Справа № 138/838/15-к
Провадження №11-кп/772/583/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

Суддя-доповідач: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора прокуратури Могилів-Подільського району ОСОБА_5 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.04.2015 року по кримінальному провадженні № 0000123 від 16.02.2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта середня, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:

03.03.2005 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України, штраф 850 гривень;

09.08.2005 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання строком на 3 роки;

13.07.2006 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано 6 місяців за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 09.08.2005 та визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;

01.03.2007 року Могилів-Подільським міськрайонним судом за ч. 1ст. 15, ч. 1 ст. 152; ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 153; ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, в силу ч. 4 ст. 70 КК України приєднали 3 роки за вироком Могилів- Подільського міськрайонного суду від 13.07.2007 і призначено остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі;

11.03.2015 року Могилів-Подільським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі

засуджено та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, а саме: 1/4 частки квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_6 на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України, остаточну міру покарання ОСОБА_6 обрано за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 березня 2015 року і визначено остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, а саме: 1/4 частки квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_6 на праві власності.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, освіта середня, неодруженого, не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого

засуджено та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, без конфіскації майна.

Вирішено питання із процесуальними витратами та речовими доказами.

за участю секретаря: ОСОБА_8 ,

прокурора: ОСОБА_9 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.04.2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією майна, а саме: 1/4 частки квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_6 на праві власності. На підставі ст. 71 КК України, остаточну міру покарання ОСОБА_6 обрано за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11 березня 2015 року і визначено остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, а саме: 1/4 частки квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_6 на праві власності.

Також ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, без конфіскації майна.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_6 11 лютого 2015 року біля 00 годин 20 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння разом з ОСОБА_7 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння, зустріли по вулиці Київській в м. Могилеві- Подільському, на відстані біля 20 метрів від кафе «Степ» ОСОБА_10 . Поспілкувавшись з ОСОБА_10 у ОСОБА_7 виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном шляхом погрози життю та здоров`ю ОСОБА_10 . У подальшому ОСОБА_7 відвів в сторону ОСОБА_6 , якого схилив вступити з ним в злочинну діяльність та передав йому розкладний ніж з метою подальшого залякування та подавления волі потерпілого ОСОБА_10 , примусивши його передати своє майно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, шляхом залякування та погрози ножем з манікюрного набору, з подальшим звернення на свою користь, під приводом провести ОСОБА_10 додому, а саме до будинку АДРЕСА_4 , до під`їзду де проживає ОСОБА_10 , прослідували до вищезазначеного місця. Знаходячись біля вказаного будинку, ОСОБА_7 , тримаючи за руку ОСОБА_10 , спустилися до підвалу, який розташований біля останнього під`їзду будинку, де вслід за ними до підвалу спустився ОСОБА_6 .

Перебуваючи в середині підвалу, ОСОБА_6 наніс два удари рукою в область грудної клітини ОСОБА_10 , якого в той час утримував за руку ОСОБА_7 . Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6 дістав з правої кишені своєї куртки розкладний ніж з манікюрного набору та підійшов до ОСОБА_10 , якого продовжував утримувати за руку ОСОБА_11 . З метою подолання опору та доведення умислу на відкрите заволодіння чужим майном до кінця, ОСОБА_6 застосував до ОСОБА_10 психічне насильство, приставивши останньому до шиї розкладений ніж з манікюрного набору, при цьому наказав виймати з кишень своєї куртки всі цінні речі. ОСОБА_10 розуміючи, що не виконавши наказ ОСОБА_6 , останній може застосувати до нього як психологічне так і фізичне насильство, переживаючи за своє життя та здоров`я, дістав із кишень своєї куртки мобільний телефон марки «НТС dizaer SV» та грошові кошти в сумі 48 гривень, які поставив на столик що знаходився в підвалі будинку. Після вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця події зникли, а викраденим мобільним телефоном та грошовими коштами розпорядилися на власний розсуд.

Згідно висновку товарознавчої експертизи №164 від 26.02.2015 року залишкова вартість мобільного телефону марки «НТС dizaer SV», станом на 11.02.2015 року складала 1926 грн. Таким чином ОСОБА_6 та ОСОБА_7 своїми злочинними діями завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1974 грн.

Своїми діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скоїли правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України .

Не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини засуджених у вчиненні інкримінованого злочину, прокурор прокуратури Могилів-Подільського району ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, згідно якої вважає, що вирок Могилів-Подільського міськрайсуду від 15.04.2015 щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , вивчивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 187 КК України, при обставинах викладених у вироку суду та кваліфікація його дій за вказаною статтею, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. За приписом ч.3 ст. 349 КПК України суд не досліджував докази щодо обставин скоєння кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, судове рішення першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом не доцільним відповідно до положень частини 3 ст. 349 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 засуджений вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.03.2015 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Тобто, інкримінуємий йому злочин він вчинив до постановлення попереднього вироку.

Судом першої інстанції відносно ОСОБА_6 призначено покарання із застосуванням статті 71 КК України за сукупністю вироків. При цьому, до призначеного за новим вироком покарання частково приєднано покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.03.2015 року та визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В такому разі при призначенні остаточного покарання суд першої інстанції мав застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до якої за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, засудженому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, а не згідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

У зв`язку з зазначеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 403, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Могилів-Подільського району ОСОБА_5 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.04.2015 року по кримінальному провадженні № 0000123 від 16.02.2015 року - задовольнити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 15.04.2015 року відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України по кримінальному провадженні № 0000123 від 16.02.2015 року змінити

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, а саме: 1/4 частки квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_6 на праві власності.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, зарахувати ОСОБА_6 покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 11.03.2015 року та обрати остаточну міру покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, а саме: 1/4 частки квартири за адресою: АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_6 на праві власності.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяця з дня її проголошення.

Судді: