АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/1017/2015 Головуючий в суді 1інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2015 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000482 від 10.06.2013 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 31 березня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 31 березня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання за ч. 1 ст. 190 КК України 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання 2 роки обмеження волі.
Згідно ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України, на час іспитового строку, на ОСОБА_7 покладено такі обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілих: ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 7430 грн., та моральну шкоду в розмірі 10000 грн., а всього 17430 грн.; ОСОБА_12 матеріальну шкоду 5320 грн., та моральну шкоду 5000 грн., а всього 10320 грн.; ОСОБА_13 матеріальну шкоду 980 грн., моральну шкоду 1500 грн., а всього 2480 грн.; ОСОБА_10 матеріальну шкоду 11360 грн., та моральну шкоду 10000 грн., та процесуальні витрати в розмірі 2305,94 грн., а всього 23665 грн.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

Десь у квітні 2013 р., ОСОБА_7 , маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, використовуючи реквізити Інтернет - магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », до якого не мав ніякого відношення, розмістив у всесвітній мережі Інтернет на сайті «Prom.ua» оголошення про продаж ноутбука марки «Asus N76VZ-V4G-T1208H», який в дійсності не мав наміру реалізовувати.

Так, 08.04.2013р. ОСОБА_7 на номер мобільного телефону ( НОМЕР_1 ) зателефонував гр. ОСОБА_10 , який вирішив замовити у нього вищевказаний ноутбук, у зв`язку з чим ОСОБА_7 повідомив йому про необхідність сплатити за купівлю ноутбука марки «Asus N76VZ-V4G-T1208Н» грошові кошти у розмірі 11760 грн., які необхідно перерахувати через систему «Приват-24» на номер його банківської картки № НОМЕР_2 .

Після того як ОСОБА_10 перерахував грошові кошти у розмірі 11760 грн. за купівлю ноутбука марки «Asus N76VZ-V4G-T1208H» ОСОБА_7 , наперед не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, шляхом обману заволодів його грошовими коштами, якими розпорядився в подальшому на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, приблизно в червні 2013 року використовуючи реквізити інтернет - магазина « ІНФОРМАЦІЯ_3 », до якого ніякого відношення не мав, розмістив в всесвітній мережі Інтернет на сайті «Prom.ua» оголошення про продаж телевізора марки «LG 42LМ760Т», який в дійсності не мав наміру реалізовувати.
07.06.2013р., ОСОБА_7 на номер мобільного телефону ( НОМЕР_3 ) зателефонувала гр. ОСОБА_11 , яка вирішила замовити у нього вищевказаний телевізор, у зв`язку з чим ОСОБА_7 повідомив їй про необхідність сплатити за купівлю телевізора марки «LG 42LМ760Т» грошові кошти у розмірі 7430 грн., які необхідно перерахувати через систему «Приват 24» на номер його банківської картки № НОМЕР_4 .
Після того, як ОСОБА_11 перерахувала грошові кошти у розмірі 7430 грн., за купівлю телевізора марки «LG 42LМ760Т», ОСОБА_7 наперед, не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, шляхом обману заволодів її грошовими коштами, якими розпорядився у подальшому на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману, приблизно в січні 2014 року використовуючи реквізити Інтернет-магазину «Техно-Пром», до якого він не мав ніякого відношення, розмістив в всесвітній мережі Інтернет на сайті «tehnobum-shop.zakupka.com» оголошення про продаж телевізора марки «LG 42LА620V», який в дійсності не мав наміру реалізовувати.

10.01.2014р., ОСОБА_7 на номер мобільного телефону ( НОМЕР_5 ) зателефонував гр. ОСОБА_12 , який вирішив замовити у нього вищевказаний телевізор, у зв`язку з чим ОСОБА_7 повідомив про необхідність сплатити за купівлю телевізора марки «LG 42LА620V» грошові кошти у розмірі 5090 грн., які необхідно перерахувати через систему «Приват 24» на номер його банківської картки № НОМЕР_6 .
Після того, як ОСОБА_12 перерахував грошові кошти у розмірі 5090 грн. за купівлю телевізора марки «LG 42LА620V», ОСОБА_7 , наперед не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, шляхом обману заволодів його грошовими коштами, якими розпорядився у подальшому на свій розсуд.
Крім того, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману, приблизно в березні 2014 року використовуючи реквізити Інтернет - магазину «Техно-Бум», до якого він не мав ніякого відношення, розмістив в всесвітній мережі Інтернет на сайті «tehnobum-shop.zakupka.com» оголошення про продаж культиватора марки «ForteHSD1G-80В», який в дійсності не мав наміру реалізовувати.
03.03.2014р., ОСОБА_7 на номер мобільного телефону ( НОМЕР_7 ) зателефонував гр. ОСОБА_14 , який вирішив замовити у нього вищевказаний культиватор, у зв`язку з чим ОСОБА_7 повідомив йому про необхідність сплатити за купівлю культиватора марки «ForteHSD1G-80В» грошові кошти у розмірі 2650 грн., які необхідно перерахувати через систему «Приват-24» на номер його банківської картки № НОМЕР_8 .

Після того, як ОСОБА_14 перерахував грошові кошти у розмірі 2650 грн. за купівлю культиватора марки «ForteHSD1G-80В», ОСОБА_7 , наперед не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, шляхом обману заволодів його грошовими коштами, якими розпорядився у подальшому на свій розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів з метою повторного заволодіння чужим майном шляхом обману, приблизно в квітні 2014 р. використовуючи реквізити Інтернет - магазина «Оникс», до якого не мав ніякого відношення, розмістив в всесвітній мережі Інтернет на сайті «Prom.ua» оголошення про продаж причепа для мотоблока з гальмами, який в дійсності не мав наміру реалізовувати.

25.04.2014р. ОСОБА_7 на номер мобільного телефону ( НОМЕР_9 ) зателефонував гр. ОСОБА_13 , який вирішив замовити у нього вищевказаний причеп для мотоблока, у зв`язку з чим ОСОБА_7 повідомив йому про необхідність сплатити за купівлю причепа для мотоблока з гальмами грошові кошти у розмірі 1480 грн., які необхідно перерахувати через систему «Приват-24» на номер його банківської картки № НОМЕР_10 .

Після того, як ОСОБА_13 перерахував грошові кошти у розмірі 1480 грн. за купівлю причепа для мотоблока з гальмами, ОСОБА_7 , наперед не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, шляхом обману заволодів його грошовими коштами, якими розпорядився у подальшому на свій розсуд.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст.190, ч. 2 ст.190 КК України.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вказує, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, потерпілого та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 в заволодінні чужим майном, шляхом обману, вчинене повторно, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами в їх сукупності, та сумнівів у своїй достовірності не викликають.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України є правильною і в апеляційній скарзі потерпілого не оспорюється.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку потерпілого, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є м`яким, то колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Разом з тим, прийняте судом першої інстанції рішення про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів вважає таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України та є м`яким.
Стаття 75 КК України передбачає, що особа може бути звільнена від відбування покарання з випробуванням при наявності даних, які свідчать про можливість її виправлення без відбування покарання.

За змістом вироку, суд першої інстанції визнав за можливе звільнити обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з урахуванням щирого каяття обвинуваченого та того, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює, характеризується позитивно, частково відшкодував шкоду потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_13 .

Ці дані про особу, на думку колегії суддів, давали суду підстави для застосування до обвинуваченого мінімального покарання, передбаченого санкціями ст.ст. 190 ч. 1, 190 ч. 2 КК України на час вчинення кримінальних правопорушень, і колегія суддів погоджується з висновком суду про призначення йому за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі та з призначенням на підставі ст. 70 КК України остаточного покарання у виді 2 років обмеження волі.
Однак такі мотиви прийнятого рішення, щодо застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, не можна визнати достатньо обґрунтованими і правильними, оскільки призначене обвинуваченому покарання зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, а тому не може бути визнаним таким, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З огляду на викладене, а також враховуючи конкретні обставини справи, значну кількість епізодів, спосіб та наслідки вчиненого протиправного діяння, характер і ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який не вжив заходів для усунення негативних наслідків та не відшкодував потерпілим завдані збитки, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та усвідомлення своїх протиправних дій, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі, та виправлення обвинуваченого неможливе в умовах іспитового строку та приходить до висновку про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

А отже, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_10 підлягає задоволенню частково, а вирок суду відповідно до вимог ст. 409 ч. 2 КПК України скасуванню з постановленням нового вироку, з призначенням ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України у межах санкцій Закону, за яким його визнано винним, визначивши його у тих розмірах, що і суд першої інстанції, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
ЗАСУДИЛА :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 31 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України, за якою він визнаний винуватим, 1 (один) рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України, за якою він визнаний винуватим, 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4