Справа №1-01-186/09 04.03.2010 04.03.2010 04.03.2010
Справа № 11-164-2010 р. Головуюча суду 1 інстанції Категорія: 307 ч.3 ОСОБА_1
КК України Доповідач апеляційного суду
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 березня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючої Погорєлової Г.М.

суддів Маркової Т.О., Пустовара М.Л.

при секретарі Березняку В.В.

за участю прокурора Данчука В.М.

засудженого ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією захисника ОСОБА_4 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 30 грудня 2009 р.,

яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, працюючого автослюсарем ООО «Арабеска ХХ1», мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого

засуджено за ст.307 ч.3 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Постановлено стягнути з засудженого на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області судові витрати в сумі 507 грн.06 коп.

Також вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Згідно з вироком суду 08.09.2009 р. під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3, на горищі будинку і в підсобному приміщенні працівники міліції виявили та вилучили речовину рослинного походження у виді кущів, листя, а також у висушеному та подрібненому виді, яку ОСОБА_3 незаконно зберігав з метою збуту.

Згідно з висновками експерта надана на дослідження рослинна маса, загальною вагою 2730,2 гр., має ботанічні ознаки рослини роду коноплі, містить тетрагідроканабінол та є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

В апеляції та доповненнях до неї захисник ОСОБА_5 не погоджується з кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_3 за ст. 307 ч.3 КК України, просить перекваліфікувати їх на ст. 309 КК України (без зазначення частини), та призначити покарання, не повязане з позбавленням волі, з урахуванням обставин справи, особи засудженого та його сімейного стану.

Вказує, що під час обшуку ОСОБА_3 пояснював про належність коноплі його матері ОСОБА_6, яка мешкала разом з ним та використовувала цю речовину через онкологічну хворобу. Але потім ОСОБА_3 провину взяв на себе. Посилається, що в судовому засіданні ОСОБА_3 визнав зберігання коноплі за місцем проживання. Зазначає, що ОСОБА_3 раніше не судимий, має постійну роботу, на його утриманні знаходяться матір, інвалід 2 групи та вагітна дружина.

Водночас ставить під сумніві підстави проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 та вагу вилученої наркотичної речовині.

В запереченнях на апеляцію прокурор просить вирок залишити без зміни. Вказує, що наявність у матері засудженого онкологічної хвороби не свідчить про потребу в лікування за допомогою канабісу.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_3 на підтримку апеляції, думку прокурора про необхідність зміни вироку, перекваліфікацію дій засудженого ОСОБА_3 на ст. 309 ч.3 КК України та призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК України, вивчивши матеріали справи, провівши судове слідство та обговоривши апеляцію, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні, з наступних підстав.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, інкримінованого ОСОБА_3 органами досудового слідства та визнаного судом доведеним, йому поставлено в провину лише незаконне зберігання за місцем проживання наркотичного засобу в особливо великих розмірах з метою збуту. А фактичні обставини, повязані з придбанням та виготовленням наркотичного засобу, в формулюванні обвинувачення ОСОБА_3 відсутні. Тому не було правових підстав для кваліфікації дій ОСОБА_3 ще й за вказаними ознаками.

Незаконне зберігання на горищі домоволодіння і в підсобному приміщенні канабісу, який вилучений працівниками міліції 08.09.2009 р., засуджений ОСОБА_3 не заперечує при розгляді справи в суді 1 інстанції та в апеляційному суді. Але він категорично заперечує мету збуту наркотичного засобу. Стверджує, що рослини коноплі за 2-3 тижня раніше назбирала його мати ОСОБА_6 інвалід 2 групи за онкологічним захворюванням, яка мала намір використати коноплю у звязку з цим захворюванням.

Висновок про наявність у засудженого ОСОБА_3 мети збуту наркотичного засобу, судом умотивований тим, що сам ОСОБА_3 наркотичних засобів не вживає, зберігав за місцем проживання канабіс в особливо великих розмірах, частково у висушеному та подрібненому стані, розфасованим в пакети та згортки.

Згідно з розясненнями, які містяться в п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини в сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин,їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002 р., про умисел на збут наркотичних засобів може зокрема свідчити спосіб упакування та розфасування наркотичних засобів (тобто не сам факт).

Засуджений ОСОБА_3 в апеляційному суді показав, що помістив стебла коноплі у вязанках на горище, щоб висушити. А в підсобному приміщенні знаходилося раніше висушене подрібнене листя коноплі.

Як вбачається з протоколу обшуку від 08.09.2009 р., конопля була виявлена на горище будинку: у виді вязанок стебла, поміщених під дах, у виді листя, поміщеного в коробки. В підсобному приміщенні конопля виявлена в пакетах на стелажі і за стелажем та в згортках, поміщених під дах (а.с.10).

Як вбачається з висновків судово-хімічної експертизи, з 7-ми обєктів, вилучених за місцем проживання ОСОБА_3 та наданих для експертного дослідження, речовина в одному упакуванні не є наркотичним засобом, речовина в 4-х упакуваннях знаходилася у не висушеному стані, речовина в 2-х упакуваннях знаходилася у висушеному стані. Маса наданого канабісу в цих 6-ти упакуваннях (в перерахунку на висушену речовину) складає 1595 гр., 261,6 гр.; 10,6 гр.; 1,2 гр.; 54 гр., 804, 8 гр. (а.с.37-40, 41-42).

Наведені дані підтверджують факт зберігання канабісу у різному стані, істотно різною вагою та різним способом. Водночас ці дані свідчать й про відсутність способу розфасування канабісу. Тому висновки суду в цій частині є необґрунтованими.

Оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_3 не проводилася. А сам факт зберігання наркотичного засобу в особливо крупних розмірах ОСОБА_3, який наркотичні засоби не вживає, є недостатнім для однозначного висновку про наявність у нього мети збуту наркотичного засобу.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, колегія суддів трактує усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_3 в цій частині на користь засудженого.

На підставі викладеного, дії засудженого ОСОБА_3 підлягають перекваліфікації з ст. 307 ч.3 КК України на ст. 309 ч.3 КК України - незаконне зберігання наркотичного засобу в особливо великих розмірах.

Призначаючи ОСОБА_3 покарання, колегія суддів враховує вчинення ним тяжкого злочину, дані про особу засудженого, який постійно працює, характеризується виключно позитивно; обставини, які помякшують покарання притягнення до кримінальної відповідальності вперше, наявність на утриманні вагітної дружини та матері-інваліда 2 групи за онкологічним захворюванням, визнання вини.

Обставини, які обтяжують покарання, відсутні.

Враховуючі сукупність наведених обставин, які помякшують покарання ОСОБА_3 та виключно позитивні дані про його особу, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обовязку з числа передбачених ст. 76 КК України.

Твердження щодо підстав проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_3 та визначення ваги наркотичного засобу, в апеляційному суді апелянтом не підтримані.

Керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію захисника ОСОБА_4 задовольнити.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 30 грудня 2009 р. у відношенні ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_3 зі ст. 307 ч. 3 КК України на ст. 309 ч.3 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком протягом 1 року, з покладенням на нього обовязку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції відповідно до п.2 ч.1 ст.76 КК України.

В решті вище зазначений вирок суду залишити без зміни.

Головуюча:

судді :