АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/239/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільського району ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 квітня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 грудня 2009 року за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до остаточного покарання у виді 3 роки 1 місяця позбавлення волі, 11 березня 2011 року постановою Галицького районного суду м.Львова від 21 лютого 2011 року звільнений на підставі ст.84 КК України у зв`язку з тяжким захворюванням, -

визнано невинуватим та виправдано за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів у розмірі 983грн.83коп. ухвалено компенсувати за рахунок коштів Державного бюджету України.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 18 серпня 2014 року зранку, ОСОБА_10 у телефонній розмові з ОСОБА_7 , попросив останнього продати йому наркотичний засіб - метадон, на що останній добровільно погодився. У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання наркотичних засобів з метою подальшого збуту, а також на незаконний збут наркотичного засобу - метадону, ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, 18 серпня 2014 року з метою продажу наркотичного засобу - метадону, при невстановлених слідством обставинах, придбав наркотичний засіб - метадон. Надалі ОСОБА_7 незаконно придбаний ним наркотичний засіб - метадон по вул.Лісова в с. В.Гаї Тернопільського району, неподалік від обласного протитуберкульозного диспансеру, незаконно збув ОСОБА_10 , а саме передав йому паперовий згорток, в середині якого знаходилася частина таблетки білого кольору, яка містить у своєму складі метадон, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса метадону (діючої речовини) становить 0,0089 грама, а ОСОБА_10 в свою чергу передав ОСОБА_7 гроші в сумі 60 гривен.

Крім цього, 19 вересня 2014 року ОСОБА_10 зателефонував до ОСОБА_7 , якого попросив продати йому наркотичний засіб - метадон, на що останній погодився. У цей момент у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання наркотичних засобів з метою подальшого збуту, а також на незаконний збут наркотичного засобу - метадону ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, 19 вересня 2014 року, з метою продажу наркотичного засобу - метадону, при невстановлених слідством обставинах, придбав наркотичний засіб - метадон. Надалі ОСОБА_7 незаконно придбаний ним наркотичний засіб - метадон по вул. Лісова в с. В.Гаї Тернопільського району, неподалік від обласного протитуберкульозного диспансеру, повторно незаконно збув ОСОБА_10 , а саме передав йому паперовий згорток в середині якого знаходилася частина таблетки білого кольору, яка містить у своєму складі метадон, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, маса метадону (діючої речовини) становить 0,0104 грама, а ОСОБА_10 в свою чергу передав ОСОБА_7 гроші в сумі 70 гривень.

Таким чином, слідчий за погодженням з прокурором дійшли висновку, що ОСОБА_7 своїми діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 с.307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 28.04.2015р. скасувати, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати за судово-хімічні експертизи.

На думку прокурора, вирок суду не відповідає вимогам Закону, у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законів, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Також суд встановивши фактичні обставини справи, дав їм неправильну юридичну оцінку.

Вважає, що суд вийшов за межі наданих КПК України повноважень, надавши оцінку об`єктивності підстав для заведення оперативно-розшукової справи, проведення оперативно-розшукових заходів, внесення відомостей про початок досудового розслідування та підозри особи у вчинені злочину.

Вважає, що при проведенні оперативних закупок відсутня провокація на вчинення ОСОБА_7 злочину зі сторони правоохоронних органів, а вони були проведені з метою фіксації його протиправної діяльності.

Незважаючи на заперечення прокурора судом постановлено ухвалу про неможливість допиту свідка ОСОБА_11 , котрий був понятим при проведенні добровільної видачі наркотичного засобу працівникам міліції, покази якого могли допомогти встановити істину, оскільки другий понятий ОСОБА_12 дав суперечливі покази.

Суд аналізуючи та даючи оцінку доказам по справі залишив поза увагою, як доказ протокол затримання особи від 20.09.2015 року, згідно якого при затриманні ОСОБА_7 . У нього вилучено грошову купюру номіналом 20 грн., яка використана при проведенні оперативної закупки 19.09.2015 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 вважає твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд не дав оцінки протоколу затримання особи від 20.09.2015 року, згідно якого в нього були вилучені кошти в сумі 20 грн., не відповідають дійсності, оскільки, як встановлено судом в судовому засіданні та про що зазначено у вироку, вказані кошти йому дала зранку його тітка ОСОБА_13 . Стверджує, що злочину він не вчиняв. Крім того хворіє на тяжкі хвороби. Просить вирок Тернопільського міськрайонного суду відносно нього залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати та направити кримінальне провадженя на новий судовий розгляд, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та вважають вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Згідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_7 додержані.

За встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 370, 374 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

На думку колегії суддів суд першої інстанції ретельно дослідивши всі зібрані по справі докази в їх сукупності і надавши їм належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обгрунтовано виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

За змістом ст.307 КК України відповідальність передбачена за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у скоєнні описаного в обвинувальному акті кримінального правопорушення не визнав та по суті кримінального провадження надав наступні показання.

З людиною, яка з ним зображена на відео він домовлявся про виготовлення шкатулки, матері на день народження, та про нарди. Дана особа приїхала в тубдиспансер, куди він приїжджав кожного дня пити ліки, після чого разом із своїм роботодавцем, який його туди привозив, їхали на роботу. Це може підтвердити його роботодавець ОСОБА_14 , який в той час був присутнім, проте на відео його не видно, оскільки останній перебував в 5-6 метрах від нього.

Щодо епізоду 18 серпня 2014 року, повідомив, що зустрів особу, котра наявна на відеозаписі, останній підійшов до нього, вони поговорили після чого він поїхав. Ця людина багато до кого підходила і говорила, бо коли він приїхав на територію диспансеру, той чоловік вже був там. Обвинувачений повідомив, що нічого не збував. В руках тримав телефон або гроші.

Другий раз, 19 вересня 2014 року, говорили про шкатулку і нарди. Він просив йому зробити, на що останній погодився та сказав що подзвонить і скаже куди підійти. На тому розмова закінчилася і він поїхав на роботу.

Пояснюючи те, про які гроші йшла мова на відеозаписі (60-70 грн.), обвинувачений повідомив, що мова йшла про ціну нардів. ОСОБА_7 сказав, що може дати тільки 70 гривень. Це було другий раз. Той чоловік погодився і сказав, що передзвонить, записав номер телефону матері ОСОБА_7 , яка може підтвердити, що той дзвонив не до нього.

Також ОСОБА_7 повідомив, що з 1999 року є наркозалежним. На даний момент стоїть на програмі замісної підтримуючої терапії. Хворіє на тяжкі захворювання.

Прийом метадону на програмі відбувається таким чином, що він нічого не взмозі винести.

Наркотичні засоби не збував, ні до кого з подібною пропозицією не звертався.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції оцінивши сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, проаналізувавши покази обвинуваченого, заявлених стороною обвинувачення свідків, дав їм вірну, належну та правильну оцінку:

- свідка ОСОБА_12 , з яких вбачається, що в управлінні МВС в Тернопільській області, в кімнаті, куди він прийшов з працівниками міліції, оглядали баночку, в якій були білі маленькі таблетки. Баночка була скляна, чимось обліплена, висотою приблизно 5 см, закрита корком, який потрібно було відкручувати. Баночка була в працівників міліції. При вилученні баночки він присутній не був. Після того, як він подивився баночку, йому запропонували підписати протокол. Що було написано в протоколі він не читав, погано бачив у зв`язку з тим, що через проблеми зі здоров`ям у нього погіршений зір.

Ознайомившись зі змістом протоколу, наданим в суді прокурором, свідок підтвердив, що в ньому його підпис. Однак, категорично заперечив зміст протоколу та повідомив, що він не відповідає дійсності, в якому вказано, що 19 вересня 2014 року м. Тернополі ОСОБА_10 добровільно видає паперовий згорток, всередині якого знаходиться подрібнена частина таблетки білого кольору». Заявив, що все відбувалось не так, як написано в протоколі, йому давали оглянути баночку з таблетками. Ніякого ОСОБА_10 в кабінеті не було.

Під час огляду баночки були присутні тільки працівники міліції та збоку сидів ще один понятий. Він часто бачить його, оскільки той є особою без постійного місця проживання, але другий понятий під час огляду не спостерігав за подіями, а просто сидів збоку. Також не було особи, в якої вилучали, або, яка б добровільно видавала зазначений предмет;

- свідка ОСОБА_15 , який працює старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах УМВС України в Тернопільській області та з показів якого вбачається, що 18 серпня 2014 року ОСОБА_10 звернувся в міліцію про те, що ОСОБА_7 збуває наркотичні засоби та дав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі у обвинуваченого речовини - «метадону». Після цього ОСОБА_10 подзвонив до ОСОБА_7 та в телефонному режимі домовився про купівлю метадону на суму 60 грн. Працівниками міліції було виділено кошти та вручено ОСОБА_16 . Після цього свідок, а також ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_10 прибули неподалік від території Туберкульозного диспансеру, що знаходиться у с. В.Гаї. ОСОБА_10 там зустрівся з обвинуваченим, де через деякий час ОСОБА_7 щось йому передав. ОСОБА_16 повернувся в автомобіль до працівників міліції та повідомив, що ОСОБА_7 передав йому наркотичний засіб метадон. Після цього в кабінеті в УМВС України в області було вилучено речовину, опечатано її.

Через місяць, в середині вересня, таким же чином проводилися ще одна оперативна закупівля, на яку були виділені кошти в сумі 70 грн. На момент передачі інших людей біля них не було, що саме передавав ОСОБА_7 в момент передачі працівники міліції не бачили, бачили тільки з аудіо- та відеофіксації.

Наркотичний засіб метадон був в паперовій обгортці, таблетки були подрібнені, світлого кольору, білого. Перед оперативною закупівлею особистий огляд ОСОБА_10 , не проводили, він сам показував, що інші речі в нього відсутні.

Під час вилучення, перший раз, понятих не залучали, другий раз залучали понятих, кого саме не пригадує.

- свідка ОСОБА_17 , який працює заступником начальника ВБНОН УМВС України в Тернопільській області, покази якого є аналогічними показам свідка ОСОБА_15 та який додатково повідомив, що особисто подзвонив до покупця і запитав, чи дає той згоду на оперативну закупку. ОСОБА_10 домовлявся з ОСОБА_7 про купівлю наркотичної речовини. Ініціатором дзвінків ОСОБА_10 до ОСОБА_7 , по двох епізодах збуту наркотиків, був він ОСОБА_17 .

Також, заявив в судовому засіданні в суді першої інстанції, що після проведення оперативної закупки, 18 серпня 2014 року ОСОБА_10 видав придбаний у ОСОБА_7 паперовий згорток в присутності двох понятих, хоча це суперечить наданим суду іншим документальним доказам.

Під час обох епізодів, ОСОБА_10 ні з ким не контактував та не спілкувався, крім ОСОБА_7

- свідка ОСОБА_10 (анкетні дані змінено, допит проводився з використанням технічних засобів з іншого приміщення), допитаного під час судового засідання судом першої інстанції, який повідомив, що в кінці літа та на початку осені придбав у ОСОБА_7 наркотичний засіб метадон, вартістю 60 грн. та 70 грн., який був в паперовій обгортці.

З ОСОБА_7 зустрічався в кінці літа та на початку осені. Працівники міліції вилучали наркотичні засоби обидва рази.

Про спосіб, в який домовлявся за купівлю перший раз, відповів, що купив на території тубдиспансеру, знав, що ОСОБА_7 там стоїть на програмі, коли вийшов з території диспансеру, його затримали працівники міліції, зробили обшук. ОСОБА_10 сам розказав працівникам міліції про те, де він взяв наркотичний засіб. До того з працівниками міліції не спілкувався. На зупинці його не обшукували. Обшукали у відділі міліції, в присутності понятих.

Під час допиту, свідок ОСОБА_16 змінив свої покази, та повідомив, що під час обох епізодів гроші отримав безпосередньо від працівників міліції. Особистого огляду перед подіями працівники міліції не проводили. До диспансеру добиралися на автомобілі працівників міліції. У відділ перший і другий раз повертався разом з працівниками міліції. При першій закупці та другій закупці, наркотичний засіб був завернутий в папір.

Після другого епізоду, наркотичний засіб вилучався працівниками міліції в такий спосіб: працівники міліції запропонували викласти речі, які були в кишенях. В кишені був наркотичний засіб.

Обидва рази перед закупкою в присутності понятих його не оглядали.

Ініціатором купівлі-продажу наркотичного засобу у ОСОБА_7 був він, а не ОСОБА_7 . Дану ініціативу ОСОБА_16 проявив на прохання працівників міліції. Про те, що ОСОБА_7 збуває наркотичні засоби працівників міліції не повідомляв.

Отже, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , який спочатку дав покази про те, що був затриманий працівниками міліції, які йому в подальшому запропонували купити наркотичний засіб, та в подальшому змінив покази, заявив, що ініціатором купівлі продажу наркотичного засобу у ОСОБА_7 був він. Таку ініціативу він проявляв через те, що його попросили працівники міліції.

Таким чином, суд першої інстанції, дійшов вірного висновку про те, що в даному випадку дії ОСОБА_10 мали провокативний характер, оскільки він фактично підбурював ОСОБА_7 до вчинення злочину словесно.

Крім того, як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 , сторона обвинувачення надала протокол за результатами проведення оперативно розшукового заходу - аудіо, - відео контролю особи від 18 серпня 2014 року з якого вбачається, що о/у в ОВС ОПС ВБНОН УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_18 відібрав матеріали, які можуть бути використані як приводи і підстави для початку досудового розслідування. Інформація міститься на оптичному диску DVD - R №254 - Т. (а.к.п. 47)

Недостовірність даних вказаних у вищенаведеному проколі, підтверджується дослідженим судом першої інстанції відеозаписом, який міситься на вищевказаному диску, оскільки зміст розмови між особами, котрі зафіксовані на даному відеозаписі зрозуміти практично неможливо та немає сцени де б хтось комусь передавав гроші чи паперові згортки.

Зважаючи на вещенаведене, суд першої інстанції прийшов до вірного переконання, що протокол оперативної закупки від 18 серпня 2014 року (а.к.п. 48) є недопустимим доказом, а тому відповідно до вимог ст.87 КПК України та, відповідно до частини 2 ст.86 КПК України не міг використовуватись під час прийняття інших процесуальних рішень.

Інших доказів протиправної поведінки ОСОБА_7 протягом періоду з моменту порушення відносно його кримінального переслідування та до 28 серпня 2014 року, як свідчили надані суду першої інстанції матеріали, станом на 28 серпня 2014 року в розпорядженні органів досудового розслідування не було.

Не зважаючи на таке, 28 серпня 2014 року старшим прокурором прокуратури Тернопільського району була винесена постанова про проведення контролю за вчиненням ОСОБА_7 злочину у формі оперативної закупки, проведення якої доручено начальнику Тернопільського РВ та слідчому Тернопільського РВ (а.к.п. 125).

Такий порядок, який встановили органи досудового розслідування всупереч вимогам процесуального закону і з яким погодився прокурор, є лише свідченням штучного зростання злочинності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів у державі та «успішної боротьби» з нею.

Крім того, ОСОБА_10 заявив, що після проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 , він в подальшому придбаний наркотичний засіб видавав в приміщенні УМВС, що розташоване на бульварі Шевченка у м. Тернополі на першому поверсі.

Вказані свідчення в повній мірі суперечать показанням допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_19 та ОСОБА_17 , а також проколу добровільної видачі (а.к.п. 136), з якого вбачалося, що придбаний у ОСОБА_7 паперовий згорток ОСОБА_10 видав в присутності понятих в службовому кабінеті УМВС України в області по вул. Валовій на 9 поверсі.

Про недостовірність даних викладених в протоколі добровільної видачі від 19 вересня 2014 року (а.к.п 136) заявив і свідок ОСОБА_12 , зміст показань якого наведений вище.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст.41 КПК України оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Натомість, як встановлено судом першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.41 КПК України, негласна слідча дія контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі у ОСОБА_7 19 вересня 2014 року була проведена не тими особами, котрим її доручив проводити прокурор, а заступником начальника ВБНОН УМВС України ОСОБА_17 та двома іншим співробітниками ВБНОН УМВС України в Тернопільській області.

Будь-яких фінансових документів, що підтверджують законність походження грошей, які були використані для проведення оперативних закупівель, як суду першої так і апеляційної інстанції, не надано.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом неодноразово викликався в судові засідання свідок ОСОБА_11 , тричі постановлялась ухвала про його привід, однак згідно поданої суду інформації останнього доставлено не було, у зв`язку із відсутністю по місцю проживання, де він знаходиться невідомо, оскільки веде бродяжницький спосіб життя.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно, постановлено ухвалу про неможливість допиту вищевказаного свідка, а доводи прокурора в цій частині є безпідставними та необрунтованими.

Крім вищевказаних показів обвинуваченого та свідків, судом першої інстанції належним чином досліджені, проаналізовані документи, які містяться в матеріалах кримінального провадження та надана їм обгрунтована оцінка.

Проаналізувавши вищевказані покази обвинуваченого та свідків наданих стороною обвинувачення, вище перелічених доказів суд першої інстанції правильно застосував кримінальний Закон та у відповідності до ч.5 ст.9 КПК України врахував практику Європейського суду з прав людини.

Так, у відповідно до ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України, ст. 17 ЗУ Про визнання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов`язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року).

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам ч.1 ст.87 КПК України.

Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви.

Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме:

a) змістовний критерій

b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії).

По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).

Неналежне вручення коштів ОСОБА_10 , а саме те, що огляд проводився без понятих, не проводився огляд самого ОСОБА_10 перед закупками, вказане свідчить про те, що дії працівників міліції не відповідали вимогам КПК України, що призвело до порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 та підставно викликало сумніви в суду першої інстанції щодо належності доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження та вірно визнано їх неналежними.

Так, докази мають визнаватися недопустимими у тих випадках, коли фактичні дані отримані під час проведення слідчих дій без участі понятих (т.1 а.с.50-52, 133-135), а також отримані без роз`яснення особам, які беруть участь у слідчій дії, наданих їм законом прав (т.1 а.с.136).

Таким чином, недопустимими визнається доказ при недодержанні порядку проведення процесуальної дії, в результаті якої він отриманий.

Аналізуючи та оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності та кожен окремо з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку та вірно вважав доведеним, що провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 було порушено та оперативні дії - розпочаті за відсутності об`єктивної підозри у вчиненні злочину, а під час здійснення оперативних заходів органи досудового розслідування не виявляли необхідної пасивності, отже - відносно нього була здійснена провокація правоохоронних органів, оскільки суду не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_7 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст.ст.87, 89, 94 КПК України, правильно прийшов до висновку про недопустимість цих доказів, оскільки вони отримані в результаті істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Інших доказів на підтвердження вини обвинуваченого у збуті наркотичних засобів органи досудового розслідування та прокурор суду не надали, судом такі докази здобуті не були.

До того ж суд вірно застосував та навів, приклад Європейського суду з прав людини у рішенні у справі Раманаускас проти Литви, відповідно до якого: дії, вчинені у умовах провокації з боку правоохоронних органів, не є суспільно небезпечними.

Згідно матеріалам справи, яка перевіряється, особа, яка діяла за вказівками працівників правоохоронного органу і яка безпосередньо здійснювала закупку наркотичних засобів за гроші, отримані від працівників зазначеного органу, в кожному наступному разі впливала на суб`єкта злочину, схиляючи його до його вчинення. Так, за показаннями при допиті у якості свідка, така особа зазначала, що кожного разу її запрошували працівники правоохоронного органу і вона, після отримання грошей для закупки наркотичних засобів, ініціювала збут їй наркотичних засобів суб`єктом.

Суд першої інстанції об`єктивно прийшов до висновку про те, що докази, які здобуті незаконним шляхом і з порушенням процесуальної форми не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Тому, колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що за обвинуваченням у вчиненні злочину, що передбачений частиною 2 ст.307 КК України ОСОБА_7 слід визнати невинуватим та виправдати, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

При цьому, в апеляційній скарзі прокурора не наведено обґрунтованих аргументів, які спростовували б вищевказані висновки про недоведеність вини ОСОБА_7 та незаконності судового рішення, і давали б підстави для його скасування.

Доводи прокурора, про те, що судом залишено поза увагою, як доказ, протокол затримання особи від 20.09.2015 року, згідно якого при затриманні ОСОБА_7 у нього вилучено грошову купюру номіналом 20 грн., яка використана при проведенні оперативної закупки 19.09.2015 року, є необґрунтованими й повністю спростовані як вище наведеними доказами, так і матеріалами кримінального провадження.

Крім того, слід зазначити, що контрольна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_7 , проводилась 19 вересня 2015 року, а кошти, згідно вищевказаного протоколу, були вилучені на наступний день 20.09.2015 року.

Твердження в апеляції про те, що суд вийшов за межі наданих КПК України повноважень, надавши оцінку об`єктивності підстав для заведення оперативно-розшукової справи, проведення оперативно-розшукових заходів, внесення відомостей про початок досудового розслідування та підозри особи у вчинені злочину, колегія суддів вважає безпідставними та необгрунтованими, оскільки суд зобов`язаний та вправі досліджувати докази надані стороною обвинувачення та надати їм відповідну оцінку.

Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду справи, на які послався прокурор в апеляційній скарзі та які могли би вплинути на правильність висновків суду, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи встановлені судом фактичні обставини справи, на підставі досліджених усіх представлених у провадженні матеріалів і неможливості отримання нових доказів, колегія суддів дійшла висновку, що судове рішення щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни відсутні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
В задоволенні апеляційної скарги прокурора прокуратури Тернопільського району ОСОБА_9 відмовити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 квітня 2015 року про визнання невинним та виправдання ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2