УКРАЇНА АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ
УХВАЛА

Іменем України

22 листопада
2007 року апеляційний СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ
області

в
складі: головуючого - судді ФомінаЮ.В.,

суддів: Михайловського
В.І. та

Широкопояса
Ю.В.,

з участю:
прокурора Яковлева О.С.

секретаря Білоус Т.А.

адвоката ОСОБА_1

ОСОБА_2

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляцією прокурора
Корольовського району м. Житомира на
постанову судді Богунського районного суду м.
Житомира від 1 листопада 2007 року,
-

встановив:

Цією
постановою, на підставі ст.
ст. 94, 95,
97, 98, 234,
236 - 7, 236 - 8 КПК
України, суд першої інстанції
задовольнив скаргу директора комунального підприємства " Реклама "
ОСОБА_2 на
постанову старшого слідчого прокуратури Корольовського району м. Житомира від 2 серпня 2007 року про порушення
кримінальної справи відносно директора КП " Реклама "ОСОБА_2 за фактом
привласнення державних коштів та коштів комунального підприємства шляхом
зловживання службовою особою своїм службовим становищем за ст.
ст. 191 ч. 5, 366 ч. 2 КК України.

Справа №
10-211

Головуючий в суді 1 - ї інстанції Іонніков
В.М.

Доповідач -
Фомін Ю.В.

2

постанова
старшого слідчого прокуратури Корольовського району м. Житомира від 2 серпня 2007 року про порушення
кримінальної справи відносно директора КП " Реклама "ОСОБА_2 за фактом
привласнення державних коштів та коштів
комунального підприємства шляхом зловживання службовою особою своїм службовим
становищем за ст. ст.
191 ч. 5, 366 ч. 2 КК України
скасована.

Відмовлено
в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за вказаним
фактом за ст. ст.
191 ч. 5, 366 ч. 2 КК України.

В
постанові зазначено, що постановою
старшого слідчого прокуратури Корольовського району м. Житомира від 2 серпня 2007 року була порушена
кримінальної справи відносно директора КП " Реклама " ОСОБА_2 за
фактом привласнення державних коштів та коштів комунального підприємства шляхом
зловживання службовою особою своїм службовим становищем за ст.
ст. 191 ч. 5, 366 ч. 2 КК України.

Виходячи
з вимог ч. 2 ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути
порушена тільки в тих випадках, коли є
достатні дані, які вказують на наявність
ознак злочину. Підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути
припущення або дані, які не містять
достатньої інформації про вчинений злочин.

Вивченням
матеріалів справи встановлено, що
висновки, покладені в обґрунтування
постанови про порушення кримінальної справи зроблені на припущеннях старшого
слідчого прокуратури та не ґрунтуються на дійсних обставинах та матеріалах
справи.

Згідно
вказаної постанови ОСОБА_2, яка приступила до виконання обов'язків директора КП
" Реклама " 25 грудня 2003 року,
достовірно знала про укладення заступником директора КП " Реклама
" ОСОБА_3, неправдивого договору
поставки рекламних конструкцій.

Фактично
з матеріалів, наданих прокуратурою, слідує,
що про існування даного договору ОСОБА_2 взнала від
ОСОБА_4, який подав їй доповідну записку про те, що придбані рекламні конструкції не
відповідають певним стандартам.

Старшій слідчий
вказує в своїй постанові, що доповідна
записка ОСОБА_4 - це завідомо неправдивий документ, який складений посадовою
особою, самим ОСОБА_4
Проте

3

кримінальну
справу проти нього він не порушує, а
порушує проти директора ОСОБА_2, покладаючи на неї всю відповідальність.

Закономірні
дії ОСОБА_2, яка ознайомившись з цією доповідною запискою ОСОБА_4,
видала наказ про створення комісії для оцінки на
відповідність конструкцій первинному призначенню, оцінюються у вказаній постанові, як незаконні.

Старшій
слідчий також ставить у вину ОСОБА_2 і те, що вона не
розпорядилася рекламними конструкціями самостійно, а створила комісію з досвідченими
працівниками вказаного підприємства: начальником відділу ОСОБА_4, головним бухгалтером підприємства ОСОБА_5,
спеціалістом відділу ОСОБА_6

Згідно
постанови старшого слідчого прокуратури придбанні по договору конструкції на
склад підприємства не поступали. Згідно ж твердження ОСОБА_2 і це відповідає
матеріалам справи, наданими
прокуратурою, на підприємстві були
вилучені первісні бухгалтерські документи,
які свідчать про те, що придбанні
конструкції у встановленому порядку були поставлені на бухгалтерський облік на
КП " Реклама " і за зберігання цих конструкцій сплачено відповідні
кошти.

В
постанові, як підставою для порушення
кримінальної справи вказано, що 23 січня
2004 року ОСОБА_2
видала наказ по підприємству про організацію відкритих торгів з продажу на
конкурсній основі рекламних конструкцій. Головою комісії вона призначила
себе, а членами комісії : головного
бухгалтера підприємства ОСОБА_5,
начальника відділу ОСОБА_4,
спеціаліста відділу ОСОБА_6, які
підписали неправдивий документ протокол відкритих торгів із закупівлі на конкурсній
основі рекламних конструкцій від 9 березня 2004 року.

Згідно
твердження заявника і наданих матеріалів справи повідомлення про проведення
відкритих торгів було опубліковано в пресі і є відповідна публікація в газеті.
До того ж старшій слідчий порушив кримінальну справу проти однієї ОСОБА_2,
а не проти вище вказаних осіб, які,
як слідує з його постанови від 2 серпня 2007 року, підписали неправдивий документ - протокол про
проведення відкритих торгів. Не дивлячись на ці

4

обставини
кримінальна справа не порушена проти головного бухгалтера КП " Реклама
" ОСОБА_5, який, згідно його
посадових обов'язків, знав про
проведення таких торгів, приймав участь
в їх підготовці, зобов'язаний був
прийняти та перевірити документи покупців конструкцій. Проте при таких
обставинах була порушена кримінальна справа тільки проти ОСОБА_2,
a не проти вказаної особи.

В
постанові про порушення кримінальної справи вказано, що видаткові накладні № 3 від 31 грудня 2004
року, № 2 від 21 червня 2004 року за
придбанні конструкції, були фіктивними.
Проте в цій же постанові вказано, що з
рахунків покупців рекламних конструкцій на розрахунковий рахунок КП "
Реклама " надійшли кошти за придбанні конструкції.

Згідно
твердження заявника і це відповідає матеріалам наданої суду справи, працівник КП " Реклама " ОСОБА_4
отримав вказані конструкції і вони,
згідно документів, зберігались на
складі підприємства.

Виходячи
зі змісту постанови ОСОБА_2
давала своїм підлеглим усні вказівки на порушення закону. При цьому в
постанові немає посилки на документи,
які б свідчили про порушення закону,
які допустила ОСОБА_2

Слідство
триває з січня 2007 року по даний час,
проте до цього часу слідчими органами так і не пред'явлено нікому
обвинувачення по справі.

Таким
чином в судовому засіданні встановлено,
що у органів прокуратури Корольовського району м. Житомира на момент порушення даної
кримінальної справи не було в наявності достатніх приводів і підстав для її
порушення за вказаним фактом за ст. ст.
191 ч .5, 366 ч. 2 КК України.

За таких
обставин суд прийшов до висновку про те,
що вказана

постанова
винесена без достатніх підстав та даних,
які вказують на наявність ознак злочину,
є невмотивованою, надуманою і не
ґрунтується на вимогах КК України і КПК України, а тому дана

постанова
підлягає скасуванню.

В апеляції
прокурор Корольовського району м.
Житомира просить постанову судді скасувати, а скаргу директора КП " Реклама "
ОСОБА_2 залишити
без задоволення, посилаючись на те, що в ході проведення дослідчої перевірки та

5

досудового
слідства було встановлено, що 23 грудня
2003 року заступник директора КП „ Реклама " ОСОБА_3, не будучи уповноваженою від імені юридичної
особи вказаного підприємства відповідно установчих документів та закону уклала
завідомо неправдивий договір поставки нестандартних спеціальних конструкцій з
надуманою особою, директором ТОВ "
Оптторг " м. Києва ОСОБА_7, відповідно якого постачальник начебто
зобов'язується поставити товар - спеціальні рекламні конструкції підприємству в
кількості 28 штук на суму 209040 гривень,
а останнє прийняти їх і провести оплату.

Приступивши
з 25 грудня 2003 року до виконання обов'язків директора КП " Реклама
" ОСОБА_2, достовірно знаючи про
складання і видачу завідомо неправдивого документу, а саме вищезазначеного договору від 23 грудня
2003 року, з метою заволодіння чужим
майном шляхом зловживання службовим становищем,
зобов'язала начальника відділу по контролю за розміщенням зовнішньої
реклами ОСОБА_4 скласти завідомо неправдивий документ, а саме доповідну записку від 20 січня 2004
року про те, що відповідно накладної № 1
від 20 січня 2004 року прийняті на склад підприємства ОСОБА_4 рекламні
конструкції в кількості 5 з ТОВ " Оптторг " мають нестандартні
розміри. На підставі даної доповідної записки ОСОБА_2 було видано наказ № 31-д
від 20 січня 2004 року " Про створення комісії з оцінки на відповідність
первинному призначенню рекламних конструкцій ", голова якої ОСОБА_4 та члени комісії ОСОБА_5
і ОСОБА_6 по вказівці керівника підприємства склали та підписали документ, який не відповідає дійсності, а зокрема " Висновок комісії з оцінки на
відповідність первинному призначенню рекламних конструкцій, що були поставлені КП " Реклама "
ТОВ " Оптторг ", згідно з
договором від 23 грудня 2004 року ",
який затвердила ОСОБА_2 та скріпила печаткою підприємства, хоча на склад такі рекламні конструкції не
надходили.

23 січня 2004
року ОСОБА_2 було
видано наказ " Про організацію проведення відкритих торгів з продажу на
конкурсній основі рекламних конструкцій ",
які взагалі не існували, головою
якої вона визначила себе, а членами
комісії головного бухгалтера підприємства ОСОБА_5, начальника відділу по контролю за зовнішньою
реклами ОСОБА_4 та

6

спеціаліста
ОСОБА_6 Після чого по розпорядженню керівника підприємства вказані працівники
підписали завідомо неправдивий документ,
а саме протокол відкритих торгів із закупівлі на конкурсній основі
рекламних конструкцій на опорах (односторонніх та двохсторонніх) від 9 березня
2004 року, в якому було зазначено, що начебто переможцем конкурсу на закупівлю
рекламних конструкцій із трьох учасників являється ТОВ " Центротрейдінг
" м. Києва, директор якого надумана особа ОСОБА_8, хоча фактично згідно статуту директором
товариства значиться ОСОБА_9, який
взагалі не причетний до створення даного підприємства і яке за юридичною
адресою не значиться. Затим рекламні конструкції в кількості 11, згідно складеної завідомо неправдивої
видаткової накладної № 1 від 11 березня 2004 року, по вказівці ОСОБА_2, головним бухгалтером ОСОБА_5 начебто були
відвантажені вказаному ТОВ, а в
послідуючому згідно фіктивної видаткової накладної № 2 від 21 червня 2004 року
начебто нею самою відпущено ще таких 6 рекламних конструкцій зазначеному
підприємству. Згідно фіктивної видаткової накладної № 3 від 31 грудня 2004 року
ОСОБА_2 продано
11 рекламних конструкцій директору ТОВ " Торговий дім " Бізнес Проект
" м. Києва, надуманій особі ОСОБА_10, хоча за статутом директором товариства
значиться ОСОБА_11, якому нічого
невідомо про підприємство директором якого він значився і яке за юридичною
адресою не значиться.

Внаслідок
чого КП " Реклама " начебто реалізувало вищевказаним ТОВ 28 рекламних
конструкцій на загальну суму 88600 гривень,
кошти з рахунків вказаних товариств затим надійшли на розрахунковий рахунок
комунального підприємства.

Окрім того по
вказівці ОСОБА_2
начальником відділу ОСОБА_4 були складені,
підписані та видані завідомо неправдиві документи про те, що начебто ним згідно накладної № 1 від 11
лютого 2004 року, накладної № 54 від 13
квітня 2004 року, накладної № 78 від 13
травня 2004 року, накладної № 95 від 9
червня 2004 року було отримано з ТОВ " Оптторг " на склад
підприємства рекламні конструкції в кількості 18 штук. Також по розпорядженню
ОСОБА_2 аналогічну накладну № 17 від 2 березня 2004 року склав, підписав та видав головний бухгалтер
ОСОБА_5, що начебто і він

7

отримав на склад підприємства 5
рекламних конструкцій, які
фактично на підприємство не надходили.

Таким
чином реалізуючі свій злочинний умисел,
на користь третіх осіб, всупереч
інтересам служби та на шкоду державним інтересам ОСОБА_2,
знаючи про відсутність товару, перерахувала на розрахунковий рахунок ТОВ
" Оптторг " кошти, згідно
платіжних доручень, на загальну суму
209040 гривень, внаслідок чого
охоронюваним законом інтересам держави та підприємства були спричинені збитки
на суму 144340 гривень. Таким чином ОСОБА_2 вчинила службове
підроблення та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою
своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

2 серпня
2007 року старший слідчий прокуратури району,
розглянувши матеріали кримінальної справи № 07/087010, виніс постанову про порушення кримінальної
справи відносно директора КП " Реклама " ОСОБА_2 за фактом
привласнення державних коштів та коштів комунального підприємства шляхом
зловживання службовою особою своїм службовим становищем, службового підроблення за ст . ст. 191 ч. 5,
366 ч. 2 КК України.

1 грудня
2006 року до прокуратури Корольовського району м. Житомира надійшли матеріали перевірки
управління СБ України в Житомирській області щодо можливого зловживання владою
та службової недбалості з боку посадових осіб КП Житомирського міськвиконкому
" Реклама ". Прокурором району призначено перевірку за вказаними у
матеріалах доводами, за результатами
якої за ознаками злочинів,
передбачених ст. ст.
364 ч. 2, 366 ч. 2 КК України
було порушено кримінальну справу № 07/087010.

Безпосередньо
під час проведення досудового слідства,
зазначивши вищевказане в постанові,
старшим слідчим зроблено висновок про достатність даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_2
ознак складів злочинів,
передбачених ст. ст.
191 ч. 5, 366 ч. 2 КК України та
2 серпня 2007 року порушено кримінальну справу за ознаками вищевказаних
злочинів. Таким чином, у відповідності
до п. 5 ч. 1 ст. 94 КПК України, приводом до порушення кримінальної справи
стало безпосереднє виявлення слідчим ознак злочину. Дані, що послугували підставами для порушення
кримінальної справи щодо

8

ОСОБА_2
зібрані
правоохоронними органами в
межах повноважень передбачених чинним законодавством.

Підставами
для порушення кримінальної справи відносно директора КП " Реклама "
ОСОБА_2 стали
дані, що вказують на наявність ознак
злочинів в діях останньої, які містяться
не лише в поясненнях та показаннях підлеглих особі, відносно якої порушено кримінальну
справу, свідків ОСОБА_5, головного бухгалтера підприємства, ОСОБА_4, начальника відділу по контролю за розміщенням зовнішньої
реклами підприємства, ( який, зокрема,
будучи попередженим про кримінальну відповідальність, заперечив отримання ним конструкцій, показавши,
що підписав накладні про отримання через побоювання звільнення ), але і в поясненнях і показаннях директора ПП
" Сантех Плюс " ОСОБА_12, який заперечив будь - яку участь у відкритих торгах 9
березня 2004 року із закупівлі на конкурсній основі рекламних конструкцій, на проведення яких вказує лише ОСОБА_2 та за
результатами яких нібито було прийнято рішення про продаж конструкцій ТОВ
" Централтрейдінг " ( жодна із осіб,
чиї підписи знаходились в протоколі не підтвердила фактичне їх
проведення, повідомлення в газеті не
містило ні дати, ні адреси проведення
конкурсу ) ; у всіх поясненнях та показаннях свідків причетних до купівлі -
продажу, зберігання рекламних конструкцій, згідно яких товар, навколо якого відбувались відносини, ніхто не бачив ; документах та поясненнях, що посвідчують " фіктивність " осіб
- представників ТОВ " Оптторг ",
ТОВ " Центротрейдінг ",
ТОВ " Торговий дім " Бізнес проект ", з якими у КП " Реклама " існували
відносини купівлі -продажу,
зберігання, в документах (
договір купівлі -продажу спеціальних конструкцій і протокол відкритих торгів із
закупівлі на конкурсній основі рекламних конструкцій на опорах ( обидва від 9
березня 2004 року ), договір
відповідального зберігання від 10 червня 2004 року, акт від 21 червня 2004 прийому - передачі з
відповідального зберігання майна, згідно
договору від 10 червня 2004 року, вимоги
до ТОВ " Центротрейдінг " повернути майно, договір купівлі - продажу від 17 грудня 2004
року та інших за підписом ОСОБА_2)

Відповідно до
матеріалів ТОВ " Оптторг " за юридичною адресою ( м. Київ,
вул. Кейсарова, 7/9 ) не значиться, за даними ДШ та статуту директором ТОВ є
ОСОБА_13, а не ОСОБА_7, який підписував договір поставки спеціальних конструкцій
від 23 грудня 2003 року. Опитані та допитані працівники КП " Реклама
" ( ОСОБА_14, ОСОБА_2, ОСОБА_5,
ОСОБА_4 ) вказану особу ніколи не бачили та не знають, у всіх поясненнях та показаннях свідків
причетних до купівлі - продажу,
зберігання рекламних конструкцій,
згідно яких товар, навколо якого
відбувались відносини, ніхто не бачив.
Вказане підтверджує внесення до документа даних, що не відповідають дійсності.

КП
" Реклама " на розрахунковий рахунок ТОВ "Оптторг" за
підписами ОСОБА_2
перераховано, згідно платіжних
доручень, 209040 гривень. В подальшому
підприємство продало ( що пояснює надходження коштів від фіктивної фірми )
неіснуючий товар за значно нижчими цінами та оплатило " зберігання "
рекламних конструкцій. Внаслідок злочинних дій охоронюваним законом інтересам
підприємства, а враховуючи також, що згідно статуту КП " Реклама " 60
% усіх доходів вказаного суб'єкта господарювання зараховується до місцевого
бюджету, державі, були спричинені збитки на суму 144340
гривень.

Мотивування
суду щодо обізнаності ОСОБА_2 про існування договору поставки рекламних
конструкцій з ТОВ " Оптторг " від ОСОБА_4 є необгрунтованим, не відповідає матеріалам та не
підтверджується показаннями самої заявниці свідка ОСОБА_2 про те, що про існування договору вона дізналась в
першій декаді січня 2004 року під час вивчення всіх документів, що перейшли їй від попереднього директора.

Відносно
інших службових осіб КП " Реклама ",
крім ОСОБА_2 та ОСОБА_3 рішення в порядку ст. 97
КПК України не прийнято,

постанова
про притягнення як обвинуваченої ОСОБА_2 не виносилась. Вказані обставини не можуть слугувати
підставами висновку про відсутність складу злочину в діях ОСОБА_2

Отже, з урахуванням викладених вище підстав вважає, що кримінальна справа відносно ОСОБА_2 за вищевказаним
фактом порушена з дотриманням вимог
ст. ст. 94,
97, 98 КПК України.

Заслухавши
доповідача, висновок прокурора, пояснення старшого слідчого прокуратури
Василевського М. Л., які

10

підтримали
апеляцію, пояснення ОСОБА_2 та
адвоката ОСОБА_1, які заперечували проти
неї, обговоривши доводи апеляції, вивчивши матеріали справи та матеріали, що стали підставами та приводами до порушення
кримінальної справи № 07/087010,
апеляційний суд вважає, що
апеляція підлягає задоволенню частково.

Твердження
суду першої інстанції про те, що на
момент порушення кримінальної справи в органу досудового слідства не було
достатніх даних, які б свідчили про
наявність в діях ОСОБА_2
ознак злочину, передбаченого ст.
ст. 191 ч. 5, 366 ч. 2 КК України, необгрунтоване.

Відповідно
до положень частин 6, 9, 10 та 13 статті 236-8 КПК України, суддя,
при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи, в судовому засіданні досліджує матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про
порушення справи. Повинен перевірити наявність приводів і підстав для винесення
зазначеної постанови, законність джерел
отримання даних, які стали підставою для
винесення постанови про порушення справи,
і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по
суті. Але суддя вказаних вимог кримінально - процесуального закону не
дотримався.

Задовольняючи
скаргу ОСОБА_2, суд першої інстанції
мотивував своє рішення тим, що у
старшого слідчого прокуратури Корольовського району м. Житомира на момент порушення кримінальної
справи за фактом привласнення державних коштів та коштів комунального
підприємства шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем
директором КП " Реклама " за ознаками злочинів, передбачених
ст. ст. 191 ч. 5,
366 ч. 2 КК України не було достатніх приводів та підстав для винесення
вказаної постанови, крім перевірки
законності джерел отримання даних, які
стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, всупереч вимогам закону, дав їм відповідну оцінку.

Але вказаний
висновок суду суперечить змісту постанови старшого слідчого прокуратури
Корольовського району м. Житомира від 2
серпня 2007 року, який безпосередньо під
час проведення досудового слідства по кримінальній справі № 07/087010, яка була порушена 9 січня 2007 року
помічником прокурора Корольовського району м.
Житомира за фактом зловживання службовим становищем та службового
підроблення

11

службовими
особами КП " Реклама " за ознаками злочинів, передбачених ст. ст. 364 ч.
2, 366 ч. 2 КК України, який прийняв таке рішення за
матеріалами, які надійшли з управління
СБ України в Житомирській області та за матеріалами перевірки, яка була проведена за дорученням прокурора
Корольовського району м. Житомира, зокрема і за актом № 06 - 24/026 КРУ України в
Житомирській області від 27 червня 2006 року та іншими матеріалами щодо
спричинення збитків державі на суму 144340 гривень.

Старшим
слідчим зроблено висновок про достатність даних, які вказують на наявність в діях ОСОБА_2 ознак складів
злочинів, передбачених ст.
ст. 191 ч. 5, 366 ч. 2 КК України. При розгляді скарги на
постанову про порушення кримінальної справи суддя не вправі вказувати на
необхідність порушення справи щодо інших осіб.

Суддя не
звернув увагу на те, що майже на
аналогічні порушення закону було вказано в ухвалі апеляційного суду
Житомирської області від 31 серпня 2007 року.

З
урахуванням наведеного,

постанова
судді підлягає скасуванню, а скарга
ОСОБА_2 направленню
на новий судовий розгляд, за
результатами якого слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляцію
прокурора Корольовського району м.
Житомира задовольнити частково.

Постанову судді
Богунського районного суду м. Житомира
від 1 листопада 2007 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а скаргу ОСОБА_2 направити на
новий судовий розгляд в той же суд,
іншим суддею.