Справа № 749/146/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/382/2015
Категорія - ст.185 ч. 2 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 0000019, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рогізки Щорського району Чернігівської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1)15 липня 1996 року Куйбишевським районним судом м. Донецька за ст.ст. 229-6 ч. 2. 229-1 ч. 2 КК України (в редакції 1960 року) на шість років позбавлення волі;

2)25 лютого 2002 року Щорським районним судом Чернігівської області за ст.ст. 307 ч.2, 69, 309 ч.2, 70, 71 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі з призначенням пройти лікування від наркоманії;

3)12 лютого 2013 року Щорським районним судом Чернігівської області за ст.ст. 186 ч. 3, 15 ч. 3 185 ч. 3, 70 КК України на п`ять років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на один рік;

4)21 листопада 2014 року Менським районним судом Чернігівської області за ст. 185 ч. 2 КК України до чотирьох місяців арешту;

що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

З участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Щорського районного суду Чернігівської області ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі частини четвертої статті 70 КК України остаточно ОСОБА_6 визначено покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Менського районного суду Чернігівської області від 21 листопада 2014 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді одного року позбавлення волі

На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного ОСОБА_6 за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Щорського районного суду Чернігівської області від 12 лютого 2013 року і остаточно призначено покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 147 гривень 42 копійки в рахунок відшкодування процесуальних витрат.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 не погодився з вироком суду та звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Доводи своєї апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає про те, що його показання про те, що він не мав наміру викрадати мобільний телефон потерпілої, а забрав його випадково, подумавши, що так ОСОБА_10 йому віддячила, підтверджуються і показаннями самої потерпілої. При цьому, свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні також показав, що потерпіла скаржилась йому, що не знає куди поділа свій телефон, на що свідок телефон їй віддав. Такі показання доводять, що посилання суду на показання вказаних осіб, як на доказ його вини, не відповідають фактичним обставинам, встановленим у судовому засіданні. Вказує на те, що вирок суду не може ґрунтуватись на припущеннях, повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Посилається на те, що він є інвалідом другої групи і потребує продовження лікування, а тому за станом здоров`я не може перебувати у місцях позбавленнях волі, так як без надання належної медичної допомоги вирок суду є для нього смертельним. Звертає увагу на те, що покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Прокурор також звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікації дій ОСОБА_6 , вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Менського районного суду від 21.11.2014 року, за яким призначено покарання у виді 4 місяців арешту, шляхом повного складання покарань, у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Щорського районного суду від 12.02.2013 року і остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Стягнути з обвинуваченого на користь держави 195 грн. 60 коп. процесуальних витрат .

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що призначаючи ОСОБА_6 покарання суд не в повній мірі врахував ступніть тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, характер злочинних дій винного, його особу, виключив обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», при відсутності пом`якшуючих вину обставин, безпідставно застосував принцип поглинення покарань за злочини, що складають реальну сукупність, оскільки за таких обставин у суду мались всі підстави для застосування інших принципів складання покарань. Поза увагою суду залишився той факт, що обвинувачений вчинив повторне кримінальне правопорушення в період іспитового строку, що вказує на те, що він на шлях виправлення не став. При визначенні міри покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та знову вчинив злочин середньої тяжкості, що вказує на систематичність його злочинної діяльності.

Крім того, вказує на те, що суд необґрунтовано виключив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів. Як в ході досудового розслідування так і в ході судового розгляду було встановлено, що обвинувачений має ряд судимостей за вчинення умисних злочинів та в період іспитового строку вчинив повторне кримінальне правопорушення, тобто, як наслідок виключення такої обтяжуючої обставини ставить під сумнів справедливість призначеного покарання.

Звертає увагу на те, що у резолютивній частині вироку суд невірно зазначив суму витрат, пов`язаних із залученням експерта, яку необхідно стягнути з обвинуваченого на користь держави, а саме на 48 грн. 18 коп. менше ніж за матеріалами кримінального провадження.

Як встановив суд, ОСОБА_6 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у домоволодінні ОСОБА_10 в АДРЕСА_3 , 14.01.2014 року, приблизно о 18-00 год., куди він зайшов шляхом вільного доступу, таємно викрав зі столу вітальні будинку мобільний телефон LG GB 110 вартістю 150 грн., разом з сім карткою «Київстар» вартістю 15 грн., на рахунку якої було 20 грн., чим ОСОБА_10 була заподіяна матеріальна шкода, на загальну суму 185 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу з підстав у ній наведених та просили скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив залишити її без задоволення, при цьому підтримав подану ним апеляційну скаргу та скасувати вирок суду внаслідок м`якості призначеного судом покарання та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Менського районного суду від 21.11.2014 року, за яким призначено покарання у виді 4 місяців арешту, шляхом повного складання покарань, у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Щорського районного суду від 12.02.2013 року і остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі; стягнути з обвинуваченого на користь держави 195 грн. 60 коп. процесуальних витрат, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та апеляційної скарги прокурора не знаходить.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку.

Так, згідно показань обвинуваченого ОСОБА_6 , вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України він не визнав та показав, що 14 січня 2014 року він зайшов до сусідки ОСОБА_10 , остання перебувала у нетверезому стані, тому він допоміг їй пройти у будинок. Потерпіла пригостила його спиртним та сама з ним випила. Потім ОСОБА_10 на стіл поклала цукерки і печиво, поряд лежав і її мобільний телефон. Коли потерпіла вийшла до іншої кімнати, то він запитав у неї чи можна забирати гостинці, на що вона відповіла, що він може забирати все, що лежить на столі. Умислу викрадати мобільний телефон у нього не було, він подумав, що потерпіла віддячила йому за те, що він завів її додому та віддала мобільний телефон.

При цьому, ОСОБА_6 не заперечував той факт, що вранці потерпіла приходила до нього з двома чоловіками та питала у нього про телефон, але він їй відповів, що телефону не брав.

Спростовуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд послався на докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, які є допустимими і підстав сумніватися у їх достовірності не встановлено.

Так, з показань потерпілої ОСОБА_10 вбачається, що 14 січня 2014 року до неї у будинок прийшов обвинувачений позасівати. Разом вони випили спиртного, а коли вона вийшла до іншої кімнати, то ОСОБА_6 запитав чи можна забрати зі столу гостинці, на що вона відповіла, щоб забирав усе, але про те, що там був мобільний телефон вона забула, так як перебувала в стані алкогольного сп`яніння. Наступного дня вона зрозуміла, що відсутній мобільний телефон та пішла до ОСОБА_6 але він їй сказав, що телефону не брав, навіть коли вона сказала йому, що вже все повідомила працівникам міліції, він їй телефону не віддав.

Показаннями свідка ОСОБА_11 підтверджується той факт, що в січні 2014 року до нього прийшла ОСОБА_10 та стала казати про те, що в неї викрали мобільний телефон і вона була змушена звернутись до міліції. Він розпитав, що в неї за модель телефону, а коли вона відповіла, то сказав, що її мобільний телефон у нього. Даний телефон йому приніс ОСОБА_12 , а він за це зайняв йому грошові кошти.

Колегія суддів вважає, що суд дав вірну юридичну оцінку показанням потерпілої та свідка, з урахуванням того, що вони були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, та правильно визнав їх допустимими доказами у кримінальному провадженні.

При цьому, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що висновки суду, викладені у вироку, суперечать зібраним у кримінальному провадженні доказам, в тому числі і показанням потерпілої та свідка.

Так, з показань потерпілої вбачається, що остання не дозволяла ОСОБА_6 забирати її мобільний телефон, а дозволивши йому забирати все зі столу вона мала на увазі лише печиво та цукерки, забувши про те, що там лежить мобільний телефон. Наступного дня потерпіла приходила до обвинуваченого та просила його віддати їй телефон, на що він їй сказав, що телефону в неї не брав.

Отже, твердження обвинуваченого про те, що він не мав умислу на заволодіння мобільним телефоном потерпілої суперечать не тільки показанням потерпілої та свідка ОСОБА_11 , а й показанням самого обвинуваченого, який не заперечував, що не віддав мобільний телефон ОСОБА_10 , коли остання приходила до нього та питала чи не брав він її телефону, та свідчить про намагання останнього утримати викрадене ним майно.

Колегія суддів звертає увагу і на той факт, що обвинувачений ОСОБА_6 , достеменно знаючи про те, що ОСОБА_10 розшукує свій мобільний телефон, а отже і не мала наміру його дарувати, передав телефон ОСОБА_12 , який в свою чергу віддав його в заставу ОСОБА_11 та отримав за це грошові кошти. При цьому твердження обвинуваченого про те що потерпіла віддала йому телефон добровільно, спростовується і послідуючими діями останньою яка повідомила про його зникнення органи міліції та самостійно вживала заходи щодо розшуку мобільного телефону, що ніяк не може розцінюватись як намір його позбутися. Той факт що потерпіла не ставила на меті несення обвинуваченим покарання не виключає наявності в діях обвинуваченого ознак кримінального правопорушення направленого на таємне викрадення її майна.

Таким чином, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 є послідовними, логічними, не суперечать одні одним, повністю узгоджуються між собою та з іншими зібраними у провадженні доказами.

Зокрема, мотивуючи у вироку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд обґрунтовано послався, як на однин із доказів протокол огляду мобільного телефону, належного потерпілій ОСОБА_10 (а.п.62-63) та вірно зазначив, що вина обвинуваченого підтверджується і протоколом огляду мобільного телефону на стан відсутності механічних пошкоджень від 21 січня 2014 року (а.п.66) та на висновок експерта від 23 січня 2014 року, яким визначено вартість мобільного телефону з врахуванням зносу та наявності дефектів за роздрібними цінами в розмірі 150 гривень (а.п.71-74).

Отже, суд у відповідності до вимог законодавства правильно дослідив усі зібрані у кримінальному провадженні докази та дав їм належну оцінку у нарадчій кімнаті під час прийняття рішення у справі. При цьому, суд вірно зазначив, що доводи ОСОБА_6 про те, що він не причетний до вчинення крадіжки, не є переконливими та суперечать зібраним та перевіреним в судовому засіданні доказам.

Аналізуючи вище викладені докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення знайшло своє підтвердження у повному обсязі. Тому, твердження обвинуваченого про непричетність його до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України суд першої інстанції вірно розцінив, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення і підстави для закриття кримінального провадження, як про це просить обвинувачений, колегія суддів не знаходить.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, на переконання колегії суддів, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані місцевим судом за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який протягом року двічі притягувався до адміністративної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, не працює, за місцем проживання характеризується негативно, являється інвалідом другої групи загального захворювання. Врахував думку потерпілої ОСОБА_10 , яка не наполягала на суворій мірі покарання та просила обвинуваченого взагалі не карати. Прийняв до уваги обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку, а також відсутність обставин, які його пом`якшують.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає скоєному та особі обвинуваченого. Всі обставини та дані про особу ОСОБА_6 , на які у своїх апеляційних скаргах вказують прокурор та обвинувачений, були враховані судом першої інстанції і підстав для пом`якшення покарання, як про це вказує ОСОБА_6 , та для його погіршення, як про це просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд незаконно та безпідставно виключив таку обтяжуючу обставину, як «рецидив злочинів» не можуть бути прийняті до уваги колегією суддів, оскільки суперечать вимогам Законодавства.

Відповідно до частини другої пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», слідує що пункт 1 частини першої статті 67 КК України, передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України. Отже, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Не заслуговують на увагу і твердження прокурора про те, що при визначенні міри покарання суд першої інстанції безпідставно застосував принцип поглинення покарань за злочини, що складають реальну сукупність, оскільки за таких обставин у суду мались всі підстави для застосування інших принципів складання покарань.

Відповідно до пункту 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Всі вищевказані обставини судом першої інстанції були враховані, в тому числі і думка самої потерпілої, яка наполягала на тому, щоб ОСОБА_6 взагалі не карали за вчинений по відношенню до неї злочин. Таким чином, колегія суддів з урахування вищенаведеного , а також одного епізоду злочину, суми заподіяної шкоди приходить до висновку, що суд першої інстанції з врахуванням всіх об`єктивних даних та за своїм внутрішнім переконанням в тому, що призначене покарання буде виконувати не тільки функцію покарання, а й здійснюватиме виховну функцію, вірно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим при обранні покарання за сукупності злочинів.

Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги прокурора в тій частині, що суд при поставленні вироку вирішуючи питання про стягнення з обвинуваченого суми грошових коштів на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експерта, припустився помилки.

Відповідно пункту другого частини четвертої статті 374 КПК України резолютивна частина обвинувального вироку повинна містити наряду з рішенням суду про визнання особи винуватою також інші рішення й, зокрема, рішення про відшкодування процесуальних витрат.

У мотивувальні частині вироку, суд вірно визначив, що на залучення експерта стягненню з обвинуваченого підлягає сума у розмірі 195 гривень 60 копійок, відповідно до довідки про витрати на проведення експертизи (а.п.70).

При цьому, у резолютивній частині вироку, суд допустив технічну помилку, вказавши, що судові витрати підлягають стягненню з обвинуваченого в сумі 147 гривень 42 копійки.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі розцінив даний факт, як істотне порушення вимог кримінального процесуального Закону, однак перелік таких порушень визначений вимогами ст. 412 КПК України, а тому прохання прокурора в апеляційній скарзі про скасування вироку і за таких підстав - не ґрунтуються на діючому законодавстві України, та суперечать йому.

Оскільки судом допущено технічну помилку, колегія суддів вважає за необхідне в порядку ч.2 ст.404 КПК України рекомендувати суду першої інстанції, який постановив вирок, виправити цю помилку в порядку ст. 379 КПК України та п.14 ст. 537 КПК України.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та розгляді матеріалів кримінального провадження в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 376 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 27 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

В порядку частини другої статті 404 Кримінального процесуального кодексу України рекомендувати суду першої інстанції вирішити питання в частині визначення суми процесуальних витрат, що підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_6 , в порядку ст. 379 КПК України та пункту 14 статті 537 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15