АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/430/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.190 КК України
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 8 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.4 ст.190 КК України,-
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.12.2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецька, громадянин України, одружений, що має середню спеціальну освіту, працює директором ТОВ «Агротера», раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та йому призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві приватної власності,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Донецька, громадянка України, заміжня, що має середню освіту, не працює, раніше не судима, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнана винною у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України та їй призначено покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке їй належить на праві приватної власності.
Цивільний позов ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди задоволений в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 1287000 гривень.
Так, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 достовірно знаючи, що належне ОСОБА_8 та придбане ним у шлюбі з ОСОБА_9 домоволодіння, розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , є предметом іпотеки відповідно до укладеного 09.11.2010 року ОСОБА_8 з ПАТ «Оксі Банк» договору іпотеки, та на яке накладено приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_14 заборону відчуження із записом № 10464898 в забезпечення виконання ОСОБА_8 зобов`язань за кредитним договором з ПАТ «Оксі Банк» № 01/10-BKJI-2001 від 09.11.2010 року у сумі 1 250 000 грн., не виплачуючи кредит за вказаним договором, строк якого повинен був закінчитися 08.11.2014 року, не повідомивши банк - іпотекодержатель про намір відчужити зазначений будинок, із корисливих мотивів, влітку 2011 року вирішили продати вказане домоволодіння, однак, розуміючи неможливість продажу домоволодіння, щодо якого існує заборона на відчуження, вирішили реалізувати вказане майно шляхом замовчування для покупця відомостей про знаходження домоволодіння у іпотеці та зняття заборони його відчуження в судовому порядку шляхом подачі до суду цивільного позову із повідомленням суду завідомо неправдивих даних про те, що нібито ОСОБА_9 - дружині ОСОБА_8 , який був стороною договору іпотеки на вказане домоволодіння, не було відомо про факт передачі останнім в іпотеку спільного майна подружжя.
Реалізовуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 знайшли покупця в особі ОСОБА_10 , якому повідомили завідомо неправдиві відомості про те, що вказане домоволодіння не знаходиться під іпотекою та немає інших претендентів на нього, але в той час ОСОБА_10 не погодився на запропоновану ОСОБА_8 вартість.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, розуміючи неправомірність своїх дій та обманюючи ОСОБА_10 відносно того, що його домоволодіння не знаходиться під іпотекою та немає інших претендентів на нього, ОСОБА_8 наприкінці листопада 2011 року повідомив ОСОБА_10 , що продасть йому своє домоволодіння. При цьому не заперечував купити у ОСОБА_10 належну його родині квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 вартістю 407 466 грн. з доплатою у розмірі 90 000 доларів США, що становило на той час згідно курсу НБУ 719 091 грн., тобто за 1126 557 грн., при цьому ОСОБА_8 просив ОСОБА_10 дуже швидко укласти вказану угоду, мотивуючи це своєю потребою у грошах.
Заздалегідь діючи згідно спільного з ОСОБА_8 злочинного плану, спрямованого на шахрайське заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 03.10.2011 подала у Жовтневий районний суд м. Харкова цивільний позов до свого чоловіка ОСОБА_8 та ПАТ «Оксі Банк» про визнання недійсними кредитного договору №01/10-ВКЛ-2001 та договору іпотеки від 09.11.2010 року, повідомивши суду завідомо неправдиві відомості про те, що договір іпотеки, предметом якого було вказане домоволодіння, був укладений її чоловіком - ОСОБА_8 без її відому. При цьому ОСОБА_9 достовірно знала, що особисто надавала ПАТ «Оксі Банк» письмову згоду на передання вказаного вище домоволодіння в іпотеку, посвідчену приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_14 , а ОСОБА_8 , який був відповідачем за вказаним позовом, надав до суду заяву про повне визнання ним цивільного позову та прохання розглядати справу за його відсутністю, посвідчену приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_15 . Отримавши таким чином в Жовтневому районному суді м. Харкова заочне рішення від 30.11.2011 року, в якому було постановлено про зняття заборони відчуження домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 14.12.2011 року з метою вилучення записів із Єдиного реєстру заборон відчуження та з Державного реєстру іпотек звернувся до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_16 та одержав витяги про реєстрацію вилучення записів, після чого відразу призначив ОСОБА_10 час укладання угод у приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_17 , що здійснює свою діяльність за адресою: АДРЕСА_5 . При цьому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розуміли, що заочне рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.11.2011 року буде оскаржене та скасоване ПАТ «Оксі Банк», як тільки банку стане про це відомо.
16.12.2011 р. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , із корисливих мотивів, діючи у групі та за попередньою змовою між собою, з умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном шляхом обману, швидко підготувавши усі необхідні документи, під приводом дійсних правочинів, посвідчених за адресою: АДРЕСА_5 . приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу ОСОБА_17 , уклали договір купівлі-продажу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , між продавцем ОСОБА_8 і покупцем ОСОБА_10 та договір купівлі-продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , між продавцями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і покупцем ОСОБА_9 , після чого також одержали від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 90 000 доларів США, що становило на той час згідно курсу НБУ 719 091 грн.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, захисник адвокат ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 08.12.2014 року скасувати, а кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 закрити, у зв`язку із відсутністю в їх діях складу злочину.
Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтував тим, що вирок районного суду не відповідає фактичним обставинам справи, при розгляді були суттєво порушені вимоги кримінального процесуального закону.
Обвинувачені мали повне право здійснити продаж домоволодіння оскільки на день правочину заочне рішення Жовтневого районного суду від 30.11.11р. щодо зняття заборони на відчуження будинку було чинним.
Суд першої інстанції не врахував як виправдувальний доказ ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 18.12.2012 року про закриття цивільної справи за позовами ОСОБА_10 , «Оксі Банку» до ОСОБА_8 , у зв`язку із відмовою позивачів від своїх позовних вимог.
Факт придбання домоволодіння ОСОБА_10 встановлений, ніким не оскаржений, тому відсутні кваліфікуючі ознаки шахрайства.
Окрім того, захисник вважає, що орган обвинувачення та суд вказавши, що обвинувачені шляхом шахрайства заволоділи квартирою АДРЕСА_7 , яка належала потерпілим, не врахували, що відповідно до договору зазначена квартира була продана обвинуваченим потерпілими за 200000 грн.
На думку обвинувачення потерпілим була спричинена шкода в розмірі 1126557 грн., однак взамін отриманої квартири та грошей потерпілі отримали будинок вартістю 300000 доларів США.
Посилання потерпілого на те, що ним з обвинуваченим було укладено договір позики на суму 110000 доларів США не має відношення до обвинувачення, а ОСОБА_20 взагалі не була учасником договору.
Обвинуваченим ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 08.12.2014 року скасувати, кримінальне провадження у відношенні нього та ОСОБА_9 закрити, у зв`язку із відсутністю в їх діях складу злочину.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що він не приховував від ОСОБА_10 свою кредитну історію, пояснивши йому необхідність продажу домоволодіння, придбанням квартири для сім`ї та погашенням заборгованості за кредитом.
Також зазначив, що у зв`язку із тим, що його дружина ОСОБА_9 не надала своєї згоди на отримання ним кредиту, юрист ОСОБА_21 запропонував йому можливість розірвання договору іпотеки з «Оксі банком» в судовому порядку.
Погодившись, він надав довіреність на його ім`я від свого імені та від імені дружини ОСОБА_9 , для представлення їх інтересів у суді.
В цей час він продовжував шукати покупців на своє домоволодіння.
16.12.2011 року він продав домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_10 оскільки на той час не бачив ніяких перепон для укладання законного договору купівлі-продажу.
Також, ОСОБА_10 продав його дружині ОСОБА_9 свою квартиру за адресою: АДРЕСА_1 .
Розрахунки були проведені в повному обсязі, ніхто не мав претензій.
20.12.2011 року ОСОБА_10 зареєстрував вказане домоволодіння в державному реєстрі, що підтверджує те, що на домоволодіння ніхто не претендує, воно не знаходиться під арештом.
26.11.2012 року він звернувся до ОСОБА_10 з проханням зайняти йому 110 000 доларів США, для сплати кредиту.
Вони уклали відповідний договір займу і він погасив кредит в «Оксі банку».
На теперішній час він зобов`язується погасити заборгованість перед ОСОБА_10 в розмірі 110 000 доларів США до 2016 року.
Обвинуваченою ОСОБА_9 подана апеляційна скарга, в якій вона просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 08.12.2014 року скасувати, кримінальне провадження у відношенні неї та ОСОБА_8 закрити, у зв`язку із відсутністю в їх діях складу злочину.
В обґрунтування своїх вимог зазначила, що вона не визнає своєї провини в інкримінованому їй злочині. Слідство по справі проходило в односторонньому напрямку, та ґрунтується тільки на показах потерпілого та свідків, як були представлені самим потерпілим. Пояснення її, її чоловіка та захисника ні слідством, ні судом не були взяті до уваги. ЇЇ провина ґрунтується тільки на тому, що вона підписала не читаючи заяву, складену юристом ОСОБА_21 , якому вона довіряла.
Вона весь час була на утриманні свого чоловіка, тому не приймала участі в його справах.
Також, вона зазначає, що на теперішній час домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 перебуває у власності ОСОБА_10 і цього факту ніхто не оскаржує.
Після продажу вказаного домоволодіння вона разом із сім`єю проживала на орендованій квартирі.
Всі документи оформлені на ім`я її чоловіка ОСОБА_8 , у зв`язку із чим в її діях відсутній склад злочину.
Також вона просить суд врахувати ті обставини, що на її утриманні знаходиться донька, ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та в неї маються хронічні захворювання, лікування яких їй необхідно кожні півроку в стаціонарі.
Потерпілими ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 були подані письмові заперечення в яких вони просять розглянути апеляційні скарги без їх участі. В запереченнях потерпілі просять залишити вирок суду без змін. При цьому посилаються на те, що обвинувачені були не взмозі виплатити кредит ОКСІ Банку, тому вирішили шахрайським шляхом вивести домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 з іпотеки и продати його потерпілим. При цьому до травня 2013 року ОСОБА_8 належним чином оформлені документи на зазначений будинок не передав. Оскільки відповідно до вимог ст. 210,334 ЦК України договір купівлі продажу будинку підлягає обов`язковій реєстрації, то посилання обвинуваченого на належне виконання угоди є неправдивим. Потерпілі зазначають, що заволодівши їх грошима ОСОБА_8 не погасив кредит перед ОКСІ БАНКОМ. Коли зрозумів, що угода купівлі-продажу буде визнана недійсною , позбувся належного йому майна та грошей , щоб не сплачувати отримані від продажу будинку гроші потерпілим та банку.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинувачених , які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, вивчивши матеріали справи , колегія суддів , вважає , що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з врахуванням наступного.
В обґрунтування вини ОСОБА_27 в скоєнні злочину обвинувачення послалось на те, що вони подали до Жовтневого районного суду цивільний позов з повідомленням суду завідомо неправдивих даних, в результаті чого заочним рішенням Жовтневого районного суду м. Харкова від 30.11.2011 року було постановлено про зняття заборони відчуження домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 .
Разом з цим постановою від 18 вересня 2014 року прокурор прокуратури Київського району м. Харкова виділив з матеріалів досудового розслідування кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_27 матеріали стосовно правомірності винесення суддею Жовтневого районного суду м. Харкова ОСОБА_28 заочного рішення від 30.11.2011р. по цивільній справі за позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_8 та ПАТ «ОКСІ БАНК» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.375 КК України (а.с127-130 т.5)
Даних про результати розслідування виділених матеріалів кримінальне провадження не містить.
Суд першої інстанції залишив це питання без уваги , допустивши суттєву неповноту судового слідства, оскільки питання чи було заочне рішення Жовтневого районного суду від 30.11 2011 року про зняття заборони відчуження домоволодіння ухвалено в результаті злочинних дій обвинувачених, направлених на заволодіння майном, або завідомо неправосудним рішенням, постановленим суддею, не вирішено.
Вказані обставини мають суттєве значення, оскільки на день укладення договорів купівлі-продажу житла 16.12.11р. , рішення Жовтневого районного суду від 30.11 2011 року було чинним та обов`язковим для виконання всіма фізичними , юридичними та посадовими особами.
Вказані обставини також мають суттєве значення для оцінки позиції захисту про те, що , з урахуванням чинного рішення суду, обвинувачені не обманювали потерпілих і не могли знати , що в подальшому Жовтневий суд скасує своє рішення.
Судом встановлено , що обвинувачені під приводом дійсних правочинів, уклали договір купівлі-продажу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , між продавцем ОСОБА_8 і покупцем ОСОБА_10 та договір купівлі-продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , між продавцями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і покупцем ОСОБА_9 , після чого також одержали від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 90 000 доларів США, що становило на той час згідно курсу НБУ 719 091 грн.
З вироку не зрозуміло, що суд першої інстанції мав на увазі вказавши, що зазначені договори купівлі продажу житла були здійснені «під приводом дійсних правочинів».
Відповідно до вимог ст. 215 ЦК України , недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Судом не дана оцінка позиції обвинувачених та захисту стосовно того, що договір купівлі-продажу домоволодіння від 16.12.11р., розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , між продавцем ОСОБА_8 і покупцем ОСОБА_10 за 900000 грн. та договір купівлі-продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , між продавцями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і покупцем ОСОБА_9 за 200000 грн. є окремими правочинами і недісними судом не визнані .
Також суд не послався і на закон який встановлює недійсність цих правочинів.
Суд достатньо не з`ясував чи не мають дії обвинувачених та потерпілих характер удаваного правочину, відповідно до ст. 235 ЦК України, що суттєвим чином може вплинути на висновки суду стосовно дійсних мотивів дій обвинувачених, фактичних обставин справи і наявності складу злочину.
Суд не надав відповідної оцінки наявності в справі рішення Жовтневого районного суду м. Харкова від 08.06.2012р., яким, з урахуванням ухвали апеляційного суду від 23.10.12р., договір купівлі-продажу домоволодіння від 16.12.11р., розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , між продавцем ОСОБА_8 і покупцем ОСОБА_10 було скасовано , будинок повернуто обвинуваченому а на користь потерпілого стягнуто 900000грн.(а.с.93-97 т.4)
Позов стосовно визнання недійсним договору купівлі-продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 та повернення її потерпілим не подавався.
Ухвалою Жовтневого районного суду м.Харкова від 18.12.12р. рішення Жовтневого районного суду від 08.06.12р. було скасовано за нововиявленими обставинами , і в той же день провадження по справі було закрито в зв`язку з відмовою ОСОБА_23 від позову (а.с.98 т.4).
Таким чином будинок за адресою: АДРЕСА_4 залишився у власності потерпілих.
Як зазначив суд у вироку, потерпілий відмовився від позову, оскільки між ним та обвинуваченим 26.11.2012р. було укладено договір позики за яким ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_23 110000 доларів США та погасив свій кредит у ПАТ ОКСІ БАНК. Але суд не надав оцінки тому, що в договорі позики та ухвалі Жовтневого районного суду від 18.12.12. відповідних даних не міститься.
Вирішуючи цивільний позов в частині стягнення матеріальної шкоди, суд в порушення п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, не навів підстави для його задоволення і не взяв до уваги , що розмір завданої шкоди потерпілий обґрунтовує невиконанням обвинуваченим договору позики від 26.11.12р. який діє до 20.05.16р., а не вартістю майна, яке відповідно до вироку було предметом злочину (а.с.14-19 т.1)
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України .
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначених вимог при ухваленні вироку суд першої інстанції не дотримався.
З урахуванням зазначених вище обставин, які були залишені судом недослідженими , і з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного , обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції відповідно до ст. 410 КПК України допустив неповноту судового розгляду.
Також суд не взяв до уваги , докази , які могли істотно вплинути на його висновки, і за наявності суперечливих доказів в судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Зазначене, відповідно до ст.411 КПК України свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.
Зазначені вище порушення вимог КПК України відповідно до ч.1 ст. 412 є суттєвими , оскільки перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи , істотне порушення вимог КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Враховуючи, що передбачених ст.420 КПК України підстав для постановлення апеляційним судом свого вироку немає, а допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду позбавляє колегію суддів можливості зробити обґрунтовані висновки щодо наявності підстав для закриття провадження по справі згідно ст. 417 КПК України , вирок суду слід скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого суду належить виправити зазначені порушення.
Враховуючи , що запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_27 у вигляді тримання під вартою , обирався вироком суду , який підлягає скасуванню; протягом досудового та судового слідства обвинувачені знаходились під домашнім арештом і цей запобіжний захід не порушували; враховуючи, що тримання під вартою має застосовуватись лише у виключних випадках, коли застосування інших запобіжні заходи є неможливим, колегія суддів вважає необхідним обрати обвинуваченим запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Керуючись ст.ст. 405,407,410,411,412 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_29 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 8 грудня 2014 року у відношенні

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в Київському районному суді м. Харкова в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на домашній арешт цілодобово за адресою: АДРЕСА_1 , звільнивши його з під варти в залі суду.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.1,2,3,4,8 ч.5 ст. 194 КПК України.

Запобіжний захід ОСОБА_9 змінити з тримання під вартою на домашній арешт за адресою : АДРЕСА_1 , зобов`язавши її не залишати місце проживання в період з 21-00 год.07-00 год., та звільнити її з під варти в залі суду.

Покласти на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.1,2,3 ч.5 ст. 194 КПК України.

Строк дії запобіжного заходу встановити 2 місяці до 23 травня 2015 року включно.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -