Справа № 415/682/15-к
Провадження № 11кп/782/69/15
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши 02 червня 2015 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями старшого прокурора прокуратури м. Лисичанська ОСОБА_8 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 25 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лисичанська, Луганської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20 листопада 2009 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

2) 29 листопада 2010 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України остаточно до позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяця. Звільнений 21 лютого 2012 року з Первомайської ВК Харьковської області № 117 умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 15 днів;

3) 12 березня 2014 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 191 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розпорядженням ввіреним майном строком на 1 рік, на підставі ст. 75, п. 2-4 ч.1 ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік

засуджено:

за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбутне покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 12 березня 2012 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розпорядженням ввіреним майном, строком на 1 (один) рік, остаточно визначено покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розпорядженням ввіреним майном строком на 1 (один) рік.

Запобіжний захід ОСОБА_7 , до набуття вироком законної сили, залишено без змін - тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислений з 28 січня 2015 року.

ВСТАНОВИЛА
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 28 грудня 2014 року, приблизно о 6.00 годині, більш точніший час не встановлено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вибиття вхідних дверей проник до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав монето приймач торгової марки "National Rejectors Inc/GmbH NRI", модель "G-46", вартістю 2700 гривень, з грошима, в сумі 65 гривень, які належать ОСОБА_9 , спричинивши останньому майнову шкоду на загальну суму 2765 гривень.

На даний вирок прокурором подано апеляційну скаргу з доповненнями, в якій він ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 через м`якість покарання та ухвалити новий вирок. Не оспорюючи доведеність вини засудженого, правильність кваліфікації його злочинних дій та фактичних обставин справи, прокурор вважає, що суд при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі врахував ступінь і характер суспільної небезпеки злочину, вчиненого обвинуваченим, а саме те, що він, будучі раніше неодноразово судимим, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням, знову вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів. Прокурор вказує, що в якості обставин, які пом`якшують покарання, суд визнав добровільне відшкодування завданого збитку та наявність на утриманні батька пенсійного віку, який страждає на тяжке захворювання, у зв`язку з чим потребує догляду. Проте документи, які б підтверджували ці обставини, в матеріалах кримінального провадження відсутні та в судовому засіданні не долучались. За таких обставин, прокурор вважав, що суд необґрунтовано при призначенні покарання застосував ст. 69 КК України. Також, на думку прокурора, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України. Вказує, що початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі особі, яка перебуває під вартою, необхідно рахувати виключно з дня ухвалення обвинувального вироку. У порушення зазначених вимог закону, вироком суду ОСОБА_7 фактично піддано покаранню у час, коли він мав процесуальний статус підозрюваного та обвинуваченого, тобто з моменту затримання. Окрім того, в супереч вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України суд у резолютивній частині вироку не вирішив питання про залік попереднього ув`язнення досудового тримання особи під вартою за правилами ч. 5 ст. 72 КК України.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги з доповненням, були заслухані:

- прокурор, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- обвинувачений та його захисник, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, пославшись за законність та обґрунтованість вироку.

Від потерпілого ОСОБА_9 надійшла письмова заява про розгляд апеляційної скарги за його відсутності, в якій він, також просив обвинуваченого строго не наказувати та віднестись до нього поблажливо.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали провадження, та дослідивши наведені в апеляційній скарзі з доповненням доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, а також кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України є правильними, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які в суді першої інстанції учасниками провадження, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, не оспорювались, а також не оскаржувались в апеляційній скарзі.

На підставі викладеного колегія суддів вважає доведеним, що ОСОБА_7 28 грудня 2014 року, приблизно о 6.00 годині, більш точніший час не встановлено, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом вибиття вхідних дверей проник до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно викрав монето приймач торгової марки «National Rejectors Inc/GmbH NRI, модель «G-46», вартістю 2700 гривень, з грошима, в сумі 65 гривень, які належать ОСОБА_9 , спричинивши останньому майнову шкоду на загальну суму 2765 гривень

Дії його правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднаного з проникненням у житло.

Погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, вважає за необхідне вирок у відношенні ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню, та ухвалити новий вирок, оскільки покарання, призначене судом першої інстанції не відповідає вимогам п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України.

У відповідності до ст. 65 КК України колегія суддів, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому призначене покарання має бути необхідне та достатнє для виправлення особи, яка вчинила злочин та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст. 69 КК України, згідно з якою призначення основного покарання нижче від найнижчої межі санкції статті Основної частини цього Кодексу можливий лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного.

Так, суд першої інстанції, визнавши за можливе призначити ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, виходив з того, що обвинувачений має постійне місце проживання, позитивно характеризується у побуті, щиро каявся та вибачився за вчинене, врахував відсутність тяжких наслідків вчиненого злочину та повне відшкодування заподіяних збитків, зважив на активну поведінку обвинуваченого щодо розкриття злочину, наявність на утримання батька пенсійного віку, який страждає на тяжке захворювання, пов`язане з опорно-рухливим станом, у зв`язку з чим потребує догляду.

Але суд не зазначив у вироку, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.
При цьому колегією суддів не встановлено обставин, які пом`якшують покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, оскільки в кримінальному провадженні відсутні дані про те, що обвинувачений ОСОБА_7 надавав органам досудового розслідування будь-яку допомогу в установленні невідомих їм обставин справи, так само відсутні підтверджені дані про добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку.

Окрім того, колегія суддів вбачає, що судом першої інстанції безпідставно зазначена обставина, яка пом`якшує покарання наявність на утримання батька пенсійного віку, який страждає на тяжке захворювання, пов`язане з опорно-рухливим станом, у зв`язку з чим потребує догляду. Як вбачається з журналу судового засідання, докази, які б підтверджували цю обставину, в суді першої інстанції не досліджувались. До таких доказів колегія суддів не відносить незавірену копію побутової характеристики, оскільки житлово-експлуатаційна контора не є уповноваженим органом по наданню довідки про стан здоров`я особи.

Водночас суд усупереч вимогам ст. 65 КК України не взяв до уваги встановлені ним дані про особу ОСОБА_7 , зокрема те, що він неодноразово засуджувався, в тому числі за корисливі злочини, не працює, цей злочин вчинив в стані алкогольного сп`яніння у період іспитового строку, визначеного за попереднім вироком.
Зазначене свідчить про небажання ОСОБА_7 виправитися, а також про те, що він становить підвищену суспільну небезпечність. Тому висновок суду про можливість застосування до обвинуваченого покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, не є переконливим.
З огляду на викладене колегія суддів визнала наведені в апеляційній скарзі доводи про безпідставність призначення обвинуваченому з застосуванням ст. 69 КК України обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.
З урахуванням зазначених обставин, думки потерпілого колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України слід призначити покарання у мінімальних межах санкції даної статті, а остаточне покарання за сукупності вироків призначити шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутого покарання за попереднім вироком.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої інстанції при постановленні вироку, а саме щодо неправильного визначення початку строку відбування покарання.

Судом першої інстанції визначено початок строку відбування покарання з 28 січня 2015 року, тобто з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, чим фактично прийняв рішення про залік досудового тримання під вартою.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при визначенні дати початку строку відбування покарання, були додержані вимоги ч. 5 ст. 72 та п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, та в цій частині суттєвих порушень норм КПК України, передбачених ст. 412 КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення немає.
Керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 25 лютого 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 02 березня 2014 року у виді позбавлення волі на строк 1 (один) місяць з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розпорядженням ввіреним майном строком на 1 рік, та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розпорядженням ввіреним майном строком на 1 рік.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками кримінального провадження протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційним судом, а засудженим в той же строк з моменту отримання ним копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3