Справа № 750/9211/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/146/2015
Категорія - ч. 1 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 26 листопада 2012 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000354, за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури м. Чернігова ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 5 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 2 листопада 2011 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ч. 2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, відповідно до ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 22 травня 2012 року на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, -

який визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України та виправданий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 5 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307 КК України та виправданий.

Процесуальні витрати у сумі 353 грн. 76 коп. на залучення експерта для проведення хімічної експертизи віднесено на рахунок держави.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як вбачається з вироку районного суду, органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, 17 серпня 2012 року в ранковий час, в невстановленому місці придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, психотропну речовину амфетамін, яку незаконно зберігаючи при собі, переніс до будинку АДРЕСА_2 та того ж дня приблизно о 18-й годині знаходячись у під`їзді будинку АДРЕСА_2 незаконно збув за гроші в сумі 300 грн. ОСОБА_8 , який був залучений для оперативної закупівлі наркотичного засобу в якості закупника, полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судово-медичної експертизи № 1174 (х) від 03.10.2012 року містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін масою 0,0084 г.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 амфетамін віднесений до списку 2 таблиці 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено».

Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України як незаконне зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини.

Приймаючи рішення, про виправдання ОСОБА_7 , місцевий суд прийшов до висновку, що його вина недоведена у вчиненні кримінального правопорушення, а докази, які надані стороною обвинувачення на підтвердження вини не є достатніми та не доводять винуватість ОСОБА_7 .

Не погоджуючись з рішення суду старшим прокурором прокуратури м. Чернігова ОСОБА_6 було подано апеляційну скаргу в якій він вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим і просить скасувати його у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у пред`явленому обвинуваченні та призначити остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України. Не погоджуючись з висновком суду про недопустимість показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,, ОСОБА_11 зазначає, що останні, після отримання оперативної інформації про незаконний збут наркотичних засобів прийняли рішення про проведення оперативної закупки та запросили особу для її проведення і дані факти підтвердив свідок ОСОБА_12 . Крім того, вважає безпідставним посилання суду, що оперативний працівник ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_12 є знайомими, в зв`язку з чим останній є зацікавленою особою, оскільки ОСОБА_9 не заперечував факту знайомства зі свідком і пояснив, що знає його наглядно і в якості свідка останнього запрошував інший оперативний працівник. Також зазначає, що суд, дослідивши докази надані обвинуваченим, а саме диск з фотокартками порушив принцип змагальності сторін. Вважає припущенням суду, що закупник ОСОБА_8 , є заінтересованою особою та формально співробітником оперативного підрозділу.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, виправданого ОСОБА_7 , який заперечував проти поданої апеляційної скарги та вважав вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_7 невинуватим у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини за обставин, викладених органами досудового розслідування в обвинувальному акті від 8 вересня 2014 року у кримінальному провадженні №0000354, та його виправдання за недоведеністю у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, цілком відповідають фактичним обставинам, установленим судом, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені, детально викладені судом у вироку та

об`єктивно спростовують факт вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 .

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним даним, які містяться в наступних джерелах доказів, отриманих із належним дотриманням відповідних вимог КПК України, а саме:

- показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України не визнав та пояснив, що психотропну речовину - амфетамін він нікому не продавав, а про буцімто вчинене кримінальне правопорушення він сам дізнався приблизно через два місяці в приміщенні УБОЗ УМВС в Чернігівській області після його затримання працівниками міліції.

- показаннях свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які пояснили, що вони в той чи інший момент приймали участь в організації та проведенні заходів по контрольованій закупці психотропної речовини та складанні відповідних процесуальних документів, але їх показання різняться між собою, зокрема, свідок ОСОБА_11 пояснив, що ОСОБА_13 ходив за понятими під час проведення оперативної закупки, хоча останній пояснив, що не він, а саме ОСОБА_11 запрошував понятих. Крім того, вказані свідки та свідок ОСОБА_10 не були безпосередньо свідками закупки психотропної речовини, а їх показання вірно визнано місцевим судом необ`єктивними в зв`язку з їх суперечливістю між собою та і самими показаннями особи, яка наче б то проводила оперативну закупку - ОСОБА_8 щодо кількості людей, які були задіяні в проведенні оперативної закупки, наявності понятих при вилученні психотропної речовини, самого місця проведення закупки та вилучення речовини.

- рапорті оперуповноваженого ОСОБА_9 від 17 серпня 2012 року, на який послався прокурор, як доказ вини ОСОБА_7 , з якого вбачається, що 17 серпня 2012 року о 18.35 годин співробітниками УБОЗ під час проведення оперативно-розшукових заходів в м. Чернігові біля будинку по вул. 1-ї Гвардійської Армії, 37 у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору (а.п.41). При цьому в рапорті навіть не зазначено, про проведення будь-якої оперативної закупки у гр. ОСОБА_7 , а є посилання на вилучення речовини під час оперативно-розшукових заходів лише у ОСОБА_8 і даний рапорт ніяким чином не підтверджує причетність до незаконного збуту психотропної речовини ОСОБА_7 , а тому вірно не прийнятий місцевим судом як доказ.

- акті огляду покупця від 17 серпня 2012 року, згідно якого ОСОБА_8 був одягнений в джинсові штани синього кольору та светр сірого кольору, хоча сам останній під час допиту в суді першої інстанції пояснював, що був одягнений у білу футболку і штани. Крім того, вказаний акт огляду покупця був проведений без участі понятих, в присутності тільки працівників міліції, а тому з урахуванням викладених обставин обґрунтовано визнаний судом першої інстанції як недопустимий доказ і таким, що не може бути прийнятим як доказ збуту ОСОБА_7 психотропної речовини..

- протоколі огляду та вилучення від 17 серпня 2012 року, згідно якого в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 у ОСОБА_8 у правій кишені джинсів було виявлено прозорий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору і той пояснював, що в пакетику міститься амфетамін, який той придбав у ОСОБА_7 за 300 грн. і судом першої інстанції вірно визнано даний доказ недопустимим, оскільки виникає обґрунтований сумнів в участі зазначеної процесуальної дії не заінтересованих осіб понятих. Крім того, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 пояснював, що він придбав психотропну речовину біля під`їзду 9-ти поверхового будинку, а не в самому під`їзді, як зазначено в обвинувальному акті, і під час передачі ним пакетику з речовиною працівникам міліції були присутні дві особи у цивільному одязі, які також були працівниками міліції, оскільки показували йому свої посвідчення, інших сторонніх осіб не було і він зрозумів, що ці особи в цивільному і є поняті.

- явного порушення вимог Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» з огляду на те, що органи міліції, провівши оперативну закупку 17 серпня 2012 року з використанням коштів, не затримали продавця та не вилучили ніяких коштів, що втратило можливість мати відповідний доказ незаконної діяльності особи.

- висновках проведених хімічних експертиз, які є лише підтвердженням того, що надана на дослідження органами досудового розслідування порошкоподібна речовина є психотропною речовиною амфетаміном.

Показання надані свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про дотримання ними під час досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів апеляційної інстанції визнає неспроможними, оскільки вони об`єктивно спростовуються сукупністю зібраних та викладених доказів на підтвердження невинуватості та виправдання обвинуваченого за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Показання свідка ОСОБА_12 щодо придбання наркотичного засобу закупником саме у ОСОБА_7 , місцевим судом вірно враховано як недопустимий доказ з огляду на те, що понятий може бути допитаний під час судового розгляду лише як свідок проведення відповідної слідчої дії.

Доводи прокурора, що суд безпідставно послався на зацікавленість свідка ОСОБА_12 в зв`язку з тим, що останній має тісні соціальні зв`язки з оперативним працівником ОСОБА_15 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки з наданого в суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 та дослідженого в судому засіданні апеляційного суду диску з фотокартками, на яких зображені разом ОСОБА_9 та ОСОБА_12 вбачається, що останні тривалий час знайомі та підтримують певні стосунки, що виключає участь ОСОБА_12 як понятого з огляду на положення ст.. 127 КПК України 1960 року. Про наявність таких стосунків у суді апеляційної інстанції не заперечували і самі вказані особи.

Окрім того, в судовому засіданні однозначно не було підтверджено факту, що ОСОБА_12 в якості понятого запросив оперативний працівник ОСОБА_11 , і ОСОБА_9 про те, що запросили ОСОБА_12 в якості понятого дізнався пізніше.

Твердження апеляційної скарги про недопустимість, як доказу вказаного диску з фотокартками є необґрунтованими, оскільки згідно пояснень обвинуваченого він отримав цей доказ після завершення досудового розслідування, і раніше, під час першого та повторного розгляду справи, наполягав, як і його адвокат, на залученні зазначеного доказу до матеріалів справи. Також, колегія суддів вважає, що у обвинуваченого ОСОБА_7 були відсутні реальні інші можливості підтвердити наявність соціальних зв`язків між ОСОБА_15 та ОСОБА_12 окрім, як надання фотокарток з соціальної Інтернет - мережі.

Крім того, в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України від 18 березня 2014 року зазначено, що у ході нового розгляду суд має перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційній та касаційній скарзі захисника, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність.

Доводи про неврахування судом факту, що всі докази зібрані в порядку передбаченому КПК України (1960 року), на думку колегії суддів не заслуговують на увагу, оскільки допустимість доказів, отриманих до набрання чинності КПК України в редакції 2012 року, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Отже, вирок суду першої інстанції згідно вимог ст. 370 КПК України щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням

вимог відносно кримінального провадження, передбачених цим Кодексом у разі визнання особи виправданою, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені наведеними в ньому доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом згідно визначених ст. 94 цього Кодексу правил, що ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх дійсних обставин кримінального провадження, керуючись законом, кожний зібраний доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення даного вироку, який за змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України щодо вступної, мотивувальної та резолютивної його частини, зокрема, зазначенням формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 і визнане судом недоведеним, а також підстав для виправдання обвинуваченого з наведенням належних і достатніх мотивів, з яких суд першої інстанції відкидає докази обвинувачення та підстав для ухвалення виправдувального вироку, а саме не доведення того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК України, вчинене обвинуваченим, із комплексним вирішенням при цьому питань, зазначених у п. п. 1, 2, 3, 12, 13, 14 ч. 1 ст. 368 КПК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, у стадії перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку не виявлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури м. Чернігова ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 5 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_16