АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа 621/1091/14-к
Провадження № 11кп/790/921/15 Головуючий у суді 1 інстанції
Категорія: ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_1
У Х В А Л А
Іменем України
21 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

здійснивши у місті Харкові, у приміщенні суду, у відкритому судовому засіданні апеляційний розгляд у кримінальному провадженні №0001568 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 5 березня 2015 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , а фактично АДРЕСА_2 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, без визначеного роду занять, одруженого, має на утриманні малолітнього сина, в силу ст.89 КК України судимості не має, який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_2 , громадянки України, з повною загальною середньою освітою, одруженої, без визначеного роду занять, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не засуджувалася, яка обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України,-

В с т а н о в и л а:
Зміївський районний суд Харківської області ухвалив 5 березня 2015 року вирок стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , визнав кожного із них винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.190 КК України.

ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України позбавлення волі на строк 1 рік, а згідно ст.70 КК України за сукупністю злочинів 2 роки позбавлення волі. Ухвалено на підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання.

ОСОБА_9 призначено покарання за ч.2 ст.190 КК України позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України позбавлення волі на строк 1 рік, а в силу ст.70 КК України за сукупністю злочинів 2 роки позбавлення волі.

Ухвалено відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 1 рік, на неї покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України. Також суд ухвалив одночасно звільнити обвинувачену від відбування призначеного їй покарання і згідно пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Окрім цього, ухвалено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 16 тисяч гривень, моральної 5 тисяч гривень, на користь ОСОБА_11 1700 гривень і 2 тисячі гривень відповідно.

Як вбачається із формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, обвинувачені, діючи за попередньою змовою групою осіб, а в подальшому і повторно, шляхом обману та зловживання довірою заволоділи на території Харківської області чужим майном декількох осіб, також вчинили закінчений замах на шахрайство за наступних обставин.

10 листопада 2013 року ОСОБА_8 , реалізуючи змову з невстановленою при попередньому слідстві особою, яка під вигаданим приводом зателефонувала ОСОБА_12 - жителю квартири АДРЕСА_3 та запропонувала за грошові кошти вирішити питання щодо непритягнення до кримінальної відповідальності його сина, прибув за вказаною адресою і, представившись працівником міліції, отримав від потерпілого 15 тисяч гривень, а потім розпорядився ними на свій розсуд.

В кінці листопада цього ж року обвинувачений, реалізуючи змову з невстановленою при попередньому слідстві особою, яка під вигаданим приводом зателефонувала ОСОБА_13 жительці квартири АДРЕСА_4 та запропонувала за грошові кошти вирішити питання щодо непритягнення до кримінальної відповідальності її сина, прибув за вказаною адресою і, представившись працівником міліції, отримав від потерпілої 2 тисячі 200 гривень, якими розпорядився на свій розсуд.

20 листопада цього ж року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи в змові з невстановленою при попередньому слідстві особою, прибули до будинку АДРЕСА_5 та під вигаданим приводом зателефонували ОСОБА_10 , 1936 року народження, запропонувавши передати їм грошові кошти для вирішення питання про непритягнення до кримінальної відповідальності її сина. ОСОБА_10 , сприймаючи повідомлення обвинувачених таким, що відповідає дійсності, вийшла на вулицю і вручила останнім 16 тисяч гривень, якими вони розпорядилися на свій розсуд.

12 січня 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи в змові з невстановленою при попередньому слідстві особою, прибули до будинку АДРЕСА_6 та під вигаданим приводом зателефонували ОСОБА_11 запропонувавши передати їм грошові кошти для вирішення питання про непритягнення до кримінальної відповідальності її сина. ОСОБА_11 , сприймаючи повідомлення обвинувачених таким, що відповідає дійсності, вийшла на вулицю і вручила останнім 1700 гривень, вироби із золота: хрестик, вартістю 183 гривні 39 копійок, ланцюг 216 гривень 7 копійок та сережки 453 гривні 92 копійки, а всього майна на загальну суму 2553 гривні 38 копійок, яким вони розпорядилися на свій розсуд.

Наступного дня ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи в змові з невстановленою при попередньому слідстві особою, прибули до будинку АДРЕСА_7 та під вигаданим приводом зателефонували ОСОБА_14 , запропонувавши передати їм 2 тисячі доларів США, що становило згідно комерційного курсу валют ВАТ «Ощадбанк» 16 тисяч 500 гривень, для вирішення питання про непритягнення до кримінальної відповідальності її сина. Обвинувачені не змогли отримати від ОСОБА_14 зазначене майно, оскільки були затримані співробітниками міліції.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду і неналежну оцінку доказів, що судом не встановлені суми грошей, якими незаконно заволоділи обвинувачені, і необґрунтовано ухвалено стягнути з них значні грошові кошти, просить скасувати вирок в частині вирішення цивільних позовів і призначити новий розгляд в порядку цивільного судочинства у суді першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який вважав, що за наявності істотних порушень кримінального процесуального закону судове рішення необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши обґрунтування апеляційних вимог, колегія суддів вбачає підстави для скасування вироку.

Так, ст.9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд повинен неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; також в силу ст.30 КПК України правосуддя здійснюється судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбачену цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що витікає із змісту п.6 ст.22 КПК України. На підставі положень ст.ст.20, 42 КПК України обвинувачений має низку прав, в тому числі він має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, а суд зобов`язаний забезпечити можливість здійснення цих прав.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування в суді під час судового провадження є обов`язковим - ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України.

Згідно ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета кримінального правопорушення.

Також в силу ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Що ж до змісту вироку, то у разі визнання особи винуватою в його мотивувальній частині поряд з іншими відомостями зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із відображенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення ч.3 ст.374 КПК України.

Проте при здійсненні кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд порушив наведені норми кримінального процесуального закону.

Так, формулювання обвинувачення, яке суд зазначив в мотивувальній частині вироку і визнав доведеним, викладено нечітко та неоднозначно. Із формулювання обвинувачення стосовно останніх трьох епізодів шахрайства не вбачається, які ж дії для реалізації спільних намірів співучасників вчинила невстановлена при попередньому слідстві особа, хто конкретно телефонував потерпілим і хто із обвинувачених звертався до них та отримував їх майно.

Ці недоліки судового розгляду обмежують можливості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 захищатись передбаченими законом засобами від обвинувачення, свідчать про порушення права обвинуваченого на захист і недотримання судом положень підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, тобто має місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду не було забезпечено повне фіксування судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу - на технічних носіях інформації відсутній запис судового засідання від 30 липня 2014 року.

Крім того, резолютивна частина вироку викладена суперечливо: суд звільняє ОСОБА_9 від покарання одночасно на підставі ст.75 КК України та Закону України «Про амністію у 2014 році», ще й додатково покладає на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України. Ні КПК України, ні КК України не надають право суду, ухвалюючи вирок, вирішувати питання стосовно місця відбування покарання у виді позбавлення волі. На той же час суд, призначивши ОСОБА_8 позбавлення волі, зазначив, що він повинен відбувати це покарання в кримінально-виконавчій установі.

Відповідно до ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Більше того, в силу ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження.

Тому ухвалений вирок всупереч ст.370 КК України не є законним, згідно положень п.3 ч.1 ст.409, ч.1 та п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому колегія суддів застосовує ч.2 ст.404 КПК України, тобто виходить за межі апеляційних вимог, оскільки цим не погіршується становище обвинувачених.

Що ж до інших вимог апелянта та їх обґрунтувань, то колегія суддів позбавлена можливості зробити відповідні висновки у порушених питаннях, оскільки у зв`язку з наявністю істотних порушень кримінального процесуального закону обвинувальний вирок скасовується і буде здійснюватися новий судовий розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 5 березня 2015 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 Ємец