Справа № 1-45/11
Провадження № 11/779/362/13
Категорія ч.3 ст.309 КК України
Головуючий у 1 інстанції Поляниця М.М.
Суддя-доповідач Шкрібляк Ю.Д.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2013 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з
розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду Івано-Франківської
області у складі:

головуючого судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Іванів О.Й., Кавацюка М.Ф.,

секретаря с/з Перегінця О.Л.,

з участю прокурора Грищука В.І.,

засудженого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м.Івано-Франківську
кримінальну справу за апеляціями
старшого прокурора Долинської
міжрайонної прокуратури Попадинця О.В.,
який брав участь в розгляді справи
судом першої інстанції, та засудженого
ОСОБА_3, а також в його інтересах
захисника ОСОБА_4, на вирок
Болехівського міського суду від 03
вересня 2013 року, -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець
АДРЕСА_1, неодружений, непрацюючий,
раніше несудимий, громадянин України,-

визнаний винуватим та засуджений за:

- ч.3 ст.309 Кримінального кодексу України
(далі КК) на 5 (п'ять) років позбавлення
волі;

- ч.1 ст.317 КК на 6 (шість) місяців арешту.

На підставі ст. 70 КК, за сукупністю
злочинів шляхом поглинання менш
суворого покарання більш суворим,
ОСОБА_3 остаточно визначено покарання -
5 років позбавлення волі.

У пред'явленому обвинуваченні за ч.2
ст.307, ч.1 ст.317 КК ОСОБА_3 визнано
невинним і по суду постановлено
виправдати за недоведеності його
участі у вчиненні злочинів.

До набрання вироку законної сили,
запобіжний захід засудженому ОСОБА_3
постановлено залишити попередньо
обраний - тримання під вартою, а строк
відбування ним покарання постановлено
відраховувати з часу фактичного
затримання, тобто з 21 вересня 2011 року.

Постановлено стягнути із засудженого
ОСОБА_3 на користь Науково-дослідного
експертно-криміналістичного центру
при Управлінні МВС України в
Івано-Франківській області 4 638, 72 грн.
витрат за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено у
відповідності до положень п.п.2, 5 ч.1 ст.81
Кримінально-процесуального кодексу
України (далі КПК 1960 року).

Вироком суду ОСОБА_3 засуджений за те,
що він на присадибній земельній
ділянці за місцем свого проживання в
АДРЕСА_1, весною 2011 року незаконно
посіяв рослини конопель, в результаті
чого виросло 55 таких рослин. Під час
проведення 21 вересня 2011 року
санкціонованого обшуку, працівниками
міліції було виявлено та вилучено 30
рослин коноплі, що росли, та 25 пнів
різного діаметру зазначеної рослини.
Із зрізаних рослин в період
серпня-вересня 2011 року ОСОБА_6 шляхом
висушування та подрібнення виготовив
особливо небезпечний наркотичний
засіб канабіс (марихуану) без мети
збуту. Загальна кількість вилученого
за місцем проживання ОСОБА_3 особливо
небезпечного наркотичного засобу
становить 9603,78 грами, що згідно Наказу
МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року, є
особливо великими розмірами, а також
екстракт канабісу в кількості 0,35 грам.

У своїй апеляції прокурор покликається
на незаконність вироку суду з підстав
неправильного застосування судом норм
кримінального закону, невідповідності
висновків суду, викладених у вироку,
фактичним обставинам справи а також
однобічності та неповноти судового
розгляду.

Просить вирок суду скасувати, та
постановити новий, яким ОСОБА_3 визнати
винним за всіма статтями КК, які йому
інкриміновані досудовим слідством, та
за сукупністю злочинів призначити йому
остаточне покарання - 10 років
позбавлення волі з конфіскацією майна.

У своїй апеляції з доповненнями
захисник ОСОБА_4 покликається на
незаконність вироку суду з підстав
однобічності та неповноти досудового
та судового слідства, порушення судом
норм матеріального та процесуального
закону, а також невідповідності
призначеного засудженому покарання
внаслідок його суворості.

Як вбачається із змісту поданої ОСОБА_6
апеляції, він, як і захисник,
покликається на суворість
призначеного покарання.

Як захисник, так і засуджений в
апеляціях просять вирок змінити та
призначити ОСОБА_6 більш м'яке
покарання, тобто в межах відбутого ним
строку на момент апеляційного розгляду
справи, або в разі не доведення
винуватості засудженого у вчиненні
всіх злочинів, захисник просить вирок
скасувати та закрити провадження по
справі за недоведеності вини.

Під час апеляційного розгляду
засуджений ОСОБА_3 пояснив, що він
підтримує свою та в його інтересах
захисника ОСОБА_4 апеляції, просить їх
задовольнити в повному обсязі. Заявив,
що ОСОБА_7 він не знає, ніяких
наркотичних засобів ні йому ні комусь
іншому він ніколи не збував. Вважає, що
звинувачення за ст.307, ст.317 КК є
надуманим, а вся кримінальна справа
щодо нього сфабрикована працівником
ВБНОН ОСОБА_8, який на даний час
засуджений за одержання хабара. Під час
досудового слідства він наполягав на
проведенні очної ставки між ним та
ОСОБА_7, однак слідчим неодноразово
йому було відмовлено в цьому. Вину у
вчиненні цих злочинів не визнає.
Зазначив, що він особисто рослини
конопель не висаджував, оскільки в той
час він разом з матір'ю перебував за
кордоном, а ключі від будинку передав
ОСОБА_9, який є його двоюрідним братом.
Заперечив, що збував марихуану ОСОБА_9,
і не надавав йому приміщення для її
споживання. Визнає вину тільки у тому,
що виготовив марихуану для власного
споживання.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка
Ю.Д., пояснення засудженого ОСОБА_3 та
його захисника ОСОБА_4, які підтримали
подані ними апеляції з доповненнями,
вирок суду просять змінити та
пом'якшити засудженому покарання;
пояснення прокурора Грищука В.І., який
заперечив доводи апеляцій з
доповненнями засудженого та його
захисника, і підтримав апеляцію, подану
прокурором Попадинцем О.В., просить
вирок суду скасувати, визнати ОСОБА_3
винним у вчиненні інкримінованих йому
на досудовому слідстві злочинів та
призначити покарання, як того просив
прокурор в суді першої інстанції - 10
років позбавлення волі з конфіскацією
майна; провівши часткове судове
слідство в частині дослідження
доказів, які мають значення для
кваліфікації дій засудженого та
призначенні йому покарання,
перевіривши матеріали справи,
обговоривши доводи і мотиви апеляцій,
колегія суддів приходить до висновку,
що апеляцію прокурора слід
задовольнити частково, а апеляції з
доповненнями засудженого ОСОБА_3 та в
його інтересах захисника ОСОБА_4 -
залишити без задоволення, виходячи із
наступного.

Відповідно до вимог ст.323
Кримінально-процесуального кодексу
України (далі КПК), вирок суду повинен
бути законним і обґрунтованим.

Вимогами ч.1 ст.257 КПК встановлено, що
суд першої інстанції при розгляді
справи повинен безпосередньо
дослідити докази в справі: допитати
підсудних, потерпілих, свідків,
заслухати висновки експертів, оглянути
речові докази, оголосити протоколи та
інші документи.

Таких вимог закону при постановленні
вироку у даній справі суд дотримався у
повній мірі.

Висновок суду про те, що ОСОБА_3
винуватий у тому, що він незаконно
посіяв, виготовив та зберігав
наркотичний засіб в особливо великих
розмірах без мети збуту, доводиться
наведеними у вироку доказами.

Як вбачається з матеріалів справи,
зокрема даних протоколу обшуку, в ході
його проведення 21 вересня 2011 року за
місцем проживання ОСОБА_3 було виявлено
та вилучено 30 рослин коноплі, що росли,
та 25 пнів різного діаметру зазначеної
рослини (Т.1, а.с. 21-56). Даними листа
управління інформаційно-аналітичного
забезпечення УМВС України в
Івано-Франківській області від 30 січня
2013 року №150 підтверджується, що
засуджений у період часу з 25 листопада
2010 року по 17 квітня 2011 року перебував в
Україні (Т.3, а.с.36), і у відповідності до
листа дослідної станції луб'яних
культур інституту сільського
господарства північного сходу від 29
квітня 2013 року, посів вказаних конопель
здійснювався рано навесні (Т.3, а.с.28).

З урахуванням цього, суд дійшов
правильного висновку, що саме ОСОБА_3
посіяв рослини коноплі на подвір'ї
будинку, в якому проживав, і вірно
кваліфікував його дії за ч.1 ст.310 КК, а
тому покликання засудженого у своїй
апеляції на те, що він не вчиняв цього
злочину, є надуманими і такими, що
спрямовані на його вигородження від
кримінальної відповідальності.

Покликання прокурора у своїй апеляції
на те, що ОСОБА_3 виготовив та зберігав
наркотичний засіб з метою збуту а також
те, що засуджений незаконно збув
наркотичний засіб ОСОБА_7 в кількості
3,57 гр., спростовується наведеними у
вироку доказами.

Як вбачається з протоколу обшуку від 21
вересня 2011 року, в ході його проведення
за місцем проживання ОСОБА_3 дійсно
були вилучені речові докази, серед
яких, у відповідності до висновків
експертів від 30 вересня 2011 року за
№09/12-1071, №09/12-1063, №09/12-1073, був канабіс у
висушеному стані в кількості 8 440 гр.,
екстракт канабісу масою 0,35 гр. та
рослинні речовини в шести полімерних
пакетах загальною кількістю
наркотичного засобу канабісу 1163 гр. (Т.1,
а.с.21-56; 81-84; 91-92; 99-104). Це підтверджується
показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11,
які були понятими при проведенні
оперативної закупівлі наркотичного
засобу та обшуку, а також свідків
ОСОБА_12 та ОСОБА_8 в тій частині, де вони
ствердили, що в день проведення обшуку
за місцем проживання ОСОБА_3 в сараї
працівниками міліції були виявлені 15
рослин коноплі, на земельній ділянці
росло приблизно 30 рослин та 25 пеньків
коноплі, а на столі, у коробках,
поліетиленових пакетах та 3-х літровій
банці були подрібнені рослини. Як
вбачається із показань ОСОБА_3,
наведені у вироку, він дійсно по
приїзду із-за кордону весною 2011 року
виявив на подвір'ї свого будинку
рослини конопель, частину якої порубав,
переніс до стайні з наміром в
подальшому висушити та приготувати
коноплю для власного споживання, і
жодного умислу її збуту він не мав.

З урахуванням цього, суд дійшов
правильного висновку, що на досудовому
слідстві не здобуто достатньо
достовірних доказів незаконного
виробництва, виготовлення та
зберігання ОСОБА_3 наркотичних засобів
з метою збуту в особливо великих
розмірах, а тому суд прийняв
обґрунтоване рішення про відсутність в
його діях ознак злочину, передбаченого
ч.3 ст.307 КК, і вірно перекваліфікував на
ч.3 ст.309 КК.

Окрім цього, суд обґрунтовано
виправдав ОСОБА_3 у пред'явленому
звинуваченні за ч.2 ст.307 КК, оскільки в
його основу покладені матеріали
оперативної закупівлі у засудженого
особою під легендою «ОСОБА_13» особливо
небезпечного наркотичного засобу -
канабісу 3,57 гр., за що він отримав 120 грн.
Вказані грошові кошти, вилучені під час
обшуку у ОСОБА_3, суд за наявності
істотних протиріч, обґрунтовано не
визнав як допустимий доказ, і жодних
порушень кримінально-процесуального
закону колегія суддів в цьому не
вбачає.

Крім цього, судом вірно не взято до
уваги показання свідків ОСОБА_10,
ОСОБА_11, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 в тій частині,
де вони ствердили, що ОСОБА_13 ніби-то
купив у ОСОБА_3 наркотичний засіб,
оскільки, як вбачається із протоколів
їх допиту, жоден з перелічених свідків
безпосередньо не бачили, в який будинок
він заходив і в кого придбавав
наркотичний засіб. Також, суд підставно
не поклав в основу звинувачення ОСОБА_3
свідчення ОСОБА_13, дані ним під час
досудового слідства про те, що він
безпосередньо купляв у засудженого
наркотичний засіб, оскільки суд вживав
дієвих заходів, щоб допитати вказаного
свідка безпосередньо в суді, оскільки
не була виконана постанова суду про
його примусовий привід не зважаючи на
неодноразові нагадування прокурору
про сприяння у його виконанні.

Виправдовуючи ОСОБА_3 у пред'явленому
звинуваченні за ч.1 ст.317 КК, суд прийшов
до правильного висновку про
недоведеність його вини, оскільки
свідок ОСОБА_9 не був безпосередньо
допитаний в суді, і постанова суду про
його примусовий привід органом
внутрішніх справ не була виконана, і
таки чином письмові показання цього
свідка про те, що ОСОБА_3 протягом
вересня 2011 року, у приміщенні будинку, в
якому проживав, організував та
утримував місце для незаконно
виготовлення та вживання наркотичного
засобу канабісу, де з вирощених ним
рослин коноплі виготовлював вказаний
наркотичний засіб, і надавав іншим
особам приміщення для його вживання -
не були перевірені, а тому судом
обґрунтовано взяті до уваги як такі, що
не підтверджуються матеріалами справи.

З урахуванням того, що у відповідності
до вимог ч.3 ст.62 Конституції України
обвинувачення не може ґрунтуватися на
припущеннях, а усі сумніви щодо
доведеності вини особи тлумачаться на
її користь, колегія суддів вважає, що
суд першої інстанції дійшов
обґрунтованого висновку, що вина
ОСОБА_3 у вчиненні злочину,
передбаченого ч.2 ст.307 КК, не знайшла
свого підтвердження доказами по
справі, а тому правильно виправдав його
за цією статтею через недоведеність
участі у скоєнні злочину.

За таких обставин, колегія суддів не
знаходить порушень матеріального
закону при перекваліфікації
неправомірних дій засудженого з ч.3
ст.307 на ч.3 ст.309 КК та виправдання
ОСОБА_3 за ч.1 ст.317 та ч.2 ст.307 КК.

Отже, покликання прокурора та
захисника у своїх апеляціях на
неповноту та однобічність досудового
та судового слідства, оскільки судом не
взято до уваги докази, які могли
істотно вплинути на його висновки, є
необґрунтовані, а тому підстав для
скасування вироку суду, про що просить
прокурор та захисник у своїх апеляціях,
немає.

Однак, колегія суддів зазначає, що в
резолютивній частині вироку міститься
граматична помилка в частині
засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст.310 КК. Про це
свідчить те, що у мотивувальній частині
вироку суд зазначив, що ОСОБА_3 вчинив
злочин, передбачений ч.1 ст.310 КК, а в
резолютивній частині помилково вказав
на ч.1ст.317 цього ж Кодексу. Свідченням
того, що це граматична помилка, є і те,
що суд засудив ОСОБА_3 до покарання у
виді 6-ти місяців арешту, тобто в межах
санкції ч.1 ст.310 цього ж Кодексу.

З урахуванням цього, колегія суддів
вважає, що у резолютивну частину вироку
слід внести відповідні виправлення.

Стосовно покликань ОСОБА_3 та його
захисника на невідповідність
призначеного йому покарання внаслідок
тяжкості, слід зазначити наступне.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання суд, у
відповідності до вимог ст.65 КК,
врахував дані про його особу, зокрема,
що він раніше несудимий, по місцю
мешкання характеризується позитивно,
на обліку в наркологічному та
психоневрологічному диспансері не
перебуває. Окрім цього, судом
встановлені обставини, що пом'якшують
покарання, а саме: часткове визнання
вини засудженим, і що він розкаявся у
виготовленні та зберіганні марихуани
для власних потреб, а обставин, що
обтяжують покарання, судом не
встановлено. З урахуванням цього, на
підставі ст.70 КК, суд обґрунтовано
призначив засудженому мінімальний
строк позбавлення волі за вчинення
злочинів, передбачених ч.3 ст.309 та ч.1
ст.310 КК.

Покликання захисника ОСОБА_4 у своїй
апеляції з доповненнями на те, що під
час відбування призначеного покарання
засуджений одружився, його дружина має
на утриманні малолітню дитину, і тяжке
матеріальне становище сім'ї, колегія
суддів не вважає достатніми підставами
для пом'якшення йому покарання та
застосування до покарання положень
ст.69 КК.

Колегія суддів вважає, що визначене
судом ОСОБА_3 остаточне покарання у
виді позбавлення волі на строк 5 років є
достатнім і справедливим для його
виправлення та попередження вчинення
ним нових злочинів.

За таких обставин, апеляції з
доповненнями засудженого та в його
інтересах захисника не підлягають до
задоволення.

З урахуванням цього, підстав до
скасування вироку відносно ОСОБА_3
немає.

На підставі наведеного, керуючись
ст.ст.365, 366, 367 КПК (в редакції 1960 року),
п.п. 11, 15 розд.11 Перехідних положень
Кримінального процесуального кодексу
України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора Долинської
міжрайонної прокуратури Попадинця О.В.,
який брав участь в розгляді справи
судом першої інстанції, задовольнити
частково, а апеляції засудженого
ОСОБА_3 та в його інтересах захисника
ОСОБА_4 залишити без задоволення.

Вирок Болехівського міського суду від
03 вересня 2013 року відносно ОСОБА_3 -
змінити.

Внести зміни в резолютивну частину
вироку і вважати правильним засудження
ОСОБА_3 за ч.1 ст.310 КК з призначеним йому
покаранням судом першої інстанції.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий Ю.Д. Шкрібляк

Судді М.Ф. Кавацюк

О.Й. Іванів

Згідно з оригіналом

Суддя Ю.Д. Шкрібляк