Справа № 11-102 Головуючий у І інстанції Пошкурлат О.М.
Категорія 47 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

Іменем України

26 січня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді Левчука О. Д,

суддів: Говорухи В. І., Полосенка В. С.,

за участю прокурора Стаховської Н. О., засудженої ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2010 року за яким засуджено:

ОСОБА_2, яка народилася 20 червня

1983 року в м. Бердичів, Житомирської області,

українку, громадянку України, з незакінченою

вищою освітою, не одружену, не працюючу,

не маючої судимості в силу ст. 89 КК України,

проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_1,

АДРЕСА_1

за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком в 1 рік і 6 місяців та покладено обов'язки, передбачені ст.76 КК України.

ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України судом виправдано.

Стягнуто з засудженої на користь експертної установи ЕКЦ ГУ МВС України в Київській області судові витрати за проведення експертизи 464 грн. 52 коп.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Згідно з вироком ОСОБА_2 29 квітня 2010 року, близько 14 години, перебуваючи в одному з підїздів будинку 1А, по вулиці Грушевського, м. Бровари, Київської області, у невстановленої досудовим слідством особи на імя «Славік», незаконно придбала наркотичний засіб опій ацетильований для власного немедичного вживання, без мети збуту.

Після придбання наркотичного засобу ОСОБА_2 вийшла з вказаного підїзду на вулицю, де була затримана працівниками міліції.

В службовому кабінеті № 407 Броварського МВ, з добровільної згоди ОСОБА_2, остання була оглянута, де в ході огляду працівниками міліції під верхнім одягом засудженої було виявлено та вилучено шприц медичний ємкістю 5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 4,4 мл. Згідно висновку судово-хімічної експертизи від 19.05.2010 року вказана речовина коричневого кольору містить особливо небезпечний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,1325 гр.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, незастосуванням судом кримінального закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд.

В обґрунтування апеляції, прокурор зазначає, що суд у своєму вироку не дослідивши усі докази, які могли істотно вплинути на його висновки, допитавши свідків та підсудну, зробив неправильні висновки, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та безпідставно виправдав підсудну за ст. ст. 307, ч. 2 та 309, ч. 2 КК України. Вказує, що заява подана ОСОБА_4 про розгляд справи без його участі була подана до суду оперативним працівником ВБНОН на виконання постанови про привід, а його покази на досудовому слідстві в сукупності могли бути оцінені судом.

На думку апелянта, суд безпідставно піддав сумніву законність складання протоколів допитів свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_7, посилаючись на те, що вони виготовлені на компютерній техніці, але дати в них виконані кульковою ручкою, оскільки в судовому засіданні всі свідки, крім працівників ВБНОН, змінили свої покази.

Вважає, що суд безпідставно поставив під сумнів висновок експерта № 699/х від 5.05.2010 року, оскільки не допитав у судовому засіданні експерта та не оглянув медичний шприц з наркотичною речовиною.

Посилається на те, що відповідно до ст. ст. 304, 310, 311, 312, 315-1 КПК України суд мав змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудної, свідків, виклику і допиту нових свідків, експертів, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребовування документів, надання судових доручень.

Також апелянт вказує, що суд при винесенні вироку в порушення вимоги ч. 4 ст. 334 КПК України, не навів формулювання обвинувачення, яке предявлене підсудному і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення. Всупереч зазначеним вимогам закону суд у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначив обвинувачення, предявленого органами досудового слідства, яке він вважає недоведеним, що у свою чергу унеможливлює розуміння обсягу обвинувачення за яким суд виправдовує підсудну.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який просить апеляцію задовольнити, а також думки адвоката, обвинуваченого, які просять вирок суду залишити без змін, ознайомившись з матеріалами справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що помякшують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необгрунтованою підстави для цього.

Суд, в мотивувальній частині вироку зазначив, що вина ОСОБА_2 у предявленому їй обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України, органами досудового слідства не доведена, тому за вказаною статтею вона підлягає виправданню.

Крім того, суд дійшов висновку про те, що в діях підсудної відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, а тому її дії необхідно перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України.

В обґрунтування своїх висновків суд послався на те, що суд був позбавлений можливості перевірити покази особи, яка придбавала у підсудної наркотичні засоби протягом певного часу ОСОБА_4, так як останній за викликом суду не зявився, примусовий привід його до суду виконаний не був, місце його проживання не встановлено, а подана до суду заява від імені ОСОБА_4 щодо підтвердження ним своїх показів на досудовому слідстві, не може бути взята судом до уваги, оскільки подана поза судовим засіданням і чи складена саме ОСОБА_4, нічим не стверджується.

У звязку з чим суд дійшов висновку, що прямих доказів, які стверджували б факт реалізації ОСОБА_2 вигаданій особі на призвіще ОСОБА_4 наркотичних засобів, немає.

Разом з тим, як вбачається із постанови про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів від 23.02.2010 року (а. с. 26-27 т. 1), що проведення такої закупівлі у громадянки ОСОБА_2 доручено громадянину «Г»зі зміненими установчими даними ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканець АДРЕСА_2.

Як видно із заяви ОСОБА_4 від 10.11.2010 року (а. с.205 т. 2), що останній підтверджує свої покази на досудовому слідстві, а до суду зявитися не може, боячись за своє життя та здоровя.

Згідно протоколу судового засідання (а. с. 235 т. 2) суд задовольнив клопотання адвоката щодо проведення судового слідства без свідка ОСОБА_4 та оголошення його показів і оголосив їх в суді.

Однак у своєму вироку суд в порушення вимог ч. 1 ст. 334 КПК України, оцінку оголошеним показам свідка не дав і не навів мотивів, з яких він відкинув дані покази.

Крім того, суд у вироку ставить під сумнів законність складання протоколів допиту свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_7, висновок експерта № 699/х від 05.05.2010 року, хоча в порушення наведеної вище норми закону належної оцінки цим доказам не дав.

Також суд в порушення ст. 334 КПК України не зазначив у вироку обвинувачення предявленого органами досудового слідства, яке він визнав недоведеним, а також не навів підстав для виправдання підсудної, з зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, яке він вважає недоведеним.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду повинен бути скасований з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно дослідити всі обставини справи та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду, але в іншому складі.

Головуючий

Судді