АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________
Справа № 11-а -774 2008 року Головуючий у суді І-ї інстанції - Солопов Ю.О.
Категорія - ст.ст. 186 ч.2, 190 ч.2
КК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції - Олексієнко І.С.
25 листопада 2008 року. Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
-судді: Медведенка Ю.С.,
суддів: Олексієнко
з участю прокурора: Голубенко Г.П.,
захисника-адвоката: ОСОБА_9.,
розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора
Кіровського району м. Кіровограда та засудженого ОСОБА_1. на вирок Кіровського
районного суду м. Кіровограда від 12 вересня 2008 року, яким:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1року народження, уродженця м. Кіровоград,
українця, громадянина України, освіта середня технічна, не працюючого, не
одруженого, що мешкає у АДРЕСА_4, раніше судимого:
- 07.06.2001 року Кіровським районним судом м.
Кіровограда за ст. 229-6 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням
ст. 46-1 КК України з відстрочкою виконання на 1 рік, штраф 170 грн.,
звільнений Кіровським районним судом м. Кіровограда 29.08.2001 року на підставі
ст.1 п. “а” Закону України “Про амністію” від 05.07.2001 року;
- 17.06.2004 року Кіровським районним судом м.
Кіровограда за ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.3, 185 ч.3, 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,
засуджено за ч 2 ст. 186 КК України
на 5 років позбавлення волі, за ч 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення
волі, на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим та остаточно призначено 5 років позбавлення волі.
з засудженого матеріальну шкоду в наступному порядку: на користь ОСОБА_2
1023,99 грн., на користь ОСОБА_3- 794,26 грн., на користь ОСОБА_4- 1134,45
грн., на користь ОСОБА_5- 1007,49 грн., на користь ОСОБА_6- 673,67 грн., на
користь ОСОБА_7- 819,11 грн.
Суд
визнав винним ОСОБА_1. в тому, що він 09.03.2008 року близько 12.00 год.
знаходячись біля будинку № 17 по проспекту Університетському м. Кіровограда,
зустрів ОСОБА_8., і побачивши в нього мобільний телефон вирішив ним незаконно
заволодіти. З цією метою він попросив у ОСОБА_8. мобільний телефон, щоб зателефонувати.
На його пропозицію ОСОБА_8. передав йому свій телефон “Соні-Еріксон К 750і”.
Після цього, ОСОБА_1почав набирати номер телефону, але відразу повідомив
ОСОБА_8., що він забув необхідний номер і даний номер йому необхідно взяти у
свого знайомого, який нібито мешкає у сусідньому будинку. ОСОБА_8. дозволив
йому сходити і дізнатись номер, а ОСОБА_1зрозумівши, що ОСОБА_8. не
здогадується про його злочинні наміри, повторно, умисно, з корисливих
спонукань, в цілях особистої наживи, шляхом обману та зловживання довірою
заволодів мобільним телефоном “Соні-Еріксон К 750і” вартістю 1100 грн., в якому
знаходилась картка оператора “Джинс” вартістю 25 грн. на рахунку якої грошей не
було, які належать потерпілій ОСОБА_2., чим завдав їй майнової шкоди на
загальну суму 1125 грн. З викраденим з місця скоєння злочину зник і
розпорядився на свій розсуд.
того, 10.03.2008 року близько 10:40 год. ОСОБА_1., повторно, маючи умисел на
незаконне заволодіння чужим майном, прийшов до своєї знайомої гр. ОСОБА_3., за
адресою АДРЕСА_1та знаходячись біля квартири під приводом написати “смс”
повідомлення попросив у неї її мобільний телефон. ОСОБА_3. дала йому свій
мобільний телефон “Самсунг Е770”. Після цього ОСОБА_1продовжуючи свій злочинний
намір направлений на заволодіння даним телефоном, тримаючи його в руках,
попрохав ОСОБА_3. винести йому води, на що остання погодилась і зайшла в
квартиру, а ОСОБА_1в цей час, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів
мобільним телефоном “Самсунг Е770” вартістю 1384 грн., в якому знаходилась
картка оператора “Джинс”, яка матеріальної цінності потерпілій не представляє
та грошей на ній не було, який належить потерпілій ОСОБА_3., чим завдав їй
майнової шкоди на суму 1384 грн. З викраденим з місця скоєння злочину зник і
розпорядився на свій розсуд.
того, 11.03.2008 року близько 11:45 год. ОСОБА_1., знаходився на території
заводу “Ласка - м'ясне виробництво”, за адресою: вул. Терешкової, 217а м.
Кіровограда. Там він побачив свого знайомого ОСОБА_4. і підійшов до нього, щоб
поговорити. Під час розмови ОСОБА_1побачив у ОСОБА_4. мобільний телефон і
вирішив ним незаконно заволодіти. З цією метою він попросив у ОСОБА_4.
мобільний телефон. На його прохання ОСОБА_4. передав йому свій мобільний
телефон “Соні-Еріксон К 550і”. Після цього ОСОБА_1почав робити вигляд, що
телефонує, і побачивши, що ОСОБА_4. відволікся і за ним не спостерігає
повторно, умисно, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, шляхом
обману та зловживання довірою заволодів мобільним телефоном “Соні-Еріксон К
550і” вартістю 1090 грн., в якому знаходилась флеш картка пам'яті для
мобільного телефону на 1 ГБ вартістю 200 грн., які належать потерпілому
ОСОБА_4., чим завдав йому майнової шкоди на загальну суму 1290 грн. З
викраденим з місця скоєння злочину зник і розпорядився на свій розсуд.
того, 14.03.2008 року близько 11:45 год. ОСОБА_1., прийшов на територію
центральної районної лікарні за адресою: м. Кіровоград вул. Аерофлотська, 5, де
зустрів свого знайомого ОСОБА_5. Підійшовши до ОСОБА_5., ОСОБА_1почав з ним
розмовляти, і побачивши у нього мобільний телефон вирішив ним незаконно
заволодіти. З цією метою ОСОБА_1попросив у нього мобільний телефон. На його
прохання ОСОБА_5. передав йому свій мобільний телефон “Соні-Еріксон К 750і”.
Після цього ОСОБА_1почав робити вигляд, що телефонує, і побачивши, що ОСОБА_5.,
відволікся і за ним не спостерігає, повторно, умисно, з корисливих спонукань, в
цілях особистої наживи, шляхом обману та зловживання довірою заволодів
телефоном “Соні-Еріксон К 750і” вартістю 1100 грн., в якому знаходилась картка
оператора “Джинс”, яка матеріальної цінності потерпілому не представляє, на
рахунку якої було 8,50 грн., які належать потерпілому ОСОБА_5., чим завдав йому
майнової шкоди на загальну суму 1108,5 грн. З викраденим з місця скоєння
злочину зник і розпорядився на свій розсуд.
того, 17.03.2008 року близько 14:15 год. ОСОБА_1., повторно, маючи умисел на
незаконне заволодіння чужим майном, прийшов в приміщення 1-ї міської
поліклініки, за адресою: м. Кіровоград вул. Габдрахманова, 1, де підійшовши до
гр. ОСОБА_10., попросив у неї мобільний телефон, щоб зателефонувати товаришу.
На його прохання ОСОБА_10. передала йому свій мобільний телефон “LG КЕ 500”. Після цього, ОСОБА_1., почав робити вигляд, що
телефонує, і побачивши, що ОСОБА_10. відволіклася і за ним не спостерігала,
умисно, з корисливих спонукань, в цілях особистої наживи, шляхом обману та
зловживання довірою заволодів мобільним телефоном “LG КЕ 500” вартістю 999 грн., в якому знаходилась картка оператора “Джинс”
вартістю 25 грн. на рахунку якої знаходилось 25 грн., що належать потерпілій
ОСОБА_10, чим завдав їй майнової шкоди на загальну суму 1049 грн. З викраденим
з місця скоєння злочину зник і розпорядився на свій розсуд.
того, 18.03.2008 року близько 14:25 год. ОСОБА_1 прийшов в приміщення ЗОПІ № 8,
за адресою: м. Кіровоград вул. Бєляєва, 1, де зустрів свого знайомого н/л
ОСОБА_11.., у якого побачив мобільний телефон. Після цього у нього виник умисел
на заволодіння телефоном н/л ОСОБА_11. З цією метою ОСОБА_1маючи умисел на незаконне
заволодіння чужим майном під приводом зателефонувати попросив у н/л ОСОБА_11.
його мобільний телефон. На пропозицію ОСОБА_1. н/л ОСОБА_11. передав йому
мобільний телефон “Самсунг D 500”.
Після цього ОСОБА_1почав робити вигляд, що телефонує, і побачивши, що н/л
ОСОБА_11. зайшов у клас, повторно, умисно, з корисливих спонукань, в цілях
особистої наживи, шляхом обману та зловживання довірою, заволодів мобільним
телефоном “Самсунг D 500” вартістю 1700 грн. в якому
знаходилась картка мобільного оператора “Джинс” вартістю 25 грн., на рахунку
якої грошей не було та які належать потерпілій ОСОБА_7., чим завдав їй майнової
шкоди на загальну суму 1725 грн. З викраденим з місця скоєння злочину зник і
розпорядився на свій розсуд.
року приблизно о 23 год. ОСОБА_1познайомився в кафе “Зірка” із ОСОБА_6. Після
проведеного разом часу ОСОБА_1запропонував провести ОСОБА_6. додому на, що
остання погодилась. 16.03.2008 р. близько 05:30 год., ОСОБА_1провів ОСОБА_6. до
її квартири АДРЕСА_2 Після цього, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння,
повторно, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, діючи навмисно та
ціле направлено, з корисливих спонукань, попросив у ОСОБА_6. мобільний телефон
“Самсунг D820” вартістю 2800 грн., начебто зателефонувати. ОСОБА_6. не
підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_1., передала йому свій мобільний телефон “Самсунг
D820”. ОСОБА_1продовжуючи свій злочинний намір, став робити
вигляд, що телефонує, та з метою зникнути та відкрито заволодіти мобільним
телефоном, почав спускатись вниз по сходах, до виходу з під'їзду вказаного
будинку. ОСОБА_6. розуміючи те, що ОСОБА_1має на меті викрасти у неї її
мобільний телефон, намагаючись йому в цьому перешкодити, схопила його рукою за
куртку та стала вимагати повернення свого мобільного телефону, але ОСОБА_1маючи
намір втекти, вирвався та побіг вниз по сходах, до виходу з під'їзду будинку
при цьому відкрито заволодів мобільним телефоном “Самсунг D820”. Заволодівши мобільним телефоном ОСОБА_6., ОСОБА_1з
місця скоєння злочину зник, з викраденим розпорядився на власний розсуд,
завдавши своїми протиправними діями ОСОБА_6. матеріальних збитків на суму 2800
помічник прокурора Кіровського району м. Кіровограда просить вирок скасувати за
м'якістю призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити
засудженому покарання за ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі, за
ч.2 ст.190 КК України - 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України
остаточне покарання призначити у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. В
подальшому помічником прокурора внесено зміни до своєї апеляції в яких він
просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, так як
судом допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а
саме порушено право засудженого на захист;
засуджений ОСОБА_1просить вирок суду скасувати, а справу повернути до суду
першої інстанції на новий судовий розгляд. Свою позицію мотивував тим, що судом
допущено неповноту та однобічність при розгляді справи, що призвело до невідповідності
висновків суду фактичним обставинам справи, а також допущено порушення вимог
кримінально-процесуального закону, а саме порушено право на захист. В
доповненні до своєї апеляції засуджений вказав, що просить вирок скасувати та
перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України за
якою призначити покарання в межах санкції статті, оскільки судом неправильно
застосовано кримінальний закон.
доповідача, пояснення засудженого, який підтримав свою апеляцію, висновок
захисника-адвоката ОСОБА_9., який підтримав доводи апеляції засудженого, думку
прокурора, який підтримав доводи своєї зміненої апеляції, перевіривши матеріали
справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція
засудженого підлягає частковому задоволенню, змінена апеляція прокурора -
задоволенню в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з
поверненням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.
зв'язку з скасуванням вироку суду із-за порушень вимог процесуального закону,
колегія суддів в обговорення винності і кваліфікації не входить.
до положень ст. 59 та ч.2 ст.63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений
чи підсудний мають право на правову допомогу та захист. У випадках,
передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у
виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення
та надання правової допомоги при вирішення справ у судах та інших державних
органах в Україні діє адвокатура.
відповідності зі ст. 21 КПК України підозрюваному, обвинуваченому і підсудному
забезпечується право на захист, одночасно, згідно ст. 45 ч. 1 п. 2 КПК України
участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і під час
розгляду кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою у справах
осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати своє
право на захист - з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення
або з моменту встановлення цих вад.
участь у справі, захисник зобов'язаний діяти тільки в інтересах свого
підзахисного. Захисник покликаний не лише особисто захищати підозрюваного,
обвинуваченого, підсудного, але і, надаючи юридичну допомогу, допомагати йому
ефективно використовувати надані законом права.
вбачається з матеріалів справи при проведенні досудового слідства по даній
справі мати засудженого - ОСОБА_12. була визнана захисником по справі про що
свідчіть відповідна постанова винесена слідчим (а.с. 256). Крім того,
засудженому додатково було призначено захисника - адвоката ОСОБА_9. (а.с. 257),
в зв'язку з тим, що на підставі амбулаторної судово-психіатричної експертизи
ОСОБА_1. в момент скоєння злочину виявляв і в
даний час виявляє психічні розлади (а.с. 285-286). Захисники разом з
засудженим знайомились з матеріалами справи в порядку ст. 218 КПК України, що
відображено в протоколі. (а.с. 305).
розгляду справи судом першої інстанції 18.06.2008 року, згідно протоколу
судового засідання, мати засудженого - ОСОБА_12. приймала участь в якості законного представника в той час, як
засуджений є повнолітнім.
наступне судове засідання, яке проведено 12.09.2008 року ОСОБА_12. не з'явилась
та матеріали справи не містять доказів, що вона викликалась. Судом не вирішено
питання про можливість слухання справи за відсутності захисника, чим позбавлено
її можливості реалізувати права захисника передбачені кримінально-процесуальним
того, як вбачається з протоколу судового засідання від 12.09.2008 року, де на
стадії судових дебатів адвокат ОСОБА_13., в супереч позиції свого підзахисного,
якого він повинен був захищати, висловив думку про правильність кваліфікації
дій ОСОБА_1. за ч.2 ст.186 КК України, це означає, що адвокат визнав винним
засудженого за цією статею, в той час як останній свою вину за даною статтею не
визнавав, оскільки вважав, що він заволодів мобільним телефоном ОСОБА_6. не в
результаті грабежу, а шляхом шахрайства.
тим, судом недостатньо дано оцінку акту амбулаторної судово-психіатричної
експертизи №298 від 13.05.2008 року згідно якого ОСОБА_1в момент скоєння
злочинів та на даний час виявляє психічні вади і розлади поведінки в наслідок
вживання опіоїдів, проте вказані психічні розлади не досягають ступеня
душевного захворювання і недоумкуватості, тому у відношенні до інкримінуємих
йому дій слід вважати осудним (а.с. 285-286), таким чином, суду необхідно
звернути увагу на ці обставини і досконало з'ясувати під час нового
розгляду, призначивши обов'язково згідно ст.. 45 ч.1 п. 2 КК України іншого
професійного адвоката з числа
Кіровоградської обласної колегії адвокатів для захисту інтересів
підставі викладеного, колегія суддів вважає, що по даній кримінальній справі
порушені вимоги ст.59, ч.2 ст.63 Конституції України, ст.ст. 21, 45 КПК України
і є істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, які виключають
можливість постановлення вироку, а тому справа підлягає направленню на новий
судовий розгляд під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та вжити
заходи щодо права підсудного на ефективний захист.
судом зазначених вимог відповідно до п.3 ч. 2 ст. 370 КПК є істотним порушенням
кримінально-процесуального закону і тягне направлення справи на новий судовий
ст. 374 ч.2 КПК України, апеляційний суд
скасовує вирок чи постанову і повертає справу на новий судовий розгляд в
суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції було
допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які
виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення,
зазначені в п. 3 ч.2 ст.370 КПК України.
вирок суду підлягає безумовному
скасуванню, а кримінальну справу стосовно ОСОБА_1. необхідно повернути до суду
першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії судового слідства.

Міру
запобіжного заходу ОСОБА_1., колегія
суддів вважає необхідним залишити утримання під вартою, оскільки підстав для її
зміни на підписку про невиїзд судова колегія не вбачає.

Враховуючи
викладене та керуючись ст.ст.362, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В
А Л И Л А:

Апеляцію помічника прокурора Кіровського району м.
Кіровограда - задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_1. - задовольнити
частково.

Вирок
Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 вересня 2008 року стосовно
ОСОБА_1 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд,
в іншому складі суду зі стадії судового слідства.

Міру
запобіжного заходу ОСОБА_1. залишити утримання під вартою.

СУДДІ:

Медведенко Ю.С. Олексієнко І.С. Кадегроб А.І.