АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/653/15 Справа № 183/8264/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула 31 березня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0004674 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Губініха Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянин України, не працюючий, який має неповну середню освіту, не одружений, раніше судимий:

-05.10.2010 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-29.03.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2, 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-05.09.2011 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2, 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.06.2014 року за відбуттям покарання, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

встановила:

19 грудня 2014 року близько 05.50 годин ОСОБА_7 знаходився в балці, розташованій по вул. Ворошилова смт. Губініха Новомосковського району Дніпропетровської області, де побачив раніше йому незнайому ОСОБА_11 , яка йшла йому назустріч, та в нього виник злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння її майном.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 19.12.2014 року близько 06.00 години ОСОБА_7 , знаходячись в балці, розминувшись з ОСОБА_11 , підійшов ззаду до останньої та штовхнув її в спину, від чого потерпіла впала на землю. Після чого, доводячи свій злочинний умисел до кінця, діючи повторно, ОСОБА_7 правою рукою прикрив рот ОСОБА_11 , щоб остання не кричала, а лівою рукою відкрито, шляхом ривку з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , заволодів жіночої сумкою, з якою в подальшому відкрито заволодів грошовими коштами в сумі 80 грн. Після чого ОСОБА_7 з викраденим з місця скоєння злочину втік, розпорядившись вкраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 80 грн.
В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та ухвали новий вирок, призначивши покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, виключити з мотивувальної частини вироку зазначення про те, що ОСОБА_7 раніше не судимий. Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що при застосуванні до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації попрання, оскільки судом під час прийняття такого рішення не враховано низки обставин, а саме: протягом 2010-2011 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, зокрема до реальної міри покарання-відповідно до вироків від 29.03.2011 та 05.09.2011; ОСОБА_7 звільнено з місць позбавлення волі умовно-достроково, однак він вчинив новий злочин до повного відбуття покарання. Крім того, ОСОБА_7 ніде не працює, неодружений, дітей не має, що свідчить про те, що ОСОБА_7 веде соціально девіантний спосіб життя, немає постійного законного джерела доходу, що є причиною вчинення ним злочинів проти власності, а також забезпечення власного існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном. Окрім того, апелянт зазначає, що суд дійшов безпідставного висновку про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, як його щире каяття. Також прокурор вказує на те, що висновки суду щодо того, що ОСОБА_7 є особою, яка у відповідності до ст. 89 КК України, не має судимостей, суперечить матеріалам кримінального провадження та змісту ст. 89 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, так як, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України у апеляційній скарзі прокурором, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Обґрунтованими, на думку колегії суддів, є доводи апеляції прокурора щодо безпідставного зазначення у вироку суду, що ОСОБА_7 є особою, яка у відповідності до ст. 89 КК України, не має судимостей.

Так, відповідно до ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбування покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину. Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках стоки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Проте, як вбачається з довідки про судимості, ОСОБА_7 вчинялись тяжкі злочини до погашення попередньої судимості. Останній раз ОСОБА_7 звільнився 19 червня 2014 року по відбуттю строку покарання призначеного йому за тяжкий злочин.

Враховуючи наведеним вище, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 має три не зняті та непогашені судимості за тяжкі злочини проти власності, у зв`язку з чим підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку вказівка суду першої інстанції щодо того, що ОСОБА_7 є особою, яка у відповідності до ст. 89 КК України, не має судимості.

Також слушними, на думку колегії суддів, є доводи апеляції прокурора, про невідповідність призначеного винному покарання та безпідставне застосування ст. 69 КК України при його призначенні.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, суди, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, повинні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення.

Особі , яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігло вчинено нею нових злочинів.

Проте, суд першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконав.

Статтею 69 КК України передбачено виняток з одного із загальних принципів призначення покарання, сформульованих у ст. 65 КК України. Виходячи зі змісту ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено кримінальним законом, можливе лише в тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно недоцільним. Суд повинен встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Наведенні судом першої інстанції у вироку пом`якшуючі обставини щире каяття, активне сприяння в суді розкриттю злочину, повне відшкодування заподіяної шкоди потерпілій, колегія судів вважає, такими що не можуть свідчить про те, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та дає підстави для застосування до нього норми ст. 69 КК України.

Таким чином, колегія судів, погоджуючись з доводами, наведеними в апеляції прокурора, прийшла до висновку, що покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено з порушенням вимог кримінального закону та не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, тому вирок в частині призначеного покарання на підставах ст. 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням, відповідно до ст.420 КПК України, свого вироку.

Так призначаючи, покарання, колегія суддів, згідно з вимогами ст. 65 КК України, враховує: тяжкість скоєного ОСОБА_7 злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України класифікується, як тяжкий; те, що обвинувачений неодноразово судимий за скоєння тяжких аналогічних злочинів проти власності, звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, однак належних висновків для себе не зробив та продовжує вчинять злочини, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів приходить до висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, але, враховуючи наявність ряду пом`якшуючи обставин, таких як повне визнання своєї вини, відшкодування завданої шкоди потерпілій, у мінімальному розмірі передбаченому санкцією цією статті, а саме у виді 4 років позбавлення волі з реальним його відбуттям.

Таке покарання колегія судів вважає буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407,413, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня його фактичного затримання, а саме з 19 грудня 2014 року.

В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 , залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в Апеляційному суді Дніпропетровської області.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4