Провадження № 11/780/27/15 Доповідач у 2 інстанції Димарецький
Категорія 37 19.02.2015

УХВАЛА
Іменем України

19 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 , засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали кримінальної справи за апеляційними скаргами: прокурора, який брав участь в суді першої інстанції; представника потерпілої ОСОБА_16 - адвоката ОСОБА_17 ; захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2014 року року, яким засуджено:

ОСОБА_18 , який

народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бровари

Київської обл., проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1

за ст. 296, ч. 4 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. За обвинуваченням ОСОБА_6 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України останього судом виправдано за недоведеністю вини;

ОСОБА_19 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Бровари Київської обл.,

проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2

за ст. 296, ч. 4 КК України до 5 (пяти) років позбавлення волі. За ст. 186, ч. 2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 (пяти) років позбавлення волі;

ОСОБА_20 , який

народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Бровари

Київської обл., проживаючого за адресою:

АДРЕСА_3

за ст. 296, ч. 4 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

ОСОБА_21 , який

народився ІНФОРМАЦІЯ_4 в м. Бровари

Київської обл., проживаючого за адресою:

АДРЕСА_4

за ст. 296, ч. 4 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

ОСОБА_22 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_5 в с. Сташки Овруцького р-ну

Житомирської обл., проживаючого за адресою:

АДРЕСА_5

за ст. 296, ч. 4 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_16 про відшкодування заподіяної моральної шкоди судом задоволено частково, стягнуто солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь вказаної потерпілої 100 000 (сто тисяч) грн. В іншій частині позову судом відмовлено.

Також судом прийнято рішення щодо судових витрат та речових доказів по справі.

Вказані вище злочини вчинені зазначеними вище засудженими, як описано у вироку суду, за наступних обставин.

1 серпня 2009 року, о 2 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , перебуваючи біля бювету, що розташований поблизу будинку №8 по вул. Незалежності в м. Бровари Київської області, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок і зневажливо ставлячись до існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил поведінки й моральності, в нічний час розбивали порожні скляні пляшки з-під вживаного ними алкоголю, кидаючи їх на асфальтовані доріжки та голосно висловлюючись нецензурною лайкою, чим заважали відпочивати мешканцям району. З метою припинення хуліганських дій підсудних, потерпілі ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які відпочивали на лавці неподалік, зробили зауваження щодо припинення порушення порядку й засмічення громадського місця, на вимогу яких припинити хуліганські дії ОСОБА_6 і ОСОБА_9 не відреагували. В свою чергу ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_7 , який на той час разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 і особою, провадження стосовно якої закрито в зв`язку зі смертю, знаходився в нічному клубі ,,Гранд, що по вулиці Грушевського, 6-б в м. Бровари Київської області та попросив терміново підійти до бювету. Завершивши телефонну розмову ОСОБА_7 та ОСОБА_8 побігли до ОСОБА_6 і ОСОБА_9 , а ОСОБА_10 з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку зі смертю, прибули до місця проживання ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_6 , де взяли два заздалегідь заготовлених предмети для нанесення тілесних ушкоджень у виді пістолетів, після чого автомобілем таксі направилися до бювету. Тієї ж ночі, приблизно о 2 год 20 хв., всі підсудні та особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку зі смертю, зустрілися поблизу бювету, де, діючи за попередньою змовою, безпричинно розпочали бійку з потерпілими ОСОБА_23 , ОСОБА_25 і ОСОБА_24 . Особлива зухвалість ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та особи, провадження в справі стосовно якої закрито в зв`язку зі смертю, полягала в нахабному поводженні, буйстві, поєднаному з насильством, внаслідок якого були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_23 , ОСОБА_25 і ОСОБА_24 , а також у тривалому 20-25 хвилин, порушенні спокою громадян у нічний час. Приблизно о 2 год. 25 хв. до бювету повернувся потерпілий ОСОБА_26 , який відлучався від компанії ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , щоб провести додому знайому та, побачивши бійку, почав допомагати припинити хуліганські дії підсудних і особи, матеріали відносно якої закрито в зв`язку зі смертю. В ході бійки ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 бачили в руках ОСОБА_10 і особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження в зв`язку зі смертю, заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень предмети, схожі на пістолети, якими ті умисно розмахували й завдали удари, створюючи реальну загрозу життю та здоровю ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_23 і, подавляючи волю останніх до опору. Таким чином, ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 дали згоду на застосування заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень предметів, схожих на пістолети, при вчиненні хуліганських дій за попередньою змовою групою осіб.

Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_8 під час бійки умисно наніс по одному удару ногою в область грудної клітини та кулаком у підборіддя ОСОБА_25 , у цей час ОСОБА_7 , перебуваючи на відстані 2 метрів від ОСОБА_8 , умисно наніс один удар ногою в область грудної клітини ОСОБА_23 , від чого той упав на землю, після чого умисно наніс 2-3 удари ногою в верхню частину тулуба ОСОБА_24 . Побачивши на місці події лежачого ОСОБА_8 , зверху на якому знаходився ОСОБА_25 , ОСОБА_7 , підбігши, зіштовхнув останього з приятеля, потім наніс один удар кулаком правої руки в ліву частину підборіддя ОСОБА_26 , від чого той упав на землю, а ОСОБА_10 , скориставшись ситуацією, ударив ОСОБА_26 ногою в область тулуба. В свою чергу ОСОБА_9 , скориставшись тим, що діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_24 завдано фізичного болю, наніс останьому два удари кулаком в обличчя, від яких той упав на землю. Таким чином, внаслідок вчинення ОСОБА_8 хуліганських дій потерпілому ОСОБА_25 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді рубця в області підборіддя, які відповідно до висновку експерта відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоровя. Внаслідок вчинення ОСОБА_9 хуліганських дій потерпілому ОСОБА_27 , внаслідок вчинення ОСОБА_10 хуліганських дій потерпілому ОСОБА_26 , внаслідок вчинення ОСОБА_7 хуліганських дій потерпілому ОСОБА_23 , ОСОБА_26 і ОСОБА_24 завдано фізичного болю та душевні страждання.

Під час вчинення хуліганських дій іншими підсудними, ОСОБА_6 та невстановлена досудовим слідством особа, підбігли до ОСОБА_23 , який від удару ОСОБА_7 лежав на землі, де ОСОБА_6 , умисно і безпричинно наніс йому близько 10-15 ударів взутою ногою по голові, тулубу та ногам, від чого останній втратив свідомість. Після цього, ОСОБА_6 , знаходячись по відношенню до ОСОБА_23 обличчям, який лежав на землі на лівому боці обличчям по відношенню до ОСОБА_6 , з хуліганських мотивів продовжував наносити останьому удари в область голови, а невстановлена досудовим слідством особа, яка знаходилася по відношенню до потерпілого ззаду, нанесла удар взутою ногою в область шиї ОСОБА_23 , що спричинило крововилив під мяку мозкову оболонку спинного мозку з розвитком набрякання тканини спинного та головного мозку.

Окрім того, 1 серпня 2009 року, близько 2 год. 25 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу вищевказаного бювету, під час бійки, яку він ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та особа, провадження в справі стосовно якої закрито в звязку зі смертю, розпочали з хуліганських спонукань, умисно наніс ОСОБА_24 один удар ногою в область живота, від якого той упав на землю, в подальшому двічі ударив останього ногою по верхній частині тулуба. Побачивши під час побиття на шиї потерпілого ланцюжок з жовтого металу, ОСОБА_7 вирішив ним заволодіти, для чого схопив такий рукою, спробувавши його зірвати. Захищаючи своє майно, ОСОБА_24 притримував ланцюжок руками, однак після завдання ОСОБА_7 декількох ударів кулаком по голові відпістив такий, що дало змогу останьому відкрито заволодіти чужим майном (золотим ланцюжком). З останнім ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_24 матеріальних збитків в розмірі 6 000 грн.

Прокурор в апеляції вважає вирок суду першої інстанції, в частині виправдання ОСОБА_6 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, які взагалі не були враховані і оцінені судом при постановленні вироку та істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме ст. 334 КПК України, згідно якою суд у вироку зобовязаний мотивувати доведеність вини особи та зазначити мотиви з яких він взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Крім того, виправдовуючи ОСОБА_6 судом, в порушення вимог ст. 278 КПК України (в редакції 1960 року) не вирішено питання про направлення матеріалів за фактом смерті ОСОБА_23 прокурору для проведення досудового слідства та встановлення осіб, що вчинили злочин. В порушення вимог ст.333 КПК України у вступній частині вироку судом не зазначено у вчиненні якого злочину обвинувачується ОСОБА_8 . Крім того, апелянт вважає, що суд дійшов неправильного висновку про виключення з обвинувачення засуджених ознаки, що обтяжує покарання - перебування таких під час вчинення злочину в стані алкогольного спяніння. Прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_6 , в частині його виправдання, скасувати та постановити свій вирок, яким його засудити: за ст. 296, ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі, за п.7 ч.2 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі. На підставі ст. 70, ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 12 років позбавлення волі. Визнати обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 - перебування їх під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 залишити без змін. В змінах до апеляції, які надійшли до апеляційного суду 18 лютого 2015 року, прокурор просить скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 травня 2014 року у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням висог кримінально-процесуального закону, а кримінальну справу щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 повернути на новий судовий розгляд до Броварського міськрайонного суду в іншому складі суду.

Представник потерпілої ОСОБА_16 - адвокат ОСОБА_17 в апеляційній скарзі, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, в частині виправдання ОСОБА_28 , який обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України. В обґрунтування поданої апеляції її автор посилається на те, що при винесенні виправдувального вироку колегія суддів прийняла заяви та клопотання захисника ОСОБА_28 - адвоката ОСОБА_11 про нібито можливе скоєння вбивства іншою особою, ігноруючи покази потерпілих, обвинувачених, свідків, висновок судово-медичної експертизи і інших матеріалів справи, які повністю співпадають один з одним. Наведені захисником ОСОБА_11 доводи є надуманими, а обставини справи - максимально досліджені під час судового розгляду. Апелянт та його довірителька повністю підтримують державне обвинувачення. Також автор апеляції вважає, що суд першої інстанції незаконно виключив із обвинувачення обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного спяніння. Крім того, позов потерпілої ОСОБА_16 , як матеріальний, так і моральний повинні бути задоволені судом у повному обємі, оскільки відповідають дійсності та розумності. В завершенні апеляції апелянт просить постановити свій вирок, скасувавши частково вирок суду першої інстанції від 30 травня 2014 року щодо виправдання ОСОБА_6 та прийняти рішення про відшкодування матеріальної та моральної шкоди ОСОБА_16 згідно її позовних вимог.

В апеляції захисник засудженого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_15 вважає вирок суду першої інстанції щодо його підзахисного незаконним з підстав невідповідності викладених у ньому висновків суду фактичним обставинам справи, які взагалі не були враховані і оцінені судом при постановленні вироку та істотного порушення вимог кримінально - процесуального закону, а саме ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року), згідно з якою суд у вироку зобовязаний мотивувати доведеність вини особи та зазначити мотиви з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Постановляючи вирок, суд взагалі не взяв до уваги, не дав належної правової оцінки і не навів відповідних обґрунтувань у вироку дослідженим ним доказам, які спростовують предявлене ОСОБА_10 обвинувачення за ознакою погрози пістолетом свідку ОСОБА_29 . Також суд не взяв до уваги, не дав належної правової оцінки і не навів відповідних обґрунтувань у вироку доказам, які спростовують предявлене ОСОБА_10 обвинувачення за ознакою подавлення пістолетом волі потерпілого ОСОБА_26 та нанесення йому одного удару ногою в ділянку тулубу. Крім того, суд у вироку навів хибний висновок про те, що вина всіх підсудних у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України (в тому числі ОСОБА_10 ) підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_24 , а також дійшов неправильного висновку щодо не встановлення помякшуючих ОСОБА_10 покарання обставин. Вказані порушення, які допустив суд першої інстанції, істотно вплинули на визначення ОСОБА_10 міри покарання у виді реального позбавлення волі, що є неспівмірним його безпосереднім діянням при вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, які істотно знижують ступень тяжкості цього злочину. Апелянт посилаючись на те, що його підзахисний усвідомив всі негативні наслідки вчинених ним дій і після скоєння у серпні 2009 року цього злочину за подібні діяння до відповідальності не притягувався, щиро каявся і активно сприяв суду у розкритті злочину та встановлення обставин наявності під час бійки в нього самого і ОСОБА_30 відповідно газового та пневматичного пістолетів, створив сімю і має дружину та малолітню доньку 2012 року народження, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікаря психіатра-нарколога не перебуває, злочин скоїв уперше. Апелянт просить вирок щодо ОСОБА_10 змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням та визначенням іспитового строку, застосовану міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти в залі судового засідання апеляційного суду.

В апеляції адвокат ОСОБА_13 - захисник засудженого ОСОБА_8 просить скасувати вирок щодо останього. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 296 КК України на ч.2 тієї ж статті КК, як хуліганство, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб. Звільнити її підзахисного від кримінальної відповідальності на підставі п. ,,а ст. 6 Закону України ,,Про амністію у 2011 році, а справу щодо нього закрити на підставі ст. 376 КПК України (в редакції 1960 року, яка діяла станом на 01.08.2009 року). В обґрунтування апеляції апелянт вважає, що дії ОСОБА_8 не можуть бути кваліфіковані, як хуліганство, повязане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії, оскільки бійка, в якій приймав участь ОСОБА_8 не була повязана з опором громадян, які припиняли хуліганські дії, оскільки на час появи на місці події ОСОБА_8 , ОСОБА_31 та ОСОБА_10 хуліганські дії, що були розпочаті попередньо ОСОБА_9 , вже були припинені. Також автор апеляції не згодна і з кваліфікаційною ознакою - вчинення хуліганства із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки під час досудового та судового слідства встановлено, що під час бійки предмети схожі на пістолети були в ОСОБА_32 та ОСОБА_10 , ініціатива взяти ці предмети виходила від них, нікому з інших підсудних вони не повідомляли, що в них є такі предмети, про застосування цих предметів вони з ОСОБА_8 та іншими підсудними не домовлялися та не узгоджували з ними спільні дії по їх використанню. Ці предмети зявились в них безпосередньо перед початком бійки та використовували їх ОСОБА_33 та ОСОБА_10 самостійно і нікому не передавали. Оскільки в матеріалах справи відсутні обєктивні дані про те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_33 повідомляли ОСОБА_8 про застосування ними під час бійки предметів, схожих на пістолети, дії ОСОБА_8 не можуть бути кваліфіковані, як хуліганство, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Вказане обвинувачення побудоване лише на припущеннях за відсутності належних доказів. Апелянт вважає, що дії ОСОБА_8 повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене групою осіб. ОСОБА_8 на момент скоєння злочину був неповнолітнім, вчинив злочин 1 серпня 2009 року, тобто до набрання чинності Законом України ,,Про амністію у 2011році. Отже, виходячи з матеріалів справи, враховуючи особу її підзахисного є достатні підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі п. ,,а ст. 1 та ст. 6 Закону України ,,Про амністію у 2011 році. Апелянт також вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 судом було порушено вимоги ст. 65, ч. 1, 66, ч. 1, п.1, 103, ч. 1 КК України. Висновки суду відносно міри покарання різко відрізняються від даних, повязаних з особою ОСОБА_8 . Останній дійсно вчинив злочин, але він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягується вперше, навчається в Київському національному торговельно-економічному університеті, виключно позитивно характеризується за місцем проходження військової служби та за місцем роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, скоїв злочин будучи неповнолітнім, з моменту скоєння злочину зарекомендував себе як законослухняний громадянин, навчався, працював, не допускав порушень закону, зрозумів шкідливі наслідки вчиненого ним злочину, негативно ставиться до скоєного, щиро кається. Це свідчить про те, що ОСОБА_8 твердо став на шлях виправлення. Думка потерпілих щодо призначення покарання ОСОБА_8 є також неоднозначною, обставин, які могли б обтяжити покарання, відсутні. Судом не наведено доказів суспільної небезпечності особи ОСОБА_8 та не дано належного обґрунтування причин для його ізоляції від суспільства.

Захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_12 в апеляції просить змінити вирок щодо ОСОБА_7 , а саме: змінити кваліфікацію злочинів, в яких обвинувачується останній та перекваліфікувати його дії з ч.4 ст. 296 на ч. 2 ст. 296 КК України та ч. 2 ст. 186 на ч. 1 ст. 186 КК України. Призначити ОСОБА_7 покарання у межах санкцій ч. 2 ст. 296 КК України та ч. 1 ст. 186 КК України, але не більше 5 років із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням та призначенням йому 3-х річного іспитового строку. В обґрунтування вищезазначених вимог апелянт посилається на таке. Дії ОСОБА_7 не можуть бути кваліфіковані за ч.4 ст.296 КК України, як хуліганство, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовлено для нанесення тілесних ушкоджень, оскільки він особисто не застосовував зазначених знарядь, не давав згоди на їх використання та в ніякий іншій спосіб не сприяв їх застосуванню іншими виконавцями цього злочину. Ініціатива взяти предмети схожі на пістолет виходила від ОСОБА_30 та ОСОБА_10 і про застосування цих предметів під час конфлікту вони ні з ким з підсудних не домовлялися та не узгоджували ні з ким спільні дії по їх використанню. Предмети схожі на пістолет зявились у них безпосередньо перед початком бійки та використовували вони їх самостійно і нікому не передавали. Апелянт вважає, що хуліганські дії за які повинні нести відповідальність ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 почалися з моменту бійки між ними та потерпілими, а не з моменту початку конфлікту в якому брали участь потерпілі та ОСОБА_9 з ОСОБА_6 . Участь ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у бійці вже не була повязана з опором потерпілим, які припиняли хуліганські дії, оскільки безпосередньо перед бійкою потерпілі ніяких хуліганських дій не припиняли і відповідно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не могли чинити їм опір. За наведених даних апелянт вважає, що дії його підзахисного не можуть бути кваліфіковані як хуліганство, повязане з опором громадянам, які припиняли хуліганські дії. Дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчинене групою осіб. Крім того, апелянт твердження суду про те, що саме ОСОБА_7 зірвав ланцюжок з шиї ОСОБА_24 ні чим не підтверджені і є лише припущеннями, які не ґрунтуються на доказах здобутих під час досудового та судового слідства. Жоден з допитаних учасників бійки та свідків не бачив яким чином було зірвано ланцюжок з шиї ОСОБА_24 . Під час досудового та судового слідства не знайдено доказів на підтвердження того, що саме ОСОБА_7 зірвав ланцюжок з шиї потерпілого ОСОБА_24 . Захисник вважає, що дії ОСОБА_7 не можуть бути кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, а повинні кваліфікуватися за ч.1 ст.186 КК України, як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна. Автор апеляції також вважає неправильними висновки суду, що саме призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів. Крім того, враховуючи обставини вчинення ОСОБА_7 хуліганських дій та його роль у цьому злочині є явно несправедливим призначення йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто більш ніж усім іншим підсудним. В описовій частині вироку вказано, що ,,внаслідок вчинення ОСОБА_7 хуліганських дій потерпілим ОСОБА_23 , ОСОБА_26 , ОСОБА_24 завдано фізичного болю та душевні страждання. Отже, ОСОБА_7 вчинив дії аналогічні діям інших підсудних, характеристика його нічим не відрізняється від характеристик інших підсудних і водночас суд призначив йому саме суворе покарання серед підсудних, без наведення оцінки його дій та мотивів прийняття такого рішення. Протягом тривалого часу з моменту скоєння злочину ОСОБА_7 зарекомендував себе як законослухняний громадянин, він працював, відшкодував шкоду потерпілим ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , не допускав порушень закону, зрозумів шкідливі наслідки вчиненого ним злочину, негативно ставиться до скоєного, щиро кається. Все це свідчить про те, що ОСОБА_7 твердо став на шлях виправлення.

Захисник засудженого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_14 , не погоджуючись з вироком суду першої інстанції щодо останього, вважає його незаконним у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у звязку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого. Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи полягає у тому, що суд у вироку невірно виклав встановлені фактичні обставини справи, майже дослівно передрукувавши обвинувачення, яке викладено в обвинувальному акті. При цьому суд не взяв до уваги покази свідків та очевидців події, безпідставно засудивши підлітків до суворого покарання у виді реального позбавлення волі. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у тому, що суд не врахував фактичні та доведені обставини справи, бездоказово засудивши ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України, хоча доведено його вину лише за ч. 2 ст. 296 КК України. Також безпідставно суд не врахував всіх помякшуючих обставин, зазначивши лише те, що злочин ОСОБА_9 вчинив будучи неповнолітнім. Насправді суд повинен був врахувати помякшуючою обставиною також те, що мало місце щире каяття та явка з повинною, а також те, що вчиненню злочину сприяла протиправна поведінка потерпілого, який безпричинно, з надуманих підстав в темну пору доби ображав малолітніх дітей, вдарив одного з них та відібрав належне їм майно, що і спричинило дану трагедію. Апелянт також зазначає про те, що жодного доказу вини ОСОБА_9 в застосуванні зброї або інших пристосованих для хуліганських дій предметів ні під час досудового слідства, ні в суді не було наведено. Також відсутні докази того, що підзахисний давав згоду на застосування зброї або сприяв цьому будь-яким чином. Суд не взяв до уваги навіть покази свідка ОСОБА_29 про те, що молодий чоловік демонстрував їй пістолет, якого він приховував за полою своєї куртки. Захисник вважає, що у суддів були всі підстави призначити ОСОБА_9 покарання, не повязане з реальним позбавленням волі, адже з часу вчинення злочину минуло більше 4 років і жодного разу він не вчиняв злочину та своєю поведінкою довів те, що може виправитись і без ізоляції від суспільства. Апелянт просить змінити вирок щодо ОСОБА_9 , а саме визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та звільнити його від покарання згідно п. ,,а ст. 1 Закону України ,,Про амністію у 2011 році, у звязку з тим, що злочин він вчинив будучи неповнолітнім і даний злочин не є тяжким.

Захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_11 в апеляції зазначає, що вирок суду першої інстанції, в частині виправдання ОСОБА_6 по п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України є законним та обґрунтованим, тому у цій частині він стороною захисту не оскаржується. В іншій частині просить вирок щодо його підзахисного ОСОБА_6 скасувати, у звязку з неправильним застосуванням судом першої інстанції кримінального закону та застосувати до нього кримінальний закон, який підлягає застосуванню - ч. 2 ст. 296 КК України. Звільнити ОСОБА_6 по ч. 2 ст. 296 КК України від кримінальної відповідальності на підставі ст. 1, п. ,,а, 6 Закону України ,,Про амністію у 2011 році, а справу щодо нього провадженням закрити на підставі ст. 376 КПК України (в редакції 1960 року). Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ч.ч. 1, 3 ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року). Крім того, доказів, які б свідчили про домовленість між засудженими про застосування під час вчинення хуліганських дій ОСОБА_10 та ОСОБА_34 предметів, схожих на пістолети, у матеріалах справи відсутні. Вказане свідчить про те, що обвинувачення ОСОБА_6 по ч. 4 ст. 296 КК України за відсутністю належних доказів, побудоване лише на припущеннях. З цих самих причин невірно судом першої інстанції його підзахисному інкриміновано кваліфікуючу ознаку, що передбачена ч. 3 ст. 296 КК України, як вчинення хуліганства, повязаного з опором громадянину, який припиняв хуліганські дії, оскільки останній ніякого опору нікому під час хуліганських дій не чинив. При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував обставину, що помякшує покарання, лише вчинення злочину неповнолітнім. Однак не була врахована також ще одна обставина - зявлення із зізнанням, що призвело до призначення більш суворої міри покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та виступи в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляцію зі змінами прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та частково підтримав апеляцію представника потерпілої, проти апеляцій захисників - заперечував; захисників та засуджених, які підтримали відповідно подані захисниками апеляції, вислухавши останнє слово усіх засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 332 КПК України (в редакції 1960 року) розвязавши питання, які підлягають вирішенню в нарадчій кімнаті, суд складає вирок. Вирок повинен складатися з трьох частин - вступної, мотивувальної і резолютивної. Так, мотивувальна частина вироку згідно ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) повинна містити чітке формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обовязковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обгрунтування своїх висновків.

Крім того, вирок, постановлений іменем України є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуватись вимог статей 321 - 339 КПК України (в редакції 1960 року). Непослідовно, неохайно написаний вирок може викликати сумніви в його законності, обґрунтованості і справедливості.

Згідно ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Крім того, вирок суду має бути постановлений на матеріалах, які повно, обєктивно та всебічно досліджені судом, а висновки суду про подію злочину, винуватість чи не винуватість особи та інші питання, які вирішуються судом при постановленні вироку, з достовірністю випливати з матеріалів справи. Ці висновки суду мають бути належно мотивовані у вироку, і суд повинен зазначити, чому одні докази визнав достовірними і поклав їх в основу вироку, а інші визнав недостовірними і відхилив.

Згідно зі ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року) підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи в апеляційному порядку є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.

Так, судом, як встановленими обставинами, у вироку вказано, що ,,під час вчинення хуліганських дій іншими підсудними, ОСОБА_6 та невстановлена досудовим слідством особа, підбігли до ОСОБА_23 , який від удару ОСОБА_7 лежав на землі, де ОСОБА_6 умисно і безпричинно наніс йому близько 10-15 ударів взутою ногою по голові, тулубу та ногам, від чого останній втратив свідомість. Після цього, ОСОБА_6 , знаходячись по відношенню до ОСОБА_23 обличчям, який лежав на землі на лівому боці обличчям по відношенню до ОСОБА_6 , з хуліганських мотивів продовжував наносити останьому удари в область голови, а невстановлена досудовим слідством особа, яка знаходилася по відношенню до потерпілого ззаду, нанесла удар взутою ногою в область шиї ОСОБА_23 , що спричинило крововилив під мяку мозкову оболонку спинного мозку з розвитком набрякання тканини спинного та головного мозку (Т-10, а.с. 148).

Однак зазначені вище судом у вироку обставини, які суд вважає встановленими - невстановлена досудовим слідством особа, яка знаходилася по відношенню до потерпілого ззаду, нанесла удар взутою ногою в область шиї ОСОБА_23 , що спричинило крововилив під мяку мозкову оболонку спинного мозку з розвитком набрякання тканини спинного та головного мозку, не грунтуються на наведених у вироку доказах.

Так, як вбачається з показів підсудного ОСОБА_6 , які наведені у вироку на а.с. 149 Т-10 з приводу вищевказаних обставин, останній показав: ,,Він підбіг до чоловіка, який лежав на лівому боці та прикривав обличчя руками, намагаючись у такий спосіб сховати голову, підігнувши під себе ноги. Як в подальшому стало відомо, це був ОСОБА_35 . Він опинився до потерпілого обличчям до обличчя, почавши наносити такому удари ногами в область голови та тулуба. ОСОБА_36 намагався сховатися від ударів, прикриваючи голову та обличчя руками. Потім підбіг ОСОБА_37 , який почав наносити удари ОСОБА_38 в область голови, тулуба, вище пояса, шиї, грудей та спини. Проте, куди саме ОСОБА_37 наносив удари потерпілому та скільки, він не спостерігав. Він наносив удари потерпілому з тих причин, що той був старшим за нього, міг підвестися та піддати його побиттю. Проте, в чому ж основна причина такої його поведінки, пояснити не може.

Підсудний ОСОБА_7 , як вбачається з вироку суду (Т-10, а.с. 150), з приводу вищевказаних обставин показав: ,,Він бився з ОСОБА_39 . Після першого його ж удару ОСОБА_36 упав на бетонне покриття. Удар він наніс в область грудної клітки і живота. Більше ударів ОСОБА_38 він не наносив. Бачив, як ОСОБА_6 бив ОСОБА_40 по голові. Останній лежав на спині головою в сторону дворів, при цьому голова такого вдарялася об бордюр. В його присутності ОСОБА_41 наніс потерпілому 5-7 ударів, хоча той вже був без свідомості та хрипів. На обличчі ОСОБА_40 було багато гематом, з-за яких обличчя не було видно. Окрім ОСОБА_6 . ОСОБА_40 ніхто більше не бив.

Підсудний ОСОБА_8 , як слідує з його показів, які викладені у вироку (Т-10, а.с. 151) з приводу вищевказаного пояснив: ,,...бачив лише, як ОСОБА_37 спихнув ОСОБА_42 , і як ОСОБА_41 бив ОСОБА_40 , який лежав на лівому боці, прикриваючись руками. При цьому ОСОБА_41 наносив потерпілому удари ногами.

Підсудний ОСОБА_10 , як видно з його показів, викладених у вироку (Т-10, а.с. 151-152) пояснив:,, Він бачив, як зчепилися між собою ОСОБА_36 та ОСОБА_43 . Коли ОСОБА_36 впав та намагався підвестися, до них підбігли ОСОБА_41 та ОСОБА_44 . ОСОБА_41 почав наносити удари в голову ОСОБА_38 , а ОСОБА_45 - у живіт. Потім він бачив, що лише ОСОБА_46 є ОСОБА_40 , після чого останній вже лежав нерухомо, в зв`язку з чим він відпихав його від потерпілого.

Потерпілий ОСОБА_26 , як убачається з його показів, які зазначені у вироку (Т-10, а.с. 153-154), показав: ,,… один чоловік активно бив лежачого ОСОБА_40 , наносячи удари в голову, інший перебував біля ніг такого, наносив удари та не давав підвестися, ….

Свідок ОСОБА_29 , як вбачається з її показів, які наявні у вироку (Т-10, а.с. 154-155) показала: ,,…на спині нерухомо і мовчки лежав ОСОБА_23 , якого били ногами дві особи. При цьому один із кривдників, стоячи біля голови, наносив настільки потужні удари в її праву частину, що голова ОСОБА_47 лівою стороною ударялась об бетонний бордюр, інший здійснював побиття, знаходячись на бетонному майданчику в ділянці верхньої частини його тулуба, хтось із них ще й наскакував на жертву зверху. …., а обернувшись виявила, що побиття ОСОБА_23 також продовжує одна людина.

З показів свідка ОСОБА_48 , які вказані у вироку (Т-10, а.с. 155) видно, що коли тривала бійка всі билися гуртом, лише ОСОБА_49 наносив удари ногами в голову чоловіку, який лежав на невеликій дорозі. Він лежав на боці, голова - на бордюрі, а тіло на дорозі. Ломовський наніс такому близько 10-15 ударів. Вказаному чоловіку, окрім ОСОБА_50 , більше ніхто ударів не наносил.

Свідок ОСОБА_51 , як видно з її показів, які вказані у вироку (Т-10, а.с. 155) бачила як ОСОБА_49 наносив удари ногою в область голови одного з чоловіків, який лежав паралельно вул. Нежалежності …..

В показах підсудного ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які викладені у вироку, дані щодо побиття потерпілого ОСОБА_40 відсутні.

На підставі аналізу наведених вище даних, колегія суддів вважає, що викладені судом у вироку обставини, які суд вважає встановленими, в частині того, що невстановлена досудовим слідством особа, яка знаходилася по відношенню до потерпілого ззаду, нанесла удар взутою ногою в область шиї ОСОБА_23 , що спричинило крововилив під мяку мозкову оболонку спинного мозку з розвитком набрякання тканини спинного та головного мозку, не підтверджуються наведеними у вироку доказами, тобто судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Згідно ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року) підставами для випрадання особи є не встановлення події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Вивченням вироку щодо ОСОБА_6 та інших встановлено, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_6 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України, припустився протиріччя. Так, в мотивувальній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_6 підлягає виправданню за недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого п.7 ч.2 ст. 115 КК України. В резолютивній частині вироку суд вказав: ,, ОСОБА_6 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України виправдати за недоведеністю вини, тобто указав підставу, яка не передбачена КПК України (вредакції 1960 року).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що виправдання ОСОБА_6 є передчасним та таке, що прийняте з порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Згідно ст. 333 КПК України (в редакції 1960 року) у вступній частині вироку, крім іншого, вказується кримінальний закон, що передбачає злочин, у вчиненні якого обвинувачується підсудний. Як вбачається з вказаного вище вироку суду та про, що вказується в апеляції прокурора, дана вимога кримінального закону щодо засудженого ОСОБА_8 не виконана під час складання вироку, оскільки у вступній частині вироку не вказано у вчиненні якого передбаченого законом злочину обвинувачувався ОСОБА_8 .

Не є безпірними і висновки суду першої інстанції, які містяться у вироку (Т-10, а.с. 147, 155) про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_9 розпочали розбивати пусті склянні пляшки з-під вживаного ними алкоголю, кидаючи їх на асфальтобетонне покриття доріжок, оскільки доказів того, що вказане ОСОБА_6 та ОСОБА_9 робили разом матеріали судового розгляду не містять. Більш того, суд першої інстанції, стверджуючи про те, що вказані особи розбивали склянні пляшки з-під вживання ними алкоголю, в той же час виключив з їх обвинувачення обставину, що обтяжує покарання - перебування їх під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. При цьому про перебування вказаних засуджених у нетверезому стані показували під час судового розгляду, як сам ОСОБА_6 (Т-10, а.с. 116), так і свідок ОСОБА_51 (Т-10, а.с. 134).

Аналогічно є не безспірними ствердження у вироку суду про те, що в ході бійки ОСОБА_10 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку зі смертю, умисно розмахували й завдавали удари предметами, схожими на пістолети, створюючи реальну загрозу життю та здоровю ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_23 , оскільки про завдання удару пістолетом особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку зі смертю, тільки згадується в показах засудженого ОСОБА_10 (Т-10, а.с. 151, 121).

Виникає також сумнів щодо законності рішення суду першої інстанції відносно цивільного позову потерпілої ОСОБА_16 , в частині відмови у відшкодуванні завданої їй майнової шкоди. В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив у вироку про те, що відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували розмір завданої майнової шкоди у зв`язку з неправомірними діями підсудних. Разом з тим, матеріали справи, крім пояснень самої потерпілої ОСОБА_16 в судовому засіданні щодо заподіяної їй матеріальної шкоди (Т-10, а.с. 123) містять також цивільний позов з обґрунтуваннями позовних вимог та ксерокопії відповідних документів до позову (Т-10, а.с. 1-68), які залишились поза увагою суду під час дослідження матеріалів справи. Крім того, розвязуючи цивільний позов та прийнявши по ньому відповідне рішення, суд першої інстанції у вироку не зазначив якими нормами закону він керувався при цьому.

Відповідно до вимог ст. 294 КПК України (в редакції 1960 року) головуючий зобов`язаний роз`яснити підсудному його права, передбачені статтею 263 КК України (в редакції 1960 року). Як свідчать матеріали справи, зокрема протокол судового засідання, вказані вимоги закону головуючим по справі не виконані, підсудним по даній справі їх права, передбачені ст. 263 КПК України, не роз`яснювались.

Колегія суддів вважає, що зазначені вище порушення кримінально-процесуального закону унеможливлюють залишення вироку суду першої інстанції в силі та вважає, що він підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене, усунути вказані порушення та всебічно, повно та обєктивно дослідити зібрані по справі докази, перевірити наведені в апеляціях доводи, після чого постановити рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінально-процесуального законів.

Суд не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою на більш мякий запобіжний захід.

На підставі наведенного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Задовольнити апеляційні скарги: прокурора - повністю, представника потерпілої ОСОБА_16 - адвоката ОСОБА_17 , захисників - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 - частково.

Вирок щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 - тримання під вартою - залишити без зміни.

Головуючий підпис

Судді: підписи

Згідно з оригіналом. Суддя ОСОБА_2