дело №11/2190/989/2012 Председательствующий в первой инстанции:
ОСОБА_1
категория ч.1 ст.190 УК Украины Докладчик: Рышкова Н.Н.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Именем Украины
2012 года июля месяца 10 дня
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
председательствующего судьи Рышковой Н.Н.,
судей Литвиненко И.И., Чупины С.П.,
с участием прокурора Ватаг В.В.,
осужденной ОСОБА_2,
её защитника адвоката ОСОБА_3,
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Херсоне уголовное дело по апелляции прокурора, принимающего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Днепровского районного суда г.Херсона от 27 апреля 2012 года,-
У С Т А Н О В И Л А:
этим приговором: ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1; украинку, гражданку Украины, уроженку г.Херсона; ІНФОРМАЦІЯ_2, разведенную, работавшую в период совершения преступления заместителем начальника отдела учета и распределения жилой площади Херсонского городского совета, проживающую по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_3, ранее не судимую,
признано виновной, осуждено по ч.1 ст.190 УК Украины к наказанию в виде ограничения свободы сроком на три года.
В соответствии со ст.75 УК Украины ОСОБА_2 освобождена от назначенного наказания с испытательным сроком на два года. В соответствии с п.п.2, 3, 4 ст.76 УК Украины на нее возложены обязанности : не выезжать за пределы Украины на постоянное место жительства без разрешения органа уголовно-исполнительной инспекции; уведомлять органы уголовно-исполнительной инспекции об изменении места жительства; периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной инспекции.
Решен вопрос о судебных издержках и вещественных доказательствах по делу.
Приговором суда первой инстанции ОСОБА_2 признана виновной и осуждена за то, что 12.09.2011 года, около 13-30 час., находясь в своем рабочем кабинете №408 расположенном на 4 этаже административного здания по адресу: г.Херсон, ул.Перекопская, 166, будучи согласно распоряжения Херсонского городского председателя Сальдо В.В. № 726-к от 28.10.2002 года, заместителем начальника отдела учета и распределения жилой площади Херсонского городского совета, и кроме этого, будучи согласно решения исполнительного комитета Херсонского городского совета от 19.04.2011 года за № 165 «Об утверждении обновленного состава городской общественной комиссии по жилищным вопросам» секретарем городской общественной комиссии по жилищным вопросам Херсонского городского совета, путем обмана ОСОБА_4, выразившегося в умалчивании о том, что регистрация в общежитии не входит в ее компетенцию, а также в компетенцию отдела учета и распределения жилой площади Херсонского городского совета и общественной комиссии по жилищным вопросам Херсонского городского совета, завладела денежными средствами в сумме 1500 долларов США, принадлежащими последней.
Преступление совершено при следующих обстоятельствах:
Так, гражданка ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, с 01.11.2007 года работая в коммунальном предприятии «Таврический»(далее КП «Таврический») на должности дворника, проживала в общежитии расположенном по адресу: г. Херсон, ул. Буденного, 2, в комнате № 78, которую в установленном законом порядке не получила и при этом какого-либо своего жилья не имела.
02.09.2011 года, ОСОБА_4, в связи с намерением получить регистрацию в общежитии расположенном по адресу: г. Херсон, ул. Буденного, 2, а именно - в комнате № 78, обратилась в отдел учета и распределения жилой площади Херсонского городского совета, ошибочно полагая, что вопрос регистрации входит в его компетенцию, расположенный в здании по адресу: г.Херсон, ул.Перекопская, 166, к заместителю начальника отдела учета и распределения жилой площади Херсонского городского совета ОСОБА_2
В этот же день, заместитель начальника отдела учета и распределения жилой площади Херсонского городского совета ОСОБА_2, действуя умышленно в корыстных целях, с целью незаконного завладения денежными средствами ОСОБА_4, путем обмана, достоверно зная, что вопрос регистрации не входит в ее компетенцию, предложила ОСОБА_4 передать ей в качестве благодарности, за решение вопроса о регистрации ОСОБА_4 в общежитии расположенном по адресу: г.Херсон, ул.Буденного, 2, а именно - в комнате № 78, денежные средства в размере 1500 долларов Соединенных Штатов Америки (далее США).
В результате чего, ОСОБА_4 согласилась с данным предложением заместителя начальника отдела учета и распределения жилой площади Херсонского городского совета ОСОБА_2
В дальнейшем, 12.09.2011 года, около 13-30 час., ОСОБА_2, встретилась со ОСОБА_4, в своем рабочем кабинете №408 расположенном на 4 этаже административного здания по адресу: г.Херсон, ул.Перекопская, 166, куда последняя пришла по договоренности с ОСОБА_2, где ОСОБА_4 передала ОСОБА_2 собранный ею пакет документов (ходатайство КП «Таврический»о даче разрешения работнику ОСОБА_4 права на дальнейшее проживание и регистрацию по данному адресу; справка КП «Таврический»об отсутствии регистрации лиц в указанной комнате общежития; справка КП «Таврический»о задолженности по квартплате указанной комнаты общежития; справка с БТИ об отсутствии у ОСОБА_4 недвижимого имущества; ксерокопия паспорта и идентификационного кода ОСОБА_4В.).
В апелляции прокурор, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, считает приговор суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, несоответствии назначенного наказания тяжести преступления и личности осужденной, вследствие его мягкости.
По мнению прокурора суд без достаточных оснований переквалифицировал содеянное ОСОБА_2 с ч. 3 ст.368 на ч.1 ст. 190 КК Украины , тогда как обстоятельства указывают на совершение ею умышленных действий, связанных с получением служебным лицом, занимающим ответственное положение, взятки , поэтому судом при постановлении приговора допущено неправильное применение уголовного закона.
Считает, что органами досудебного следствия установлено, что ОСОБА_2 получила незаконное денежное вознаграждение от ОСОБА_4за принятие документов и последующее их вынесение на рассмотрение городской общественной комиссии по жилищным вопросам Херсонского городского совета .
В связи с тем , что в мотивировочной части приговора ненадлежащим образом суд мотивировал свое решение о переквалификации действий ОСОБА_2 с ч.3 ст.368 УК Украины на ч.1 ст.190 УК Украины, судом допущено несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применением уголовного закона, чем нарушено требования ст.369 УПК Украины.
Кроме того, согласно ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным
обоснованным, а в соответствии с ч. 1 ст. 327 УПК Украины обвинительный приговор должен быть судом мотивированным.Согласно статьи 334 УПК Украины, мотивировочная часть обвинительного приговор должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы и мотивов преступления.
Одним из условий постановления законного и обоснованного приговора ест соответствие его мотивировочной части материалам дела, исследованных в ходе судебного рассмотрения. По содержанию указанной нормы закона,, при постановлении приговор
должны получить оценку все доказательства, рассмотренные в судебном заседании, на основании которых суд признал установленными те или другие обстоятельства, так и те из них, в силу которых суд пришел к выводу, что некоторые обстоятельства не имели места в действительности.
Принятие одних и отклонение других доказательств суд должен в мотивировочной части приговора тщательно их проанализировать, изложить мотивы, почему он принял во внимание одни доказательства и отклонил другие.
В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Верховного Суда Украины №5 от 29 июня 1990 года «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения дел и постановления приговора», судам следует иметь в виду, что согласно ст. 334 УПК мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с обязательным указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и его мотивов.
Суд в нарушении положения данной статьи и пленума ненадлежащим образом мотивировал свое решение об переквалификации действий ОСОБА_2 с ст. 368 ч. 3 УК Украины на ст. 190 ч. 1 УК Украины.
В этом случае согласно ст. 369 УПК Украины судом допущено несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и неправильное применение уголовного закона, что влечет за собою отмену приговора с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение.
Прокурор считает, что в действиях ОСОБА_2 усматриваются признаки более тяжкого преступления, предусмотренного ч.3 ст.368 УК Украины, потому назначенное осужденной наказание считает мягким, и ей следует назначить наказание в пределах санкции ч.3 ст.368 УК Украины в виде лишения свободы с лишением права занимать должности в органах государственной власти и с конфискацией имущества, а также с лишением специального ранга.
Просил приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.
В возражениях на апелляцию прокурора защитник осужденной ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3указывает, что суд правильно переквалифицировал действия ОСОБА_2 с ч.3 ст.368 УК Украины на ч.1 ст.190 УК Украины и назначил наказание с учетом личности подсудимой, и обстоятельств дела без лишения свободы. Считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, уголовный закон применен правильно, оснований для направления дела на новое судебное рассмотрение нет, просила апелляцию прокурора отклонить, а приговор суда первой инстанции оставить без изменений.
Заслушав судью-докладчика, прокурора, поддержавшего требования, изложенные в апелляции прокурора, который принимал участие в рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, осужденную ОСОБА_2 и ее защитника адвоката ОСОБА_3, которые просили отклонить апелляцию прокурора, в прениях: прокурора, который просил об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое рассмотрении, осужденную ОСОБА_2 и ее защитника адвоката ОСОБА_3, которые просили оставить приговор суда без изменений, последнее слово осужденной, в котором также просила оставить приговор без изменений, проверив материалы уголовного дела и обсудив апелляционные доводы прокурора, коллегия судей считает, что апелляция прокурора удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Доводы апелляции о том, что приговор не содержит формулировку обвинения, признанного судом доказанным , и отсутствуют мотивы переквалификации действий ОСОБА_2 на ст. 190 ч.1 УК Украины являются необоснованными.
При постановлении приговора суд сформулировал обвинение, признанное судом доказанным, объективно и всесторонне оценив имеющиеся по делу доказательства, надлежаще проанализировав их, пришел к обоснованному выводу о переквалификации содеянного ОСОБА_2 с ч. 3 ст.368 УК Украины на ч.1 ст.190 УК Украины по тем основаниям, что данная квалификация не нашла своего подтверждения во время судебного следствия и была опровергнута совокупностью собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще мотивировав свои выводы.
Как усматривается из материалов уголовного дела, органами досудебного следствия действия ОСОБА_2 были квалифицированы по ч.3 ст.368 УК Украины как получение взятки, то есть, получение служебным лицом, занимающим ответственное положение, в каком бы то ни было виде взятки за выполнение в интересах того, кто дает взятку, какого-либо действия с использованием предоставленного ему служебного положения.
Согласно действующему законодательству ответственность за получение взятки наступает только при условии, если служебное лицо получило ее за исполнение или неисполнение какого-либо действия с использованием предоставленного ему служебного положения. Из этих положений Закона следует, что как действие, так и бездействия, которые обусловленные взяткой, служебное лицо могло или должно было совершить с использованием предоставленной ей власти, возложенных на нее организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей.
Однако данные обстоятельства во время судебного следствия судом не были установлены в действиях ОСОБА_2, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о переквалификации содеянного ею с ч.3 ст.368 на ч.1 ст.190 УК Украины .
Как усматривается из материалов уголовного дела , ОСОБА_2 была назначена распоряжением Херсонского городского председателя Сальдо В.В. от 28.10.2002 года № 726-к в Херсонском городском совете в отделе по учету и распределению жилой площади на должность заместителя начальника отдела с 29.10.2002 года. Кроме этого, согласно решению исполкома Херсонского городского совета от 19.04.2011 года № 165, являлась секретарем городской общественной комиссии по жилищным вопросам.
ОСОБА_4 обратилась к ОСОБА_2 для решения вопроса о ее регистрации в комнате № 78 в общежитии по ул.Буденного 2 за денежное вознаграждение, а не для решения вопроса о получении жилой площади. Как видно из материалов дела 16.09.2011г. Херсонским горисполкомом зарегистрировано ходатайство КП «Таврический»о регистрации и дальнейшем проживании ОСОБА_4 в общежитии. Указанные обстоятельства подтверждаются постановлением о возбуждении уголовного дела от 13.09.2011г., протоколом устного заявления ОСОБА_4 от 12.09.2011г., в котором также речь идет о регистрации ОСОБА_4 за денежное вознаграждение в общежитии; явкой с повинной ОСОБА_5, где указано, что ОСОБА_4 обратилась с вопросом об оказании ей помощи в регистрации в общежитии; ходатайством КП «Таврический»№ 01-09/898 о регистрации ОСОБА_4 в общежитии и другими материалами дела.
Допрошенная в суде ОСОБА_4 настаивала на своих показаниях, что денежные средства ОСОБА_2 она давала не за помощь в оформлении документов, а именно за решение вопроса о ее регистрации в общежитии.
ОСОБА_2 занимала должность заместителя начальника жилищного отдела Херсонского горисполкома, а также была секретарем жилищной комиссии. Ее обязанности как заместителя начальника жилотдела предусмотрены должностной инструкцией.
Как видно из этих должностных обязанностей, ОСОБА_2 не наделена полномочиями в содействии гражданам в решении вопроса о регистрации в общежитиях. Что касается нормативного документа, которым регулируются ее должностные обязанности как секретаря жилищной комиссии, то его не существует.
При таких обстоятельствах суд пришел к выводу , что секретарь жилищной комиссии не является служебным / должностным/ лицом . Статья 364 , примечание 1 предусматривает, что служебными /должностными/ лицами в ст. 364, 365, 368, 369 являются лица, которые постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляют функции представителей власти или местного самоуправления, а также занимают в органах власти или местного самоуправления должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций или исполняют такие функции по специальному полномочию, которым лицо наделяется уполномоченным органом государственной власти , органом местного самоуправления со специальным статусом, уполномоченным органом или уполномоченным лицом предприятия, учреждения, организации , судом или законом. Никаких доказательств, подтверждающих факт, что секретарь общественной жилищной комиссии является служебным /должностным лицом/ органами досудебного следствия не предоставлено и не добыто в ходе судебного следствия.
Как усматривается из показаний в судебном заседании, свидетеля ОСОБА_4 от 03.10.2011г. ОСОБА_2 сообщила ей, что вопрос о регистрации ОСОБА_4 будет рассматриваться жилищной комиссией, куда входит 15 человек. Зная о том, что жилищная комиссия не имеет полномочий на регистрацию граждан, ОСОБА_2,
таким образом, обманным путем завладела денежными средствами ОСОБА_4 , что подтверждается письмом от 06.10.2011г. № 8-9081-13/10 городского председателя Сальдо В.В. директору КП «Таврический»об отказе в удовлетворении ходатайства о даче разрешения на регистрацию ОСОБА_4 в общежитии по ул.Буденного 2, поскольку в соответствии со ст.30 Закону Украины «О местном самоуправлении»данный вопрос не входит в компетенцию исполнительных органов горсовета, а рассматривается в соответствии со ст.11 Закону Украины «О свободе передвижения и свободный выбор места проживания в Украине»отделом гражданства и регистрации физических лиц ОСОБА_6
Как видно из п.7 Регламента исполнительных органов Херсонского горисполкома, утв. Решением исполкома горсовета № 100 от 14.03.2011г., любая его комиссия является вспомогательным органом, действующим на общественных началах по коллегиальному принципу. Вспомогательный орган создается как комиссия для обеспечения согласования действий органов местного самоуправления, исполнительной власти, предприятий, учреждений, организаций, общественности по вопросам, связанным с реализацией полномочий исполнительных органов городского совета. Формой работы вспомогательного органа / комиссии/ является заседание. В соответствии с п.3 Постановления Совмина УССР от 11.12.1984г. №470 Об утверждении правил учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий и предоставления им помещений в УССР, решения исполнительного комитета местного Совета по вопросам квартирного учета и предоставления жилых помещений принимаются при участии общественной комиссии по жилищным вопросам, создаваемой при исполнительном комитете в составе председателя или заместителя председателя исполнительного комитета /председатель комиссии/, представителя профсоюзного органа /заместитель председателя комиссии/ депутатов Совета, представителей общественных организаций, трудовых коллективов. По рассматриваемым вопросам комиссия подготавливает предложения и вносит их на рассмотрение исполнительного комитета местного Совета. Во время заседания комиссии ведется протокол. Предложения комиссии носят рекомендательный характер и не имеют правовых последствий.
Только после рассмотрения вопроса по существу на исполкоме и вынесения решения исполкомом, к чему ОСОБА_2 не имеет никакого отношения, наступают правовые последствия по существу рассматриваемых вопросов.
Как видно из данного нормативного материала, о секретаре комиссии, о наличии каких-либо должностных инструкций секретаря здесь речь не идет .
Поэтому показания свидетелей ОСОБА_7. ОСОБА_8, являющихся членами жилищной комиссии о том, что ОСОБА_2 исполняла как секретарь сугубо техническую работу, признаны судом достоверными и полностью согласуются с перечисленным выше законодательствами и показаниями самой ОСОБА_2
Обвинение ОСОБА_2 в том, что она будучи секретарем являлась служебным лицом, основано на предположениях. Что касается служебного положение заместителя начальника жилищного отдела, то согласно имеющейся в деле его должностной инструкции, ОСОБА_2 за совершение или не совершение каких-либо перечисленных в ней действий денежное вознаграждение от ОСОБА_4ВА. не получала.
Те полномочия, которые возлагались на подсудимую, не носили характер властных, организационно-распорядительных или административно-хозяйственных, применительно к выполнению регистрации ОСОБА_4 в общежитии.
Таким образом, суд пришел к правильному выводу , что ни материалами дела, ни во время судебного следствия не установлено достоверных доказательств, которые бы дали основания квалифицировать действия подсудимой по ч.3 ст.368 УК Украины и которые бы опровергли, что подсудимая ОСОБА_2 ввела в заблуждение о положительном решении вопроса потерпевшую ОСОБА_4 I , которая обратилась к ней для решения вопроса о ее регистрации в комнате № 78 в общежитии по ул.Буденного 2 , получив за это денежное вознаграждение, т.е.завладела чужим имуществом путем обмана и злоупотребления доверием , совершив мошенничество.
Дейстявия ОСОБА_2 суд правильно квалифицировал по ч.1 ст.190 УК Укораины, та как она путем обмана потерпевшей ОСОБА_4, выразившегося в умалчивании о том, что регистрация в общежитии не входит в ее компетенцию, а также в компетенцию отдела учета и распределения жилой площади Херсонского городского совета и общественной комиссии по жилищным вопросам Херсонского городского совета, завладела обманным путем денежными средствами в сумме 1500 долларов США, принадлежащими последней.
Доводы прокурора в апелляции о том , что ОСОБА_2 получила незаконное денежное вознаграждение от ОСОБА_4за принятие документов и последующее их вынесение на рассмотрение городской общественной комиссии по жилищным вопросам Херсонского городского совета не нашли своего подтверждения в ходе судебного следствия, были опровергнуты приведенными доказательствами, согласно которым. ОСОБА_2 ввела в заблуждение о положительном решении вопроса потерпевшую ОСОБА_4 о ее регистрации в комнате № 78 в общежитии по ул.Буденного, которая обратилась к ней для решения именно этого вопроса, получив за это денежное вознаграждение в установленной следствием сумме, потому не заслуживают внимания .
Исходя из изложенного, не нашли своего подтверждения, и доводы прокурора о том, что приговор суда не соответствует требованиям ст. 323, ч.1 ст. 327, 334 УПК Украины, поскольку коллегия судей считает, что суд полно и объективно исследовав доказательства по дела, в том числе письменные, надлежаще их проанализировал и надлежаще мотивировал свои выводы, при этом мотивировочная часть приговора содержит формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием необходимых атрибутов.
Доводы прокурора, что при вынесении приговора суд не выполнил требований указанных статей и постановления Пленума Верховного Суда Украины №5 от 29 июня 1990 года «Об исполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения дел и постановления приговора», не дал оценку всем доказательствам, рассмотренным в судебном заседании, не принял одних и отклонил другие доказательства, не изложил мотивы, почему он принял во внимание одни доказательства и отклонил другие, неконкретны, не обоснованы примерами с указанием конкретных обстоятельств, не подтверждены доказательствами, носят общий прокламационный характер, поэтому коллегия судей считает их безосновательными.
Наказание осужденной избрано в пределах санкции ч.1 ст.190 УК Украины. При назначении наказания суд учел характер и степень тяжести содеянного, личность подсудимой, которая характеризуется позитивно, ранее не судима, состояние ее здоровья. С учетом указанных обстоятельств, исходя из принципа назначения наказания необходимого и достаточного для исправления и предупреждения возможности совершения новых преступлений, суд пришел к выводу о возможном исправлении и перевоспитание без назначения реального наказания, связанного с ограничением свободы, применив обоснованно ст.75,76 УК Украины.
Оснований для ужесточения наказания коллегия судей не усматривает.
Таким образом, коллегия судей считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, уголовный закон применен правильно, оснований для отмены приговора, ужесточения наказания и направления дела на новое судебное рассмотрение , как того просит прокурор в апелляции, не имеется.
Существенных нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального закона, которые повлекли бы отмену приговора, коллегия судей не установила.
При таких обстоятельствах апелляция прокурора не подлежит удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 365,366 УПК Украины, коллегия судей,-
Апелляцию прокурора, который принимал участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, оставить без удовлетворения.
Приговор Днепровского районного суда г.Херсона от 27 апреля 2012 года в отношении ОСОБА_2 оставить без изменений.
Председательствующий:
Судьи: