УК Украины оправдан.
На основании ст.70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено 5 лет лишения свободы.
Зачтено в срок отбытия наказания содержание ОСОБА_7 под стражей с 27 июля 2007 по 29 апреля 2009 года.
Мера пресечения подписка о невыезде.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_6, гражданин Украины, украинец, имеющий среднее образованием, разведен, работающий ТД «Дольче-Вита» торговым представителем, проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_7, зарегистрирован по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_8, ранее не судим,
- по ст.190 ч.2 УК Украины на 3 года лишения свободы;
- по ст. 307 ч.3 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины на 5 лет лишения свободы без конфискации имущества;
- по ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 УК Украины оправдан.
На основании ст.70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено 5 лет лишения свободы.
Зачтено в срок отбытия наказания содержание ОСОБА_5 под стражей с 27 июля 2007 по 28 августа 2008 года.
Мера пресечения - подписка о невыезде.
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_9, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_6, гражданин Украины, украинец, имеющий высшее образование, женат, имеющий дочь- Тиханкову ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_10, не работающий, проживающий по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_11,ранее не судим
- по ст.307 ч.3 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины на 5 лет лишения свободы;
- по ч.3 ст.28 ч.2 ст.306 УК Украины оправдан.
На основании ст.75 УК Украины освобожден от отбывания назначенного наказания с испытательным сроком 3 года.
Зачтено в срок отбытия наказания содержания ОСОБА_6С под стражей .с 11 июля 2011 по 19 марта 2012 года.
Мера пресечения - подписка о невыезде.
В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств по делу.
Согласно приговору, ОСОБА_7, ОСОБА_5 и ОСОБА_6 признаны виновными и осуждены за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.
ОСОБА_7, ОСОБА_5, действуя умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного сбыта наркотических средств и психотропных веществ по предварительному сговору между собой с февраля 2007 по 27 июля 2007 года, а с мая 2007 по 27 июля 2007 года по предварительному сговору еще и с ОСОБА_6, систематически незаконно приобретали, перевозили, хранили с целью сбыта и сбывали психотропные вещества, наркотические средства и особо опасные психотропные вещества.
Так, 03 апреля 2007 года примерно в 20-00 часов, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества, находясь в квартире АДРЕСА_1, ОСОБА_7 по предварительному сговору с ОСОБА_5М, сбыл ОСОБА_10 за 250,00 гривен сухое порошкообразное вещество белого цвета, весом 0,146 г., которое согласно заключению судебно-химической экспертизы №881 от 08 мая 2007 года, содержит в своем составе психотропные вещества, оборот которых ограничен метамфетамин (первитин) 0,014 г. и амфетамин 0,0018г.
04 апреля 2007 года, примерно в 19 часов 30 минут, ОСОБА_7, по предварительному сговору с ОСОБА_11, находясь в квартире АДРЕСА_1, повторно, незаконно сбыл ОСОБА_12 (он же ОСОБА_13Н.) за 250,00 гривен сухое порошкообразное вещество белого цвета, весом 0,347 г, которое согласно заключению судебно-химической экспертизы №882 от 08 мая 2007 года, содержит в своем составе психотропные вещества, оборот которых ограничен- метамфетамин (первитин) 0,033 г и амфетамин 0,0041 г.
В этот же день, АДРЕСА_2, был проведен обыск, в ходе которого обнаружены и изъяты, незаконно хранящиеся у ОСОБА_7, наркотические, психотропные и особо опасное наркотические вещества, которые ОСОБА_7 хранил с целью сбыта, согласно заключению экспертизы № 883 от 16 мая 2007 года у ОСОБА_7 были изъяты: особо опасное психотропное вещество 3,4 метилендиоксиметамфетамин (МДМА), общим весом 1,317г; психотропное вещество - метамфетамин (первитин), общим весом 0,226г; наркотическое средство кокаин, общим весом 0,405г; особо опасное наркотическое средство каннабис (марихуана высушенная), общим весом 2,525г, а также частицы вещества растительного происхождения серо-зеленого цвета, которые являются частицами особо опасного наркотического средства каннабиса (марихуаны).
08 мая 2007 года, примерно в 16 часов 05 минут, возле дома № 16 по пр. Металлургов в г. Запорожье на территории автомобильной стоянки ресторана «Макдоналдс», ОСОБА_7, умышленно, повторно, по сговору с ОСОБА_5, незаконно сбыл ОСОБА_14 за 300, 00 гривен аморфный порошок желтого цвета, весом 0,701 г, который согласно заключению судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года является особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина (содержащим метамфетамин (первитин).
12 мая 2007 года, примерно, в 15 часов 30 минут, ОСОБА_5, по предварительному сговору с ОСОБА_7, имея умысел на незаконный сбыт психотропных веществ, умышленно, находясь в квартире АДРЕСА_1, сбыл ОСОБА_14 за 300,00 гривен, аморфный порошок желтого цвета, весом 0,638г, который согласно заключению судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года является особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина (содержащим метамфетамин (первитин).
ОСОБА_6 в период с мая 2007 по 27 июля 2007 года, по предварительному сговору с ОСОБА_15, незаконно приобретал, перевозил , хранил с целью сбыта и сбывал психотропные вещества.
19 мая 2007 года, примерно в 14 часов 35 минут, ОСОБА_7, умышленно, по предварительному сговору с ОСОБА_6, находясь возле ночного клуба «Сова», расположенного по пр. Маяковского, 21 в г. Запорожье, незаконно, повторно сбыл ОСОБА_14 за 300,00 гривен аморфный порошок желтого цвета, весом 0,487 г, который согласно заключению судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года является особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина (содержащим метамфетамин (первитин)).
26 мая 2007 года, примерно в 14 часов 35 минут, находясь возле кафе Бахус, расположенного по бул. Шевченко, № 27 в г. Запорожье, ОСОБА_5, умышленно, повторно, по предварительному сговору с ОСОБА_15, незаконно сбыл ОСОБА_14 за 300, 00 гривен, аморфный порошок желтого цвета, весом 0,531 г, который согласно заключению судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года является особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина (содержащим метамфетамин (первитин)).
21 июля 2007 года, примерно в 20 часов 50 минут, находясь возле кафе Бахус, расположенного по бул. Шевченко, № 27 в г. Запорожье, ОСОБА_5, повторно, по предварительному сговору с ОСОБА_7, ОСОБА_6, незаконно сбыл ОСОБА_14 за 420, 00 гривен аморфный порошок желтого цвета, весом 0,585 г., который согласно заключению судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года, является особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина (содержащим метамфетамин (первитин)).
27 июля 2007 года, примерно в 17 часов 30 минут, ОСОБА_7 и ОСОБА_5, по предварительному сговору, имея умысел на незаконный сбыт психотропного вещества, приобретенного у неустановленного следствием лица, находясь возле остановочного комплекса Поликлиника, расположенного возле дома №27 по бул. Шевченко в г. Запорожье, повторно сбыли ОСОБА_14 за 420,00 гривен аморфный порошок желтого цвета, весом 0,488г, который согласно заключению судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года является особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина (содержащим метамфетамин (первитин)), после чего были задержаны работниками милиции.
После задержания, в ходе личного досмотра в одежде ОСОБА_7 был обнаружен и изъят аморфный порошок желтого цвета, весом 0,276г, который по заключению судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года является особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина (содержащим метамфетамин (первитин)) хранил с целью сбыта.
Кроме того, в ходе личного досмотра 27 июля 2007 года в одежде ОСОБА_5 был обнаружен и изъят аморфный порошок желтого цвета, общим весом 0,466 г, который по заключению судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года является особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина (содержащим метамфетамин (первитин)), который хранил при себе без цели сбыта.
При осмотре автомобиля Форд, г.н. НОМЕР_1, принадлежащего ОСОБА_16 на котором братья ОСОБА_16 прибыли на встречу с ОСОБА_14, 27 июля 2008года, был обнаружен крафт-пакет с веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета, которое по заключению судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года является особо опасным наркотическим средством каннабисом (марихуаной высушенной), которое братья ОСОБА_16 хранили с целью сбыта.
Кроме того, 02 июня 2007 года, примерно, в 16 часов 05 минут, ОСОБА_5 по предварительному сговору с ОСОБА_7, получил от ОСОБА_14 деньги в сумме 5000, 00 гривен на приобретение 10 граммов особо опасного наркотического средства- кокаина, однако, не привез ей кокаин, а завладел её деньгами, путем обмана.
27 июля 2007 года ОСОБА_5 и ОСОБА_7 были задержаны работниками милиции.
В ходе обыска 31 июля 2007 в помещении офиса туристического агентства «Вояж-плюс», расположенного по ул. Победы, 38 в г. Запорожье , где работает ОСОБА_5, в его рабочем столе, было обнаружено три бумажных пакета с сухой верхушечной частью растения серо-зеленого цвета, массой 0,779 г ,0,844 г и 0,754 г соответственно, которое по заключению судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года является особо опасным наркотическим средством - каннабисом (марихуаной высушенной), которое ОСОБА_5 хранил с целью сбыта. Кроме того, в ходе обыска рабочего стола ОСОБА_5 был изъят бумажный сверток с сухим измельченным веществом растительного происхождения серо-зеленого цвета, массой 0,216 г , которое по выводам судебно-химической экспертизы №1920 от 23 августа 2007 года является особо опасным наркотическим средством - каннабисом (марихуаной высушенной), которое ОСОБА_5 хранил с целью сбыта.
Помимо этого, 02 августа 2007 года при обыске квартиры АДРЕСА_3, где проживает ОСОБА_7 были обнаружены наркотические средства: три прозрачных полимерных пакета в каждом из которых содержится аморфный порошок желтого цвета, массой 0,734 г, 0,770 г и 0,601 г соответственно, который является особо опасным психотропным веществом кустарно изготовленным препаратом из эфедрина (содержащим метамфетамин (первитин)), которые ОСОБА_7 хранил с целью сбыта, а также были изъяты различные предметы, содержащие частицы вещества растительного происхождения, которые по заключению той же экспертизы являются частицами особо опасного наркотического средства- каннабиса (марихуаны высушенной).
В апелляции прокурор считает, что приговор суда в отношении ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6 яаляется незаконным в связи с неверным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и несоответствием назначенного наказания тяжести преступлений. Просит приговор суда отменить, постановить новый приговор, по которому действия ОСОБА_7, ОСОБА_5 и ОСОБА_6 квалифицировать по ст. ст. 307 ч.3, 15 ч.3 307 ч.3, 28 ч.3 306 ч.2 УК Украины и назначить каждому из них наказание: по ч.3 ст.28 ч.2 ст. 306 УК Украины 8 лет лишения свободы с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью, связанной с реализацией лекарственных и наркотических препаратов сроком на 3 года с конфискацией имущества; по ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 307 УК Украины 8 лет лишения свободы с конфискацией имущества; по ч.3 ст. 307 УК Украины 8 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией имущества. На основании ст. 70 УК Украины путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить окончательно наказание ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6- 8 лет 9 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности и заниматься деятельностью, связанной с реализацией лекарственных и наркотических препаратов сроком 3 года с конфискацией имущества.
В апелляции осужденный ОСОБА_7 указывает на процессуальные нарушения, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении дела. В частности, невыполнение судом требований ст.375 УПК Украины, поскольку суд после направления дела на новое судебное рассмотрение не начал слушание с начала, а продолжил слушание после отмены Апелляционным судом предыдущего решения суда первой инстанции. Указывает также на нарушение судом его права на защиту, так как в приговоре не сформулировано обвинение по ч. 2 ст. 190 УК Украины, признанное судом доказанным. По его мнению, выводы суда , изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку не мотивированы. Просит приговор суда первой инстанции отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.
В апелляции адвокат ОСОБА_8 в интересах осужденного ОСОБА_5, считает приговор суда незаконным, в связи с неправильным применением уголовного закона, выразившегося в неприменении судом уголовного закона, который подлежит применению, а также считает, что не нашел подтверждения квалифицирующий признак предварительный сговор. С учетом смягчающих обстоятельств по делу: раскаяния, положительной характеристики, просит изменить приговор и применить в отношении осужденного ОСОБА_5 ст. 75 УК Украины.
Заслушав докладчика, мнение прокурора, полагавшего, что приговор необходимо отменить, и постановить новый приговор; осужденного ОСОБА_5, поддержавшего требования своей апелляции и возражавшего против апелляции прокурора; осужденного ОСОБА_5, и адвоката ОСОБА_17,поддержавших требования апелляции осужденного ОСОБА_7 и возражавших против апелляции прокурора; адвоката ОСОБА_4, осужденного ОСОБА_6, возражавших против апелляции прокурора; изучив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей находит, что все апелляции подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 19 марта 2012 года определением апелляционного суда Запорожской области отменено постановление Ленинского районного суда г. Запорожья от 11 января 2012 года и дело направлено на новое судебное рассмотрение.
В соответствии со ст. 375УПК Украины, после отмены постановления суда апелляционным судом суд первой инстанции рассматривает дело в соответствии с требованиями главы 25 УПК Украины, т.е. снова устанавливает личности подсудимых, устанавливает дату получения ими обвинительного заключения, объявляет состав суда, разъясняет права, определяет объем исследования доказательств и т.д..
Суд первой инстанции, в нарушение указанных требований закона, продолжил слушание дела, допустив существенные нарушения уголовно- процессального закона.
Кроме того, приговор суда первой инстанции не содержит формулировки обвинения ОСОБА_7 и ОСОБА_5 по ч. 2 ст. 190 УК Украины, по которой они признаны виновными и им назначено наказание.
Выводы суда первуй инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку в приговоре суд пришлел к выводу о том, что показания свидетеля ОСОБА_13 не могут бать положены в основу обвинительного приговора, и в то же время, признал ОСОБА_7 виновным по эпизодам закупки психотропних веществ ОСОБА_13. При этом, показания ОСОБА_13 суд в приговоре не привел.
Признавая, что эпизоды от 12.05.2007года, 26.05.2007года и 21.07.2007 года совершены ОСОБА_7 и ОСОБА_5 по предварительному сговору в группе лиц, суд не изложил в чем, конкретно, состояла роль ОСОБА_7 при этом, и какие действия он непосредственно выполнил для достижения общего преступного результата.
Указанное несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела влияет на решение вопроса о виновности ОСОБА_7, на меру его наказания, является существенным нарушением уголовно- процесуального закона и основаним к отмене приговора как незаконного.
По мнению коллегии, обвинение, предъявленное ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6, досудебным следствием сформулировано неконкретно, формулировка не содержит ряда необходимых признаков, указывающих на совершенное ОСОБА_7, ОСОБА_5 и ОСОБА_6, как на преступление.
В частности, обвинение не сформулировано и не предъявлено, конкретно, каждому их обвиняемых, а сформулировано в общем, с указаним всех эпизодов. Так, обвинение, предъявленное ОСОБА_6, содержит не только эпизоды, вмененные ему, но и другие , к которым он не имеет никакого отношения. Соответственно, и обвинение, предъявленное ОСОБА_7 и ОСОБА_5 содержит эпизоды ОСОБА_6 в , которых они не участвовали.
Не указано в обвинении какие действия совершены непосредственно ОСОБА_7, ОСОБА_5 и ОСОБА_6 по вмененным им всем эпизодам и какую роль выполнял каждый из них в этих эпизодах.
Вменяя указанным лицам совершение преступления в составе организованной группы, досудебным следствием в нарушение требований ч. 3 ст. 28 УК Украины, не установлено и не отражено в обвинении наличие признаков устойчивости преступной группы, а также стабильности их отношений в связи с совершением указанных преступлений; признаков объединения всех их действий единым планом и направление их деятельности на достижение этого плана, как конечной цели всей группы; не установлены признаки распределения фанкций участников преступной группы, а также распределение технических функций совершения преступлений соисполнителями. Для наличия организованной группы необходимо также, чтобы план её деятельности был известен всем учасникам группы, признаки этого также отсутствуют в обвинении.
В обвинении также не указано каким образом ОСОБА_7 осуществлял руководство организованной преступной группой, как планировал преступления, каким образом доводил из до сведения остальных участников группы и как определялась роль каждого из них по каждому эпизоду.
При формулировке обвинения ОСОБА_7, ОСОБА_5 и ОСОБА_6, по ч. 2 ст. 306 УК Украины досудебным следствием не приведен расчет сумм, полученных каждым из обвиняемых за продажу наркотических средств и психотопных веществ, а также расчет суммы, внесенной каждым из них для новой закупки психотропних веществ и наркотических средств по каждому эпизоду.
При предъявлении обвинения ОСОБА_7, ОСОБА_5., ОСОБА_6 по ч. 3 ст. 307 УК Украины не сформулирован в обвинении признак сбыта психотропних веществ в местах проведения культурних мероприятий, а также покушение ОСОБА_6 и ОСОБА_5 на сбыт особо опасного наркотического средства кокаина.
Кроме того, в обвинении не раскрыты доказательства, подтверждающие предъявленное обвинение. В обвинении приведен лишь их общий перечень, без раскрытия тех данных, которые достоверно подтверждали бы совершение ОСОБА_7 ОСОБА_6С и ОСОБА_5 пре ступлений, вмененных им досудебным следствием.
Указанная неповнота и односторонность досудебного следствия, несоответветствие выводов обвинения материалам дела и фактическим обстоятельствам, является существенным нарушением уголовно- процесуального закона, нарушает право обвиняемых на защиту, влияет на правильность судебного решения, не может бать устранена в судебном заседании и является основаним для направления дела на дополнительное расследование в соответствии со ст. 281 УПК Украины.
При дополнительном расследовании не обходимо устранить все перечисленные выше нарушения, сформулировать обвинение в соответствии с требованиями уголовно- процесуального закона, предявив его, конкретно, каждому из обвиняемых. Выполнить другие необходимые процессуальные формальности.
Руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины (1960 года), п.11 Раздела ХІ «Переходных положений» УПК Украины, судебная коллегия палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области
О П Р Е Д Е Л И Л А:
апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, осужденного ОСОБА_7, адвоката ОСОБА_8 в интересах осужденного ОСОБА_5 удовлетворить частично.
Приговор Ленинского районного суда гор. Запорожья от 15 ноября 2012 года в отношении ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6, отменить. Уголовное дело направить на дополнительное расследование.
Меру пресечения - ОСОБА_7, ОСОБА_5,ОСОБА_6 оставить прежнюю - подписку о невыезде.
Председательствующий:
Судьи: