Провадження №11-кп/772/247/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
обвинуваченого: ОСОБА_12 ,
захисника - ОСОБА_13 ,
за участю: потерпілого ОСОБА_14
перекладача ОСОБА_15 ,
представника потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_16 ,
потерпілої: ОСОБА_17 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні із використанням режиму відеоконференції в м. Вінниці апеляційні скарги прокурора прокуратури Вінницької області ОСОБА_18 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 із доповненнями та змінами, обвинуваченого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_19 , потерпілої ОСОБА_17 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року, в кримінальному провадженні відомості про які внесені 18 жовтня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000421, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, до затримання проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 190 ч. 4, 358 ч. 3 КК України, і призначено покарання:
- за ст. 190 ч. 4 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за ст. 358 ч. 3 КК України 1 (один) рік обмеження волі.
На підставі ст.ст. 49, 74 ч. 5 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначення покарання за ст. 358 ч. 3 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
За ст. 190 ч. 3 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 виправдано за недоведеністю його вини.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 100000 (сто тисяч) гривень моральної шкоди та 56000 (п`ятдесят шість тисяч) гривень витрат за надання йому правової допомоги.
Заяву представника потерпілого ОСОБА_14 захисника ОСОБА_19 про стягнення на користь потерпілого з Державного бюджету України процесуальних витрат в сумі 375924 гривні залишено без розгляду.
Вирішено питання з речовими доказами.
Також, відносно ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, апеляційним судом постановлено ухвалу від 08.07.2015 року про залишення без змін вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2014 року, в кримінальному провадженні відомості про які внесені 18 жовтня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000421, яким його визнано винуватим і засуджено ст.ст. 190 ч. 4, 358 ч. 3 КК України.
Прокурор не погоджуючись із вироком суду звернувся із апеляційною скаргою в якій просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставним виправданням ОСОБА_8 по епізоду шахрайства відносно ОСОБА_17 , істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Просить апеляційний суд ухвалити новий вирок та визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України, і призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 190 КК України - позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 4 ст. 190 КК України - позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна; ч. 3 ст. 358 КК України - обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст. 49, 74 КК України ОСОБА_8 звільнити від призначеного покарання за ч. 3 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. На підставі ч. 1 ст. 70 КПК України остаточну міру покарання ОСОБА_8 обрати у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Стягнути в рівних долях з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1723,87 грн.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_19 просить суд частково скасувати вирок у частині розміру призначеного ОСОБА_8 покарання і призначити йому по ч.4 ст.190 КК України більш суворе покарання строком у 10 (десять) років позбавлення волі, стягнути на користь потерпілого ОСОБА_14 з Державного бюджету України процесуальні витрати в сумі 375924 гривні, повернути потерпілому ОСОБА_14 : трактор Massey Ferguson 8140, 1997 р.в., кузов № НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , який передано на зберігання під розписку ОСОБА_20 ; навантажувачі - Mitsubishi FG 18, серійний №2559266, 1990 р.в.; Komatsu FG 20-8, серійний № НОМЕР_3 , 1992 р.в.; Komatsu FG 15-L-10, серійний № НОМЕР_4 , 1976 р.в, які передані на зберігання під розписку ОСОБА_21 ; віброплощадку (трамбовщик), серійний номер №, який передано на зберігання під розписку ОСОБА_22 , визнати, що внаслідок вчинення ОСОБА_8 і ОСОБА_12 злочинів, відповідальність за які передбачена ч.4 ст.190 і ч. 3 ст. 358 КК України, потерпілому ОСОБА_23 .Кнупсу було заподіяно шкоду всього на суму у 30000 ( тридцять тисяч) євро.
В резолютивній частині вироку вирішити про солідарне стягнення з винних всієї заподіяної вказаними злочинами майнової шкоди у сумі, станом на час вчинення злочину еквівалентній 191132 (сто дев`яносто одній тисячі сто тридцять дві) грн.
Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить суд змінити вирок Вінницького міського суду від 4 грудня 2014 року в частині визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення передбачених ст. 190 ч. 4, ч. 3 ст. 358 КК України, перекваліфікувати ст. 190 ч. 4 на 190 ч. З КК України та застосувати ст. 2 ЗУ «Про амністію в 2014 році» та звільнити його з під варти в залі суду.
Адвокат ОСОБА_24 в інтересах ОСОБА_8 в апеляційній скарзі із доповненнями зазначив, що судом не правильно кваліфіковано дії ОСОБА_8 за ст. 190 ч. 4 КК України, а також не доведено його вини у вчиненні вказаного злочину, не правильно кваліфіковані дії за ч. 28, ч. 4 ст. 358 КК України та не доведено його причетність до вказаного злочину, а тому просить в даній частині вирок скасувати та справу закрити.
Потерпіла ОСОБА_17 в поданій апеляційній скарзі просить вирок Вінницького міського суду від 04 грудня 2014 року в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.190 ч. 3 КК України скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України, за фактом шахрайського заволодіння ним вуглевипалювальною піччю ВП «Євро».
Заявлений її цивільний позов просить задовольнити, стягнути з ОСОБА_8 завдану майнову шкоду у розмірі 205 тис. грн.
В С Т А Н О В И В:
Протягом квітня липня 2005 року обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , за попередньою змовою, з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, шахрайським шляхом заволоділи сільськогосподарською технікою громадянина Королівства Нідерландів ОСОБА_14 , яку останній поставив на територію України, розраховуючи на здійснення спільної діяльності з обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_12 по реалізації даної техніки та одержання з цього прибутку.
Так, навесні 2005 року обвинувачений ОСОБА_8 , для реалізації свого злочинного умислу, увійшов в довіру потерпілого ОСОБА_14 і з метою його переконання в доцільності поставки сільськогосподарської техніки на територію України та можливості одержання прибутку від її реалізації в межах держави, повідомив останньому неправдиві відомості щодо свого соціального статусу, а також декілька разів організовував переговори з ОСОБА_14 , до участі яких залучав обвинуваченого ОСОБА_12 та свого знайомого ОСОБА_25 , спільно з якими досягли усної домовленості про поставку ОСОБА_14 сільськогосподарської техніки на територію України та в подальшому її реалізацію ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_25 з метою одержання прибутку.
Обвинувачений ОСОБА_8 , після знайомства з ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що самостійно не в змозі виконати усі дії по заволодінню майном останнього, запропонував обвинуваченому ОСОБА_12 взяти участь у здійсненні діяльності по реалізації поставленої ОСОБА_14 на територію України сільськогосподарської техніки спільно з ними, а в подальшому вступив з ОСОБА_12 у попередню змову, направлену на заволодіння майном ОСОБА_14 .
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 , не маючи змоги розрахуватись за поставку техніки на територію України та із-за відсутності документів, що посвідчують його особу, належним чином прийняти її на митному кордоні, запропонував займатись таким видом діяльності ОСОБА_25 , якому не повідомив про свої злочинні наміри. При цьому, за домовленістю з останнім, у зв`язку з оплатою ним необхідних видатків по прийому техніки на митному кордоні України, отримувачем та її власником на території України мав бути саме ОСОБА_25 .
В кінці квітня 2005 року обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_12 , з метою переконання потерпілого ОСОБА_14 у дійсності намірів займатись з ним спільною діяльністю та створення враження щодо можливості проведення розрахунків за поставлену ним техніку, за участю самого ОСОБА_14 , звернулись до керівництва ВФ ВАТ Кредитпромбанк з приводу надання необхідних консультацій по створенню спільної з ОСОБА_14 юридичної особи та можливості проведення розрахунків з останнім за поставлену техніку через вказану банківську установу, у зв`язку з чим потерпілий ОСОБА_14 був переконаний у намірах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вести спільну з ним діяльність та одержувати від неї дохід на законних підставах.
09 травня 2005 року, за усною домовленістю, ОСОБА_14 , як фізична особа підприємець (назва підприємства Knoops Trade Company), будучи запевненим обвинуваченим ОСОБА_8 у проведенні розрахунків за придбану ним та поставлену сільськогосподарську техніку, направив на територію України два колісних трактори: Case 7240, вартістю 33000 євро та Massey Ferguson-8140, вартістю 23000 євро; три автонавантажувачі: Mitsubishi FG 18, вартістю 1900 євро, Komatsu FG 20-8, вартістю 2500 євро, та Komatsu FG 15-L-10, вартістю 500 євро; дві картоплесаджалки, загальною вартістю 1000 євро, а також дві віброплощадки (трамбувальника), серійні номери - № та №, загальною вартістю 2100 євро.
Дана техніка 17 травня 2005 року надійшла на митний кордон України, при чому отримувачем та власником техніки на території України зазначався ОСОБА_25 . Згідно з попередньою усною домовленістю ОСОБА_25 розрахувався на кордоні України за розмитнення техніки, після чого 17 травня 2005 року автомобіль з технікою перетнув митний кордон. За пропозицією обвинуваченого ОСОБА_8 , вся техніка була транспортована для реалізації у м. Вінницю, де поставлена на територію ВАТ Вінницяпостач, що по вул. Гонти, 24 в м. Вінниці, під нагляд ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , який заключив договір оренди вказаної території з даним товариством. Проте, через декілька днів, два трактори Case 7240 та Massey Ferguson-8140, три автонавантажувачі - Mitsubishi FG 18, Komatsu FG 20-8 та Komatsu FG 15-L-10 було переміщено на стоянку території АТП №1, що по вул. Пирогова, 109-Б в м. Вінниці, про безоплатне зберігання яких в усній формі домовився обвинувачений ОСОБА_8 .
В кінці травня 2005 року обвинувачений ОСОБА_8 , маючи можливість розпорядитись поставленою ОСОБА_14 сільськогосподарською технікою, яка з 18 травня 2005 року знаходилась на території м. Вінниці, усвідомлюючи, що частина техніки, крім тракторів, не потребує реєстрації у відповідних державних органах, з метою завершити свій злочинний умисел, без відома потерпілого ОСОБА_14 та ОСОБА_25 , який згідно митних документів являвся власником поставленої ОСОБА_14 на територію України техніки та не був обізнаний у злочинних намірах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , з території стоянки АТП №1 продав ОСОБА_21 три навантажувачі - Mitsubishi FG 18, серійний №2559266, 1990 р.в.; Komatsu FG 20-8, серійний № НОМЕР_3 , 1992 р.в.; Komatsu FG 15-L-10, серійний № НОМЕР_4 , 1976 р.в., за 7600 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2005 року становило 38380 гривень. Після цього, отримані від їх продажу кошти, обвинувачений ОСОБА_8 привласнив та розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 4900 євро, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2005 року становило 31218,29 гривень, в 238 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на той час становив 131 гривня.
Крім того, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за попередньою змовою, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_14 , з метою відчуження трактора Massey Ferguson-8140, усвідомлюючи, що здійснити це через відповідні державні органи без відома ОСОБА_25 вони не в змозі, оскільки даний трактор після перетину митного кордону України підлягав реєстрації у відповідних державних органах і був зареєстрований, згідно зі свідоцтвом про реєстрацію машини серії НОМЕР_5 , виданого 27 травня 2005 року Шепетівською міською інспекцією Державного технічного нагляду Хмельницької області, на ім`я ОСОБА_25 , домовились про одержання кредиту у ВФ ВАТ Кредитпромбанк, що по вул. І. Богуна, 2 в м. Вінниці, під заставу вказаного транспортного засобу. Для цього обвинувачений ОСОБА_8 домовився з невстановленою слідством особою про виготовлення на ім`я обвинуваченого ОСОБА_12 підробленого свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу трактора Massey Ferguson-8140. В червні 2005 року обвинувачений ОСОБА_12 , отримавши завідомо підроблене невстановленою слідством особою свідоцтво серії НОМЕР_6 про реєстрацію транспортного засобу, у якому він був зазначений власником трактора Massey Ferguson-8140, надав його в підтвердження свого права власності на вищевказаний трактор співробітникам ВФ ВАТ Кредитпромбанк. Згідно з обліковою карткою ДАІ УМВС України у Вінницькій області за даним свідоцтвом серії НОМЕР_6 насправді зареєстрований автомобіль ВАЗ 21061, д.н. НОМЕР_7 .
06 червня 2005 року обвинувачений ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_8 , перебуваючи в офісному приміщенні, яке належить приватному нотаріусу Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_26 , за адресою: АДРЕСА_3 , при укладанні між ним та ВФ ВАТ Кредитпромбанк договору застави №31/103-З103/05-Z, який являвся додатком до кредитного договору №31/100/05-Z, надав теж саме підроблене свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу трактора Massey Ferguson-8140, що стало підставою для укладання та реєстрації приватним нотаріусом ОСОБА_26 даного договору застави.
06 червня 2005 року, після перевірки працівниками ВФ ВАТ Кредитпромбанк фактичної наявності заставного майна, з обвинуваченим ОСОБА_12 , одержавши від останнього підроблене свідоцтво про реєстрацію трактора Massey Ferguson-8140, серії НОМЕР_6 , ВФ ВАТ Кредитпромбанк уклала кредитний договір №31/100/05-Z на суму 125000 гривень, а також договір застави №31/103-З103/05- Z, предметом якої був трактор Massey Ferguson-8140. Після чого обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 отримали в касі банку вищезазначену суму коштів, які привласнили та розпорядились ними на власний розсуд.
Оскільки обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 не мали на меті сплачувати кредитні зобов`язання перед банківською установою, а лише таким чином бажали здійснити відчуження трактора Massey Ferguson-8140, який належав потерпілому ОСОБА_14 , та одержати за нього кошти, 19 квітня 2006 року обвинувачений ОСОБА_12 , повідомивши жительці м. Андрушівки Житомирської області ОСОБА_27 неправдиві відомості про його право власності на трактор Massey Ferguson-8140, уклав з останньою договір оренди вказаного трактора із правом його подальшого викупу. З метою переведення на ОСОБА_27 своїх зобов`язань за кредитом, обвинувачений ОСОБА_12 запропонував останній укласти з ВФ ВАТ Кредитпромбанк договір поруки в межах кредитного договору №31/100/05-Z, при цьому сплачувати кошти за оренду трактора, як щомісячний платіж за вказаним кредитним договором. В свою чергу ОСОБА_27 , не знаючи про злочинні наміри обвинуваченого ОСОБА_12 , будучи переконаною у тому, що останній являється власником трактора Massey Ferguson-8140 і вона на законних підставах орендуватиме його та після сплати, визначеної в договорі оренди з правом подальшого викупу, суми коштів, отримає право власності на даний трактор, уклала з ВФ ВАТ Кредитпромбанк договір поруки №31/10-П10/06 - Z та висунула вимогу обвинуваченому ОСОБА_12 оформити необхідні документи з метою передачі їй права власності на дане майно. Обвинувачений ОСОБА_12 , не маючи змоги в установленому законом порядку розпорядитись вказаним трактором та передати право володіння на нього ОСОБА_27 , повідомляючи неправдиві відомості про своє право власності на нього, в постійнодіючому третейському суді при ПУМТБ м. Вінниці 21 січня 2008 року уклав з ОСОБА_27 третейську угоду про визнання вищевказаного договору оренди з правом подальшого викупу трактора Massey Ferguson-8140 дійсним. На підставі наданої обвинуваченим ОСОБА_12 неправдивої інформації, 23 січня 2008 року третейським судом при ПУМТБ м. Вінниці було прийнято рішення про визнання договору оренди трактора Massey Ferguson-8140 з правом його подальшого викупу, укладеного між ОСОБА_12 та ОСОБА_27 , дійсним, за ОСОБА_27 визнано право власності на зазначений трактор. Після чого Андрушівською інспекцією Державного технічного нагляду Житомирської області ОСОБА_27 видано свідоцтво про реєстрацію машини серії НОМЕР_8 від 01 лютого 2008 року, згідно з яким вона одержала право власності на трактор Massey Ferguson-8140.
Таким чином, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , шляхом обману і зловживання довірою, здійснили відчуження трактора Massey Ferguson-8140, який належав ОСОБА_14 , спричинивши останньому матеріальної шкоди на суму 23000 євро, що згідно курсу НБУ станом на 17 травня 2005 року становило 146534,84 гривень, та в 1118 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на той час становив 131 гривня.
ОСОБА_25 , який не був обізнаний у злочинних намірах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , будучи одержувачем поставленої ОСОБА_14 сільськогосподарської техніки на митному кордоні та рахуючись її власником на території України, діяв відповідно до домовленостей з ОСОБА_14 . Дізнавшись про неправомірні дії з боку обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 щодо реалізації належного ОСОБА_14 майна, які заздалегідь не міг передбачити, оскільки був запевнений обвинуваченим ОСОБА_8 у веденні спільної діяльності по реалізації техніки на законних підставах, забрав у вказаних осіб решту сільськогосподарської техніки: трактор Case 7240 та дві картоплесаджалки. В подальшому трактор Case 7240 був ним проданий та частина коштів повернута ОСОБА_14 , а частина залишена собі в рахунок затрат по отриманню ним усієї техніки на території України. Крім того, оскільки дві поставлені потерпілим ОСОБА_14 картоплесаджалки не були ним реалізовані, дану техніку ОСОБА_25 повернув представнику потерпілого ОСОБА_14 за дорученням останнього.
Крім того, по епізоду обвинувачення ОСОБА_8 в тому, що останній протягом липня вересня 2011 року, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, повторно, заволодів чужим майном шляхом обману та зловживання довірою фізичної особи підприємця ОСОБА_17 , а саме піччю вуглевипалювальною ВП Євро, серійний номер МИК 0706/11/64 ПС, яку остання одержала для реалізації, як дистриб`ютор ТОВ Грінпауер м. Харків, що займається виробництвом зазначених установок, суд прийшов до висновку, що його вина, не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду, в зв`язку із чим його виправдано.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про задоволення його апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора та потерпілих і просили задовольнити їх апеляційні скарги, представника потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_16 , який підтримав заявленні ним вимоги в повному обсязі, а також пояснення потерпілої ОСОБА_17 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_17 підлягає задоволенню в повному обсязі, апеляційні скарги прокурора Вінницької області ОСОБА_18 із доповненнями, представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_19 підлягають частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 із доповненнями та змінами - залишенню без задоволенню, виходячи із наступного.
Так, відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за ст.ст. 190 ч. 4, ч. 3 ст. 358 КК України.
Судом шахрайські дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані вірно, а саме за ст. 190 ч. 4 КК України - заволодіння чужим майном шляхом як обману так і зловживання довірою - (шахрайство), кваліфікуючими ознаками якого є шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.
Також, знайшла своє підтвердження в ході апеляційного розгляду кваліфікація дії ОСОБА_8 за ст. 358 ч. 3 КК України, в редакції, яка діяла на червень 2005 року, і вина обвинувачених по даному епізоду доведена сукупністю нижще проаналізованих доказів, які були предметом обговорення та дослідження в ході розгляду справи.
А саме, судом першої інстанції у відповідності до закону, вірно встановлено, що на момент вчинення даного злочину редакція даної статті мала лише три частини, крім того, така кваліфікуюча ознака, як вчинення даного злочину за попередньою змовою групою осіб, в ній відсутня, тому дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікував за ч. 3 ст. 358 КК України - використання завідомо підробленого документа, при цьому суд обґрунтовано прийшов до висновку про те, що від покарання за даний злочин його слід звільнити в зв`язку з давністю.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні шахрайських дій щодо заволодіння майном ОСОБА_14 з використанням підробленого документа, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, які детально викладені у вироку і яким суд дав належну оцінку.
Твердження ОСОБА_8 та його захисників в ході апеляційного розгляду про те, що злочини ним не вчинялися є необґрунтованими, оскільки повністю спростовуються доказами, які надані стороною обвинувачення.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 його вина підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, які були проаналізовані судом першої інстанції з урахуванням Перехідних положень КПК України.
Крім того його вина підтверджується послідовними показаннями обвинуваченого ОСОБА_12 , потерпілого ОСОБА_14 , які узгоджуються з показаннями свідків: ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , ОСОБА_31 ОСОБА_26 , ОСОБА_32 та письмовими доказами, які викривають обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, а саме: - обліковою карткою транспортного засобу, виданою Вінницьким МРЕВ від 26 листопада 2007 року, згідно з якою свідоцтво серії НОМЕР_6 було видане для реєстрації легкового автомобіля ВАЗ-2106, д.н. НОМЕР_7 , а не трактора "Mаssey Ferguson-8140"( т.4 а.с. 10-11);
- документами, наданими Ягодинською митницею Державної митної служби України, згідно з якими із Нідерландів від Knoops Trade Company на ім`я ОСОБА_25 на митний кордон України надійшла техніка: два колісних трактори - Case 7240, Massey Ferguson-8140, три автонавантажувачі - Mitsubishi FG 18, Komatsu FG 20-8, Komatsu FG 15-L-10, дві картоплесаджалки, дві віброплощадки (трамбувальника), серійні номери - № та № ( т.1 а.с. 154-162);
- довідкою інспекції державного технічного нагляду Шепетівської міської ради у Хмельницькій області, згідно з якою два колісних трактори - Case 7240 та Massey Ferguson-8140 27 травня 2005 року поставлено на облік ОСОБА_25 ( т.1 а.с. 170);
- матеріалами виконаного окремого доручення СВ Овідіопольського РВ ГУМВС України в Одеській області, згідно з якими встановлено, що транспортування техніки, яку ОСОБА_14 направив на територію України, здійснювало ПП Ізотракс, при чому техніку було транспортовано даною організацією-перевізником з Нідерландів на митний кордон України, а в подальшому до м. Вінниці.(т.4 а.с. 13-40);
- міжнародною товарно-транспортною накладною (CMR) № 0888706 про ввезення 17.05.2005 року через Ягодинську митницю зазначеної сільськогосподарської техніки (т.2 а.с. 237);
- документами, наданими приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_26 , а саме - документами, які їй надав ОСОБА_12 06.06.2005 року при посвідченні договору застави, предметом якої виступав трактор Мессей Фергюсон-8140, 1997 року випуску, двигун НОМЕР_9 , кузов № НОМЕР_1 . Серед документів, наданих ОСОБА_12 , було свідоцтво про реєстрацію ТЗ серії НОМЕР_6 , в якому в графі марка вказано МЕСЕЙ ФЕРГЮСОН-8140, рік випуску 1997, колір червоний, двигун № НОМЕР_9 , шасі № НОМЕР_1 , тип ТЗ- трактор, власник ОСОБА_12 , адреса: м.Вінниця, приватне підприємство Автонадія, видане Вінницьким МРЕВ РЕП ДАІ 31.10.97р.( т.2 а.с. 165-183);
- протоколом огляду предметів від 25.05.2009 року, згідно з яким два навантажувачі Mitsubishi FG 18 та Komatsu FG 20-8, що були придбані у ОСОБА_8 ОСОБА_21 , приєднано до справи в якості речових доказів ( т.4 а.с. 46, 162);
Дані фактичні обставини справи частково визнавалися обвинуваченим ОСОБА_8 , але їм надавалась інша юридично правова оцінка, яку суд першої інстанції вірно розцінив, як бажання уникнути кримінальної відповідальності, з чим також погоджується і апеляційний суд.
Крім того обвинувачений ОСОБА_8 визнавав факт, що потерпілий ОСОБА_14 поставив йому сільськогосподарську техніку, але вважає, що між ними виникли цивільно правові відносини. Порушення відносно нього даної кримінальної справи вважає незаконним, розцінює, як елемент тиску на нього з боку ОСОБА_14 з метою повернення своїх коштів.
Щодо тверджень сторони захисту, на невірну позиція сторони обвинувачення щодо визначення вартості майна, оскільки в матеріалах кримінального провадження є митні документи (інвойси) з визначенням різної вартості на одну і ту ж сільськогосподарську техніку, то вони спростовуються наявними в матеріалах справи експертними висновками оцінювача ТОВ "Медінтеграція" ОСОБА_33 від 24 травня 2005 року, згідно яких ринкова вартість трактора Мессей Фергюсон-8140 складає 582 314 грн. ( т.2 а.с. 110-143).
Матеріалами виконаного міжнародного слідчого доручення з долученням відповідних митних та товарно-транспортних документів, згідно з якими вартість поставленої ОСОБА_14 на територію України техніки, зокрема, становить: трактор Massey Ferguson-8140, вартістю 23000 євро; автонавантажувач Mitsubishi FG 18, вартістю 1900 євро; автонавантажувач Komatsu FG 20-8, вартістю 2500 євро; автонавантажувач Komatsu FG 15-L-10, вартістю 500 євро; дві віброплощадки (трамбувальники), серійні номери №№ , , вартістю 2100 євро ( т.1 а.с. 182-250).
Висновками експерта №№ 79, 80, 81 від 02.12.2011 року, згідно з якими вартість навантажувачів станом на травень 2005 року становила:- Komatsu FG 15-L-10 серійний № НОМЕР_4 , 1976 р.в. 2866, 50 грн.;- Mitsubishi FG 18 серійний № НОМЕР_10 , 1990 р.в. 5414, 50 грн.;- Komatsu FG 20-8 серійний № НОМЕР_3 , 1992 р.в. - 9236,50 грн.( т.3 а.с. 35-41, 44-47, 50-53);
Висновком експерта № 39 від 21.03.2009 року, згідно з яким вартість станом на травень 2005 року трактора марки Мессей Фергюсон-8140, 1997 року випуску, двигун НОМЕР_9 , кузов № НОМЕР_1 . становить 35350,00 гривень( т.3 а.с. 57-60).
З урахуванням сукупності досліджених по справі доказів, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що при визначенні вартості сільськогосподарської техніки, яка була предметом шахрайських дій обвинуваченого ОСОБА_8 , до уваги слід приймати матеріали виконаного міжнародного слідчого доручення з відповідними митними та товарно-транспортними документами, згідно з якими вартість поставленої ОСОБА_14 на територію України техніки, зокрема, становить: трактор Massey Ferguson-8140, вартістю 23000 євро; автонавантажувач Mitsubishi FG 18, вартістю 1900 євро; автонавантажувач Komatsu FG 20-8, вартістю 2500 євро; автонавантажувач Komatsu FG 15-L-10, вартістю 500 євро; дві віброплощадки (трамбувальники), серійні номери №№ , , вартістю 2100 євро ( т.1 а.с. 182-250), оскільки вони узгоджуються з поясненнями потерпілого ОСОБА_14 та свідків.
Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено у вироку, що при його ухваленні приймається вартість майна, яким заволодів обвинувачений ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_12 шахрайським шляхом, на момент вчинення даного злочину.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 про те, що доказ є неналежним і недопустимим, та повністю спростовують вину обвинувачених, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки під час їх дослідження у судовому засіданні суду першої інстанції сторони жодних заперечень з приводу неналежності чи недопустимості цих доказу не навели.
Також, під час розгляду справи в суді першої інстанції сторона захисту не ставила під сумнів, не оспорювала належність та допустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, не заявляла клопотань про проведення додаткової, повторної чи комісійної експертизи, не пропонувала експерту дослідити інші вихідні дані, що обґрунтовані доказами наявними в матеріалах справи.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не належним чином прийнято до уваги показання свідків є не обґрунтованими, так як дані покази свідків та потерпілого судом першої інстанції належним чином було досліджено, вони є логічні, послідовні, не суперечать та узгоджуються з вищевказаним письмовим доказам, які повно та всебічно встановлені у ході судового розгляду в суді першої інстанції.
Посилання в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_24 в інтересах ОСОБА_8 на те, що доказами обвинувачення ОСОБА_8 за ст.ст. 190 ч. 4, ч. 3 ст. 358 КК України, судом першої інстанції необґрунтовано досліджено в ході розгляду кримінального провадження митні та товарно-транспортні документи, які є копіями, і на вказаних копіях митних документів відсутні відомості про їх реєстрацію в митних органах Нідерландів чи України, і на підставі яких не можливо встановити вартість вказаної техніки належним чином, а також ставить під сумнів проведення на їх підставі товарознавчих експертиз, якими встановлено станом на 17 травня 2005 року вартість техніки, та наявності ксерокопії інших документів, які б могли вплинути на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , не ґрунтуються на законі.
Відповідно до ч.ч. 4,5 ст. 99 КПК України, дублікат документа (документ, виготовлений таким же способом, як і його оригінал) може бути визнаний судом як оригінал документа.

Крім того для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: 1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; 2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; 3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.
Отже, судом першої інстанції вказані копії митних та товарно-транспортних документів та ксерокопії інших документів було вірно та у відповідності до норм КПК (1960р.) долучено в якості доказів і визнано належними та допустимими доказами в справі за діючим КПК, а також вони були предметом дослідження та знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду, при проведенні експертиз, так і при постановленні вироку суду, а тому у апеляційного суду відсутні будь, які сумніви щодо їх допустимості та належності, а викладенні у вказані апеляційній скарзі доводи є необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Також, в ході апеляційного розгляду твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників, що ОСОБА_14 є неналежним власником техніки, оскільки після перетену технікою митниці і потрапляння на територію України її власником згідно документів став ОСОБА_25 і він несе матеріальну відповідальність та має право звертатися із претензіями з приводу техніки, не знайшли свого підтвердження.
Із показів потерпілого ОСОБА_14 і обвинуваченого ОСОБА_12 встановлено, що ОСОБА_14 за усною домовленістю з ОСОБА_8 поставив на митний кордон України, для ОСОБА_25 сільськогосподарську техніку, яку ОСОБА_25 та обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_12 отримали та не оплатили її.
ОСОБА_25 не був обізнаний з приводу намірів обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , які за попередньою змовою, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_14 заволоділи сільськогосподарською технікою останнього.
Отже судом першої інстанції вірно зроблено висновок щодо потерпілого, яким визнано ОСОБА_14 , а не будь-якої іншої особи, на яку вказує у своїй скарзі обвинувачений ОСОБА_8 .

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на неналежну якість техніки, що підтверджувала її значну меншу ціну, ніж зазначена ОСОБА_14 , то вони не заслуговують на увагу, оскільки при виявленні неякісного товару ОСОБА_8 в особі ОСОБА_25 мав би можливість відмовитися від її отримання ще на українському кордоні.
Крім того реалізований товар за значно вищу ціну, засвідчує про якість отриманого від ОСОБА_14 товару.
Разом з тим, згідно ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Суд першої інстанції ухвалюючи рішення про виправдання ОСОБА_8 по епізоду шахрайських дій останього щодо заволодіння майном ФОП ОСОБА_17 - вуглевипалювальної печі ВП «Євро», серійний номер МИК 0706/11/64 ПС, вартістю 205 000 гривень, передчасно прийшов до висновку про неповноту та однобічність досудового розслідування, недопустимість доказів зібраних стороною обвинувачення, оскільки належним чином не перевірив та не спростував їх, що фактично унеможливило постановлення законного та обґрунтованого рішення.
Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 "Про судову практику у справах про злочини проти власності", - як шахрайство необхідно кваліфікувати отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.
Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з очки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України, суд не дотримався цих вимог закону.
Аргументуючи висновок про виправдання ОСОБА_8 , суд своє рішення належним чином не мотивував, не зазначив чому він взяв до уваги одні докази і не врахував інші, не навів переконливих мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення, і послався на те що обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України спростовується такими доказами, як рішення Господарського суду Вінницької області від 14.06.2012 про стягнення з ФОП ОСОБА_34 на користь ФОП ОСОБА_17 боргу в сумі 205000 грн., згідно якого між ОСОБА_17 та ОСОБА_35 існують цивільно-правові відносини, залишивши поза увагою той факт, що потерпіла ОСОБА_17 та свідок ОСОБА_36 в своїх показаннях чітко та послідовно вказували, що ОСОБА_8 з самого початку спілкування з ними мав намір заволодіти обманним шляхом їх майном - вуглевипалювальною піччю.
Наявність рішення Господарського суду не виключає відповідальність ОСОБА_8 в кримінальному провадженні. На час прийняття такого рішення ОСОБА_8 не був визнаний винуватим кримінальному правопорушенні шахрайстві, а тому і не притягувався до матеріальної відповідальності.
В подальшому, з метою приховання своїх дійсних анкетних даних, зловживаючи довірою, залучив до незаконного заволодіння у ОСОБА_17 вуглевипалювальної печі ОСОБА_34 , якого також ввів в оману щодо своїх справжніх намірів.
Безпосередньо ОСОБА_8 здійснив всі дії щодо заволодіння вказаною піччю - знайшов у Харкові потерпілу, яка займалась реалізацією печей, вказав їй та свідкові ОСОБА_37 неправдиві відомості щодо свого прізвища, місця роботи, фінансової спроможності. Саме ОСОБА_8 переконав ОСОБА_38 здійснити відвантаження печі, пообіцявши, що протягом декількох днів розрахується за неї, що також не відповідає дійсності, при цьому надавши необхідні документи для оформлення вантажу та саме ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_38 товаросупроводжувальні документи на піч. Участь ОСОБА_34 полягала лише у використанні його особистих документів для оформлення товаросупроводжувальних документів, які ОСОБА_8 використав як засіб для незаконного заволодіння майном потерпілої.
Вищевказане підтверджується крім наявних в справі доказів також показаннями свідка ОСОБА_34 , якого ОСОБА_8 ввів в оману, використавши те, що той був приватним підприємцем.
Зазначенні доводи спростовують наведене в апеляційній скарзі ОСОБА_8 , що в зазначених діях міститься склад злочину крадіжки у ОСОБА_34 , а не шахрайство.
Також, безпосередньо у рішенні Господарського суду Вінницької області від 14.06.2012 міститься посилання на пояснення представника ОСОБА_17 про те, що вона була введена в оману ОСОБА_8 з приводу перерахування ним грошових коштів за отриманий товар.
Долучена до матеріалів провадження заява ОСОБА_17 (т. 3 а.с. 246) ще раз підтверджує, що саме внаслідок вчинення ОСОБА_8 шахрайських дій їй заподіяну шкоду. Про намір ОСОБА_8 вчинити шахрайські дії свідчить також те, що обвинувачений не тільки не був зареєстрований як приватний підприємець, але й у нього немає паспорта громадянина України. Як встановлено, у ОСОБА_8 були відсутні фінансові можливості щодо розрахунків за отриману від ОСОБА_17 піч, а також технічна можливість організувати виробництво деревного вугілля.
У той же час досліджені під час судового розгляду докази свідчать про відсутність наміру у ОСОБА_8 , а також у ОСОБА_34 , вчинити дії, спрямовані на реальне настання правових наслідків, тобто про відсутність цивільно-правових відносин між ними.
ОСОБА_17 обґрунтовано була визнана потерпілою по справі, оскільки саме за нею рахується борг за заподіяну шкоду перед ТОВ «Грінпауер», оскільки остання одержала дану піч для реалізації, як дистриб`ютор ТОВ Грінпауер м. Харків, що займається виробництвом зазначених установок, і несе матеріальну відповідальність за зниклу вуглевипалювальну печ.
За таких обставин висновок суду щодо виправдання ОСОБА_8 , за ч. 3 ст.190 КК України є передчасним, необґрунтованим, і суперечить матеріалам кримінального провадження, на чому вірно наголошують прокурор та потерпіла ОСОБА_17 у своїх апеляційних скаргах.
Доводи у апеляційних скаргах прокурора, потерпілої ОСОБА_17 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є обґрунтованими і заслуговують на увагу.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов до висновку, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 підлягає скасуванню відповідно до вимог ст.409 КПК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
На підставі ст.404 ч.3 КПК України, при повторному частковому дослідженні обставин, встановлених під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про доведеність винності ОСОБА_8 у тому що він протягом липня вересня 2011 року, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шахрайським шляхом, повторно, заволодів майном фізичної особи підприємця ОСОБА_17 , а саме піччю вуглевипалювальною ВП Євро, серійний номер МИК 0706/11/64 ПС, яку остання одержала для реалізації, як дистриб`ютор ТОВ Грінпауер м. Харків, що займається виробництвом зазначених установок.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 в липні 2011 року, повідомивши неправдиві відомості щодо свого прізвища, місця роботи та соціального статусу, ввійшов у довіру директора ТОВ Грінпауер ОСОБА_38 , запевнивши останнього у своїй спроможності придбати ряд установок, виробництвом яких займається дане товариство. При цьому ввів його в оману та переконав у своїй зацікавленості у веденні активних дій щодо розвитку діяльності по виготовленню вугілля деревини на території Вінницької області. Реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою приховати інформацію про дійсні анкетні дані щодо себе та не бути в зв`язку з цим викритим працівниками правоохоронних органів, шляхом повідомлення таких самих як ОСОБА_37 неправдивих відомостей щодо себе, ввійшов у довіру фізичної особи - підприємця ОСОБА_34 , якого переконав у вигідності розвитку діяльності по виготовленню вугілля деревини на території Вінницької області та ввів у оману про їх подальшу спільну діяльність з даного приводу, запропонувавши ОСОБА_39 стати його представником в такій діяльності та у зв`язку з цим укладати необхідні офіційні документи від свого імені при придбанні відповідного обладнання, яке він заздалегідь оплатив, та в подальшому при реалізації продукції, на що останній погодився.

В кінці серпня 2011 року обвинувачений ОСОБА_8 домовився з директором ТОВ Грінпауер ОСОБА_40 про придбання одної вуглевипалювальної печі, яка мала бути реалізована йому дистриб`ютором товариства ФОП ОСОБА_17 , для чого, згідно з актом прийому передачі від 01 вересня 2011 року, замовлена обвинуваченим ОСОБА_8 вуглевипалювальна піч була передана з ТОВ Грінпауер до ФОП ОСОБА_17 . При цьому обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що договір про її придбання буде укладено не ним особисто, а ФОП ОСОБА_35 , який є його представником в даній сфері діяльності. Тоді ж, не маючи на меті проводити розрахунки за замовлену продукцію з самого початку, ОСОБА_8 повідомив директору ТОВ Грінпауер ОСОБА_37 та дистриб`ютору даного товариства ФОП ОСОБА_17 неправдиві відомості про те, що за об`єктивних причин він не в змозі провести розрахунок за продукцію у безготівковій формі та розрахується за неї готівкою, коли прибуде до м. Харкова, на що останні погодились.
У подальшому обвинувачений ОСОБА_8 03 вересня 2011 року, вчинивши усі вищевказані дії як підґрунтя для заволодіння чужим майном, запевнивши ОСОБА_34 у здійсненні попередніх розрахунків з дистриб`ютором ТОВ Грінпауер за представлену продукцію, у вечірній час приїхав з ним на територію ТОВ Грінпауер за адресою: м. Харків, пров. Сімферопольський, 6, біля якої на той час вже знаходився автомобіль Mercedes- Benz, д.н. НОМЕР_11 , на який за проханням ОСОБА_8 заздалегідь завантажено продукцію у вигляді вуглевипалювальної печі ВП Євро, серійний номер МИК 0706/11/64 ПС. Перебуваючи на території товариства, обвинувачений ОСОБА_8 створив умови, за яких ОСОБА_41 та ОСОБА_36 не спілкувались один з одним та у зв`язку з цим не виявили злочинні наміри обвинуваченого ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_8 , запевнивши ОСОБА_38 , що кошти за вуглевипалювальну піч мають у найкоротший термін привезти, одержав від нього документи про відпуск вказаної печі ФОП ОСОБА_17 ФОП ОСОБА_39 та, скориставшись довірою ОСОБА_38 і тим, що останній деякий час не звертав увагу на відвантажену продукцію, надав дані документи водію автомобіля, на який її завантажили, при цьому сказав йому здійснювати транспортування вантажу до смт. Стрижавка, де ОСОБА_35 , на пропозицію ОСОБА_8 , було підготовлено територію для розміщення придбаної вуглевипалювальної печі.
В цей самий час директор ТОВ Грінпауер ОСОБА_36 , виявивши, що автомобіль з відвантаженою продукцією залишив територію товариства, наполегливо почав вимагати, щоб ОСОБА_8 провів розрахунок за неї, на що останній знову ж таки повідомляв йому неправдиві відомості та переконав у наявності об`єктивної причини щодо затримання оплати продукції, при чому запевняв у здійсненні розрахунків в найкоротший термін. Крім того і надалі, з метою стримати директора ТОВ Грінпауер ОСОБА_38 та дистриб`ютора товариства ФОП ОСОБА_17 від звернень у правоохоронні органи та вжиття ними заходів по поверненню печі, запевняв їх у здійсненні таких розрахунків до 07 вересня 2011 року. При цьому, у вечірній час 07 вересня 2011 року, повідомивши ОСОБА_37 неправдиву інформацію щодо свого приїзду до м. Харкова для проведення розрахунків за придбану вуглевипалювальну піч, у той самий час, не ставлячи до відома ОСОБА_34 , розпорядився нею та збув невстановленій слідством особі, при чому вивіз дану вуглевипалювальну піч з території по вул. Дачна смт. Стрижавка Вінницької області, куди вона була доставлена з м. Харкова.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_34 , ОСОБА_38 та ОСОБА_17 , заволодів належною останній вуглевипалювальною піччю ВП Євро, серійний номер МИК 0706/11/64 ПС, вартістю 205000 гривень, що у 427 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, який на той час становив 480 гривень, чим спричинив ОСОБА_17 матеріальні збитки у великих розмірах.
Своїми умисними діями, що виразилися у заволодінні чужим майном шляхом як обману так і зловживання довірою - (шахрайство), кваліфікуючими ознаками якого є шахрайство, вчинене повторно у великих розмірах, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 ч. 3 КК України.
ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальних правопорушень не визнав і пояснив, що на початку вересня 2011 року вони з ОСОБА_35 поїхали у м. Харків, щоб придбати піч. 3 вересня 2011 року між підприємцем ОСОБА_17 та ОСОБА_35 був укладений договір купівлі продажу вуглевипалювальної печі ВП Євро, вартістю 205 000 гривень. Рішенням господарського суду Вінницької області від 12 червня 2012 року позов задоволено та стягнено з ОСОБА_34 на користь ОСОБА_17 205000 гривень. Власником печі на момент її викрадення з смт. Стрижавка Вінницького району був ОСОБА_42 . Останній придбав її згідно з вищезгаданим договором, мав за неї розрахуватись, чого не зробив.
Суд вважає безпідставними та необґрунтованими посилання ОСОБА_8 на те, що він непричетний до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, оскільки його доводи спростовуються належними, допустимими та достатніми доказами, отриманими у порядку встановленому кримінальним процесуальним кодексом України.
Так, суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч. 3 КК України, за недоведеністю його вини, послався на твердження обвинуваченого, проте, ці твердження спростовуються сукупністю доказів у кримінальному провадженні, яким суд у порушення вимог ст. 374 КПК України належної оцінки не дав, об`єктивних підстав, через які не взяв їх до уваги, не навів, належним чином своє рішення не мотивував.
Суд першої інстанції дав невірну оцінку показанням свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_41 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 та потерпілої ОСОБА_17 .
Потерпіла ОСОБА_17 , в ході апеляційного розгляду в режимі відеоконференцзв`язку пояснила, що вона являється офіційним дистриб`ютором ТОВ Грінпауер м. Харків, що займається виробництвом вуглевипалювальних печей, а також їх подальшою реалізацією на території України і за її межами. В серпні 2011 року директор ТОВ Грінпауер ОСОБА_36 повідомив, що є замовлення на одну вуглевипалювальну піч, яку хотів придбати невідомий до цього чоловік - ОСОБА_45 , як тепер їй стало відомо, це був обвинувачений ОСОБА_8 . ОСОБА_46 надав їй телефон ОСОБА_8 для з`ясування умов укладання договору купівлі-продажу печі та внесення на її рахунок коштів за піч. ОСОБА_8 сказав, що документи на придбання печі слід готувати на ім`я підприємця ОСОБА_34 , який мав прийняти товар і укласти договір купівлі-продажу, оскільки є представником ОСОБА_47 ( ОСОБА_8 ). Під час спілкування по телефону з останнім, вона надала йому банківський рахунок для проведення оплати за піч і обвинувачений пояснив, що кошти перерахує найближчим часом. Обвинувачений ОСОБА_8 попросив знайти йому автомобіль для транспортування вуглевипалювальної печі. Разом з ОСОБА_40 вони знайшли перевізника, який погодився виконати дане замовлення. Оскільки 1 вересня 2011 року гроші від обвинуваченого не надійшли на рахунок, останній зателефонував ОСОБА_37 і повідомив, що він особисто приїде та привезе кошти за піч. 1-2 вересня 2011 року обвинувачений ОСОБА_8 у товариство не з`явився, оплата за піч не надійшла, хоча 2 вересня 2011 року вуглевипалювальна піч Євро №0706/11/46 була завантажена у автомобіль. Вона особисто підготовила всі документи для реалізації печі, оскільки розраховували з ОСОБА_40 , що обвинувачений ОСОБА_8 цього дня точно приїде за товаром. 3 вересня 2011 року вона на роботу не виходила, оскільки це був вихідний. Всі документи підготовлені для продажу вищевказаної печі вона передала ОСОБА_37 , від якого дізналась, що ввечері того ж дня ОСОБА_8 приїхав на фірму разом з ОСОБА_48 . Після одержання документів щодо купівлі-продажу печі ОСОБА_8 направив завантажений автомобіль з товариства, проте будь-які кошти за товар не сплатив. Зі слів ОСОБА_38 , їй відомо, що протягом наступних трьох днів ОСОБА_8 під різними приводами затримував розрахунок за піч. Крім того, ОСОБА_36 попросив свою знайому з м. Вінниці перевірити, чи дійсно піч знаходиться у місці, на яке вказав водій організації перевізника. Остання їздила на те місце і підтвердила факт знаходження там відпущеної ними ОСОБА_39 печі. В подальшому, на скільки відомо зі слів ОСОБА_38 , коли ОСОБА_8 перестав відповідати на телефонні дзвінки, йому вдалось зв`язатись з ОСОБА_35 та виявилось, що останній не знає про те, що ОСОБА_8 не розрахувався за піч. А коли він на прохання ОСОБА_38 , ввечері 07 вересня 2011 року перевірив, чи є піч на місці, де була розвантажена, то виявилось, що вона відсутня. Вона фактично не розрахувалась з товариством за вказану піч і являється боржником, оскільки мала, при надходженні коштів від ОСОБА_34 , перерахувати їх товариству, що не змогла зробити в зв`язку із вищевказаними діями ОСОБА_8 . Проте при поверненні коштів за дану піч, обов`язково буде проведено розрахунок з ТОВ Грінпауер. Вона, як дистриб`ютор, являється офіційним представником цього товариства, а тому правомірно визнана потерпілою по даній справі. Просила задовольнити її цивільний позов та стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 205000 гривень матеріальної шкоди.
Також, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджена аналогічними показами свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_41 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , які були допитані як в ході досудового розслідування так і судового розгляду в суді першої інстанції
Виходячи з того, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що вищевказані свідки ставили за мету, або мали намір обмовити обвинуваченого у вчиненні злочину, не встановлено таких даних і в судовому засіданні, апеляційний суд визнає показання цих свідків достовірними, і такими що відповідають дійсності.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України істотне порушення кримінального- процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Виходячи із сукупності зібраних у кримінальному провадженні доказів, та доведеності обвинувачення, злочинні дії ОСОБА_8 апеляційний суд кваліфікує за ч.3 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом як обману так і зловживання довірою, вчинене у великих розмірах.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу засудженого, і вважає за необхідне призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі, на більший строк ніж зазначив суд першої інстанції, зважаючи на доведеність вини у більшому об`ємі звинувачення, суспільну небезпеку скоєного, особу обвинуваченого та обставин, що характеризують особу винного.
Таке покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, буде необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
Зокрема, за наявності достовірних доказів ОСОБА_8 не сприяв розкриттю даних злочинів, що потягло за собою затягування розслідування даної справи.
Суд приймає до уваги, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності не як доказ вини, а як обставину, що характеризує його особу. Скоєння двох епізодів злочину за аналогічними схемами, де залучалися стороні особи для здійснення шахрайських дій.
Висновки суду першої інстанції щодо залишення без задоволення цивільного позову ОСОБА_17 , з посиланням на наявність судового рішення господарського суду, є неспроможними і суперечать вимогам ст.ст. 599, 1166 ЦК України, на чому також вірно наголошується в апеляційних скаргах.
Відповідно до ч.1 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Крім того, чинне законодавство не пов`язує припинення зобов`язання з ухваленням судового рішення чи відкриттям виконавчого провадження з його примусового виконання, а наявність судових актів про стягнення заборгованості не припиняє грошових зобов`язань та не виключає його відповідальності за порушення строків розрахунків, оскільки ст.599 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Враховуючи вказані вимоги закону, цивільний позов ОСОБА_17 суд визнає обґрунтованими, такими що відповідають вимогам ст.128 КПК України, і з огляду на це підлягає задоволенню.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до них Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року задоволенню не підлягає, оскільки він, на підставі ст.8 цього Закону, не є суб`єктом застосування амністії.
Також, вимоги представника потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_19 про відшкодування процесуальних витрат на користь потерпілого з Державного бюджету України в сумі 375924 гривни, відповідно до вимог ст. 122 ч. 3 КПК України, в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано навів у вироку підстави залишення без розгляду заяви про відшкодування процесуальних витрат.
Як вбачається зі змісту ст. 122 ч. 2, ч. 3 КПК України, стягнення витрат, пов`язаних із участю потерпілого в кримінальному провадженні, здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України, потерпілим оплачується проїзд, наймання житла та добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять.
Процесуальні витрати здійснюються за рахунок держави за відсутністю в обвинуваченого коштів достатніх для їх відшкодування і на даний час, як встановлено судом першої інстанції така процедура не врегульована на законодавчому рівні.
Крім того, стягнення коштів з державного органу здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в межах відповідних бюджетних призначень, шляхом списання коштів за рахунок такого державного органу, а в разі відсутності у зазначеного державного органу відповідних призначень за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою. Оскільки представник державного казначейства не був притягнутий до участі по справі, то розгляд питання про стягнення процесуальних витрат з Державного бюджету України у його відсутність буде порушенням норм чинного законодавства.
Також, вимоги щодо повернення потерпілому ОСОБА_14 майна, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного рорзгляду і є безпідставними, оскільки вартість даного майна включена потерпілим до цивільного позову про відшкодування шкоди завданої шахрайським шляхом.
А отже апеляційні вимоги представника потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_19 в даній частині не підлягають задоволенню, окрім вимог щодо посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , які підлягають частковому задоволенню, в зв`язку із збільшенням обсягу обвинувачення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1, п. 3, 420 ч. 1 п. п. 2, 4, ч. 2 КПК України, суд -
У х в а л и в:
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_17 задовольнити повністю.
Апеляційні скарги прокурора прокуратури Вінницької області ОСОБА_18 , , представника потерпілого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_19 - задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 із доповненнями та змінами - залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області 04 грудня 2014 року щодо ОСОБА_8 в частині виправдання за недоведеністю його вини за ч. 3 ст. 190 КК України та призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.
Визнати винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ст. 190 ч. 4 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна;
- за ст. 358 ч. 3 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.
На підставі ст.ст. 49, 74 ч. 5 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ст. 358 ч. 3 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_17 задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_17 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_4 , - 205 000 (двісті п`ять тисяч грн.) завданої шкоди.
Відмовити в задоволенні клопотань обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року на підставі ст.8 цього Закону.
У решті вироку залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді: