Єдиний унікальний номер 235/331/15-к Номер провадження 11-кп/775/92/2015

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2015 року місто Артемівськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Донецької області у кримінальному провадженні № 0001246 апеляційну скаргу прокурора Красноармійської міжрайонної прокуратури Донецької області на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Красноармійська Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, маючого неповнолітнього сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого вантажником в приватному підприємстві «Пустовойт», судимого: 1) 22 квітня 2004 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; 2) 21 жовтня 2004 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 3) 07 травня 2009 року Орджонікідзевським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 18 червня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік, 1 місяць 4 дні, що проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим за ч.2 ст.185 КК України та засуджено до покарання у виді двох років обмеження волі, -

в с т а н о в и л а:

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_5 05 червня 2014 року, приблизно о 16.30 годин прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого в АДРЕСА_2 , з метою зробити покупки. Знаходячись в приміщенні вказаного магазину та скориставшись тією обставиною, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, повторно, керуючись корисливим мотивом, підійшов до місця продавця в одному з торгівельних залів вказаного магазину, де з ящику розташованого там столу, шляхом вільного доступу забрав грошові кошти в сумі 833 гривні, тобто таємно викрав їх, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій - власниці вказаного магазину ОСОБА_7 матеріальний збиток на суму 833гривні.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 16 серпня 2014 року, приблизно о 19 годині прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого по вулиці Чкалова в селище Новоекономічне Красноармійського району Донецької області з метою зробити покупки. Знаходячись у приміщенні вказаного магазину та скориставшись тією обставиною, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, повторно, керуючись корисливим мотивом, підійшов до місця продавця в одному з торгівельних залів вказаного магазину, де з ящику розташованого там столу, шляхом вільного доступу забрав грошові кошти в сумі 785 гривень, тобто таємно викрав їх, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому - власнику вказаного магазину ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 785 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 21 серпня 2014 року, приблизно о 10.45 годин прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованого по вулиці Краснолиманська, 41, міста Родинське Донецької області, з метою зробити покупки. Знаходячись у приміщенні вказаного магазину та скориставшись тією обставиною, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, повторно, керуючись корисливим мотивом, підійшов до місця продавця в торгівельному залі вказаного магазину, де з ящику розташованого там столу, шляхом вільного доступу забрав грошові кошти в сумі 590 гривень, тобто таємно викрав їх, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій - власниці вказаного магазину ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 590 гривень.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 08 вересня 2014 року, приблизно о 14 годині на автомобілі марки «ВАЗ 21099», державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , приїхав до продуктового магазину «Продукти», розташованого по вулиці Леніна селища Новоєлизаветівка Красноармійського району Донецької області, з метою зробити покупки. Знаходячись у приміщенні вказаного магазину та скориставшись тією обставиною, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, повторно, керуючись корисливим мотивом, підійшов до місця продавця, де з шухлядки розташованого там столу, шляхом вільного доступу забрав грошові кошти в сумі 800 гривень, тобто таємно викрав їх, після чого з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій - власниці вказаного магазину ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 800 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання, просить вирок суду змінити та виключити вказівку про визнання рецидиву скоєних злочинів, як обтяжуючу обставину, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону. Обґрунтовуючи своє прохання, прокурор вказує на те, що при призначенні покарання суд першої інстанції без достатніх на те підстав врахував обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Учасники кримінального провадження в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду були повідомлені належним чином, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає можливим розглядати справу у їх відсутності, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в порядку, передбаченому ч. 3 ст.349 КПК України, дав їм належну оцінку та дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2ст.185 КК України та призначення покарання, в апеляційному порядку оскаржено не було.

При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання необґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив скоєних злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст.67 КК України, якщо обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, попередніми вироками ОСОБА_5 було засуджено за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України.

Відповідно до примітки 1 до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Дії ОСОБА_5 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК за кваліфікуючою ознакою повторність вчинення кримінального правопорушення.

Разом із тим, загальний рецидив - це рецидив, який охоплює різнорідні злочини, тобто не тотожні за родовим або безпосередніми об`єктами. Тому тільки такий рецидив не впливає на кваліфікацію злочину та розглядається за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як обставина, що обтяжує покарання.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 вчинив новий злочин однорідний із попереднім, що згідно до ст.34 КК України є спеціальним рецидивом, і в даному випадку, як обставина, що обтяжує покарання не розглядається.

З огляду на викладене, доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції незаконно визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 , колегія суддів вважає такими, що грунтуються на положеннях закону України про кримінальну відповідальність.

Виключення з вироку цієї обставини не впливає на правильність призначеного ОСОБА_5 покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та виключити з мотивувальної частини вироку посилання про визнання обставиною, яка обтяжує покарання, що передбачена ст.67 КК України, рецидив скоєних злочинів.

В решті вирок законний та підлягає залишенню без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Красноармійської міжрайонної прокуратури Донецької області задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 08 квітня 2015 року відносно ОСОБА_5 в частині визнання обставини, яка обтяжує покарання, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання про визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , що передбачена ст.67 КК України, рецидив скоєних злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: