справа №11-1748/11 головуючий у І-й інстанції:
категорія: ч.3 ст.212 КК України доповідач: Ришкова Н.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2011 року листопада місяця 15 дня

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді Ришкової Н.М.,

суддів Литвиненко І.І., Шевцової В.Г.,

за участю прокурора Литвиненка О.О.,

адвоката ОСОБА_2,

представника ДПІ ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та Державної податкової інспекції на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 липня 2011 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

цим вироком: ОСОБА_4,

4 червня ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3,

проживаючого у ІНФОРМАЦІЯ_4,

буд.37, кв.21,

на утриманні має неповнолітнього сина

ОСОБА_5,

21 грудня ІНФОРМАЦІЯ_5,

раніше не судимого,-

засудженого за ч.3 ст.212 КК України до позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права на протязі трьох років займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на три роки.

Відповідно до ч.2 ст.76 КК України ОСОБА_4 зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід засудженому - підписку про невиїзд, залишено без змін.

Провадження за цивільним позовом закрито.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_4 визнаний винним і засуджений судом за те, що будучи призначеним згідно наказу №1 від 05.07.2007 року директором приватного підприємства "Промислово-торгівельна фірма "Оліс" та виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, тобто будучи службовою особою підприємства, на яку:

- згідно п.6 п.7 ст.8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" 3996-ХІ// (в редакції від 16.07.1999року) покладено обов'язки по веденню бухгалтерського обліку;

- згідно ст.67 Конституції України - покладено обов'язки сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом;

- згідно п.20.1. ст.20 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 28.12.1994р. №334/94-ВР (з наступними змінами та доповненнями) покладено відповідальність за правильність нарахування, своєчасність сплати податку та дотримання податкового законодавства;

діючи в порушення вимог законодавства, бажаючи уникнути виконання обов'язків перед бюджетом України, усвідомлюючи і передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді несплати податку та ненадходження до бюджету грошових коштів, бажаючи їх настання, шляхом заниження об'єкту оподаткування - завищених валових витрат через безпідставне включення до складу валових витрат у 2008-2009 роках суми поставки 6 162 726, 40гривень по непроведених у дійсності операціях придбання товарів(послуг), ухилився від сплати податку на прибуток підприємства ПП "ПТФ "Оліс" у сумі 1 540 681,60 гривень, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

ОСОБА_4, знаючи про недостовірність зазначеної головним бухгалтером ОСОБА_6 в деклараціях і податку на прибуток підприємства ПП "ПТФ "Оліс" за 2008- 2 квартал 2009 року фактичного ненадходження до бюджету податку на прибуток підприємства ПП "ПТФ "Оліс" у розмірі 1 540 681,60 гривень, що більше, ніж у 5 093 рази перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто причинив державі шкоду в особливо великих розмірах.

В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію вчиненого та доведеність вини ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованого злочину , просив вирок місцевого суду скасувати в зв'язку неправильним застосуванням кримінального закону, суттєвим порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м мякості. Неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання на думку прокурора полягає в тому , що при призначенні покарання засудженому суд звільнив його від основного та додаткового покарання. Також вважає, що звільнення ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням належно не вмотивоване , судом не зазначено даних, які суттєво знижують ступінь тяжкості злочину. На думку прокурора , врахування судом тієї обставини , що ОСОБА_4має на утриманні неповнолітню дитину , є безпідставним , так як суду не надано даних , що він дійсно сплачує аліменти. Крім того, на думку прокурора суд повинен був зазначити в мотивувальній частині вироку , що конфіскація з врахуванням звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не застосовується, та вказати в резолютивній частині про незастосування конфіскації майна .Також апелянт вважає, що суд безпідставно закрив провадження за цивільним позовом , який суд зобовязаний був вирішити, кримінально-процесуальним законодавством не передбачено закриття провадження за цивільним позовом .Просив постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_4 винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права на протязі 3 років обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, з конфіскацією майна. Цивільний позов ДПІ задовольнити в повному обсязі .

В апеляції ДПІ зазначено, що при винесенні вироку суд першої інстанції прийшов до необґрунтованого та неправильного висновку при вирішенні цивільного позову ДПІ в м. Херсоні до ОСОБА_4 про відшкодування завданих збитків несплатою податків у сумі 1540 681 грн.60 коп., закривши по ньому провадження , та міститься прохання:

- про скасування зазначеного вироку суду в частині закриття провадження за цивільним позовом ;

-про задоволення вказаного цивільного позову ДПІ в м. Херсоні до ОСОБА_4 в повному обємі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та апеляційні вимоги , викладені в апеляції ДПІ в м. Херсоні, представника ДПІ ОСОБА_3, який підтримав вимоги , викладені в апеляції ДПІ в м. Херсоні та апеляції прокурора в частині скасування вироку про закриття провадження по цивільному позову , засудженого ОСОБА_4 та його захисника адвоката ОСОБА_2, які заперечували проти скасування вироку на підставах, зазначених в апеляції прокурора та ДПІ, останнє слово засудженого , який просив вирок суду залишити без змін ,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, судова колегія вважає, що апеляції прокурора та ДПІ в м. Херсоні не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається, що під час її розгляду суд відповідно до ч.3 ст.299 КПК України визнав за недоцільне досліджувати докази, оскільки фактичні обставини справи ніким не оспорювалися, у тому числі й прокурором.

Кваліфікація дій засудженого за ч.3 ст. 212 КК України та його вина ніким не оспорюється.

Призначене покарання ОСОБА_4 судом першої інстанції відповідає на думку колегії суддів вимогам ст.65 КК України і є необхідним і достатнім для його виправлення і перевиховання.

Посилання в апеляції прокурора на неправильне застосування ст.75 УК України , відсутність належної мотивації та даних, які суттєво знижують ступінь тяжкості злочину, безпідставні , так як не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи.

Відповідно до ст.75 УК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі терміном не більше п'яти років, з урахуванням тяжкості злочину, особи винен, інших обставин справи, прийде до висновку, про можливість виправлення осудженого без відбування покарання, він може ухвалити рішення про звільнення від відбування покарання з випробувальним терміном.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, вирішуючи питання про обрання покарання ОСОБА_4 , суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину , послався на те, що той вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання і роботи, раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину .До обставин , які помякшують покарання , суд відніс щире каяття підсудного .Обставин , що обтяжують покарання , суд першої інстанції по справі не встановив.

За таких обставин з урахуванням тяжкості злочину , особи винного, суд прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_4 без ізоляції від суспільства та на підставі ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з встановленням іспитового строку, поклавши на нього передбачені ст.76 КК України обовязки. Таке покарання засудженому призначено відповідно до вимог ст.65 КК України, та є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а тому підстав для скасування вироку внаслідок невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, мякості покарання та підстав для посилення покарання, як того просить прокурор ,немає.

Не заслуговують на увагу і посилання прокурора в апеляції на безпідставне врахування в якості помякшуючої покарання такої обставини як перебування на утриманні засудженого неповнолітньої дитини без встановлення даних по сплаті ним аліментів на утримання цієї дитини при відсутності даних про позбавлення ОСОБА_4 батьківських прав , що не передбачено законом.

Вказані в апеляції вимоги прокурора про необхідність вказівки в мотивувальній частині вироку , що конфіскація з врахуванням звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не застосовується, та вказівки в резолютивній частині про незастосування конфіскації майна не ґрунтуються на вимогах кримінально-процесуального закону при винесені вироку , тому не заслуговують на увагу.

Та обставина , що суд, звільняючи ОСОБА_4 від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, не зазначив , що звільнив останнього від основного покарання , не є підставою для скасування вироку.

Кримінальним законом , а саме , ст. 75 КК України, передбачено , що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується лише до основного покарання у виді виправних робіт, обмеження волі , та позбавлення волі строком до 5 років. Та відповідно ст. 77 КК України при звільненні від основного покарання з випробуванням можуть бути при значені додаткові покарання в тому числі і позбавлення права обіймати певні посади, що має місце за даним вироком. Таким чином законодавчо вже визначено , що звільнення від відбування покарання застосовується лише до основного покарання , додаткові покарання виконуються самостійно. Тому апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку з вказаних підстав теж не підлягають задоволенню.

Що стосується апеляційних вимог ДПІ м. Херсона про скасування вироку в частині закриття провадження по цивільному позову, та аналогічних вимог прокурора в цій частині , то вони теж не підлягають задоволенню. Суд правильно прийшов до висновку , що цивільний позов у кримінальній справі розглядається за правилами цивільного судочинства. Заявлений позов ДПІ в м. Херсоні до ОСОБА_4 підлягає розгляду не в порядку цивільного судочинства , а в порядку адміністративного судочинства , так як на правовідносини, що виникають з приводу здійснення суб'єктом владних повноважень, яким на підставі Закону України "Про державну податкову службу" являється Державна податкова служба , поширюється юрисдикція адміністративних судів і такі позови розглядаються відповідно Кодексу адміністративного(КАС), а не цивільного судочинства. Цивільним процесуальним Кодексом не передбачено розгляду позовів субєктів владних повноважень, а тому позов державної податкової інспекції у м. Херсоні не підлягає розгляду разом з кримінальною справою. Відповідно до п.1 ч.1 ст.205 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження по справі, якщо справа не підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства. Закриття провадження за цивільним позовом по даній кримінальній справі не перешкоджає розгляду даного позову в порядку адміністративного судочинства .

З урахуванням викладених обставин колегія суддів приходить до висновку , що судом першої інстанції по цивільному позову ДПІ в м. Херсоні до ОСОБА_4 прийнято правильне рішення , тому апеляційні вимоги прокурора та ДПІ в м. Херсоні в цій частині не підлягають задоволенню.

Вирок суду відповідає вимогам ст.ст. 323,327,334 КПК України. Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни вироку - не встановлено.

Керуючись ст.ст. 365-366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області,-

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, яий приймав участь у розгляді справи судом першої інстанціїї , та апеляцію Державної податкової інспекції у м. Херсоні залишити без задоволення , а вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 липня 2011 року щодо ОСОБА_4 Васильовича- без змін.

головуючий:

судді: