АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11-кп/791/351/15 р. Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року квітня місяця «09» дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретаріОСОБА_5
З участю прокурораОСОБА_6
ПотерпілогоОСОБА_7
ЗахисниківОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
ОбвинуваченихОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000901, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 і обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 січня 2015 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_15 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженцяі жителя
с. м. т. Високопілля Херсонської області, раніше не судимого
у відповідності до ст. 89 КК України,
засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на вісім років шести місяців з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Запобіжний захід тримання під вартою з 03 жовтня 2014 року.
ОСОБА_16 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с.м.т. Архангельське,
Високопільського району Херсонської області, жителя
АДРЕСА_1 , раніше не судимого у відповідності
до ст. 89 КК України,
засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на вісім років шість місяців з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Запобіжний захід тримання під вартою з 03 жовтня 2014 року.

ОСОБА_17 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Костирка, Високопільського району,
Херсонської області, громадянина України, жителя
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на сім років шість місяців.
Запобіжний захід взятий під варту в залі суду 27 січня 2015 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 визнано винними і засуджено за те, що вони 02 жовтня 2014 року близько двадцять другої години тридцяти хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проникли до приміщення літньої кухні, розташованої на подвірї будинку АДРЕСА_3 де, напали на потерпілого ОСОБА_18 . При цьому ОСОБА_13 наніс 2-3 удари потерпілому, від чого той втратив свідомість, і заволоділи майном потерпілого на суму 2 110 гривень.
Прокурор ОСОБА_19 , потерпілий ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 і обвинувачений ОСОБА_11 на вирок місцевого суду подали апеляційні скарги, у яких,
· прокурор, вказує, що судом першої інстанції допущені істотні порушення процесуального законодавства при розгляді цього кримінального провадження. Так, в порушення ст. 412 КПК України підготовче судове засідання проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_12 , а на порушення ст. 59 КК України обвинуваченим суд фактично не призначив додаткового покарання так як не зазначив яка частка їх майна підлягає конфіскації. Просить вирок скасувати і направити кримінальне провадження до суду першої інстанції.

· потерпілий ОСОБА_7 покликається на незаконність вироку внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину. Крім того, на думку апелянта судом безпідставно відмовлено у задоволенні його цивільного позову. Просить вирок скасувати і ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченим ОСОБА_11 і ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі на 12 років кожному з конфіскацією майна, а ОСОБА_13 10 років позбавлення волі. Стягнути із обвинувачених в рівних частинах на його користь 15 835 гривень матеріальної шкоди і 300 000 гривень за моральну шкоду.

· захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 посилається на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину. В обгрутування доводів захисник вказує, що не погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187 КК України так як останній насилля до потерпілого не застосовував. Також захисник звертає увагу на ті факти, що обвинувачений покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, намагався відшкодувати завдані збитки, вчинив злочин внаслідок збігу тяжких обставин, має на утриманні трьох малолітніх дітей. Просить вирок щодо ОСОБА_11 скасувати і постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

· обвинувачений ОСОБА_11 вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою слідства, істотними порушеннями процесуального законодавства, невідповідністю призначеного йому покарання тяжкості вчиненого ним злочину. При цьому обвинувачений посилається на ті обставини, що насилля він не застосовував, викрадені телефони віддав добровільно, зброї і маски у нього не було, має на утриманні двох неповнолітніх дітей і дитину дружини від першого шлюбу, стан його сп`яніння на час вчинення злочину не підтверджений експертизою, перший його допит проведено без участі захисника.

Захисник ОСОБА_8 на апеляційні скарги прокурора і потерпілого подав заперечення, вважаючи їх доводи безпідставними. Просить вказані апеляційні скарги залишити без задоволення.
Заслухавши міркування прокурора і потерпілого про необхідність скасування вироку з наведених в апеляційних скаргах відповідно прокурора і потерпілого підстав, обвинувачених, які просили пом`якшити призначене їм покарання, захисників ОСОБА_8 , котрий підтримав подану ним апеляційну скаргу, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які погодилися з доводами прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень Розділу четвертого, ст.ст. 314, 412 КПК України судове провадження у першій інстанції складається з підготовчого провадження та судового розгляду.

Підготовче судове засідання відбувається з участю учасників судового провадження, зокрема і обвинуваченого.

Істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону є здійснення судового провадження без участі обвинуваченого.

За даними кримінального провадження судом першої інстанції 05 січня 2015 року проведено підготовче судове засідання без участі обвинуваченого ОСОБА_12 , що є істотним порушенням процесуального законодавства і тягне безсумнівне скасування вироку та призначення нового судового розгляду на що вірно вказує прокурор.

Крім того, при призначенні обвинуваченим ОСОБА_11 і ОСОБА_12 додаткового покарання у виді конфіскації майна суд в порушення вимог ст. 59 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність так як не вказав яка частка майна обвинувачених підлягає конфіскації. Доводи ж апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо всіх обвинувачених не заслуговують уваги так як обвинувачений ОСОБА_20 є неповнолітнім і у відповідності до ст. 98 КК України до неповнолітніх обвинувачених покарання у виді конфіскації майна не застосовується.
Колегія суддів вважає, що при розгляді цивільного позову потерпілого суд дотримався вимог як матеріального так і процесуального права. Однак у зв`язку з необхідністю скасування вироку потерпілий має право змінити підстави цивільного позову при новому судовому розгляді кримінального провадження.
Доводи апеляційних скарг захисника і обвинуваченого ОСОБА_11 підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження. Якщо під час розгляду цього провадження будуть встановлені такі ж фактичні обставини справи, то призначене судом покарання всім обвинуваченим не можна визнати мяким як на те вказує потерпілий.
Враховуючи встановлені у кримінальному провадженні фактичні обставини та дані про особи обвинувачених, колегія суддів вважає за необхідне залишити щодо обвинувачених запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

З оглядом на викладене, колегія суддів вважає, що подані на вирок апеляційні скарги необхідно задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 413, 415 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляцій ні скарги прокурора ОСОБА_19 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_11 і потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 27 січня 2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді.
Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 залишити тримання під вартою, продовживши дію цього запобіжного заходу до 09 червня 2015 року.
Ухвала набирає законної сили після її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя