АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/1065/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/109/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 березня 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, який
мешкає за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні, на вирок суду Дзержинського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2014 р.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 р. з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК України і призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, застосувати ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить змінити вирок суду першої інстанції, зарахувати в строк покарання - строк затримання обвинуваченого та строк перебування під вартою, а також, у резолютивній частині вироку, зазначити про порядок набрання вироком законної сили, про порядок отримання копії вироку, а також вирішити питання щодо подальшого перебігу запобіжного заходу та строків його дії.

В іншій частині, вирок суду залишити без змін.

За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на незаконне зберігання з метою збуту наркотичного засобу, в невстановленому слідством місці, у не встановленої слідством особи, незаконно придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс, після чого, незаконно зберігав його, по місцю свого проживання - АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту громадянам.

16.01.2014 р. о 16.12. год., в ході проведення оперативної закупівлі, на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.01.2014 р., біля входу в 15 під`їзд буд.№74 по вул. Іллічівській в м. Кривому Розі, ОСОБА_6 , незаконно збув ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, наркотичну речовину - каннабіс, отримавши від ОСОБА_9 , в якості оплати, грошові кошти в сумі 120 грн.

У цей же день, 16.01.2013 р., о 16.15 год. біля буд. № 24а по пр. Миру в м. Кривому Розі, ОСОБА_9 , в присутності понятих, добровільно видав паперовий згорток в якому знаходилась речовина зеленого кольору, рослинного походження в сухому подрібненому виді, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-83 від 30.01.2014 р., масою 2,991 гр., містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 2,572 гр., яку ОСОБА_9 придбав у ОСОБА_6

16.01.2014 р., в період часу з 16.30 год. до 18.00 год., в ході проведення обшуку кв. АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_6 , працівниками міліції в присутності двох понятих було виявлено та вилучено, 13 згортків з паперу, в кожному з яких, знаходилась речовина зеленого кольору, рослинного походження в сухому подрібненому виді, загальною масою 37,903 гр., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-56 від 17.01.2014 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масса, якого, у перерахунку на суху речовину, становить - 32,668 гр., який він зберігав за місцем свого проживання для подальшого збуту громадянам, а також гроші в сумі 121 грн., 120 грн. з яких він отримав в якості оплати за наркотичний засіб від ОСОБА_9 .

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-83 від 30.01.2014 р., речовина вилучена у ОСОБА_6 та речовина, добровільно видана ОСОБА_9 схожі між собою по виду та складу.

Обвинувачений ОСОБА_6 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує на незаконність рішення суду першої інстанції, що на його думку пов`язано з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений вважає, що перелічені у вироку докази не підтверджують його вину, ці докази є неналежними, оскільки отриманні з порушенням вимог кримінального процесуального закону, при цьому звертає увагу на те, що висновки судово-хімічної експертизи не можуть підтверджувати факт збуту наркотичних засобів.

На його думку, процесуальні дії виконані на досудовому розслідуванні не можна вважати законними.

Так, проведена 16.01.2014 р. слідча дія - огляд закупника ОСОБА_9 , ця процесуальна дія не відповідає дійсності, протокол огляду складено з порушеннями вимог закону.

Згідно протоколу огляду закупника, при ньому не було ні грошових коштів належних йому, ні інших особистих речей, до того моменту, коли співробітники міліції вручили йому помічені грошові кошти для здійснення оперативної закупки, це суперечить показанням самого закупника, який у судовому засіданні пояснив, що у нього були свої особисті кошти, а також, належний йому мобільний телефон, однак, ці обставини не відображені у протоколу огляду ОСОБА_9 , у зв`язку з чим, він вважає, що цей доказ не є належним.

У судовому засіданні ці протиріччя усунуті не були, суд взагалі не звернув увагу на ці обставини.

Обвинувачений звертає увагу на те, що суд не взяв до уваги, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при здійсненні оперативної закупки та при обшуку його квартири, не бачили, безпосередньо, передачі ним наркотичних засобів та грошових коштів, їх свідчення суперечать показанням самого закупника і відеозапису аудіо-відео контролю за здійсненням оперативної закупки, оскільки з місця в якому знаходився автомобіль де перебували поняті не можливо побачити маршрут руху ОСОБА_9 та його спілкування зі сторонніми особами.

Крім того, ОСОБА_6 вважає, що, закупника ОСОБА_9 перед проведенням оперативної закупки належним чином не оглядали, наркотичний засіб, який він, ніби то придбав у нього, міг бути у ОСОБА_9 , в наявності, заздалегідь.

Обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги його показання про те, що наркотичний засіб, вилучений у нього на квартирі, він зберігав для особистого вживання, без мети збуту, він не заперечує, що отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у той день, однак наполягає на тому, що закупник це його знайомий і, у той день він повернув борг, а не розрахувався за наркотичні засоби.

ОСОБА_6 , просить перекваліфікувати його дії з ст.307 на ст.309 КК України, оскільки виявлені і вилучені у його квартирі наркотичні засоби він зберігав для особистого вживання.

Прокурор, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, не зазначив початок строку відбування покарання обвинуваченим, рішення про залік досудового тримання під вартою, строк і порядок набрання вироком законної сили, а також не вирішив питання, щодо подальшого перебігу запобіжного заходу та строків його дії, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для зміни судового рішення.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою апеляційну скаргу, просив їх задовольнити у повному обсязі, змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України і призначити покарання в межах санкції статті, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 в судовому засідання при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив їх задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.1 ст. 309 КК України і призначити покарання в межах санкції статті, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила змінити вирок суду, зазначивши в у його резолютивній частині початок строку відбування покарання обвинуваченим, рішення про залік досудового тримання під вартою, строк і порядок набрання вироком законної сили, а також вирішити питання щодо подальшого перебігу запобіжного заходу та строків його дії.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань, а також переглянувши і прослухавши аудіо запис оперативної закупки, зафіксований на флеш-накопичувачі, в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів, допитавши обвинуваченого та детально перевіривши документи у матеріалах кримінального провадження, проаналізувавши і оцінивши їх у сукупності з доказами на які посилається, у вироку, суд першої інстанції, встановила, що суд прийняв правильне рішення відносно ОСОБА_6 , визнавши його винним у скоєнні злочину за ч.2 ст. 307 КК України.
Суд першої інстанції повно і всебічно дослідив усі обставини кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , проаналізував і оцінив надані сторонами докази, і обґрунтовано визнав їх належними, допустимими і достовірними, як кожний окремо, так, і в їх сукупності.
Тому, твердження обвинуваченого про неправильність та неповноту судового слідства, є необґрунтованими, оскількисуперечать, об`єктивним, встановленим законним способом, доказам, які підтверджують, що обвинувачений незаконно придбав та незаконно зберігав наркотичний засіб, з метою збуту, а також незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс.

Колегія суддів, перевіряючи доводи обвинуваченого, та зіставляючи його доводи з доказами зазначеними у вироку, дійшла висновку, що його дії, суд, законно кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України.

Наявність події кримінального злочину, та обставин на які посилається у вироку суд підтверджуються доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_9 , закупника при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 , який в судовому засіданні підтвердив, що він, 16.01.2014 р., близько 16.00 год., знаходячись біля 15-го під`їзду буд. АДРЕСА_4 , придбав у ОСОБА_6 , за 120 грн., гроші, які були йому вручені працівниками міліції, наркотичний засіб - каннабіс, в паперовому згортку.

Крім того, свідок підтвердив, що дійсно був знайомий з обвинуваченим, їх незадовго до цього, познайомив спільний знайомий, для придбання у подальшому наркотичних засобів.

- показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні ОСОБА_9 оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 16.01.2014 р. та при обшуку квартири, де мешкав ОСОБА_6 , які, в судовому засіданні, кожний окремо, підтвердили, що в їх присутності, у райвідділку міліції, були переписані номери грошових купюр номіналом по «50» грн.- 2 шт., «20» грн.. - 1 шт., та помічені люмінесцентною речовиною, що в їх присутності проводився огляд закупника ОСОБА_9 , якому були передані грошові кошти, що сидячи у машині, вони бачили момент оперативної закупки, а також, що в ході обшуку квартири, працівники міліції, в їх присутності, в кладовці між банками з консервацією, знайшли та вилучили один паперовий згорток, а в кімнаті під комодом виявлено та вилучено 11 паперових згортків, з наркотичним засобом - каннабіс, та гроші в сумі 121 гр.

Свідки підтвердили, що номера купюр вилучених у обвинуваченого співпали з переписаними купюрами, і що руки обвинуваченого світилися від люмінесцентної речовини.

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні підтвердив, що 16.01.2014 р., знаходився в гостях у ОСОБА_6 , і в його присутності до квартири зайшли працівники міліції, які обшукали квартиру, з залученням понятих. Вони виявили та вилучили в кімнаті, де він знаходився, під комодом паперові згортки з наркотичним засобом, на що ОСОБА_6 , їм пояснив, що це наркотики, і що вони в нього для особистого вживання.

Крім того, він підтвердив, що в нього, також, працівниками міліції, був вилучений згорток з наркотичним засобом каннабіс.

Свідок підтвердив, що руки обвинуваченого світилися від краски яка була на грошах.

Показання свідків співпадають з речовими доказами, висновками експертів, які суд перевірив, проаналізував і обґрунтовано послався у вироку.

Так, згідно протоколу обшуку квартири від 16.01.2014 р., у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено наркотичний засіб та грошові кошти, виручені від продажу наркотичного засобу ( ар.пр .29-37, т.1); протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 16.01.2014 р., ОСОБА_9 провів оперативну закупку наркотичного засобу каннабіс, у ОСОБА_6 (ар.пр.19, т.1); протоколу про результати аудіо - відео контролю від 16.01.2014 р., при застосуванні спеціальних технічних засобів було зафіксовано факт збуту ОСОБА_9 наркотичного засобу - каннабіс ОСОБА_6 ( ар.пр.20, т1.) висновку судово - хімічної експертизи № 58/10-83 від 30.01.2014 р., речовина вилучена у ОСОБА_6 містить особливо небезпечний наркотичний засіб «каннабіс», та речовина добровільно видана ОСОБА_9 містить особливо небезпечний наркотичний засіб «каннабіс», ці речовини однорідні між собою за видом та складом компонентів ( ар.пр.84-97, т.1); висновку експертизи хімічних речовин № 70/12/70 від 23.01.2014 р., згідно якому, на марлевих тампонах зі змивами пальців та долонь рук ОСОБА_6 , банкнотах вилучених у ОСОБА_6 , на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин с люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, які мають спільну родову належність (ар.пр. 100-103, т.1); протоколу огляду ОСОБА_9 від 16.01.2014 р. до проведення оперативної закупки, у якому зазначено в який одяг був одягнений закупник і що при огляді він нічого при собі не мав, після чого йому були передані грошові кошти в сумі 120 гр., купюрами 20 грн. - 1 шт., 50 грн. - 2 шт., зазначені номера виданих купюр (ар.пр.18, т.1); протоколу огляду про помітку грошей від 16.01.2014 р. (ар. пр. 16-17, т.1).

Згідно довідці Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 03.11.2014 р, де зазначено, що о/у СБНОН Дзержинського РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, 09.01.2014 р. на підставі рапорту № 22/7, під звіт, були видані грошові кошти в сумі 120 грн., по статті витрат спеціального призначення кошторису МВС України, для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 .

У судовому засіданні також була перевірена інформація про оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_6 , яка знаходиться на флеш носії ( ар. пр.21, т.1), та оглянуті речові докази, з яких вбачається, що всі паперові пакетики з наркотичним засобом, кожен окремо, загорнуті в сторінки каталога «Оріфлейм», нумерація листків каталога, в які загорнуті наркотики, йде по порядку, в одному з них, середньому, загорнутий і наркотичний засіб, добровільно виданий закупником ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що проаналізувавши надані у справі докази, суд першої інстанції, дійшов правильного висновку про повну доведеність вини ОСОБА_13 .

Щодо доводів прокурора стосовно порушення судом першої інстанції при ухваленні вироку вимог п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, тому погоджується з думкою апелянта про необхідність зміни судового рішення на підставі п.4 ч.1 ст. 408 та п.3 ч.1 ст. 409 КПК України.
Згідно з вимогами п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, зокрема: рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження; рішення про залік досудового тримання під вартою; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копії вироку та інші відомості.
З вироку суду убачається, що при його ухваленні суд першої інстанції не вирішив питання про залік досудового тримання обвинуваченого під вартою, не зазначив строк і порядок набрання вироком законної сили, не зазначив порядок отримання копії вироку, передбачений ст. 376 КПК України.
18.01.2014 р., суд Дзержинського району м. Кривого Рогу постановив ухвалу, якою до підозрюваного ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів з моменту його затримання, а також визначив розмір застави у сумі 25 000 грн. ( ар. пр. 72-73,т.1).
Крім того, в ухвалі суд зазначив, що у разі внесення застави, підозрюваного слід звільнити з під варти в порядку ч.4 ст. 202 КПК України та вважати обраним у відношенні ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді застави з покладенням на нього певних обов`язків.
Матеріали кримінального провадження містять довідку, видану на прізвище ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про те, що він відбував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 16.01.2014 р. по 22.01.2014 р., звідки його звільнено, на підставі ухвали суду Дзержинського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.01.2014 р., з під варти, під заставу в сумі 25 000 грн.(ар. пр. 74, т.1).
З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що у резолютивній частині вироку, суд першої інстанції повинен був зазначити, що в строк відбування обвинуваченим покарання, слід залікувати час досудового тримання під вартою, а саме з 16.01.2014 р. по 22.01.2014 р, однак в порушення вимог кримінального процесуального закону України, цього зроблено не було.
Крім того, відповідно до ч.6 ст. 376 КПК України, копія вироку після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, негайно, про що, у відповідності до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, зазначається у резолютивній частині вироку, що теж не виконано судом.
У резолютивній частині вироку суд зазначив порядок його оскарження, однак не зазначив строк і порядок набрання вироком законної сили визначений нормами КПК України, чим також порушив п.2 ч.4 ст. 374 КПК України.
Втім, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора в частині того, що суд першої інстанції не вирішив питання про подальший перебіг запобіжного заходу та строків його дії.
З резолютивної частини вироку убачається, що запобіжний захід обвинуваченому суд залишив колишнім, до набрання вироком законної сили, тобто, суд вирішив питання, щодо подальшого перебігу обраного запобіжного заходу у вигляді застави та строків його дії до набрання вироком законної сили, тому колегія суддів вважає, що в цій частині, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити, підстав для скасування вироку суду першої інстанції не має.
Керуючись ст. ст. 404,405,407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок суду Дзержинського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 грудня 2014 р., яким ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і засуджено - змінити.
Зазначити у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 слід рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку на підставі ст. ст. 534, 535 КПК України; залікувати до строку відбування покарання, строк його досудового тримання під вартою з 16.01.2014 р. по 22.01.2014 р.; вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України, якщо таку скаргу не було подано; копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
Обрану ОСОБА_13 міру запобіжного заходу у вигляді застави залишити - без змін до виконання вироку в порядку ст. ст. 534, 535 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3