АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/860/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 629/4385/14-К
Категорія: ст.ст. 185 ч.3, 15 ч.3; 389 ч.2; 186 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0001157 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського районного суду Харківської області від 21 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Панютино, Лозівського району, Харківської області, громадянина України, не працюючого, з середньою спеціальною освітою, розлученого, маючого на своєму утриманні неповнолітню доньку - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.185, ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання: за ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 186 КК України - позбавлення волі на строк чотири роки; за ч.2 ст.389 КК України шість місяців арешту.
На підставі ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 15 днів.
Сягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення товарознавчої експертизи № 2879 від 22.08.2014 року на користь держави в сумі 367 гривень 08 копійок.
Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Як зазначено в оскаржуваному вироку, в ході розгляду кримінального провадження, судом встановлено, що 29 травня 2014 року о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та діючи спільно між собою, витяг скло з вікна першого поверху будівлі адміністративно-промислового комплексу корпусу допоміжних цехів № 2 (АПК КДЦ-2), яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , та через нього «законно проник у приміщення будівлі.
В подальшому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, за попередньою змовою зі ОСОБА_9 , ОСОБА_7 викрав з приміщення АПК КДЦ-2 металеві вироби, виготовлені з чорного металу, загальною вагою 58,5 кг, загальною вартістю 99,45 грн., металеві вироби виготовлені з алюмінію, загальною вагою 5 кг, загальною вартістю 35 грн., металеві вироби виготовлені з дюралі, загальною вагою 8 кг, загальною вартістю 64 грн., на загальну суму 198 грн. 45 коп. Викрадені речі він разом зі ОСОБА_9 викинув через вікно, з метою в подальшому віднести їх до пункту прийому металобрухту.
Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 спільно зі ОСОБА_9 , спробував віднести викрадені речі до пункту прийому металобрухту, але його незаконні дії були припинені охоронцями TOB «ЛKM3».
Також судом встановлено, що вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 26 березня 2014 року, який вступив у законну силу 26.04.2014 року, ОСОБА_7 був засуджений до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт. 15.05.2014 року начальником Лозівського МРВ КВІ УДПтС України в Харківській області майором внутрішньої служби ОСОБА_10 він був направлений для відбування громадських робіт до Лозівської міської лікарні. Згідно наказу Лозівської міської лікарні № 139-А від 15.05.2014 року, ОСОБА_7 був прийнятий для відпрацювання безоплатних громадських робіт. В цей день він пройшов інструктаж з техніки безпеки та ознайомився з графіком виходу на роботу. 16.05.2014 року та 17.05.2014 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою ухилитися від відбування покарання, без поважних причин не з`явився на громадські роботи до Лозівської міської лікарні. 17.05.2014 року ОСОБА_7 офіційно попередили, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України. Незважаючи на це ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел на ухилення від відбування покарання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою ухилитися від відбування покарання, 19,20,21,22,23,24,26,27,28,29,30,31 травня 2014 року, без поважних причин не з`явився на громадські роботи до Лозівської міської лікарні.
В свою чергу, 22.08.2014 року, близько 08:00 години, ОСОБА_7 знаходився біля будинку № 5 на м-ні № 2 в м. Лозова Харківської області, де розпивав спиртні напої разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .. Вході спільного вживання спиртного у нього виник умисел на відкрите заволодіння майном ОСОБА_14 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, він, повторно, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи корисливий мотив, з метою наживи, чаючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом на відкрите заволодіння чужим майном, наніс удар ліктем у грудну клітину ОСОБА_15 , після чого забрав у нього з карману мобільний телефон « S-TELL S1-01», вартістю 176 гривень, з картою пам`яті «Micro SD 2 GD», вартістю 42 гривні, карткою мобільного оператора «МТС», вартістю 10 гривень, а також грошові кошти у сумі 50 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 288 гривень.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурор просить вирок районного суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 26.03.2014 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 15 днів. В свої апеляційних доводах апелянт вказує на те, що судом порушено правила призначення покарання та не застосовано кримінальний закон, котрий підлягав застосуванню, тобто норми ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, а також вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, особі засудженого та тяжкості злочину, а саме - м`якості, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 на момент вчинення злочинів не працював, був неодружений, характеризується негативно, раніше судимий, злочини, у скоєнні яких визнано винним ОСОБА_7 , відносяться до категорії тяжких і свідчать про їх суспільну небезпеку.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу лише в частині скасування вироку, а також доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо законності та обґрунтованості судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційні доводи прокурора в частині необґрунтованості та невмотивованості судового рішення, внаслідок незастосування кримінального закону при призначенні покарання, який підлягав застосуванню, на думку колегії суддів не позбавлені правових та фактичних підстав.

Зокрема, судом при призначенні покарання не враховано той факт, що ОСОБА_7 26.03.2014 року засуджений Лозівським міськрайонним судом за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт та покарання за вказаним вироком суду не відбув у повному обсязі, а тому, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд повинен був окрім покарання призначеного за новими злочинами, передбаченими ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду від 26.03.2014 року.
За таких обставин колегія муллів дійшла висновку про обґрунтованість прохання прокурора щодо необхідності скасування оскаржуваного вироку, що чітко передбачено нормою п.4 ч.1 ст.409 КПК України та п.1 ст.413 КПК України, оскільки такі порушення належить, в силу ч. 1 ст. 412 КПК України, вважати істотними, тобто вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на невмотивованість вказівки суду у мотивувальній частині вироку, при викладенні фактичних обставин події злочину, що вчинення протиправних діянь - здійснювалося двома особами, хоча згідно даних провадження суд розглядав обвинувачення лише стосовно ОСОБА_7 , що також не узгоджується з вимогами ст. 337 КПК України, стосовно меж судового розгляду. При цьому належить врахувати, те що переважна більшість процесуальних документів та інших письмових документів, в тому числі обвинувальний акт надані суду у ксерокопіях, які не посвідчені належним чином, оскільки не містять підпису та П.І.Б. певної посадової особи яка повинна була їх посвідчити. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд посилався в його мотивувальній частині на деякі з цих письмових документів, що свідчить про неналежне дотримання вимог щодо безпосередності дослідження документів, як однієї з загальних засад кримінального провадження, передбачених ст.7 ч.1 п.16 та ст.23 КПК України (арк. 81, 99 т.3).

Більш того, виходячи зі змісту даних судового провадження, ухвали про відновлення кримінального провадження, вироку, журналу та звукозапису судового засідання процесуально невизначеним залишилося питання про неналежне сповіщення потерпілих та з`ясування їх думки щодо можливості застосування норм ст.349 ч.3 КПК України, оскільки після відновлення кримінального провадження, внаслідок попереднього оголошення розшуку обвинуваченого, потерпілі судом в судове засідання не викликалися (том 3 арк. 94, 96, 99). Зазначені недоліки обумовлюють скасування вироку на підставі п.5 ч.2 ст.412 КПК України.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на неналежне дотримання судом при складанні мотивувальної частини вироку вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, а саме стосовно змісту показань обвинуваченого. Суд у вироку обмежився формальною вказівкою про визнання вини та скоєння злочину при зазначених обставинах, хоча вказана норма вимагає від суду наведення доказів, тобто фактичних даних про час, місце, спосіб і інші обставини стосовно мотиву та мети вчинення злочину, тобто на підтвердження встановлених судом обставин події. Разом з цим, належить врахувати те, що при судовому розгляді було застосовано норми ч.3 ст.349 КПК України, а тому неналежне виконання вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, тобто формальний виклад показань обвинуваченого у вироку є процесуально неприпустимим.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, безпосередності дослідження документів та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.5 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2, ст.413 п.1 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України та загальних засад судочинства про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України - законність, а також забезпечення доведеності вини.
Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційної скарги, що чітко узгоджується з вимогами норм ч. 2 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 181, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 15 липня 2015 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3, 4; 410 п. 2 , ст. 412 ч. 1 та ч.2 п.5; ст.413 п. 1, ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Лозівського районного суду Харківської області від 21 жовтня 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 15 липня 2015 року.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3