Дата документу Справа № 233/1296/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/928/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 233/1296/14-к
Категорія: ст.ст. 297 ч.2, 309 ч.1, 317 ч.1, Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
309 ч.2 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції зАртемівським слідчим ізолятором УДПтСУ в Донецькій області об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003024, № 0000240, № 0000324, № 0001309, № 0001476, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Костянтинівки Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 297, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10.02.2015 року з апеляційною скаргою від 29.04.2015 року звернулась прокурор в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 , в якій, не оспорюючи кваліфікації дій, вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та обставин їх вчинення, доведеності вини у вчиненні злочинів, просить вирок суду скасувати в частині призначення судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 297 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28.11.2013 року, яким він був засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, та остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування скарги апелянт послався на те, що у порушення вимог ст. 70 ч. 1 КК України та п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, однакового за розміром та видом, а саме за ч. 2 ст. 297 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та за ст. 317 ч. 1 КК України також у вигляді 3 років позбавлення волі, невірно визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення менш суворого виду покарання більш суворим. Як вважає прокурор, у даному випадку при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України слід застосовувати лише принцип часткового або повного складання покарань.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 297 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 за цим вироком покарання, частково приєднане покарання, невідбуте за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 28.11.2013 року, яким він був засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, у виді 6 місяців позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком суду, до набрання ним законної сили, запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишений без змін, строк покарання постановлено рахувати з 16.05.2014 року.

Цим самим вироком засуджений й ОСОБА_9 , щодо якого вирок суду першої інстанції не оскаржується.

Постановлено стягнути: з ОСОБА_7 на користь держави у відшкодування процесуальних витрат по справі (залучення експерта) 494 грн. 00 коп.; з ОСОБА_9 на користь держави у відшкодування процесуальних витрат по справі (залучення експерта) 195 грн. 60 коп.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 30.12.2013 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_7 за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , разом із обвинуваченим ОСОБА_9 вживали спиртні напої, під час чого у ОСОБА_7 і ОСОБА_9 виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, для реалізації якого вони вступили між собою у злочинну змову. У цей же день, приблизно о 14-15 годин (більш точного часу в ході слідства не встановлено), ОСОБА_7 і ОСОБА_9 прийшли до могили ОСОБА_10 , яка знаходиться на кладовищі «Першотравневе» м. Костянтинівки Донецької області. Знаходячись біля вказаної могили, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, незаконно заволоділи предметами, що знаходяться на могилі, а саме: двома металевими кутами довжиною 3 м, шириною 7 см, вартістю 46,75 грн. кожний, загальною вартістю 93,50 грн., спричинивши особі, яка хоронила ОСОБА_10 і наглядала за його могилою - потерпілій ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на вказану суму. Вказаним викраденим майном ОСОБА_7 і ОСОБА_9 розпорядилися на свій розсуд.

31.12.2013 року, приблизно о 14-15 годині (більш точного часу в ході слідства не встановлено), ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , керуючись єдиним умислом, з метою заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, прийшли до могили ОСОБА_10 , яка знаходиться на кладовищі «Першотравневе» м. Костянтинівки Донецької області. Знаходячись біля вказаної могили, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, незаконно заволоділи предметом, що знаходиться на могилі, а саме: металевим швелером розміром 2 м х 14 х 10 мм, вартістю 56,15 грн., спричинивши особі, яка хоронила ОСОБА_10 і наглядала за його могилою - потерпілій ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на вказану суму. Вказаним майном ОСОБА_7 і ОСОБА_9 розпорядилися на свій розсуд.

01.01.2014 року, приблизно о 16 годині (більш точного часу в ході слідства не встановлено), ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , керуючись єдиним умислом, з метою заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, прийшли до могили ОСОБА_10 , що знаходиться на кладовищі «Першотравневе» м. Костянтинівки Донецької області. Знаходячись біля вказаної могили, ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, незаконно заволоділи предметом, що знаходиться на могилі, а саме: металевим швелером розміром 2,7 м х 14 х 10 мм, вартістю 75,80 грн., спричинивши особі, яка хоронила ОСОБА_10 і наглядала за його могилою - потерпілій ОСОБА_11 , матеріальну шкоду на вказану суму. Вказаним майном ОСОБА_7 і ОСОБА_9 розпорядилися на свій розсуд.

Усього ОСОБА_7 і ОСОБА_9 спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 225,45 грн. Під час заволодіння предметами, що слугували фундаментом для пам`ятника ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 пошкодили його, тобто, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи у cтані алкогольного сп`яніння, наругалися над могилою, при цьому ОСОБА_7 і ОСОБА_9 умисно знехтували моральними основами суспільства в частині поважливого ставлення до померлих та місць їх поховання, нехтували нормами моралі при отриманні матеріальної вигоди.

11.12.2013 року, в період з 12.00 годин до 14.00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, безоплатно, надав ОСОБА_12 та ОСОБА_13 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, які він же в цей день, приблизно о 13 год. 30 хв., виготовив з принесених йому останніми інгредієнтів, використовуючи свій посуд, частину яких ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у невстановленій кількості вжили самостійно, а решту ОСОБА_14 . - залишив у посуду для наступного особистого вживання наркотичного засобу шляхом внутрішніх ін`єкцій, тим самим незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб без мети збуту.

11.12.2013 року, в період часу з 12.00 годин до 14.00 годин, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, безоплатно, надав ОСОБА_12 , ОСОБА_13 особливо небезпечний наркотичний засіб, який містить дезоморфін, який був ним виготовлений за місцем мешкання з використанням посуду, в указаний день, приблизно о 13.30 годині, у невстановленій кількості, на їх прохання, з наданих останніми інгредієнтів, розділивши на кожного приблизно рівні дози, також надав приміщення вищевказаного домоволодіння за місцем свого мешкання для незаконного вживання наркотичного засобу шляхом введення внутрішніх ін`єкцій. Після чого, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , знаходячись у приміщенні домоволодіння за вищевказаною адресою, з дозволу ОСОБА_7 , принесеними з собою медичними одноразовими шприцами, шляхом внутрішньовенних ін`єкцій вжили наркотичний засіб у невстановленій кількості.

У той самий день, в період часу з 14 год. 05 хв. до 16 год. 35 хв., у ході огляду вищевказаного домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 , працівниками міліції у встановленому законом порядку, зі скляної рюмки, в кухні виявлено та вилучено рідину масою 5,694 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - дезоморфін, у кількості 0,023 г, який ОСОБА_7 зберігав для особистого вживання без мети збуту.

У серпні 2013 року ОСОБА_7 перебував біля будинку № 449 по вул. Мінській м. Костянтинівки Донецької області, де діючи умисно, повторно, незаконно, зірвав невстановлену в ході слідства кількість кущів дикоростучої коноплі, тим самим здійснив незаконне, умисне, повторне придбання наркотичних засобів без мети збуту. Після чого, одразу поклав зірвані кущі коноплі у поліетиленовий пакет, який мав при собі, та у цей самий день приніс вищевказані кущі до себе за місцем мешкання по АДРЕСА_2 , поклав їх у приміщенні сараю з метою незаконного виготовлення наркотичних засобів. Через невстановлений під час слідства час у приміщенні сараю за місцем свого мешкання ОСОБА_7 подрібнив висохлі кущі конопель руками, чим незаконно, умисно, повторно виготовив наркотичний засіб без мети збуту, пересипав його у паперовий згорток, який поклав у поліетиленовий пакет та став незаконно, умисно, повторно, зберігати за місцем свого мешкання без мети збуту. У період часу з серпня 2013 року до січня 2014 року частину наркотичного засобу - канабісу, діючи незаконно, умисно, повторно, ОСОБА_7 зберігав без мети збуту за місцем свого мешкання в невстановленій кількості.

27 січня 2014 року, в період часу з 14.00 годин до 14 год. 40 хв., за адресою: АДРЕСА_2 , співробітниками міліції в ході проведеного в установленому законом порядку огляду вищевказаного домоволодіння, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходився газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 26,05 г (маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 23,08 г), який ОСОБА_7 незаконно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», умисно, повторно, придбав, виготовив та зберігав без мети збуту за місцем свого мешкання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав скаргу прокурора, який її подав, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів за наступних підстав.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів при обставинах, зазначених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються матеріалами провадження, ніким, у тому числі, обвинуваченим, не оспорюються та є обґрунтованими.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 в апеляційній скарзі також не оспорюється і є правильною.

Проте вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів не можна визнати законним та обґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Також згідно з п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК.

Суд у порушення зазначених вимог закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України призначив обвинуваченому за ч. 2 ст. 297 КК України і за ст. 317 ч. 1 КК України однакові за видом і розміром покарання у виді трьох років позбавлення та остаточне покарання визначив шляхом поглинення покарань, а не шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За таких обставин вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків підлягає скасуванню,з постановленням нового вироку та призначенням ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів івироків, шляхом часткового складання призначених покарань за ст.ст. 297 ч. 2, 309 ч.1, 317 ч.1, 309 ч.2 КК України та часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 28.11.2013 року.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 297 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України у виді трьох років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі, є необґрунтованими, оскільки прокурор фактично просить призначити обвинуваченому по зазначеним статтям КК таке ж покарання, яке йому призначено судом першої інстанції при постановленні вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

засудила:
Апеляційну скаргу прокурора в об`єднаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 10 лютого 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в частині призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за ст.ст. 297 ч. 2, 309 ч.1, 317 ч.1, 309 ч.2 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинівпокарання у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України призначити ОСОБА_7 за сукупністювироків три роки шість місяців позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та на нього учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4