АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1151/15 Справа № 209/4796/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження №0001907 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року щодо

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м.Дніпродзержинськ

Дніпропетровської області,

проживає за адресою

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч.1 ст.309 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Прокурором принесена апеляційна скарга на вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року, в якій він просить вирок скасувати та постановити свій, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст.307 КК України у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу 19 червня 2013 року і призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2015 ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України засуджено на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України виправдано.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що є помилковим посилання суду на обов`язок прокурора розсекретити постанову про проведення оперативних закупок наркотичних засосів у обвинуваченого згідно п.5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, оскільки згідно вимог зазначеної Інструкції по даній справі були розсекречені та досліджені в ході досудового слідства карти пам`яті з відеозаписом оперативної закупки. Зазначає, що суд безпідставно визнав неналежним доказом постанову начальника Дніпровського РВ Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 11 березня 2013 року, оскільки остання винесена з дотриманням вимог ЗУ «Про оперативно розшукову діяльність» та ст.271 КПК України, на підставі чого було проведено оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_6 19 червня 2013 року. Зазначає, що оперативна закупка від 19 червня 2013 року проводилась в рамках оперативно розшукової справи. Не обґрунтованими вважає посилання суду на ненадання відеозапису оперативної закупки від 19 червня 2013 року, оскільки в протоколі та в постанові про проведення оперативної закупки від 19 червня 2013 року не міститься даних про застосування засобів відео спостереження, а показання свідка ОСОБА_10 є хибними, так як фактично відеокамеру під час проведення даної закупки не було встановлено. На підставі вищезазначеного, сторона обвинувачення вважає, що вина ОСОБА_6 по епізоду збуту 19 червня 2013 року повністю доведена, тому його безпідставно виправдано за ч.2 ст.307 КК України, а дії його кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України.

В частині виправдання ОСОБА_6 по епізоду збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 27 червня 2013 року вирок щодо ОСОБА_6 прокурором не оскаржується.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що весною 2013 року він на балконі своєї квартири АДРЕСА_2 в шести квіткових горшках з ґрунтом незаконно виростив шість стебел коноплі, зрізав та висушив їх, подрібнив стебла і листя коноплі, незаконно виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб "марихуана", вагою не менше 326,202г., для особистого вживання, без мети збуту.

27 червня 2013 року приблизно о 21 годині 30 хвилин співробітниками міліції в ході санкціонованого обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження 2,712г., 8,820г., 9,055г., 5,615г., 300г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи 70/10/1535 від 18 липня 2013 року є канабісом, який відноситься до особливо-небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу відповідно (в перерахунку на суху речовину) становить 2,441г., 7,938г., 8,149 г., 5,053 г., 87,00 г.

Також вироком суду ОСОБА_6 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Так, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він 19 червня 2013 року приблизно о 20:40 годині знаходячись біля будинку №38 по пр.Металургів у м.Дніпродзержинську, незаконно збув ОСОБА_10 1,138 г особливо небезпечного наркотичного засобу «марихуана» за 70 гривень.

19 червня 2013 року приблизно о 20-50 годині співробітниками міліції біля будинку №38 по пр-Металургів у м.Дніпродзержинську було затримано ОСОБА_10 , в ході особистого огляду якого був виявлений та вилучений паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 1,138 г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/1512 від 29 червня 2013 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,045 г.

Повторно 27 червня 2013 року, біля під`їзду будинку №38 по пр.Металургів у мДніпродзержинську ОСОБА_6 за 70 гривень незаконно збув ОСОБА_10 4,8864 г особливо небезпечний наркотичний засіб "марихуана".

27 червня 2013 року приблизно о 21:00 годині співробітниками міліції біля будинку №70 по пр.Металургів у м.Дніпродзержинську було затримано ОСОБА_10 , в ході особистого огляду якого був виявлений та вилучений паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 4,8864 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/1537 від 09 липня 2013 року є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,5443 г.

Крім того, 27 червня 2013 року приблизно о 21-30 годині співробітниками міліції в ході санкціонованого обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено речовину рослинного походження масою 2,712 г., 8,820 г., 9,055 г.. 5,615 г., 300 г., яка згідно висновку судово-медичної експертизи №70/10/1535 від 18 липня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,441 г., 7,938 г., 8,149 г.. 5,053 г., 87,00 г., яку ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги державного обвинувача та просили задовольнити її.

Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін, пояснивши, що не збував наркотичний засіб, а за місцем свого проживання виростив та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб марихуана для власного вживання, який в ході обшуку було вилучено працівниками міліції.

Захисник ОСОБА_9 підтримав доводи свого підзахисного та просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, зазначивши про те, що вирок суду є законним та обґрунтованим, оскільки вина обвинуваченого в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України не знайшла свого підтвердження.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, вислухавши учасників судового процесу дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження разом з доводами апеляційної скарги, колегія судді прийшла до наступного.

Як видно з вироку, суд перевірив обґрунтованість пред`явленого обвинувачення ОСОБА_6 та дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню. Висновки суду відповідають фактичним обставинам провадження.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і правильність кваліфікації його дій за цим злочином та виправдання обвинуваченого ч.2 ст.307 КК України по епізоду збуту особливо небезпечного наркотичного засобу від 27 червня 2013 року у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи сторони обвинувачення щодо не розсекречення постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_6 19.06.2013 з огляду на наступне.

Згідно положень Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, а саме п.2.3.- виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину; п.5.6. МНІ (матеріальні носії інформації) щодо організації негласних слідчих (розшукових) дій (постанови, клопотання, ухвали, доручення), результати проведення цих дій (протоколи та додатки до них), а також відповідне службове листування (листи, доповідні, рапорти тощо) зберігаються в окремих номенклатурних справах "Документи (постанови, клопотання, ухвали, доручення, листи, доповідні, рапорти тощо) щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій", що проводяться співробітниками (працівниками), які мають безпосередній стосунок до організації та проведення цих заходів. п.5.9. після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

З вищезазначеного вбачається, що матеріальними носіями є постанови, ухвали, доручення та інше щодо організації та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, в разі необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів, після проведення яких останні підлягають розсекреченню у встановленому порядку постановою прокурора у кримінальному провадженні.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, а вину ОСОБА_6 у скоєнні 19 червня 2013 року правопорушення передбаченого ч.2 ст.307 КК України не доведеною з наступних підстав.

Органом досудового розслідування було встановлено, що за обома епізодами збуту обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу закупнику ОСОБА_10 збут проходив біля під`їзду будинку, в якому мешкає обвинувачений АДРЕСА_3 .

В той же час допитаний у якості свідка оперативний закупник під вигаданим ім`ям ОСОБА_10 суду показав, що двічі - 19 червня 2013 року та 27 червня 2013 року купував у обвинуваченого особливо небезпечний наркотичний засіб. 19 червня 2013 року - біля під`їзду будинку, в якому мешкає обвинувачений, а 27 червня 2013 року - біля магазину «Ромашка».

Невідповідність показань оперативного закупника обставинам, які встановлені досудовим слідством за другим епізодом оперативної закупки 27 червня 2013року, викликає сумніви у достовірності показань зазначеного свідка і за першим епізодом оперативної закупки 19 червня 2013 року.

Крім того, як встановлено судом під час перегляду відеозапису оперативної закупки від 27 червня 2013 року - де закупником був той же ОСОБА_10 , він прохав у обвинуваченого ОСОБА_6 номер телефону останнього, з яким обмінялися телефонами, що свідчить про відсутність номеру телефону обвинуваченого у закупника ОСОБА_10 станом на 19 червня 2013 року, якому він, як показав ОСОБА_11 , перед зустріччю 19 червня, телефонував та домовився про купівлю у того наркотичного засобу. Що знову викликає сумнів у достовірності показань ОСОБА_11 щодо збуту ОСОБА_6 йому особливо небезпечного наркотичного засобу як і самого збуту 19 червня 2013 року, зустріч з яким відбулася після домовленості по телефону.

Допитаний під час судового розгляду свідок, понятий за оперативною закупкою, ОСОБА_12 не підтвердив обставини збуту 19 червня 2013 року ОСОБА_6 . Ржевському біля під`їзду будинку особливо небезпечного наркотичного засобу, а пояснив, що дізнався зі слів закупника, коли той повернувся, що останній купив марихуану у ОСОБА_6 . Суд вірно зазначив, що понятий повинен був бачити обставини збуту ОСОБА_13 закупнику наркотичного засобу, оскільки закупка проводилася в громадському місці - біля під`їзду будинку, хоча і у вечірній, але ще світлий ще час доби.

Другий понятий, який був присутній під час проведення оперативної закупки 19 червня 2013 року, ОСОБА_14 , в судовому засіданні не допитувався, а сторона обвинувачення відмовилась від допиту даного свідка.

Обвинувачений ОСОБА_6 в своїх показах зазначає, що 19 червня 2015 року він ОСОБА_10 марихуану не збував.

Висновком експерта №70/10-1512 від 29 червня 2013 року підтверджується тільки факт того, що вилучена 19 червня 2013 року у ОСОБА_10 речовина масою 1,138г є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонений, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,045 г. та не підтверджує факт збуту наркотичного засобу ОСОБА_6 .

Відповідно ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На підставі вищевикладеного, враховуючи, що показами понятого ОСОБА_15 не підтверджується факт збуту ОСОБА_6 19 червня 2013 року наркотичного засобу оперативному закупнику, а докази незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу 19 червня 2015 року ОСОБА_6 ґрунтуються тільки на показах закупника ОСОБА_10 , показання якого викликають сумнів з вищезазначених підстав, письмові докази протокол огляду закупника, оперативної закупки не підтверджують обставини збуту наркотичного засобу, відсутність в матеріалах справи інших прямих та достовірних доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого в збуті особливо небезпечного наркотичного засобу 19 червня 2013 року не доведена, тому погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_6 в незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту в червні 2013 року та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу 19 червня 2013 року.

Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду кримінального провадження, знайшли своє підтвердження обставини незаконного виготовлення та зберігання ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, його дії правильно кваліфіковано судом за ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання за вимогами ст.65 КК України в межах санкції ч.1 ст.309 КК України.

Посилання в мотивувальній частині вироку суду на показання свідка ОСОБА_16 , який за його словами брав участь у якості закупника, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки згідно постанови від 11 березня 2013 року проведення оперативної закупки доручено громадянину ОСОБА_17 під вигаданими даними ОСОБА_10 , і судом не ідентифіковано особу закупника ОСОБА_10 як громадянина ОСОБА_16 , тому посилання на показання свідка ОСОБА_16 , як на показання закупника, є безпідставними. Показання свідка ОСОБА_16 як закупника, повинні бути виключені з мотивувальної частини вироку, а вирок підлягає зміні в цій частині.

Також колегія суддів зазначає на помилковий висновок суду щодо відсутності доручення слідчого на проведення оперативних закупок співробітниками відділу СБНОН, оскільки відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено 20 червня 2013 року, після чого і розпочато досудове розслідування.

Підстав для скасування судового рішення внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -
У Х В А Л И Л А:

Вирок Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 березня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на показання свідка ОСОБА_16 .

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвала набирає чинності з дня іі оголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді