Провадження № 11-кп/795/508/2015
Категорія - ч.2 ст. 307 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Розглянула в судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005419,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, який має неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працював, раніше був засуджений :

1) 02 березня 2012 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 3 ст. 307, 69, ч. 3 ст. 311, 69, ч. 2 ст. 309, 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 06 вересня 2012 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст. 309, 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 23 травня 2014 року був звільнений від відбуття покарання у виді трьох років 3 місяців 22 днів на підставі ст. 2 Закону України „Про амністію у 2014 році,

обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України,

за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16 квітня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є особистою власністю засудженого.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1 229 грн. 80 коп. процесуальних витрат за проведення хімічних експертиз.

ОСОБА_6 визнаний судом винуватим в тому, що у невстановлений час, у невстановленому місці, діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав рідину, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі, а 16 жовтня 2014 року, у вечірній час, за місцем свого проживання: у кв. АДРЕСА_2 , незаконно збув за гроші в сумі 120 гривень медичний шприц з опієм ацетильованим, маса якого в рідині в перерахунку на суху речовину становила 0, 033 грами, ОСОБА_10 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичного засобу.

27 жовтня 2014 року, близько 17 години 33 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_3 , діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав у невстановленої слідством особи жіночої статті, рідину, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Відразу ж, на цьому ж місці, та в цей же час, ОСОБА_6 незаконно збув за гроші в сумі 180 гривень медичний шприц з опієм ацетильованим, маса якого в рідині в перерахунку на суху речовину становила 0, 029 грами., ОСОБА_10 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичного засобу.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, опій ацетильований віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (таблиця 1, список 1).

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження, мотивуючи тим, що обвинувачений ОСОБА_6 ніяких наркотичних засобів не збував, грошових коштів не одержував, оперативні закупки проведені з порушенням норм кримінально-процесуального Закону та Конституції України, а тому не можуть визнаватися допустимими доказами.

При обшуку квартири обвинуваченого 27 жовтня 2014 року не були знайдено ні речовин, що є наркотичними засобами, ні гроші, нічого, щоб свідчило про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

Допитаний в якості свідка понятий ОСОБА_11 пояснював, що у Ревка в брюках був пакетик з білою речовиною, як останній пояснив -знеболююче. Понятий підписав протокол, проте самого вилучення не бачив.

Показання свідка ОСОБА_10 та пояснення ОСОБА_6 про придбання наркотичних засобів для особистого вживання співпадають і повністю спростовують докази, які покладені в основу обвинувального вироку. Свідок ОСОБА_10 знайомий з ОСОБА_12 на протязі 15 років.

Перший раз ОСОБА_10 передав кошти за наркотичний засіб, хлопцю, який виходив з квартири ОСОБА_12 та сказав, щоб ширку забрав у ОСОБА_13 ( ОСОБА_14 27 жовтня 2014 ОСОБА_12 з ОСОБА_15 віддали гроші дівчині, остання відлила їм ширки, що видно на запису оперативної закупки.

На думку захисника, самі по собі відомості про особу ОСОБА_12 як таку, що вживає наркотичні засоби, не дають підстав для об`єктивної підозри його у збуті наркотичних засобів.

Зібрані державним обвинуваченням матеріали оперативних закупівель свідчать про те, що матеріальна вигода від збуту наркотичних засобів обвинуваченого не цікавила, лише споживання наркотичних засобів.

На момент здійснення оперативної закупки 16 жовтня 2014 року та 27 жовтня 2014 року обвинувачення не мало достатніх підстав для об`єктивної підозри у тому, що ОСОБА_6 займається збутом наркотичних засобів.

Контрольні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 громадянином під псевдонімом ОСОБА_10 , здійснювалися з елементами впливу на обвинуваченого з метою спонукання його вчинити злочинів.

Враховуючи обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини, при проведенні досудового слідства, необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Як вважає захисник, у даному кримінальному провадженні, було наявним підбурювання ОСОБА_6 до вчинення злочинів. Фактичних даних, які б свідчили, що ОСОБА_6 причетний до розповсюдження наркотичних засобів зібрано не було. Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , самі не купували у Ревка наркотичні засоби, повідомили, що нібито їх друзі купували. У справі відсутні достовірні відомості про те, що обвинувачений вчинив такий злочин без втручання співробітників міліції.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які просили про скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, вважаючи їх необґрунтованими, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

З об`єктивної сторони незаконне придбання наркотичних засобів виявляється у купівлі, обміні, прийнятті в якості оплати за виконану роботу чи надані послуги, привласненні наркотичного засобу, а під незаконним збутом наркотичних засобів розуміють будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам " Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 15.02.1995 року та "Про заходи протидії незаконному обігу незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" від 15.02.1995 року ( продаж, дарування, обмін, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін"єкцій іншій особі за її згодою, тощо).

У даному кримінальному провадженні в обох епізодах, про купівлю наркотичного засобу домовлявся ОСОБА_6 , проте і він, і легендована особа купували наркотичний засіб кожний собі, про що підтвердив допитаний під час апеляційного перегляду справи свідок ОСОБА_10 , який вказував, що виконуючи завдання працівників міліції, він попросив обвинуваченого ОСОБА_6 замовити наркотичний засіб собі і йому.

Наркотичний засіб на квартиру обвинуваченого привіз хлопець, якого він зустрів на виході з квартири і якому передав 120 грн. за дозу наркотичного засобу, шприц забрав у квартирі.

На території міської лікарні наркотичний засіб купували разом із ОСОБА_12 у дівчини, якій віддали кошти, в тому числі і помічені купюри, за що дівчина відлила у шприц наркотичний засіб, вміст якого розділили порівну.

Відповідаючи на питання обвинуваченого легендована особа - свідок ОСОБА_10 пояснив, що знає ОСОБА_6 більше 10 років, ніколи не чув, щоб той займався збутом наркотичних речовин, знає його як особу, що вживає наркотичні засоби.

Обвинувачений ОСОБА_6 визнав, що 16 жовтня 2014 року разом з легендованою особою за власні кошти придбав в 10 мл. шприці опій ацетильований за 600 гривень, для власного споживання та який, зберігаючи в квартирі, за декілька разів вжив.

Згідно з висновками судової експертизи наркотичних засобів, у рідині світло коричневого кольору, вилученій у легендованою особи, був виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 0, 033 грами, тоді як ОСОБА_12 придбав для власного вживання в п`ять раз більше наркотичної речовини, що складало близько 0, 165 грами.

По епізоду за 27жовтня 2014 року, з відеозапису добре видно, як жінка на території АДРЕСА_4 , за одним із будинків, відливає зі свого шприца в шприц, який тримає ОСОБА_6 рідину, схожу на наркотичний засіб. Після цього легендована особа передає ще один шприц і він відливає тому рідину, яку налила жінка.

При цьому, способи конспірації, як у першому епізоді збуту, так і в другому епізоді - застосовували особи, які збували наркотичний засіб і залишилися невстановленими, про що свідчать відомості з протоколів про результати контролю за вчиненням злочину ( том 1 а. п.88-89, 98-99, 100-101).

Та обставина, що про купівлю наркотичного засобу домовлявся обвинувачений, не означає, що він збував наркотичний засіб легендованій особі. Ацетильований опій в обох випадках передавався невстановленим чоловіком та невстановленою жінкою в розмірі більшому, ніж надавалися кошти закупівельнику. При цьому, обвинувачений куплений наркотичний засіб для себе і свідка ОСОБА_15 16 жовтня 2014 року зберігав у себе в квартирі кілька хвилин: продавець доставив наркотичний засіб, обвинувачений частину, за яку заплатила легендована особа, передав останній.

27 жовтня 2014 року зберігання наркотичного засобу тривало також декілька хвилин, з часу, коли жінка перелила наркотичний засіб зі свого шприца у шприц ОСОБА_6 , останній поділив вміст шприца з легендованою особою.

Згідно з висновками судової експертизи наркотичних засобів від 28 жовтня 2014 року, вилучена у ОСОБА_10 рідина світло коричневого кольору, містила в собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину вагою 0,029 грами.

Таку ж частину опію ацетильованого придбав ОСОБА_6 для власного вживання, що вбачається з його слів, показань легендованою особи та матеріалів аудіовідеоконтролю особи за 16 та 27 жовтня 2014 року.

Доводи апеляційної скарги захисника, що під час обшуку у обвинуваченого не було знайдено наркотичних засобів, а також помічених грошових купюр, використаних в якості оплати за наркотичний засіб, заслуговують на увагу тільки в тій частині, що винуватість ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у збуті наркотичного засобу, не доведена, в той час як наочно вбачається, що він незаконно придбавав та зберігав для власного вживання наркотичний засіб ацетильований опій, в обох випадках, вагою у висушеному стані більшою від 0, 005 грами, відповідно близько 0, 165 грами та 0,029 грами, за що настає відповідальність за ч. 2 ст. 309 КК України - за незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою повторно, та такою, що має непогашені судимості за злочини, передбачені ч.2 ст. 309 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі захисника, що під час проведення заходів контролю за вчиненням злочину, мало місце підбурювання ОСОБА_6 , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки обвинувачений заявив, що незалежно від прохання ОСОБА_15 замовити і йому наркотичний засіб, він би його замовив, оскільки не міг позбавитися залежності від вживання наркотичних засобів.

При обранні виду та строку покарання, колегія суддів приймає до уваги суспільну небезпечність вчиненого злочину, обставини справи, зокрема те, що мала місце стимуляція злочинної діяльності з боку правоохоронних органів, низький рівень можливостей обвинуваченого протистояти спонуканням, у зв`язку з тривалим вживанням наркотичних засобів, стан здоров`я обвинуваченого, який хворий на виліковні тяжкі хвороби, має сімю, малолітнього сина, матір- інваліда внаслідок тяжкого захворювання, засуджує свій спосіб життя, проте нездатний позбутися негативних схильностей, а тому його виправлення та перевиховання неможливі без ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 408 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України та знизити строк покарання до трьох років 6 місяців позбавлення волі.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, в цей же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_18 ОСОБА_19 ОСОБА_20