АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1915/9225/12Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/789/23/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 травня 2015 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю :

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією державного обвинувача ОСОБА_7 на постанову Тернопільського міськрайонного суду від 04 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_6 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 04 листопада 2014 року кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України направлено прокурору Тернопільського району на додаткове розслідування в зв`язку з неповнотою та неправильністю досудового слідства.

Згідно постанови та матеріалів справи ОСОБА_6 органом досудового слідства обвинувачується в тому, що в нього 27 квітня 2011 року виник злочинний намір, направлений на незаконні придбання, виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, реалізовуючи який підсудний тоді ж поблизу лісосмуги на смітнику в с.Плотича Тернопільського району Тернопільської області незаконно придбав головки рослин маку, які переніс по місцю свого проживання, а саме в будинок АДРЕСА_1 , де за допомогою металевої м`ясорубки подрібнив їх, а саме перемолов та незаконно зберігав з метою збуту за даною адресою.

05 травня 2011 року о 23 год. підсудний ОСОБА_6 з незаконно придбаних головок рослин маку за допомогою розчинника 646, шляхом переварювання незаконно виготовив наркотичний засіб ацетильований опій в загальній кількості 12 мл., який набрав в медичні шприци, ємкістю 10 мл. та 5 мл. до подіки 2 мл. з метою збуту.

06 травня 2011 року ОСОБА_6 по мобільному телефону домовився із ОСОБА_8 про зустріч біля ресторану Братіслава, що знаходиться по вул.Об`їзній в с.Петриків Тернопільського району Тернопільської області з метою збуту незаконно виготовленого наркотичного засобу ацетильованого опію.

Надалі, 06 травня 2011 року, по місцю свого проживання, що у с.Плотича Тернопільського району Теронопільської області, ОСОБА_6 взяв два медичних шприца, ємкістю 10 мл. та 5 мл., які були наповнені в загальній кількості 12 мл., та маршрутним таксі Плотича- Тернопіль поїхав в м. Тернопіль, де пересів у автомобіль таксі фірми ТТ, яким направився до ресторану Братіслава, що знаходиться по вул.Об`їзній в с.Петриків Тернопільського району з метою збуту наркотичних засобів та, можливо іншим особам. О 16 год. Біля ресторану Братіслава в с.Петриків Тернопільського району ОСОБА_6 в салоні автомобіля таксі фірми ТТ наповнив із свого медичного шприца ємкістю 10 мл. в шприц, який йому передав ОСОБА_8 , ємкістю 5 мл., наркотичним засобом ацетильованим опієм в кількості 0,5 мл. та передав ОСОБА_8 , за що останній заплатив ОСОБА_6 60 гривень. В подальшому ОСОБА_8 був затриманим працівниками міліції неподалік від ресторану Братіслава, який під час затримання, із медичного шприца ємкістю 5 мл. на землю вилив наркотичний засіб ацетильований опій, який придбав у ОСОБА_6 . В ході огляду місця події було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 5 мл. із залишками речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм (ацетильованим опієм), масу якого встановити не представилося можливим.

Крім цього, 06 травня 2011 року, близько 16 год., ОСОБА_6 повторно, знаходячись на прилягаючій території ресторану Братіслава продав ОСОБА_9 наркотичний засіб ацетильований опій в кількості 1 мл., який знаходився в медичному шприці ємкістю 2 мл., за що від ОСОБА_9 отримав грошові кошти в сумі 100 гривень. Надалі, цього ж дня, близько 18 год.30 хв., працівниками міліції неподалік від ресторану Братіслава, що по вул.Об`їзній в с.Петриків Тернопільського району Тернопільської області, ОСОБА_9 був затриманий, де останній під час затримання на землю викинув медичний шприц ємкістю 2 мл. із наркотичним засобом ацетильованим опієм, якого придбав у ОСОБА_6 , при цьому ногою наступив на даний шприц із залишками речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм (ацетильованим опієм), масу якого встановити не представилося можливим.

Також, 06 травня 2011 року, близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись на прилягаючій території ресторану Братіслава, продав ОСОБА_10 наркотичний засіб ацетильований опій в кількості 1,5 мл., який знаходився в медичному шприці ємкістю 5 мл., за що від останнього отримав грошові кошти в сумі 90 гривень. Цього ж дня о 18 год. 30 хв. ОСОБА_10 був затриманим працівниками міліції неподалік від ресторану Братіслава, що по вул.Об`їзній в с.Петриків Тернопілськьго району, в якого із спортивної сумки під час огляду місця події було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 5 мл., частково наповнений рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм (ацетильованим опієм), масою в перерахунку на суху речовину 0,062 г.

Крім цього, 06 травня 2011 року близько 16 год. ОСОБА_6 , повторно, знаходячись на прилягаючій території ресторану Братіслава продав ОСОБА_11 наркотичний засіб- ацетильований опій в кількості 5 мл., який знаходився в медичному шприці ємкістю 10 мл., за що від останнього отримав грошові кошти в сумі 300 грн. Через деякий час неподалік від ресторану Братіслава, що по вул.Об`їзній в с.Петриків Тернопільського району, ОСОБА_11 був затриманим працівниками міліції, в якого із поліетиленового пакету з написом Барвінок під час огляду місця події було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 10 мл., часково наповнений рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм (ацетильованим опієм), масою в перерахунку на суху речовину 0,2759 г.

В апеляції державний обвинувач ОСОБА_7 просить постанову суду скасувати, а матеріали кримінальної справи надіслати до Тернопільського міськрайонного суду на новий судовий розгляд. Прокурор вважає, що неповноту досудового слідства суд мав змогу усунути в судовому засіданні шляхом давання доручення органу досудового слідства, згідно ст.315-1 КПК України 1960 року, а тому підстав направляти кримінальну справу на додаткове розслідування не було. Також прокурор стверджує, що суд не повинен був брати до уваги відеозапис з поясненнями ОСОБА_10 , який був представлений ОСОБА_6 та його захисником, про вчинення тиску працівниками міліції на обвинуваченого, оскільки цей доказ здобутий з порушенням вимог ст.ст.65,66 КПК України 1960 року. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в суді першої інстанції підтвердили факт купівлі 06 травня 2011 року в ОСОБА_6 наркотичного засобу. За це ОСОБА_10 притягнуто до кримінальної відповідальності вироком Тернопільського міськрайонного суду від 14 вересня 2011 року за ч.1 ст.309 КК України, а ОСОБА_13 постановою цього ж суду від 25 жовтня 2011 року звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, згідно ч.3 ст.309 вказаної статті, в протоколі особистого огляду ОСОБА_6 помилково вказано час проведення цієї слідчої дії, що пояснив слідчий ОСОБА_14 та поняті ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судовому засіданні. Посилання суду про те, що свідок ОСОБА_17 не підписував протоколу огляду місця події та протоколу допиту в якості свідка, безпідставні, оскільки доручення про перевірки цих показань шляхом проведення почеркознавчої експертизи, суд органу досудового слідства не давав. Крім цього, по даному факту була проведена перевірка прокуратурою району і за її наслідками в порушенні кримінальної справи стосовно слідчого ОСОБА_14 відмовлено за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.366 КК України. В ході досудового слідства ОСОБА_6 повністю визнавав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст.366 КК України. В ході досудового слідства ОСОБА_6 повністю визнава свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, давав визнавальні показання, і не звертався з заявами з приводу застосування до нього незаконних методів дізнання та досудового слідства та з приводу допиту свідків з метою перевірки його алібі. В судовому засіданні ОСОБА_6 змінив показання з метою уникнення кримінальної відповідальності, а свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 змінили показання, щоб допомогти йому в цьому.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляцію, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який постанову суду вважає законною та обґрунтованою, а апеляція задоволенню не підлягає, розглянувши матеріали кримінальної справи, дослідивши доводи апеляції, провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція задоволенню не підлягає, виходячи із наступного.

Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні, перевезенні з метою збуту. та в незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу 4-м особам, який було здійснено в один день, 06 травня 2011 року , біля 16 години.

Згідно постанови допитаний в судовому засіданні підсудний ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України, категорично не визнав та пояснив, що дійсно він 06 травня 2011 року зранку перебував по місцю свого проживання, що в АДРЕСА_1 , де до нього того дня, близько 12 год., прийшов сусід ОСОБА_18 , який просив його, щоб той дав йому зарядний пристрій до акумуляторної батареї, після чого разом направились до місця проживання ОСОБА_18 , що в тому ж населеному пункті, де упродовж даного дня разом розпивали алкогольні напої, при чому там також була дружина ОСОБА_18 - ОСОБА_19 . У той час він нікуди не відходив та не їздив, а приблизно о 19 год., того дня він, ОСОБА_6 направився по місцю свого проживання. Надалі, 15 травня 2011 року, прийшли працівники міліції, які на підставі постанови суду провели обшук будинковолодіння, в результаті якого виявили та вилучили залишки наркотичних засобів, які він вживав особисто та ніколи не збував. Після цього його працівниками міліції було затримано та поміщено в ІТТ. Надалі, в результаті фізичного та психологічного тиску на нього з боку працівників міліції, ним було написано 3 ідентичних по змісту явки з повинною під диктовку працівника міліції, а також надано викривальні показання щодо себе без присутності захисника, про участь якого він, клопотав усно.

В судовому засіданні свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 підтвердили показання ОСОБА_6 щодо перебування останнього у них вдома упродовж практично цілого дня 06 травня 2011 року.

В апеляції прокурор вказує, що правдивість алібі ОСОБА_6 суд міг перевірити в судовому засіданні, що є неконкретним. Адже в судовому засіданні алібі ОСОБА_6 підтвердилося, і спростувати це без проведення необхідних слідчо-розшукових заходів неможливо.

Згідно обвинувачення дії ОСОБА_6 пов`язуються з використанням таксі фірми ТТ, яким керував ОСОБА_20 .

Разом з тим в судовому засіданні вказаний свідок показав, що станом на 06 травня 2011 року водієм таксі він не працював і ОСОБА_6 в цей день він нікуди не відвозив.

Також в судовому заіданні свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказали, що жодних наркотичних засобів в ОСОБА_6 вони не купляли, що не заперечується в апеляції прокурором.

Крім того, в процесі судового розгляду поставлено під сумнів належність та допустимість інших доказів, які наявні в справі.

Так, допитаний в процесі судового розгляду свідок ОСОБА_21 пояснив, що 06 травня 2011 року він разом із ОСОБА_17 були запрошеними працівниками міліції для проведення слідчої дії - огляду місця події, де фактично присутніми не були, а стояли осторонь. При цьому, будь-яких інших осіб, окрім працівників міліції, там не було. Надалі, працівник міліції прийшов до них із документами, які вони, не перечитуючи, підписали, після чого їх відпустили та дали за це грошові кошти. Крім того, тоді бірок з вилученими на місці події речовими доказами вони не підписували, а його підписи, які містяться в інших, крім протоколу огляду, документах в кримінальній справі, йому не належить та він їх на даних документах не виконував.

Як видно із суті показань цього свідка, ними ставиться під сумнів достовірність протоколу огляду місця події не тому, що він не підписував його, як стверджує прокурор в апеляції, а тому, що порушено процедуру його проведення, і він не підписував бірок з вилученими в процесі його проведення речовими доказами.

Перевірити обставини, наведені свідком ОСОБА_22 , суд не зміг, оскільки другий понятий ОСОБА_17 , який був залучений до проведення вказаної слідчої дії для допиту, в судове засідання не з`явився, а речові докази (4 медичні шприци та чотири частини медичного шприца із залишками рідини коричневого кольору) були знищені працівниками міліції згідно актів, які маються в справі.

Отже, речових доказів по справі немає і в порушення ст.313 КПК України 1960 року вони не можуть бути оглянуті в судовому засіданні.Тому, посилання прокурора в апеляції на те, що перевірити показання свідка ОСОБА_22 суд міг здійснити шляхом давання доручення органу досудового слідства, не відповідають матеріалам справи.

В постанові судом також звертається увага на те, що в процесі досудового слідства не було проведено дактилоскопічної та судово-хімічної експертиз вказаних речових доказів, не вжито оперативно-розшукових заходів та слідчих дій з метою встановлення інших свідків події злочину, не перевірено чи не встановлені на місці вчинення злочину системи відеоспостереження, не перевірено алібі ОСОБА_23 щодо місця його роботи станом на 06 травня 2011 року.

Змінене обвинувачення від 12 січня 2012 року суд вважає неконкретним і неповним, навівши конкретні обставини, з чим колегія суддів погоджується.

В постанові судом вказано конкретно, що необхідно виконати в процесі додаткового розслідування справи. Ці вказівки прокурором в апеляції не заперечуються.

Згідно апеляції прокурором також не заперечується неповнота та неправильність досудового слідства, наведена в постанові суду.

Обгрунтування вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину вироком суду стосовно ОСОБА_10 та постановою суду стосовно ОСОБА_13 , на що посилається прокурор в апеляції, колегія суддів вважає недостатнім.

Адже при прийнятті рішення по суті необхідно виходити із сукупності всіх наявних в справі доказів.

Таким чином, враховуючи вище вказане, суд першої інстанції підставно прийшов до висновку, що органом досудового слідства допущено неповноту та неправильність досудового слідства під час розслідування даної кримінальної справи щодо ОСОБА_6 , з висуненням обвинувачення відносно останнього на недостатньо досліджених та суперечливих доказах, які стосуються істотних обставин обвинувачення у кримінальній справі, без належного встановлення яких та дослідженні нових даних, неможливо прийняти законне та обґрунтоване рішення, і що вказана неповнота та неправильність досудового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні, оскільки для цього необхідно провести великий обсяг оперативно-розшукових та слідчих дій, направлених на її усунення, які неможливо виконати шляхом надання судом доручень з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства в порядку ст.315-1 КПК України (в редакції 1960 року), а тому суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що кримінальну справу необхідно повернути прокурору Тернопільського району для організації додаткового розслідування.

Оскільки, зібрані по справі докази є суперечливими і не достатньо підтверджують обвинувачення ОСОБА_6 , а можливості збирання додаткових доказів не вичерпані і неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про направлення справи прокурору на додаткове розслідування.

Так, як наведені в постанові суду першої інстанції, невстановлені органом досудового слідства обставини справи, мають істотне значення для вирішення питання про відповідальність ОСОБА_6 , а в судовому засіданні таку неповноту неможливо усунути без проведення розслідування цих обставин, то прийняти будь-які рішення по справі неможливо.

Посилання прокурора в апеляції на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи та не є підставами для направлення справи на додаткове розслідування, колегія суддів вважає безпідставними.

Також безпідставними є стверджування прокурора в апеляції про те, що неповнота досудового слідства могла бути усунута в судовому засіданні.

З урахуванням наведеного, висновок суду першої інстанції про необхідність направлення справи на додаткове розслідування є правильним, оскільки без з`ясування вказаних обставин за наявними доказами постановлення вироку (обвинувального чи виправдувального) є неможливим.

Виходячи із наведеного, керуючись п.11. 13 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України від 13.04. 2012 року та ст.ст.362, 365, 366, 377 КПК України 1960 року, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора залишти без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду від 04 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Судді - три підписи:

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2