У х в а л а

І М Е Н Е М
У К Р А Ї Н И

Колегія суддів Військової судової колегії

Верховного Суду України у складі:

головуючого судді

Волкова О.Ф.

суддів

Пінчука М.Г., Ємця А.А.

за участю прокурорів Коломойцева В.Д., Пластуна О.В., скаржника ОСОБА_1, його представника адвоката ОСОБА_2,

розглянувши в судовому засіданні 5
листопада 2008 року в м. Києві справу за скаргою ОСОБА_1
на постанову старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів
органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність та дізнання слідчого
управління Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури
України від 7 квітня 2008 року про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за касаційним
поданням
прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які проводять
оперативно-розшукову діяльність та дізнання слідчого управління Головного
управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України на постанову
військового суду Київського гарнізону від 16 травня 2008 року та ухвалу
військового апеляційного суду Центрального регіону від 3
червня 2008 року

в с т а н о в и л а:

Постановою військового суду Київського гарнізону від 16
травня 2008 року, залишеною без зміни ухвалою військового апеляційного суду
Центрального регіону від 3 червня 2008 року скасовано постанову старшого
прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які проводять
оперативно-розшукову діяльність та дізнання слідчого управління Головного
управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України від 7 квітня
2008 року про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 за ознаками злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 410 КК України за фактом заволодіння та привласнення ним у період
з 1 січня 2006 року по 31 серпня 2007 року із зловживанням службовим становищем
та шляхом шахрайства військового майна - грошового забезпечення на загальну
суму 25214 грн. 93 коп.; в порушенні кримінальної справи за даним фактом
відмовлено.

Судові рішення мотивовані тим, що оскаржувана постанова
про порушення кримінальної справи була винесена за відсутності достатніх даних,
які б вказували на наявність в діях ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч. 2
ст. 410 КК України.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у
справі, просить постановлені у справі судові рішення скасувати і залишити без
задоволення скаргу ОСОБА_1 на постанову про порушення кримінальної справи щодо
нього в зв'язку з тим, що судами обох інстанцій начебто допущено істотне
порушення кримінально-процесуального закону і неправильне застосування
кримінального закону.

В
обгрунтування подання посилається на неврахуванням судами обох інстанцій
наявності в матеріалах прокурорської перевірки пояснень службових осіб
Відкритого акціонерного товариства “Генеральне агентство
по туризму “Інтурс-Київ” (далі - ВАТ “Інтурс-Київ”) та довідки за результатами
інспектування окремих питань у формі ревізії фінансово-господарської діяльності
Управління СБУ у м. Києві, довідки про розмір грошового забезпечення та інші
виплати, які проводились ОСОБА_1 через касу фінансового відділу Управління у
2006-2007 роках, які містять достатні дані що вказують на особу, яка вчинила
злочин, передбачений ч. 2 ст. 410 КК України, про що зазначено у скасованій
постанові про порушення кримінальної справи.

Також прокурор вважає, що військовий суд гарнізону
порушив вимоги ст. 2368
КПК України і вийшов за межі своєї компетенції зазначивши у судовому рішенні,
що нібито в постанові про порушення кримінальної справи не зазначено, яким
чином ОСОБА_1 використовував своє службове становище для незаконного
заволодіння грошовими коштами, чим, фактично, встановив докази невинуватості
ОСОБА_1 Не могла вплинути на законність прийнятого рішення про порушення
кримінальної справи і та обставина, що ОСОБА_1 не був ознайомлений з вимогами
нормативного акту щодо обов'язку офіцерів діючого резерву подавати відповідні
документи про заробітну плату з врахуванням всіх фактичних виплат для
визначення різниці, що підлягає виплаті або поверненню в доход держави.

На думку прокурора, безпідставним є і висновок
апеляційного суду про те, що ОСОБА_1 не може бути суб'єктом інкримінованого
злочину в зв'язку з тим, що він хоча і є військовослужбовцем діючого резерву
Служби безпеки України, проте був направлений для роботи на штатній посаді у
ВАТ “Інтурс-Київ”, на якій не виконував обов'язків безпосередньо пов'язаних з
несенням або проходженням військової служби.

Також в поданні зазначено, що судами допущено порушення
ст. 6 КПК України, оскільки в постанові військового суду гарнізону не вказано
підстави та статтю закону, за яким суд відмовив у порушенні кримінальної справи
щодо ОСОБА_1, а апеляційний суд вказаній обставині оцінки не надав.

Заслухавши
суддю-доповідача, пояснення прокурорів на підтримку касаційного подання,
пояснення ОСОБА_1 та його представника про відсутність підстав для скасування
постановлених у справі судових рішень, перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання
підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.

Підставами для скасування або зміни
вироку, ухвали, постанови відповідно до ст. 398 КПК України є істотне порушення
кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального
закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Касаційний суд, відповідно до ст. 395 КПК України, перевіряє законність та
обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими
матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Суд касаційної інстанції
вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище
засудженого чи виправданого.

Статтею 4 КПК України визначено, що прокурор зобов'язаний
в межах своєї компетенції порушити кримінальну справу в кожному випадку
виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до
встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання.

Відповідно до ст. 94 КПК України, приводом до порушення
кримінальної справи є безпосереднє виявлення прокурором ознак злочину; справа
може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на
наявність ознак злочину.

Відповідно до ст. 98 КПК України при наявності приводів і
підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, прокурор зобов'язаний винести
постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до
порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується
справа, а також її дальше спрямування. Якщо на момент порушення кримінальної
справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути
порушено щодо цієї особи.

Статтею 2367 КПК України визначено, постанова
прокурора про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину може
бути оскаржена до місцевого суду; скарга може бути подана особою інтересів якої
стосується порушена кримінальна справа.

Відповідно до ч.
15 ст. 2368 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про
порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для
винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали
підставою для винесення постанови про порушення справи, чи компетентна особа
прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею
встановлений для цього порядок, та не вправі розглядати і заздалегідь
вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Військовий суд
гарнізону, даючи оцінку постанові старшого прокурора
відділу нагляду за додержанням законів органами, які проводять
оперативно-розшукову діяльність та дізнання слідчого управління Головного
управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України від 7 квітня
2008 року про порушення
кримінальної справи щодо ОСОБА_1, у своїй постанові зазначив, що крім
формального повторення тих обставин, з якими закон пов'язує можливість
порушення кримінальної справи в постанові не зазначено будь-яких фактичних
даних, які вказують на наявність в діях Токаревського ознак інкримінованого
злочину.

Також у
вказаному судовому рішенні зазначено, що в постанові про порушення кримінальної
справи є посилання на порушення ОСОБА_1 вимог тільки пункту 1.14 Інструкції про
грошове забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої
наказом Голови Служби безпеки України від 5 грудня 2002 року № 452/ДСК (далі -
Інструкція про грошове забезпечення військовослужбовців СБУ) в частині подання
довідок або розрахункових листів про заробітну плату (включаючи всі види
премії, разові допомоги та інші виплати у тому числі разового характеру) та не
зазначено, яким чином ОСОБА_1 використовував своє службове становище для
незаконного заволодіння грошовими коштами. Умислу на незаконне отримання у
фінансовому відділі Управління Служби безпеки України в м. Києві грошового
забезпечення, заволодіння ним та привласнення ОСОБА_1 не мав, а іншого в ході
перевірки встановлено не було.

Як вбачається з
постанови старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів
органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність та дізнання слідчого
управління Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури
України від 7 квітня 2008 року приводами до порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 були повідомлення
установи - Управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України, а також
безпосереднє виявлення прокурором у ході проведення прокурорської перевірки
ознак злочину.

Підставою до
порушення кримінальної справи є отримані в ході перевірки достатні дані, які
вказують на наявність в діях службової особи Управління служби безпеки України
у м. Києві полковника ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 410 КК
України. Так в постанові зазначено, що полковник ОСОБА_1, являючись військовою
службовою особою із зловживанням службовим становищем та шляхом шахрайства у
період з 1 січня 2006 року по 31 серпня 2007 року, в порушення вимог п. 1.14
Інструкція про грошове забезпечення військовослужбовців СБУ, увівши в оману
працівників ВАТ “Інтурс-Київ” та фінансового підрозділу Служби безпеки України
за місцем проходження служби, не подав до фінансового відділу Управління Служби
безпеки України у м. Києві усі довідки або розрахункові листи про свою
заробітну плату, яку він одержав у ВАТ, у зв'язку з чим незаконно отримав у
вказаному фінансовому підрозділі за вказаний період часу 25214,93 грн.
грошового забезпечення, якими у послідуючому заволодів та привласнив.

Вирішуючи
питання про наявність або відсутність в діях Токаревського умислу на незаконне
отримання грошових коштів, військовий суд гарнізону, в порушення вимог ч. 15
ст. 2368 КПК України, вирішив питання про відсутність в його діянні
суб'єктивної сторони злочину, що є можливим лише при розгляді справи по суті.

Військовий
апеляційний суд за результатами розгляду апеляції прокурора відділу Головного
управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України у
постановленій ухвалі зазначив, що не зважаючи на те, що у постанові про
порушення кримінальної справи щодо Токаревського чітко зазначені приводи і
підстави до її порушення та обставини вчинення вказаною особою злочину, вказані
обставини самі по собі не являються безспірним свідченням того, що ця постанова
є законною і обґрунтованою.

Погоджуючись з
висновком суду першої інстанції про відсутність достатніх даних, які вказують
на наявність в діях Токаревського ознак вказаного злочину, з підстав,
зазначений у постанові суду, військовий апеляційний суд додатково вказав, що Токаревський
не може бути суб'єктом злочину, передбаченого ст. 410 КК України, оскільки
той, хоча і являвся офіцером діючого резерву, був направлений для роботи на
штатну посаду до ВАТ “Інтурс-Київ” і не мав будь-якого відношення до майна, в
тому числі грошових коштів, які він міг викрасти, привласнити або заволодіти
ними шляхом шахрайства із зловживанням своїм становищем.

Також, в ухвалі
суду вказано, що такі достатні дані відсутні і в зв'язку з тим, що Інструкцією
про грошове забезпечення військовослужбовців СБУ не визначено періодичності
подання довідок про заробітну плату особами, які перебувають в кадровому
резерві. В матеріалах, на підставі яких було порушено кримінальну справу,
відсутні відомості про доведення до Токаревського вимог п. 1.14 зазначеної Інструкції. Самою
Інструкцією передбачена можливість залишення військовослужбовцю різниці між
грошовим забезпеченням і заробітною платою за рішенням Голови Служби. А також,
у зв'язку із тим, що сам Токаревський впродовж тривалого часу внаслідок хвороби
не мав реальної можливості надавати відповідні довідки та фактично не отримував
заробітну плату.

Відповідно до
ст. 382 КПК України для розгляду апеляцій на судові рішення про скасування
постанови про порушення кримінальної справи апеляційним судом невідкладно
витребовуються відповідні матеріали.

В матеріалах
справи за скаргою Токаревського на вказану постанову про порушення кримінальної
справи відсутні відомості про витребовування апеляційним судом відповідних
матеріалів, на підставі яких кримінальна справа щодо Токаревського була
порушена. Тому висновки апеляційного суду щодо вказаних ним підстав про
відсутності достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину в діях
Токаревського, слід визнати передчасними.

На підставі
викладено, керуючись ст.ст. 394-396, 398, 4002 КПК України, колегія
суддів Військової судової колегії Верховного Суду України

у х в
а л и л а:

Касаційне
подання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які
проводять оперативно-розшукову діяльність та дізнання слідчого управління
Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України задовольнити частково.

Ухвалу військового апеляційного суду
Центрального регіону від 3
червня 2008 року скасувати.

Справу за скаргою ОСОБА_1 на
постанову старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами,
які проводять оперативно-розшукову діяльність та дізнання слідчого управління
Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України від
7 квітня 2008 року про порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_1 направити на
новий апеляційний розгляд.

Судді :

О.Ф. Волков

М.Г. Пінчук

А.А. Ємець