АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №644/180/15, Провадження №11кп/790/957/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 червня 2015 року м.Харків
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11 березня 2015 року відносно

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Харкові, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 7 вересня 2009 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309, ст.70 Кримінального кодексу України до 5 років позбавлення волі (на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном 2 роки);

- 13 листопада 2012 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.307, ст.69 Кримінального кодексу України до 4 років позбавлення волі (на підставі ст.75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном 2 роки);
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11 березня 2015 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, і засуджено до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.71 Кримінального кодексу України до призначеного покарання суд частково приєднав покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2012 року і, за сукупністю вироків, остаточно призначив ОСОБА_9 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Судом першої інстанції встановлено, що 22 вересня 2014 року приблизно об 11 годині ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір на незаконний збут наркотичного засобу, знаходячись за місцем мешкання в квартирі АДРЕСА_2 , домовився про зустріч біля своїх вікон з ОСОБА_11 , якому було доручено проведення оперативної закупівлі. Після чого, ОСОБА_9 , використовуючи зручний для себе спосіб отримання грошей за збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій», спустив з балкону до ОСОБА_11 мотузку, на кінець якої прив`язав прищепку, та запропонував останньому таким шляхом передати йому гроші у розмірі 100 гривень за придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «опій», а сам в свою чергу збув останньому з другого поверху (викинув з балкону), шприц ємкістю 5 мл, в середині якого знаходилась рідина ємкістю 2мл. Згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1910 від 23 вересня 2014 року у вилученому у ОСОБА_11 шприці виявлена рідина, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0962 грама (а.с.128-131).
Прокурор у кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_9 і його захисник адвокат ОСОБА_7 оскаржили вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі зі змінами посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просив вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що, всупереч вимогам ч.9 ст.352 Кримінального процесуального кодексу України, під час судового розгляду в суді першої інстанції питання про допит свідка ОСОБА_11 в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, учасниками процесу не обговорювалося. Відповідне процесуальне рішення судом не ухвалювалося і журнал судового засідання, в ході якого було допитано зазначеного свідка, не складався. Крім того, ОСОБА_9 був позбавлений можливості задавати питання свідкові, оскільки під час допиту ОСОБА_11 обвинувачений перебував в іншому приміщенні (а.с.151-154,172-175,199-201).

Обвинувачений ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону і невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просив вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю події злочину.

Обґрунтовуючи свої вимоги, обвинувачений зазначив, що інкримінований йому злочин було сплановано і спровоковано працівниками міліції, за дорученням яких ОСОБА_11 , який сам вживає наркотики і тому є особою, залежною від працівників міліції, 22 вересня 2014 року прибув до його домоволодіння, телефонував і наполягав зустрічі з метою на повернення грошового боргу. ОСОБА_9 погодився і забрав у ОСОБА_11 гроші, проте наркотичних засобів йому не передавав, про що свідчить відсутність відбитків пальців на вилученому у ОСОБА_11 шприці (а.с. 144-146).

Адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі з уточненнями просив вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначив, що свідчення «закупного», який є зацікавленою особою, іншими доказами не підтверджені, свідки ОСОБА_12 і ОСОБА_13 повідомили лише про те, що «закупний» повернувся через годину після початку оперативної закупки наркотичного засобу, на відео факт збуту не зафіксований, відбитки пальців обвинуваченого на шприці не виявлені (а.с.147,148,179-181).

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого і його захисників, які підтримали свої апеляційні скарги, а також апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку суду, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і адвоката ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст.129 Конституції України и статей 7,9,20 Кримінального процесуального кодексу України провідними засадами кримінального судочинства в Україні є, зокрема, законність і забезпечення права на захист.

Відповідно до вимог ст.370 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст.352 Кримінального процесуального кодексу України під час допиту в судовому засіданні обвинувачений та його захисник мають право задавати свідкові питання. У виняткових випадках для забезпечення безпеки свідка, який підлягає допиту, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторін кримінального провадження чи самого свідка постановляє вмотивовану ухвалу про проведення допиту свідка з використанням технічних засобів з іншого приміщення, у тому числі за межами приміщення суду, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити запитання і слухати відповіді на них. У разі, якщо існує загроза ідентифікації голосу свідка, допит може супроводжуватися створенням акустичних перешкод. Перед постановленням відповідної ухвали суд зобов`язаний з`ясувати наявність заперечень сторін кримінального провадження проти проведення допиту свідка в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію.
Згідно ст.108 Кримінального процесуального кодексу України під час судового засідання ведеться журнал, в якому зазначаються найменування та склад суду, реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників, дата і час початку та закінчення судового засідання, відомості про процесуальні дії, проведені під час судового засідання.

Орджонікідзевський районний суд м.Харкова перелічених норм кримінального процесуального закону повною мірою не дотримався.

Обґрунтовуючи висновок про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку послався на покази в судовому засіданні ключового свідка ОСОБА_11 особи, якій було доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу.

З матеріалів судового провадження і фонограми судового засідання від 20 січня 2015 року (а.с.133) вбачається, що свідка ОСОБА_11 було допитано у відсутності обвинуваченого, проте питання про порядок його допиту учасниками судового розгляду не обговорювалося, і вмотивоване процесуальне рішення про допит ОСОБА_11 в умовах, що унеможливлюють його ідентифікацію, судом першої інстанції, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не ухвалювалося. Журнал судового засідання, під час якого було допитано свідка ОСОБА_11 , в матеріалах судового провадження відсутній.

Після оголошення учасникам судового розгляду фонограми допиту ОСОБА_11 , обвинувачений намагався сформулювати питання до свідка, проте суд фактично не дав йому можливості реалізувати своє право на головного свідка обвинувачення (а.с.134), чим порушив конституційне право обвинуваченого на захист і приписи ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основних свобод людини, відповідно до яких кожний, хто звинувачений у вчиненні злочину, має право допитувати осіб, які свідчать проти нього.

Перелічені порушення кримінально-процесуального закону є істотними, оскільки вони перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне, обґрунтоване і справедливе рішення, а відповідно до п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 Кримінального процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції в будь-якому разі скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий судовий розгляд, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

За таких обставин вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, під час якого суду першої інстанції необхідно, з дотриманням всіх норм кримінального процесуального закону, належним чином перевірити доводи обвинуваченого і його захисника про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, провокацію злочину і фальсифікацію доказів з боку працівників міліції.
Враховуючи тяжкість обвинувачення, а також свідчення про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним продовжити запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у виді тримання під вартою.
Беручи до уваги наведене, керуючись ст..ст.404,405,407, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 11 березня 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України, у Орджонікідзевському районному суді м.Харкова.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 і виді тримання під вартою продовжити до 11 липня 2015 року.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4