Номер провадження: 11-кп/785/206/15
Номер справи місцевого суду: 504/2371/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.02.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №000238 від 14 травня 2014 рокуза апеляційною скаргою прокурора Одеської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Одеської області ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 року щодо,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеса, українця, маючого неповну середню освіту, не працюючого, перебуваючого в цивільному шлюбі, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.12.2004 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, але у відповідності до ст. 75 КК України звільнений від покарання з встановленням випробувального терміну на 2 роки;

- 04.08.2006 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі;

-15.06.2007 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі;

- 26.07.2010 року Суворовським районним судом міста Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 277 ч.1 КК України, -

встановив:
Згідно з вироком суду, 14.05.2014 року, точний час слідством не встановлено, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , щодо якого матеріали виділені в окреме провадження, та реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, на належних їм мопедах поїхали у напрямку 24 перегону станції Промислова відокремленого структурного підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Одеса - Сортувальна» ДП «Одеська залізниця».

Під`їхавши до 26 км. ПК - 3 станції Промислова ОСОБА_7 з ОСОБА_8 зупинилися біля сигнальної точки «0,5», де побачили прикручений болтами саркофаг в якому знаходився дросель - трансформатор марки 2ДТ1-150. За допомогою наявних інструментів ОСОБА_7 з ОСОБА_8 відкрутили болти з гайки та зняли саркофаг з дросель - трансформатором марки 2ДТ1-150, який погрузили на мопед та відвезли в гараж ОСОБА_7 , де його розібрали на запчастини, здали в пункт прийому металобрухту, а отримані грошові кошти у розмірі 306 гривень розділили між собою.

Згідно довідки про вартість збитків від розкрадання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 дросель - трансформатору 2ДТ1-150 та саркофагу на дросель - трансформаторі на перегоні К/П 24 км. - Промислова, спричинена матеріальна шкода відокремленому структурному підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Одеса - Сортувальна» ДП «Одеська залізниця», яка склала 9389 гривень 59 копійок.

Згідно висновку судово-технічної експертизи від 23.06.2014 року факт викрадення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 14.05.2014 року, на колійному посту 24 км. ділянки станції Промислова відокремленого структурного підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Одеса - Сортувальна» ДП «Одеська залізниця» саркофагу з дросель - трансформатором марки 2ДТ1-150 не спричинив, але безумовно міг спричинити аварію поїзда або створити небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків, не порушив нормальну роботу транспорту, завдяки оперативним діям працівників, не вплинув, але безумовно міг вплинути на безпеку руху поїздів, у нестандартній ситуації, при забороняючих показниках світлофорів, при яких не виключна можливість помилки чергового по станції, яка повністю виключається при справно працюючих пристроях СЦБ.

Крім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, 19.05.2014 року, приблизно о 04 годині 00 хвилин. ОСОБА_7 діючи навмисно за попередньою змовою з ОСОБА_8 на власних мопедах поїхали у напрямку 24 км. перегону станції Чорноморська - станції Берегова відокремленого структурного підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Одеса - Сортувальна» ДП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де побачили біля залізничних колій вхідного сигналу «Ч» та «ЧП» два дросель - трансформатори марки 2ДТ1-150, які вони вирішили викрасти. За допомогою наявних інструментів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкрутили болти і гайки, зняли два дросель - трансформатори марки 2ДТ1-150 та погрузили їх на мопед ОСОБА_7 .

Згідно довідки про вартість збитків від розкрадання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 2-х дросель - трансформаторів марки 2ДТ1-150 біля вхідних світлофорів «Ч» та «ЧП» на перегоні К/П НОМЕР_1 км станції Чорноморська - станції Берегова, відокремленому структурному підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Одеса - Сортувальна» ДП «Одеська залізниця» спричинено матеріальну шкоду у розмірі 17 974 гривні 83 копійки.

Після викрадення 19.05.2014 року біля залізничних колій вхідного сигналу «Ч» та «ЧП» 24 км. перегону станції Чорноморська - станції Берегова відокремленого структурного підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Одеса - Сортувальна» ДП «Одеська залізниця» 2-х дросель - трансформаторів марки 2ДТ1- 150, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 побачили на відстані приблизно 800 метрів побутове приміщення ПД-14.

Підійшовши до дверей вказаного приміщення, за допомогою наявних у ОСОБА_7 і ОСОБА_8 інструментів, вони зламали вхідні двері та проникли всередину, звідки викрали ліхтарик та акумулятор з дефектоскопним візком РДМ -22. Все вище вказане майно вони погрузили на мопеди та поїхали по Миколаївській дорозі у напрямку м. Одеса, де по дорозі були затримані співробітниками міліції.

Згідно довідки про вартість збитків від проникнення в побутове приміщення ПД-14 та викрадення ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ліхтарика та акумулятора з дефектоскопним візком РДМ-22, відокремленому структурному підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Одеса - Сортувальна» ДП «Одеська залізниця» спричинено матеріальну шкоду у розмірі 926 гривень 70 копійок.

Згідно висновку судово-технічної експертизи від 23.06.2014 року, у результаті викрадення 19.05.2014 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на перегоні станції Чорноморська - станції Берегова відокремленого структурного підрозділу «Дистанція сигналізації та зв`язку Одеса - Сортувальна» ДП «Одеська залізниця» біля залізничних колій вхідного сигналу «Ч» та «ЧП» 2-х дросель - трансформаторів марки 2ДТ1-150, не спричинив, але міг спричинити аварію поїзда або створити небезпеку для життя людей чи настання інших тяжких наслідків, порушив нормальну роботу транспорту, вплинув на безпеку руху поїздів,- зазначений випадок прийнято до обліку як незаконне втручання в роботу залізничного транспорту, та призвів до транспортної події - інциденту, з дезорганізацією руху поїздів (затримано два поїзди загальним часом 8 годин 55 хвилини).

Крім цього у нестандартній ситуації, при забороняючих показниках світлофорів, при яких не виключна можливість помилки чергового по станції (поїзного диспетчера), яка повністю виключається при справно працюючих пристроях СЦБ. Тобто, внаслідок стороннього незаконного втручання, надійну роботу рейкових кіл пошкодженими технічними засобами забезпечити неможливо.

Оскаржуваним вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений:

· за ч.1 ст.277 КК України до 1 року позбавлення волі;

· за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

· за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України призначено остаточно покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, зобов`язано його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти їх про зміну свого місця роботи, навчання, проживання, періодично з`являтися до вказаних органів для реєстрації.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили особисте зобов`язання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ДП «Одеська залізниця» грошові кошти у розмірі 13682 гривень 21 копійку в рахунок відшкодування матеріальної шкоди. Доля речових доказів вирішена у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Прокурор Одеської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Одеської області ОСОБА_6 , який зазначений у вироку суду, як прокурор, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним в скоєні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи встановлені судом обставини та кваліфікацію вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, прокурор зазначає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину в силу своєї м`якості. Стверджує, що суд при призначенні покарання належним чином не оцінив наявні дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він неодноразово судимий, офіційно не працює, не одружений та з моменту вчинення злочину не вжив жодних заходів для погашення збитків ДП «Одеська залізниця», а тому виправлення засудженого без ізоляції від суспільства не можливе.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити; заслухавши обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін а апеляційну скаргу прокурора без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та журналу судового засідання, під час судового розгляду обвинуваченого акту відносно ОСОБА_7 , в судових засіданнях та при ухвалені вироку приймав участь прокурор Одеської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Одеської області ОСОБА_6 (а.с.46,50,53,54).

Порядок призначення та заміни прокурора в кримінальному провадженні визначені положеннями ст. 37 КПК України, відповідно до яких, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч.4 та ч.5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 КПК України та ч.3 ст.37 КПК України. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Як встановлено апеляційним судом, в матеріалах кримінального провадження містяться постанови від 05.2014 року без підпису керівника органу прокуратури про призначення групи прокурорів по даному кримінальному провадженню у складі: старшого прокурора прокуратури ОСОБА_9 , прокурорів прокуратури ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (т.1 а.п.8); від 20.05.2014 року про призначення групи прокурорів по даному кримінальному провадженню у складі: старшого прокурора прокуратури ОСОБА_9 , ст. прокурора прокуратури ОСОБА_10 прокурорів прокуратури ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (а.к.п.18); від 20.05.2014 року про призначення групи прокурорів по даному кримінальному провадженню у складі: старшого прокурора прокуратури ОСОБА_9 , ст. прокурора прокуратури ОСОБА_10 прокурорів прокуратури ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (а.к.п.22)

Між тим, згідно журналу судового засідання від 03.09.2014 року, 25.09.2014 року та 17.10.2014 року (т.1, а.с. 46-47, 50, 53) встановлено, що повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні під час судового розгляду, в судових засіданнях, виконував прокурор Одеської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Одеської області ОСОБА_6 . Разом з цим, буд-які процесуальні документи, підтверджуючі зміну або заміну групи прокурорів по даному кримінальному провадженню, у відповідності до положень ст. 37 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Відсутні такі відомості і в матеріалах судового провадження.

Таким чином, районний суд допустив до участі у кримінальному проваджені прокурора ОСОБА_6 в порушення вимог ст.ст. 342, 344 КПК України, не перевіривши його повноваження, а тому фактично розглянув справу без уповноваженого прокурора, чим порушив вимоги ст. 324 КПК України та створив умови за яких вказаний прокурор, користуючись положеннями п.6 ч.1 ст.393 КПК України, отримав право на подачу апеляційної скарги (т.1, а.с. 46-47, 50, 53).

Вказане порушення вимог КПК України при судовому розгляді обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційний суд визнає істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, з огляну на наступні вимоги закону.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться законність та змагальність сторін.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування районним судом першої інстанції положень ст. 37 КПК України, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та вказані порушення, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п.3 ч.1 ст.409 КПК України, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші істотні порушення вимог КПК України, які у відповідності до положень ч.2 ст.412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку.

Так, з вироку суду першої інстанції, журналу судового засідання та аудіозапису фіксації судового засідання вбачається, що судовий розгляд обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було здійснено без участі потерпілого - ДП «Одеська залізниця», який, як встановлено апеляційним судом, не був своєчасно сповіщений про дату, місце та час судового розгляду.

Так, до матеріалів кримінального провадження долучені клопотання від імені представника потерпілого ОСОБА_15 про те, щоб, відкласти розгляд кримінальної справи на іншу дату у зв`язку з неможливістю прибути у судове засідання (т.1, а.п.41) та клопотання від 03.09.2014 року про відкладення розгляду кримінального провадження на іншу дати у зв`язку з декретною відпусткою юрисконсульта (т.1, а.п.43). Проте, як свідчить журнал судового засідання та запис фіксації судового процесу, районний суд проігнорував клопотання представника потерпілого про перенесення розгляду справи та судовий розгляд обвинувального акту по суті, був проведений 03.09.2014 року без участі потерпілого (т.1, а.п.54-56).

Таким чином, апеляційним судом було достовірно встановлено, що судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, доводи апеляційної скарги прокурора, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює.

З метою виконання вимог ч.4 ст.291 КПК України, судова колегія вважає за необхідне повернути надані прокурором та долучені судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження матеріали досудового розслідування, для надання стороні обвинувачення можливості у передбачений законом спосіб надати докази безпосередньо у судовому засіданні в суді першої інстанції, після виконання вимог положень ст.314 КПК України.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу районного суду на той факт, що як обвинувальний акт, так і мотивувальна частина скасованого вироку містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відповідно до якого ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали досудового розслідування відносно якого, як вбачається з матеріалів справи, були виділені в окреме провадження, але справа щодо нього судом не розглядалася.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 416, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської прокуратури з нагляду за додержанням законів у транспортній сфері Одеської області ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 року відносно ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.10.2014 року у відношенні ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 277 ч.1 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Матеріали кримінального провадження №000238 від 14 травня 2014 рокув одному томі на 275 (двісті сімдесяти п`яти) аркушах відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 277 ч.1 КК України - повернути прокурору Одеської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду
Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4