Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/580/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 118 (97) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.07.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000229 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 02 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Голиково Олександрівського району,

Кіровоградської області, українця, громадянина України,

з неповною середньою освітою, пенсіонер, проживає АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ст.118 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст..ст. 75, 76 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком 2 роки.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави витрати за проведення судово-медичної та судово-балістичної експертизи в сумі 7785 грн. 12 коп.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 8410 грн. 00 коп. та моральної шкоди в сумі 40000 грн. 00 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_9 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, за таких обставин. 18 квітня 2014 року о 20 год. 30 хв. потерпілий ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті конфлікту, що виник напередодні між ним та ОСОБА_7 , з мисливською двоствольною рушницею моделі "БМ" 16 калібру, яка згідно висновку експерта № 131 від 09.06.2014 є гладкоствольною вогнепальною зброєю, прибув до домоволодіння ОСОБА_7 по АДРЕСА_1 , та вистрілив у бік домоволодіння ОСОБА_7 , висловлюючи при цьому погрози в бік останнього. Вийшовши з будинку на звук пострілу обвинувачений на порозі будинку отримав удар стволом рушниці в голову, яку потерпілий направив у його бік та націлився в нього. В результаті удару ОСОБА_7 отримав легкі тілесні ушкодження. Захищаючись обвинувачений ОСОБА_7 відбив ствол рушниці вбік, а потерпілий в цей час вистрілив з рушниці. Після чого між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 розпочалася бійка. Діями ОСОБА_11 ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження у вигляді рани, садна і синця в правій лобній ділянці біля середньої лінії голови, синців в області правого променево-зап`ястного суглобу по зовнішній і внутрішній бокових поверхнях ділянці 1-ї п`ясної кістки правої кисті по тильній поверхні, що відносяться, згідно висновку експерта № 40 від 19.04.2014 до категорії легких тілесних ушкоджень.

При цьому, Обвинувачений ОСОБА_7 реально побоюючись за своє життя, оскільки потерпілий був фізично сильнішим та молодшим за віком і мав перевагу у даній обстановці, за допомогою дерев`яного держака вил та дерев`яної палиці спричинив потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження, які як в сукупності, так і окремо мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння. Смерть ОСОБА_11 настала унаслідок черепно-мозкової травми: багатоуламкового перелому кісток склепіння, основи та кісток обличчя, часткового роздавлення речовини головного мозку в ділянці полюсу лівої лобної долі, крововиливів під м`які мозкові оболонки ускладнившись набряком головного мозку.

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї, захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого просить вирок районного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.5 ст.36 КК України. Мотивуючи тим, що вирок суду щодо його підзахисного є незаконним, несправедливим і не відповідає фактичним обставинам справи. Суд першої інстанції не здійснив належну оцінку наявних в матеріалах провадження доказах, а саме: з висновку експерта №637 вбачається, що потерпілий здійснив два постріли в домоволодіння обвинуваченого; висновку експерта №35 тілесні ушкодження на потерпілому виникли в момент самооборони і при зазначених тілесних ушкоджень потерпілий міг жити незначний проміжок часу, що вказує на те, що потерпілому завдані тяжкі тілесні ушкодження від яких наступила смерть під час необхідної оборони, а не вбивство під час необхідної оборони; показаннями судмедексперта, який зазначив, що тілесні ушкодження потерпілому спричинені тоді коли він знаходився в горизонтальному або в вертикальному положенні, показаннями свідків, які вказали, що безпосередньо після сутички потерпілий був ще живий.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не врахував, що потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння, що надало останньому додаткової агресії щодо обвинуваченого. Також зазначив, що ухвалюючи вирок районний суд порушив вимоги ст..36 КК України оскільки не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи, або для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, не залежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому хто посягає.

Більше того зазначає, що поданий потерпілим цивільний позов не підлягає задоволенню так як потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження під час озброєного нападу на обвинуваченого в його особистому домоволодінні з метою позбавити його життя.

В апеляції представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просить вирок районного суду щодо обвинуваченого скасувати, ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.121 КК України, призначивши максимальну міру покарання в межах санкції згаданої статті. Цивільний позов ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі і стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого у відшкодування матеріальної шкоди в сумі 8410 грн. 00 коп., моральну шкоду в сумі 100000 грн. та витрати на юридичну допомогу в сумі 3000 грн. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.121 КК України на ст.118 КК України. Ухвалюючи вирок суд належним чином не врахував, що обвинуваченим було нанесено потерпілому не менше 18 травматичних впливів у область голови, внаслідок чого відкритої черепно-мозкової травми настала його смерть. Потерпілий оборонявся від дій обвинуваченого, а після вчинення обвинуваченим згаданих дій потерпілий не міг самостійно переміщуватися, кликати на допомогу. Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст..ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_7 на досудовому та судовому слідстві винним себе не визнав, не розкаявся, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував, вчинив тяжкий злочин, а тому безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком.

Більше того, вважає висновки суду в частині часткового задоволення цивільного позову необґрунтованими, оскільки представниками потерпілого належним чином підтверджено і вмотивовано вимоги щодо розміру цивільного позову.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив вирок районного суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, потерпілу та її представника ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляцію і просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали свої апеляційні вимоги і просили їх задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.121 КК України ( а.с.1).
Під час розгляду кримінального провадження у суді, прокурор змінив обвинувачення, надав суду новий обвинувальний акт, згідно якого ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст..118 КК України (а.с.171).
Відповідно до вимог ст.. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику.
Однак, як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, після отримання обвинувального акту зі зміненим обвинуваченням в судовому засіданні 18.03.2015 року, вручив копію обвинувального акту лише обвинуваченому, що підтверджується відповідною розпискою (а.с.178) та оголосив перерву по справі. В наступному судовому засіданні 2.04.2015 року суд одразу перейшов до судових дебатів.
При цьому ні з матеріалів кримінального провадження, ні з аудіо-фіксації судового засідання не вбачається, що копія обвинувального акту була вручена іншим учасникам процесу, які були присутні в судовому засіданні захиснику, потерпілій та її представникам.
Більше того, ні в судовому засіданні 18.03.2015 року, ні в наступному судовому засіданні 2.04.2015 року новий обвинувальний акт не оголошувався прокурором, обвинуваченому не роз`яснювалося , що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, не з`ясовувалося чи зрозуміло воно йому, чи визнає він себе винним в інкримінованому кримінальному правопорушенні.
Такі дії суду щодо обмеження прав обвинуваченого знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, та відсутності можливості надати усні або письмові пояснення з приводу нового обвинувачення, на думку колегії суддів є грубим порушенням права обвинуваченого на захист.
Крім того, всупереч вимогам ч.3 ст..338 КПК України суд першої інстанції не роз`яснив потерпілій, яка була присутня в судовому засіданні, її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що є істотним обмеженням законних прав потерпілого.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, на думку колегії суддів є істотними, що не відповідають загальним засадам кримінального провадження (ст. ст. 9,20, 22, 21, 26 КПК України). Вказані порушення є такими, що перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, , а кримінальне провадження підлягає призначенню до нового розгляду у суді першої інстанції.
В ході нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази з урахуванням доводів апеляційних скарг захисника обвинуваченого та представника потерпілої та постановити законне, обґрунтоване та належним чином мотивоване судове рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 02.04.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4