У Х В А Л А

іменем України

12 лютого 2008 року
м. Рівне

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах
Апеляційного суду Рівненської області в складі

головуючого судді Коробова О.К.,

суддів Збитковської Т.І.,

Гладкого С.В.,

з
участю прокурора Мізюка Ю.С.,

засудженої ОСОБА_1.,

розглянула у відкритому судовому
засіданні апеляції прокурора
Борейчука А.М. та захисника ОСОБА_2. на вирок Млинівського районного суду від 9 листопада 2007 року,

Цим вироком

ОСОБА_1, яка
народилася ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка і жителька
АДРЕСА_1, не судима, громадянка України,

- засуджена ч.1
ст. 119 КК України до позбавлення волі
на строк у три роки.

Із
засудженої стягнуто на користь експертів-психіатрів 81 гривню 60 коп.

По
справі вирішене питання про знищення речових доказів.

ОСОБА_1
засуджена за те, що 31 жовтня 2006 року
о 2 годині ночі в стані алкогольного сп'янінням з необережності заподіяла своєму чоловіку ОСОБА_3. тілесні ушкодження,
від яких настала смерть потерпілого.

В апеляції
прокурор (а.с. 212-215) просить вирок скасувати, а кримінальну справу повернути
на новий судовий розгляд. При цьому він посилається на неправильне застосування кримінального закону
і безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_1. з ч. 2 ст. 121 на ч.1 ст. 119 КК України. Прокурор
стверджує, що суд при кваліфікації дій
засудженої неправильно врахував:

− спосіб,
знаряддя злочину;

− локалізацію, кількість і характер
заподіяних тілесних ушкоджень;

− стосунки та попередню поведінку засудженої
та потерпілого.

В апеляції
захисника засудженої - адвоката ОСОБА_2. (а.с.217) викладене прохання змінити вирок,
перекваліфікувавши дії засудженої з ч.1
ст. 119 на ст.128 КК України з відповідним пом'якшенням покарання.

У судовому засіданні
апеляційного суду прокурор апеляцію
підтримав частково і викладаючи прохання
скасувати вирок з поверненням справи на новий судовий розгляд зазначив, що при
новому розгляді треба не лише по іншому
кваліфікувати її дії, а й встановити знаряддя вчинення злочину,
кількість нанесених потерпілому ударів, інші обставин вчинення злочину. При досудовому та судовому
слідстві допущена, на погляд прокурора неповнота, яка не може бути усунута в
апеляційному суді. Постанова про
затвердження обвинувального висновку заявив прокурор, яка складена від імені
прокурора Пазухи В.О., цим прокурором не підписана. Ймовірно її підписав
заступник прокурора, який не вказав свого прізвища та ініціалів.

Захисник
ОСОБА_2, підтримуючи в судовому
засіданні апеляційного суду свою апеляцію, висловив сумнів щодо знаряддя
злочину, яким за вироком були заподіяні
тілесні ушкодження потерпілому та щодо інших обставин справи, як вони
встановлені судом. Однак при цьому просив, щоб апеляційний суд тлумачив сумніви
на користь засудженої і перекваліфікував її дії на ст. 128 КК України і
пом'якшив покарання.

Засуджена
ОСОБА_1 в судових дебатах та останньому
слові в апеляційному суді просила вирок
щодо неї скасувати, а справу закрити. При цьому стверджує, що тілесних
ушкоджень ОСОБА_3. не наносила. Пояснила, що ОСОБА_3 в день смерті повернувся
додому з тілесними ушкодженнями в нетверезому стані, його привели якісь друзі. Вину на себе за заподіяння
тілесних ушкоджень вона взяла на себе в силу незнання законів, вважаючи що не
доведе свою невинуватість.

Заслухавши суддю-доповідача, прохання прокурора про
скасування вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд, прохання засудженої скасувати вирок і закрити
справу, прохання захисника про перекваліфікацію дій засудженої та пом'якшення
покарання, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції
підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до
статей 229, 232 КПК України
обвинувальний висновок по кримінальній справі підлягає затвердженню
прокурором або його заступником. Лише після затвердження обвинувального
висновку кримінальна справа
направляється до суду. Суддя при попередньому розгляді справи з'ясовує чи не
було допущено порушень КПК України, без
усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду (ст. 237 КПК
України), зокрема, чи затверджений обвинувальний висновок.

З матеріалів
цієї справи не вбачається, що котрийсь із прокурорів, діючи в межах своєї
компетенції, затвердив обвинувальний висновок шляхом накладення резолюції про
затвердження чи ухвалення постанови про затвердження обвинувального висновку.
Постанова про затвердження обвинувального висновку надрукована від імені
Млинівського міжрайонного прокурора Пазухи В.О. (а.с. 154 - за стилем, змістом,
шрифтом принтера, форматуванням
тексту ця постанова ідентична
обвинувальному висновку і іншим документам слідчого органу внутрішніх справ,
який розслідував справу). Прокурором Пазухою В.О. ця постанова не підписана,
хоч біля підпису неправдиво вказана розшифровка підпису «/В.О.Пазуха/». Біля зазначення посади особи, яка
підписала постанову є неоговорене
виправлення, - ймовірно, “Заст”. За діючим кримінально-процесуальним
законодавством не передбачено, щоб
процесуальні рішення (постанови, ухвали, вироки) були виготовлені від
імені однією процесуальної особи, а були підписані іншою особою, - анонімною
(яка не вказала свого прізвища та ініціалів).

Отже обвинувальний висновок по справі в належному
порядку не був затверджений.

Незважаючи на
таке істотне порушення кримінально-процесуального законодавства, суддя призначив справу до судового розгляду,
безпідставно стверджуючи в своїй постанові, що обвинувальний висновок відповідає вимогам КПК України та що порушень, без усунення яких справа не може
бути призначена до розгляду, допущено не було (а.с. 126) .

Відповідно до
п.1 ч.1 ст. 374 КПК України апеляційний
суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадку,
коли під час досудового слідства були
допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального законодавства, які
виключали можливість постановлення вироку.
За п. 12 ч.2 ст. 370 КПК України
вирок у всякому разі належить скасувати, якщо обвинувальний висновок не
затверджений прокурором.

Доводи,
викладені в апеляції захисника, щодо
кваліфікації дій ОСОБА_1. неможливо
розглянути без усунення неповноти досудового
слідства та істотних суперечностей в доказах. Доводи прокурора і захисника висловлені ними
в судових дебатах в апеляційному суді, щодо
істотної неповноти досудового та судового слідства заслуговують на
увагу.

Орган досудового
слідства не з'ясував належним чином час, місце,
механізм отримання тілесних
ушкоджень, які викликали смерть потерпілого, кількість нанесених йому ударів,
знаряддя, яким були заподіяні тілесні ушкодження. Суперечності в доказах, які
стосуються зазначених обставин, не усунуті, і орган досудового слідства не вжив
вичерпних заходів для їх усунення, зокрема, шляхом належного використання
спеціальних знань судово-медичних експертів.

За постановою про притягнення як обвинуваченої
(а.с.130) обвинувачена нанесла ОСОБА_3. один удар дерев'яною палицею. В суді
судово-медичний експерт Доманський А.Б. показував, що, на його переконання
“Десь три удари було нанесено”(а.с. 203) . У висновку експерта (а.с.
102) цей же експерт вказав, що «скоріш
за все йому було завдано один удар в ліву половину обличчя». У цьому ж висновку експертизи
експерт стверджував, що з такими тілесними ушкодженнями без свідомості кілька
десятків хвилин. В суді ж він заявив, що з такими ушкодженнями може
потерпілий жити і довше, а окремі особи і виживають при таких ушкодженнях.

Наявність таких
суперечностей стосовно кількості нанесених ударів, механізму та знаряддя їх
нанесення не дозволяють, без з'ясування
цих питань, розглядати доводи апеляції прокурора про необхідність врахувати при
призначенні покарання при новому судовому розгляді спосіб, знаряддя злочину,
характер і локалізацію тілесних ушкоджень.

Суд першої
інстанції не дав оцінки висновкам експерта про те, що прямий причинний зв'язок
із настанням смерті мають всі виявлені у потерпілого ушкодження (садна на
обличчі, відрив повіки лівого ока). Ні
орган досудового слідства, ні суд не з'ясовували, як же експерт встановив
прямий причинний зв'язок між саднами, відривом повіки і настанням смерті потерпілого.

Не з'ясовано як
узгоджується висновок експерта
про те, що всі тілесні ушкодження (і садна, і відрив повіки) відносяться до
тяжких тілесних ушкоджень із “Правилами
судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень”,
затвердженими наказом Міністерства
охорони здоров'я України від 17 січня
1995 р. № 6 ( п.4.12. При наявності ушкоджень
різного ступеня тяжкості експерт не має права визначити цей ступінь “у
сукупності” за найбільш тяжким ушкодженням. В таких випадках можливе лише
об'єднання однакових за ступенем тяжкості ушкоджень.) Чому садно експерт
визначає як тяжке тілесне ушкодження, а не як легке, він у висновку не
мотивував.

В порушення нормативних актів, які
визначають зміст висновку експерта, в акті експертизи відсутня дослідницька
частина і відсутнє обґрунтування в кінцевих висновків. За 4.10. “Правил
судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень” підсумки у
висновку експерта (акті) повинні бути результатом аналізу відомостей, що
встановлені при проведенні експертизи. Вони повинні бути детальними і
науково обгрунтованими. Складання так званих попередніх висновків, що
містять згадане твердження про ступінь тяжкості тілесних ушкоджень,
неприпустиме.

Допущені
експертом порушення не дозволяє суду виконати вимоги ст. 67 КПК України та п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України N 8 від
30.05.1997 року “Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах” (із змінами, внесеними згідно з
Постановою Пленуму Верховного Суду
України № 15 від 25.05.1998 р.) і
перевірити узгодженість між дослідницькою
частиною та підсумковим висновком експертизи.

З погляду на таку неповноту дослідження
обставин, для з'ясування необхідні спеціальні знання в галузі судової медицини,
по справі слід призначити повторну комісійну судово-медичну експертизу для
усунення вищезгаданих суперечностей і, зокрема, з'ясувати

чи є судово-медичні дані для визначення
кількості ударів нанесених потерпілому в
середині ночі з 30 на 31 жовтня 2006
року, а якщо є, - то щонайменше скільки
ударів було нанесено в голову потерпілого.

Треба з'ясувати наскільки точно за
судово-медичними даними можна встановити
час отримання потерпілим тілесних ушкоджень.

Підлягає
з'ясуванню питання: чи можна на підставі судово-медичних даних встановити який
час був живим після отримання ударів (удару) потерпілий.

Для оцінки показань обвинуваченої про знаряддя
злочину та механізм нанесення тілесних
ушкоджень необхідно з'ясувати: які дані про
предмет, котрим були нанесені тілесні ушкодження, можуть безсумнівно
повідомити судово-медичні експерти.

На розгляд експертизи слід також поставити
питання: чи відповідають об'єктивні судово-медичні дані показанням обвинуваченої ОСОБА_1. про те, що тілесні ушкодження, від яких настала
смерть ОСОБА_3 були йому причинені за
межами будинку, після їх отримання він міг
пересуватись, спілкуватись сваритись, вчиняти бійку з нею.

Перед комісією експертів слід поставити
питання: чи підтверджує повторна
експертиза висновок експерта Доманського А. (а.с. 103) про те, що після отримання тілесних
ушкоджень в голову потерпілий міг бути живим лише декілька десятків хвилин і
перебувати при цьому без свідомості.

Питання для
повторної експертизи слід формулювати
так, щоб експерти мали можливість дати категоричний висновок, а не висловлювати
припущення.

Стягуючи із
засудженої на користь
експертів-психіатрів та експерта-психолога кошти із засудженої суд не
врахував роз'яснень пунктів 10.11. Постанови Пленуму Верховного Суду України
від 7 липня 1997 року N 11 "Про відшкодування витрат на стаціонарне
лікування особи, яка потерпіла від злочину, та судових витрат" ( Із
змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду N 12 від
03.12.1997р.), в якій зазначено, що оплата
праці експертів…а також
відшкодування витрат експертам, пов'язаних з
їх явкою за викликом до органів дізнання, попереднього
слідства, прокуратури і суду, здійснюється
згідно з відповідною
інструкцією за рахунок коштів органу, яким зазначені особи залучені до
участі в справі. …стягнення з
засудженого безпосередньо на
користь … експерта витрат, пов'язаних з їх явкою за
викликом, є неприпустимим. В п. 20
Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 року № 8 “Про судову
експертизу в кримінальних і цивільних справах” ( із змінами, внесеними згідно з
постановою Пленуму Верховного Суду
України № 15 від 25.05.1998року) роз'яснено, що при вирішенні
питання про оплату праці
експертів судам слід мати на увазі,
що відповідно до ст.15 Закону
України "Про судову експертизу" ,
та постанови Кабінету Міністрів України від 1 липня 1996
р. "Про затвердження
Інструкції про порядок і розміри
відшкодування витрат та
виплати винагороди особам, що
викликаються до органів
дізнання, попереднього
слідства, прокуратури, суду
або до органів, у провадженні
яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним науково-дослідним установам
судової експертизи за виконання їх працівниками
функцій експертів і
спеціалістів"
проведення судових експертиз
спеціалізованими науково-дослідними
установами Міністерства юстиції
України та Міністерства охорони
здоров'я України здійснюється на підставі договору між цими
установами та органами дізнання,
попереднього слідства чи судом за рахунок коштів, що виділяються для цієї мети з державного
та місцевих бюджетів.

При додатковому
розслідуванні, якщо для цього будуть підстави, необхідно скласти новий
обвинувальний висновок з дотриманням вимог статті 223 КПК України із складанням
всіх передбачених ст. 224 КПК України
додатків до обвинувального висновку. При цьому слід не допустити
повторення в обвинувальному висновку,
вочевидь, неправильних тверджень, зазначених на
а.с. 141-151, як то:

− твердження,
що вина ОСОБА_1 ( а за ст. 23 КК України вина
- це психічне ставлення
особи до вчиненого) у вчиненні злочину
підтверджується висновком психолого-психіатричної експертизи (ця експертиза
вирішує інші питання, а не доводить вину особи),

− твердження, що вина ОСОБА_1 у вчиненні злочину
підтверджується висновком експертизи про групу крові потерпілого (визначення
групи крові потерпілого не доводить і не
спростовує вину підсудної),

− твердження, що вина ОСОБА_1 у вчиненні
злочину підтверджується такими наведеними слідчим показаннями свідків, які
жодним чином не стосуються доведення вини певної особи, тощо.

Наведення таких
тверджень в обвинувальному висновку, який оголошується в судовому засіданні,
підриває авторитет державного обвинувачення і переконливість позиції державного
обвинувача. З обвинувального висновку підсудному, учасникам процесу, суду має
бути зрозуміло, які докази стосуються доведення обставин вчинення злочину, які
- винності обвинуваченої, які -
характеристики особи обвинуваченої, тощо. При наведенні непрямих доказів слід
зазначити як вони, на погляд сторони обвинувачення, можуть бути використані для
доведення обставин справи чи винності підсудної.

Якщо справа буде
з обвинувальним висновком спрямована прокурору, прокурором мають бути належним
чином виконані вимоги статей 228, 229 КПК України, не перекладаючи на
слідчого свій обов'язок по винесенню
постанови про затвердження
обвинувального висновку.

На підставі
наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

у х в а
л и л а :

Апеляції прокурора Борейчука А.М.
та захисника ОСОБА_2. на вирок
Млинівського районного суду від 9
листопада 2007 року задовольнити частково.

Вирок
Млинівського районного суду від 9
листопада 2007 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування
Млинівському міжрайонному прокурору.

Запобіжний захід
щодо обвинуваченої ОСОБА_1 залишити
попередній - тримання під вартою.

Судді (підписи)

Згідно. Суддя-доповідач О.К.
Коробов