Апеляційний суд Полтавської області
Справа № 11-1070 Категорія: ч.2 ст.186 Т.З. Головуючий у 1-й інстанції Жмурко П.Я. Доповідач: Гонтар А.А.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2011 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого - Гонтар А.А.

Суддів Герасименко В.М., Давиденка Е.В.

Прокурора Акулової С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Карлівського району Полтавської області та засудженого ОСОБА_1 на вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 30.09.2011 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

1) 24.12.2010 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185,75 КК України на два роки позбавлення волі з іспитовим строком з випробуванням на один рік;

2) 22.02.2011 року Карлівським районним судом Полтавської області за ч.185 КК України до арешту строком на три місяці

засуджений:

-за ч.2 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Карлівського районного суду Полтавської області і призначене остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України зараховано відбуте частково покарання, 2 місяці, за вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 24.12.2010 року і остаточно вважається засудженим до 3 років 10 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначене остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді чотирьох років і одного місяця позбавлення волі.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно вироку суду, близько 15 год. 11.10.2010 року ОСОБА_2 перебуваючи в стані алкогольного спяніння, з дозволу ОСОБА_3, з будинку останнього по пров. Луговому, 16 в м. Карлівка Полтавської області, шляхом вільного доступу, повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном Нокіа 1208 , чим завдав потерпілій ОСОБА_4 матеріальну шкоду на загальну суму 229 грн.

Повторно, близько 22 год. 27.05.2011 року ОСОБА_1, перебуваючи в стані алкогольного спяніння поруч кафе «Едельвейс» розташованого за адресою площа 40 річчя Перемоги, 1 в м. Карлівка Полтавської області, з деревяної лавки літньої площадки кафе, таємно викрав мобільний телефон Нокіа 1202, чим завдав потерпілому ОСОБА_5 матеріальну шкоду на загальну суму 182 грн.

В апеляції прокурора, із внесеними змінами ставиться питання про скасування вироку суду у звязку невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, внаслідок занадто мякої міри покарання та у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону. Звертає увагу на те, що суд неправильно призначив покарання за сукупністю вироків та злочинів. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 покарання: за ч.2 ст.186 КК України чотири роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України зарахувати покарання за вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 24.12.2010 року та остаточно вважати засудженим на чотири роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - два роки позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, визначити остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

В апеляції засудженого ставиться питання про помякшення призначеного покарання. Апелянт посилається на те, що злочинами заподіяна незначна матеріальна шкода, яка повністю відшкодована потерпілим і вони не мають до нього ніяких претензій. Засуджений повністю визнає свою вину та вважає, що суд призначив занадто суворе покарання.

Інші учасники судового розгляду вирок не оскаржували.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора Акулової С.М., яка підтримала апеляцію із внесеними змінами та заперечувала проти апеляції засудженого; засудженого ОСОБА_1, який підтримав свою апеляцію; перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій вважає, що апеляція прокурора, із внесеними змінами підлягає до часткового задоволення, а апеляція засудженого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 . у вчиненні злочинів за які він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі та всебічно, повно і обєктивно досліджених в суді доказах, які детально приведені у вироку і ніким з учасників судового розгляду не оспорюються. Кваліфікація дій засудженого за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України є вірною і також ніким не оспорюються.

В той же час, колегія суддів вважає слушними доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону.

Згідно ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Згідно ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю, або частково приєднує невідбуту частину покарання за новим вироком, із дотриманням правил встановлених частинами другою-четвертою цієї статті.

За змістом п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.12.2010 року ОСОБА_1 був засуджений вироком Карлівського районного суду Полтавської області за ч.2 ст.185,75 КК України на два роки позбавлення волі з іспитовим строком з випробуванням на один рік, а також вироком цього ж суду від 22.02.2011 року за ч.2 ст.185 КК України на три місяці арешту.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України 11.10.2010 року, тобто до постановлення вироку суду від 24.12.2010 року, а злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України 27.05.2011 року, тобто після постановлення вироку суду від 24.12.2010 року та під час встановленого цим вироком іспитового строку.

Крім того, за вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 22.02.2011 року, ОСОБА_1 відбув призначене покарання у вигляді трьох місяців арешту за злочин, який був ним вчинений до постановлення вироку суду від 22.12.2010 року.

За таких обставин, з урахуванням конкретної справи, призначаючи покарання за сукупністю злочинів та вироків суд повинен був призначити ОСОБА_1 покарання таким чином. Спочатку призначити покарання за ч.2 ст.186 КК, потім призначити покарання за сукупність злочинів із застосуванням правил ч.4 ст.70 КК України щодо покарання визначеного вироком від 24.12.2010 р.. Далі, призначити покарання за ч.2 ст.185 КК, потім призначити покарання за сукупність злочинів із застосуванням правил ч.4 ст.70 КК України щодо покарання визначеного вироком від 22.02.2011 р.. За сукупністю нового вироку та вироку від 24.12.2010 року визначити остаточне покарання на підставі ст.71 КК України.

Таким чином, при призначені покарання окремо за кожен із злочинів, передбачених ч.2 ст.186 та ч.2 ст.185 КК України, місцевим судом неправильно застосовано ч.4 ст.70,71 КК України та при визначенні остаточного покарання безпідставно застосовано ч.1 ст.70 КК України, яка не підлягала застосуванню. За таких обставин, доводи апеляції прокурора щодо неправильного застосування судом кримінального закону є обґрунтованими та підлягають до задоволення, а вирок суду зміні.

В той же час, колегія суддів не погоджується з апеляцією прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_1 остаточного покарання внаслідок його мякості. На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_1 покарання за кожен злочин та остаточне покарання відповідає вимогам ст.ст.65,70,71 КК України, є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження інших злочинів. З урахуванням цього, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора в цій частині та постановлення нового вироку із призначенням більш суворого покарання. З цих же підстав колегія суддів не вбачає підстав для помякшення ОСОБА_1 покарання.

Оскільки ОСОБА_1 реально відбув покарання за вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 22.02.2011 року, цей строк підлягає уточненню місцевим судом та зарахуванню до загального строку покарання, як час перебування ОСОБА_1 під вартою.

З урахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію помічника прокурора Карлівського району Полтавської області із внесеними змінами частково задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок суду уточнити, виключивши з нього безпідставно застосовану судом при призначенні покарання ч.1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженим: - за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України. За сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 24.12.2010 року більш суворим покаранням призначеним вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 30.09.2011 року, вважати засудженим до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України на один рік позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 22.02.2011 року більш суворим покаранням призначеним вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 30.09.2011 року, вважати засудженим до покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання визначеного за сукупністю злочинів передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185 КК України та частини невідбутого покарання за вироком Карлівського районного суду Полтавської області від 24.12.2010 року вважати ОСОБА_1 засудженим на чотири роки один місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок Карлівського районного суду Полтавської області від 30.09.2011 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін.

С У Д Д І :

ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8