Справа № 428/4928/13-к
Провадження № 11кп/782/51/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого-судді : ОСОБА_1

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого : ОСОБА_6

захисника обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та т.в.о. прокурора Луганської області ОСОБА_8 на ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 30.03.2015 року, якою кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197 КК України, закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Відповідно до ухвали суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 згідно з обвинувальним актом обвинувачується в тому, що наприкінці грудня 2008 року між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 досягнута усна домовленість про передачу електродвигуна АН-2-16-57, який належить ОСОБА_9 , на зберігання ОСОБА_6 строком на 1 рік.

На виконання домовленості, тоді ж наприкінці грудня 2008 року ОСОБА_9 сумісно з ОСОБА_6 завезли та розташували на території МПП «ТВВ» за адресою м. Сєвєродонецьк, вул. Пивоварова 15, вказаний двигун.

В період часу з кінця серпня 2009 року по лютий 2010 року, більш точного часу в ході досудового та судового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_6 , неналежним чином виконував обов`язки щодо охорони електродвигуна АН-2-16-57, як особа якій доручено охорону та зберігання вказаного майна відповідно до усної домовленості, не вжив всіх заходів, встановлених усною домовленістю, як внаслідок електродвигун АН-2-16-57, який знаходився на зберіганні на території МПП «ТВВ», втрачено.

В ухвалі вказано , що у зв`язку з тим, що потерпілий був повідомлений належним чином про день та час розгляду справи відповідно до вимог ст. 135 КПК України, у судове засідання не з`являвся ( викликався до суду 15.01.2014 року, 23.03.2014 року, 28.02.2014 року, 13.10.2014 року, 26.11.2014 року, 05.12.2014 року, 27.03.2015 року), про причини не явки суд не повідомив. Судові повістки надсилались потерпілому за адресою, зазначеною в обвинувальному акті, але до суду повернулись з відміткою працівника поштового відділення «за закінченням терміну зберігання», а тому колегія суддів вважає потерпілого таким, що повторно не прибув у судове засідання без поважних причин.

Прокурор звернувся до суду з клопотанням про закриття провадження у справі у зв`язку з повторною неявкою потерпілого в судове засідання відповідно до вимог ч. 6 ст. 340 КПК України.

Обвинувачений та його захисники заперечували проти заявленого клопотання, але суд ,оглянувши матеріали справи, колегією суддів першої інстанції встановив , що згідно п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України дане кримінальне провадження є формою приватного обвинувачення, а отже є підстави, передбачені ч. 6 ст. 340 КПК України та відповідно п. 7 ч. 1, ч. 6 ст. 284 КПК України кримінальне провадження було закрито.

Не погодившись з винесеним рішенням, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду про закриття кримінального провадження скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. На думку ОСОБА_6 , ухвала суду є незаконною та необґрунтованою. При цьому він послався на те,що суд першої інстанції порушив вимоги кримінально-процесуального законодавства, а також норми матеріального закону. Він вказує на те, що до суду першої інстанції у 2013 року надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням його за ст..191 ч.5 КК України. Однак у відсутності потерпілого ОСОБА_10 05.01.2015 року у судовому засіданні без відповідної заяви потерпілого всупереч вимогам ч.1 ст.477 КПК України прокурор ОСОБА_11 перекваліфікував дії ОСОБА_6 на ст.197 КК України, а суд першої інстанції не звернув увагу на те, що його вина не була підтверджена процесуальними доказами за обвинуваченням його за ч.5 ст.191 КК України. Прокурор склав новий обвинувальний акт за ст.197 КК України, яка передбачає провадження у формі приватного обвинувачення, без заяви потерпілого. Вважає, що між складенням прокурором нового обвинувального акту від 05.01.2015 року та ухваленням судового рішення від 30.03.2015 року , судове засідання було тільки одне 27.03.2015 року, та яке не відбулося взагалі, що підтверджується журналом судового засідання.

Вказує,що закриття кримінального провадження відповідно до вимог ч.6 ст.340 КПК України можливо у разі наявності двох обов`язкових умов:1) у разі наявності підтвердження отримання потерпілим виклику до суду або ознайомлення його іншим шляхом зі змістом повістки, та без його повторної неявки до суду без поважних причин або без повідомлення про причини його неявки; 2) повторна неявка потерпілого у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення , яке оформлюється відповідною мотивованою постановою, а також роз`ясненням потерпілому його прав на підтримку обвинувачення в суді, на що він має дати згоду, або відмовитися .

Прокурор не виконав вимоги закону, а суд не звернув на це увагу, тобто порушив вимоги, передбачені ст..412 ч.2 пп.2,3,4,5,6,7 , що є підставами для скасування ухвали суду першої інстанції у апеляційної інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

На дану апеляційну скаргу були надані заперечення прокурора ОСОБА_12 , згідно яких він просив суд апеляційної інстанції залишити ухвалу Сєвєродонецького міського суду від 30.03.2015 року без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення, як необґрунтовану. При цьому він послався на наступне: доводи, викладені у апеляції, є голослівними та надуманими. Потерпілий був повідомлений належним чином про день та час розгляду справи відповідно до вимог ст..135 КПК України; потерпілий повторно без поважний причин не з`явився у судове засідання. Судом першої інстанції згідно п.7 ч.1 ст.284 КПК України прийняте своєчасно законне та обґрунтоване рішення про закриття провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.197 КК України.

Також на ухвалу суду першої інстанції була надана апеляційна скарга т.в.о. прокурора Луганської області ОСОБА_8 , який просить апеляційний суд ухвалу Сєвєродонецького міського суду від 30.03.2015 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження , призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Він посилається на те,що в матеріалах справи відсутні відомості про належне повідомлення потерпілого, порушені вимоги ч.3 ст.21 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону. В матеріалах кримінального провадження міститься клопотання прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених ст..49 КК України ( у зв`язку з закінченням строків давності), яке зареєстроване судом 27.03.2015 року вх..4819 ( а.с.106), а суд першої інстанції закрив провадження з інших підстав. У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину свою у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України не визнав.

Прокурором ОСОБА_12 у судовому засіданні у порядку ст..338 КПК України був складений новий обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 за ст..197 КК України, але ставлення самого обвинуваченого до нового обвинувачення судом не з`ясовано. Не виконані вимоги ч.3 ст.338 КПК України відносно прав потерпілого.

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та прокурора, зазначивши,що потерпілого ОСОБА_9 він не бачив, та не знає, де він знаходиться, він також не на всіх судових засіданнях був присутнім, його захисника ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та прокурора, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого та своєї апеляційної скарги , де вони просили скасувати ухвалу суду першої інстанції, та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження,та дослідивши фонограму судового засідання від 23.10.2013 року, а також судового засідання від 30.03.2015 року, що мають значення для правильного вирішення справи, провівши та вислухавши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення , ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вищевказані вимоги закону не виконав.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону,неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст.411 КПК України також передбачено,що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки,за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Крім того положення вищевказаної статті передбачають, що ухвала підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого,на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту ухвали обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники , адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_13 заперечували проти задоволення клопотання прокурора прокуратури м. Сєвєродонецька ОСОБА_12 про закриття кримінального провадження у справі відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ст.197 КК України у зв`язку з повторною неявкою потерпілого в судове засідання відповідно до вимог ч.6 ст.340 КПК України.

Крім вищевказаних стверджень зазначених учасників кримінального провадження, суд першої інстанції пояснення їх в судовому рішенні не привів, мотиви їх відхилення не надав.

У своєї апеляційної скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на те,що він не згоден з прийнятим судовим рішенням, яке було прийняте з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а саме: перекваліфікація його дій зі ст..191 ч.5 КК України на ст.197 КК України була здійсненна без участі потерпілого, без урахування його думки та відповідної заяви; підстави для закриття кримінального провадження за ст.197 КК України, він вважає такими, яки порушують права потерпілого, а також вказують на те, що прокурор не надав суду обґрунтовану та мотивовану постанову про відмову від обвинувачення його за ст.191 ч.5 КК України.

Колегія суддів вважає, що наведені доводи обвинуваченого є обґрунтованими.

Суд першої інстанції 30.03.2015 року ухвалою закрив кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 за скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ст.197 КК України, яке відповідно до ст.477 ч.1 КК України відноситься до кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення за клопотанням прокурора з підстав, про які прокурор не вказував у своєму клопотанні. Прокурор просив звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, керуючись вимогами ст..ст.285,286,287 КПК України на підставі ст.49 КК України.( а.с.106)

Таким чином, суд першої інстанції фактично клопотання прокурора задовольнив частково, але зобов`язаний був розглянути його клопотання всебічно, та прийняти обґрунтоване та мотивоване рішення в установленому законом порядку, що не було виконано.

Крім того, з боку прокурора, як сторони обвинувачення, також були допущені порушення вимог закону.

Зі змістом клопотання прокурора про закриття кримінального провадження за ст.197 КК України, а також з новим обвинувальним актом відносно обвинувачення ОСОБА_6 за вищевказаною статтею кримінального закону потерпілий ОСОБА_9 повинен був ознайомлений до прийняття судового рішення по суті , що також не було виконано.

Даних про те, що потерпілий ОСОБА_9 викликався у судове засідання після 05.01.2015 року , коли був затверджений новий обвинувальний акт стосовно ОСОБА_6 за ст..197 КК України, та був ознайомлений з новим обвинуваченням, у матеріалах кримінального провадження не має. Потерпілий ОСОБА_9 був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження за ч.5 ст.191 КК України 08.04.2014 року ( а.с.80) 09.10.2014 року суд повідомив його телефонограмою про те, що 13.10.2014 року буде розглядатися кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_6 за ст.191 ч.5 КК України.( а.с.81) У зазначений день та час потерпілий не з явився у судове засідання з невідомих причин, після чого була оголошена перерва до 26.11.2014 року.( а.с.82) Відправлену судову повістку потерпілий не отримав, про що свідчить поштова довідка про те,що за вказаною адресою ОСОБА_9 не проживає.( а.с.84) У цей день також не відбулося судове засідання у зв`язку з відпусткою судді.( а.с.88). Слухання справи було відкладено на 05.12.2014 р. На вказаний день та час був викликаний потерпілий ОСОБА_9 судовою повісткою за адресою: АДРЕСА_1 .(а.с.89), який знову не явився з причин того, що він за вказаною адресою не проживає.

Суд оголосив перерву у зв`язку з неявкою потерпілого до 20.01.2015 року.(а.с.91) Забезпечити явку на вказаний день потерпілого ОСОБА_9 у судове засідання було доручено прокурору ОСОБА_12 ( а.с.92) Однак, на вказаний день судове засідання не відбулося у зв`язку з перебуванням судді у відпустці.(а.с.94). Слухання справи було відкладено до 23.01.2015 р.

Після 20.01.2015 року даних про те,що потерпілому ОСОБА_9 суд відправляв яке-небудь повідомлення про час та дату слухання кримінального провадження відносно ОСОБА_6 у матеріалах справи не має, але прокурор ОСОБА_12 вважав за можливим слухати кримінальне провадження без потерпілого.( а.с.99).

У матеріалах кримінального провадження є лист за підписом судді про направлення на ім`я потерпілого за вищевказаною адресою повістки, копії обвинувального акту від 05.01.2015 року ( а.с.102), але вищевказана поштова кореспонденція не була отримана потерпілим у зв`язку з тим,що він за вказаною адресою не проживає.(а.с.105)

Не зважаючи на це, 27.03.2015 року прокурор надає клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що він вчинив правопорушення невеликої тяжкості і до дня вступу вироку у закону силу закінчився термін строком трьох років, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності.( а.с.106).

Однак,дане клопотання було фактично надано суду у судове засідання 30.03.2015 року, у зв`язку з тим, що 27.03.2015 року судове засідання було відкладено з причин того,що були відсутні вільні зали судових засідань.( а.с.107).

У матеріалах кримінального провадження є рапорт оперуповноваженого працівника міліції, прізвище якого прочитати неможливо, та дата складення якого відсутня, з змісту якого незрозуміло, про який день ведеться річ,та на який день намагався працівник міліції вручити судову повістку потерпілому за адресою, яка суду відома, але за якою потерпілий не проживає (.а.с.109).

Не зважаючи на це, 30.03.2015 року відбулося судове засідання, за результатами якого було прийняте судове рішення, яке оскаржено у апеляційному порядку.

Крім того, колегія суддів встановила, що у матеріалах судового провадження відсутні дані про фіксування всіх судових засідань за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження, а саме, починаючи з підготовчих судових засідань, а також 29.09.2013 р,15.01.2014 р.,23.01.2014 р.,28.02.2014 р.,14.03.2014 р.,13.10.2014 р..26.11.2014 р.,05.12.2014 р.,23.01.2015 р.., що є порушеннями вимог ст..107 ч.4 КПК України, і також є підставами для скасування судового рішення.

Зокрема, саме на ці судові засідання послався у своєї ухвалі суд першої інстанції, як на таки, на які повторно не з`явився потерпілий , повідомлений належним чином про день та час розгляду справи, та прийняв судове рішення про закриття кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 .

Також при дослідженні журналу судового засідання від 23.10.2013 року було встановлено, що прізвище потерпілого ОСОБА_14 по - батькові « ОСОБА_15 », зареєстрований він у с.Новодомбасское, Старобільського району, проживає у АДРЕСА_2 , працює у Сєвєродонецькому Хімсервісе.(а.с.30 т.1), також він має мобільний зв`язок.( а.с.70 т.1)

Перевірив вищевказане, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст.7 КПК України, а саме: загальні засади кримінального провадження, а також ст.ст.21-24 КПК України.

Ствердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те,що ухвала суду першої інстанції є незаконною, а також ствердження прокурора про те,що суд при розгляді справи в суді порушив вимоги пп.2,4 ч.1 ст.409 КПК України, а саме: допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, та такими , які є безумовними підставами для скасування судового рішення.

Підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів визнає той факт, що суд першої інстанції порушив п.5 ч.1 ст.412 КПК України, а саме: здійснив судове провадження за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, що має суттєве значення для правильного вирішення справи по суті, та перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405,407,412,418,419 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та т.в.о. прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 30.03.2015 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо нього в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3