Номер провадження: 11-кп/785/968/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.07.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляції обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, молдованин, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий: 13.11.2012 року Ананьївським районним судом Одеської області за ст.ст. 185 ч. 2, 185 ч. 3, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнаний винним та призначено покарання за ст. 185 ч. 3 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі до ч. 1 ст. 70 КК України обвинуваченому шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_10 частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 13.11.2012 року і остаточно призначено до відбування 6 років позбавлення волі.

Під вартою з 04.10.2013 року.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Гайворон Кіровоградської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, житель АДРЕСА_2 ,

визнаний винним та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Під вартою з 14 січня 2015 року.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_10 близько 08 години 05.07.2013 року з корисливою метою шляхом пошкодження вікна проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_13 на загальну суму 6750 грн.

Він же близько 10 години 15.08.2013 року з корисливою метою шляхом пошкодження вікна проник до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 на загальну суму 8770 грн.

Він же, повторно у період часу з 11-ї до 13 години 03.10.2013 року з корисливою метою шляхом пошкодження вікна проник до будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_15 на загальну суму 11510 грн.

Він же, 04.09.2013 року вступив в попередню змову з ОСОБА_11 та невстановленою слідством особою, направлену на таємне викрадення чужого майна та близько 09 години 06.09.2013 року, з метою крадіжки чужого майна, діючи кожен згідно розподілених ролей ОСОБА_11 з невстановленою слідством особою, знаходячись на вулиці, спостерігали за обстановкою, щоб у разі небезпеки повідомити ОСОБА_10 , котрий шляхом пошкодження вікна проник до будинку АДРЕСА_6 , звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_12 на загальну суму 182200 грн.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_10 з вироком не згоден, просить врахувати пом`якшуючі покарання обставини та прийняти відносно нього справедливе рішення.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлених судом обставин та кваліфікацію дій останнього, вважає, що суд при призначенні покарання безпідставно не врахував пом`якшуючі обставини, а саме те, що ОСОБА_10 вину визнав повністю, щиро покаявся, активно сприяв органам досудового розслідування у розкритті злочинів, повністю визнав позовні вимоги потерпілих про стягнення з нього матеріальної шкоди, являється сиротою. Вироком від 31.10.2014 року Київського районного суду м. Одеси за ст. 185 ч. 3 КК України ОСОБА_10 призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі і цей вирок було скасовано у зв`язку з допущеними судом порушеннями процесуального закону, тому при новому розгляді суд не вправі був призначати обвинуваченому за цією статтею закону покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Просить застосувати відносно обвинуваченого дію ч. 1 ст. 69 КК України, вирок змінити та остаточно призначити покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 в апеляції вважає призначене судом покарання несправедливим і не відповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, оскільки суд залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_11 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не схильний до скоєння суспільно-небезпечних правопорушень, свою вину у вчиненні інкримінованих правопорушень визнав. Просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, визнати ОСОБА_11 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах цивільного позивача ОСОБА_12 вказує, що судом не було об`єктивно з`ясовано обставини для повного задоволення його позову в частині відшкодування збитків, оскільки докази, які підтверджують нанесення збитків ОСОБА_12 не були належним чином досліджені та оцінені судом відповідно до кримінального процесуального закону. Просить вирок суду змінити в частині задоволення цивільного позову, визнати ОСОБА_12 цивільним позивачем по кримінальному провадженню №1-кп/520/158/15, притягнути обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 як цивільних відповідачів у цьому провадженні, стягнути з ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 74350 грн., з ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 53350 грн. та солідарно з цивільних відповідачів на користь ОСОБА_12 моральну шкоду в сумі 10000 грн.

Вислухавши доповідача, обвинуваченого про задоволення його апеляції і апеляцій інших учасників процесу, адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про задоволення всіх апеляцій, адвоката ОСОБА_9 про задоволення його апеляції та апеляції адвоката ОСОБА_16 в інтересах ОСОБА_11 , прокурора про часткове задоволення усіх апеляцій і зміни вироку суду, вивчивши доводи апеляцій та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок - зміні з наступних підстав.

Винність ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих кожному з них злочинів за обставин, зазначених у вироку, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, а дії їх правильно кваліфіковано за відповідними статтями КК України, що в апеляціях не оскаржується.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання суд не врахував, що вироком Київського районного суду м. Одеси від 31.10.2014 року за ст. 185 ч. 3 КК України ОСОБА_10 призначене покарання у вигляді 3 років позбавлення волі і цей вирок було скасовано у зв`язку з допущеними судом порушеннями процесуального закону, тому при новому розгляді суд не вправі був призначати обвинуваченому за цією статтею закону більш суворе покарання - у вигляді 4 років позбавлення волі. Про це правильно зазначено в апеляції адвоката ОСОБА_7 , тому вирок в цій частині підлягає зміні, а покарання ОСОБА_10 за ст. 185 ч. 3 КК України пом`якшенню до 3 років позбавлення волі.

Задовольняючи позов потерпілого ОСОБА_12 і визначаючи суму стягнення на відшкодування завданої матеріальної шкоди із обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суд допустив арифметичну помилку, яка підлягає виправленню. Так, від установленої судом загальної суми завданої злочином шкоди у розмірі 182200 грн належало відняти суми: вилучених у третіх осіб 32000 грн(4 тисяч доларів США), 12000 грн, відшкодованих батьком ОСОБА_11 , та вартості вилучених органами досудового розслідування і повернутих потерпілому фотоапарата «Кенон» - 2500 грн та чорнильної ручки з золотим пером «Нон Бланк» - 8000 грн, а всього: 3200+1200+2500+8000=54500грн. Таким чином, належало стягнути 182200 54500 = 127700 грн, а не 95000 грн, як це помилково визначив районний суд. Зазначені обставини визнали в ході розгляду апеляції всі учасники апеляційного розгляду.

Крім того, відповідно до ст. 122, 124 КПК процесуальні витрати за проведення експертиз спеціалізованими державними установами підлягають стягненню на користь держави, однак ці витрати не можуть стягуватися в солідарному порядку, як про це помилково вказав у вироку суд, а повинні бути стягнені в дольовому порядку: з ОСОБА_11 880.20 : 2 = 440.10 грн, з ОСОБА_10 880.20 : 2 = 440.10 + 3166.66 = 3606.76 грн.

Також помилково суд першої інстанції визнав наявною у діях ОСОБА_10 обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, адже скоєння ним раніше злочину за ст. 185 КК України утворює повторність злочину, тобто кваліфікуючу ознаку складу злочину за ч. 3, 4 ст. 185 КК України по даному кримінальному провадженню, у зв`язку з чим ця вказівка суду підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Твердження апеляції представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 про необхідність визнання потерпілого ОСОБА_12 цивільним позивачем і притягнення обвинувачених в якості цивільних відповідачів судом апеляційної інстанції не ґрунтуються на законі, адже ці питання були вирішені на попередніх стадіях кримінального процесу і повторно визнавати потерпілого і обвинувачених у зазначених якостях недоцільно.

Доводи апеляцій про пом`якшення призначеного обвинуваченим судом покарання не засновані на законі і не можуть бути прийняті колегією суддів, оскільки при призначенні покарання суд враховував тяжкість скоєного, дані про особи винних, пом`якшуючі покарання обставини, а також вказівку суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_11 при скасуванні попереднього вироку (т. 4 а.п. 150-154), яка є обов`язковою для суду першої інстанції. Крім того, раніше судимий ОСОБА_10 , повторно вчинив цілий ряд тяжких злочинів, що свідчить про наявність у нього установки на скоєння злочинів і небажанні ставати на шлях виправлення.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення усіх поданих по даному кримінальному провадженню апеляцій та зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , його захисника адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_9 частково задовольнити, а вирок Київського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2015 року відносно ОСОБА_10 за ч.3,4 ст. 185 КК України, ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України - змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_10 .

Стягнути з обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 солідарно 127700 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_12 .

Стягнути на користь держави процесуальні витрати з ОСОБА_11 440.10 грн., з ОСОБА_10 3606.76 грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою у той же строк із дня вручення її кожному копії ухвали апеляційного суду.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2