АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 лютого 2015 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22.12.2014 року у кримінальному провадженні № 0002373 щодо

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця громадянина України , з середньо спеціальною освітою, одруженого раніше судимого : 05.12.2007 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 186 ч.2 КК України до 4-х років позбавлення волі , звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 19 листопада 2008 року Тернівським районним судом м. Кривий Ріг , Дніпропетровської області за ст. 190 ч.2 КК України до 4-х років 6-ть місяців позбавлення волі ; 29 березня 2012 року Тернівським районним судом м. Кривий Ріг Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2 , 190 ч.2 , 263 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі , звільнився 20 червня 2014 року по ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.185 ч.2 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.2 КК України і призначено йому покарання у вигляді 1 (одного) року 4х (чотирьох) місяців позбавлення волі. Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою ,

Провадження №11кп/794/86 /15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст.185 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
строк відбуття покарання рахується з 22 грудня 2014 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 7 437 грн.

На вказаний вирок подана апеляційна скарга прокурором прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_6 в якій він просить вирок районного суду від 22.12.2014 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст. 185 КК України скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступенню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та у зв`язку із застосуванням закону , який не підлягає застосуванню. Просить в апеляційній скарзі прокурор постановити новий вирок , яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців та виключити з резулятивної частини вироку посилання щодо стягнення з ОСОБА_7 7 437 грн.

Прокурор вважає що судом не враховано те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості повторно, не враховано його судимість. Крім того посилається на те, що по матеріалах кримінального провадження цивільний позов потерпілий не подав, однак у резулятивній частині вироку усупереч вимогам п.2.ч.4. ст. 374 КПК України стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 7437 грн. тобто не застосовано судом закон , який підлягає застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_7 на вирок районного суду апеляційну скаргу у визначений законом строк не подав.

Заслухавши доповідача, прокурора , який підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, а також зазначила на порушення прав потерпілого що є підставою для скасування вироку і направлення провадження на новий судовий розгляд в суді першої інстанції, вислухавши обвинуваченого який просив апеляцію прокурора залишити без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, обвинуваченому останнє слово розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Як встановлено вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину комп`ютерної техніки «Німфа», що розташований за адресою м. Чернівці проспект Незалежності, 80 та належить ОСОБА_9 , таємно скориставшись відсутністю уваги присутніх осіб викрав ноутбук марки «АСУС К 551 ЛБ» у корпусі срібного кольору вартістю 7 337 грн., після чого з місця вчинення злочину втік , а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 7 437 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст. 185 ч.2 КК України , який вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Справу судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, а тому відповідно до ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог Закону України від 30 серпня 2006 року "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини", Європейська Конвенція про захист прав і свобод людини з поправками, практика Європейського Суду з прав людини є джерелом права.
В п.1 ст.6 Конвенції перелічуються елементи системи справедливого судочинства відповідно до Європейської моделі права, які дають підстави зробити чіткі висновки стосовно процедурних вимог у забезпеченні справедливого судового розгляду.
Зокрема судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у справі. Це означає, що суд під час судового провадження не повинен діяти у спосіб, який призводить до обмеження прав потерпілого. Наведені положення Європейської Конвенції узгоджуються із законодавством України.
Згідно ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження. У судове засідання викликаються потерпілі та інші учасники кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження № 0002373 від 21 вересня 2014, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України та обвинувального акту, ОСОБА_9 визнаний потерпілим у даному кримінальному провадженні , а ОСОБА_10 його представником .
Відповідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як вбачається з матеріалів провадження, судовий розгляд щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.2 КК України було здійснено без повідомлення та участі потерпілого чи його представника.
При цьому, в матеріалах провадження відсутні дані про повідомлення потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 про дату, час і місце судового засідання.
З матеріалів справи вбачається, що представником потерпілого ОСОБА_9 заявлено бажання подавати цивільний позов в судовому засіданні, та відповідно не будучи повідомленим про час і місце розгляду кримінального провадження був позбавлений заявляти даний цивільний позов в судовому засіданні в порядку передбаченому ст. 128 КПК України.
Отже, судом першої інстанції, судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання , що є істотним порушенням кримінального процесуального закону і тягне, згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, безумовне скасування судового рішення.
У відповідності з ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення передбачене п.5 ч.2 ст.412 КПК України, тобто, коли судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Таким чином, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22 грудня 2014 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407, 412, 415 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22 грудня 2014 року, щодо ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.2 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 185 ч.2 КК України у суді першої інстанції.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3 .
Копія вірна суддя