АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/663/15 Справа № 183/9044/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003781 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Новомосковської міжрайонної прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, одружений, не працює, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7 ,
потерпіла ОСОБА_8
представник потерпілої ОСОБА_9

захисник ОСОБА_10

обвинувачений ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі (а.к.п.195-201) на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 8 років, вирішено долю речових доказів та вирішено цивільний позов, просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України на ст.124 КК України, призначити покарання в межах санкції даної статті, та зменшити суми цивільного позову .

Обґрунтовуючи доводи своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про те, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.121 КК України, оскільки потерпілим на нього було вчинено два напади, від яких він захищався . Зазначає, що ОСОБА_11 , перебуваючи в магазині «Хвиля», заважав продавцям магазину працювати, а на прохання обвинуваченого вести себе спокійніше перший накинувся на нього біля магазину, у відповідь на що він змушений був його також вдарити кілька разів, перебуваючи в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, навмисно завдав удар пляшкою йому по голові, висловлюючи намір його вбити, але не бажаючи вступати в конфлікт з потерпілим він покинув місце біля магазину.

Близько 22 години 30 хвилин цього ж вечора мати по телефону повідомила, що до їхнього будинку увірвався ОСОБА_11 з дерев`яною битою в руках, погрожував його батькам розправою та вимагав його негайного повернення, через що на прохання матері обвинувачений вимушений був повернутися додому. Приїхавши додому разом зі свідком ОСОБА_12 , він побачив, що потерпілий вів себе зухвало та накинувся на нього, вдаривши битою по руці, через що з метою захисту свого життя та здоров`я обвинувачений був вимушений нанести ОСОБА_11 кілька ударів руками по обличчю, від яких останній впав на землю, а потім підвівшись напав ззаду, схопивши руками за шию, здушував горло, через що ОСОБА_6 намагаючись звільнитися від міцного захвату, був змушений нанести потерпілому ще кілька ударів рукою в обличчя. Вважає, що його дії були спрямовані лише на захист свого життя та здоров`я від протиправних посягань потерпілого. Також обвинувачений не погоджується з розміром цивільного позову, а саме сумою моральної шкоди, оскільки вважає її надто завищеною. При розгляді даного кримінального провадження просить врахувати усі обставини, що призвели до даної трагедії, в тому числі поведінку та характеристику потерпілого, відношення до скоєного.

В письмових запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого потерпіла ОСОБА_8 просить вирок суду залишити без змін (а.к.п.206-207). Апеляційну скаргу обвинуваченого вважає необґрунтованою, а вирок таким, що відповідає фактичним обставинам провадження, що підтверджуються доказами, зокрема, показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 .. Викладені в апеляційній скарзі доводи на її думку суперечать дослідженим доказам Вказує, що судом належним чином з`ясована об`єктивна та суб`єктивна сторона злочину, причинний зв`язок між діянням та наслідками, характер і розмір заподіяної шкоди, досліджено докази, з`ясовано всі обставини.

В апеляційній скарзі прокурора (а.к.п.193-194) на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року прокурор просить вирок суду змінити, вказати в мотивувальній частині вироку як обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в описовій частині суд першої інстанції вказує, що ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 31 березня 2011 року близько 20 години 30 хвилин вживали алкогольні напої, а саме пиво, що підтвердилось в судовому засіданні, тобто на момент вчинення злочину ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп`яніння, що на думку прокурора відповідно до ст.67 КК України повинно бути віднесено до обтяжуючої покарання обставини.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив змінити правову кваліфікацію його дій на ст.124 КК України, призначити покарання в межах санкції даної статті, та зменшити суми цивільного позову, проти вимог апеляційної скарги прокурора заперечував, посилаючись на те, що він не перебував у стані алкогольного сп`яніння.

.

Захисник ОСОБА_10 підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просив її задовольнити , у задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора просив відмовити.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу, подану прокурором, та просить її задовольнити, проти апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, просив в її задоволенні відмовити.

Потерпіла та її представник заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого.

Вироком суду встановлено, що 31.03.2011 року близько 20.30 години ОСОБА_6 разом зі своїм товаришем ОСОБА_12 прийшли в магазин «Хвиля», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Волгоградська 391, де придбали по одній пляшці пива, ємністю 0,5 літрів, яке стали вживати.

У вказаний час в магазині «Хвиля», в стані алкогольного сп`яніння знаходився ОСОБА_11 , який заважав продавцям магазину здійснювати торгівлю, тобто виконувати свої функціональні обов`язки.

Реагуючи на дії ОСОБА_11 , продавці магазину попрохали останнього залишити приміщення магазину, але ОСОБА_11 не реагуючи на прохання продавців продовжував перебувати у приміщенні магазину та заважати продавцям здійснювати торгівлю, та тільки на неодноразові вимоги продавців покинути приміщення магазину ОСОБА_11 залишив приміщення магазину та вийшов на вулицю.

Після того як ОСОБА_11 залишив приміщення магазину, продавці з метою припинення подальшим спробам ОСОБА_11 заважати їм здійснювати торгівлю попрохали ОСОБА_6 , який знаходився у приміщенні зазначеного магазину зачинити вхідні двері в магазин зсередини, що останній спробував зробити, але не зміг, оскільки ОСОБА_11 в цей час повернувся та відштовхнувши ОСОБА_6 знову зайшов до приміщення магазину, де знову почав заважати продавцям здійснювати торгівлю, чим знову викликав обурення продавців, які знову стали прохати ОСОБА_11 залишити приміщення магазину.

Після неодноразових вимог продавців покинути приміщення магазину ОСОБА_11 залишив приміщення магазину та вийшов на вулицю, також з приміщення магазину на вулицю вийшли ОСОБА_6 та його товариш ОСОБА_12 , та продавці зазначеного магазину, так як час роботи магазину закінчився.

Знаходячись біля магазину «Хвиля» ОСОБА_11 обурившись на дії ОСОБА_6 , що той хотів зачинити двері магазину, підійшов до останнього та без будь-якої на то причини наніс ОСОБА_6 один удар кулаком в область обличчя.

В свою чергу ОСОБА_6 у відповідь наніс ОСОБА_11 один удар кулаком в обличчя. Після чого між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 біля зазначеного магазину виникла бійка, під час якої ОСОБА_11 та ОСОБА_6 нанесли один одному близько 3-4 ударів кулаками в область обличчя. Потім продавці магазину та товариш ОСОБА_6 ОСОБА_12 припинили бійку, відтягнувши ОСОБА_11 та ОСОБА_6 один від одного.

Потім ОСОБА_11 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння схопив скляну бутилку та наніс нею один удар по голові ОСОБА_6 , в свою чергу ОСОБА_6 у відповідь наніс ОСОБА_11 один удар кулаком в область обличчя від якого останній впав на землю.

У вказаний час до магазину «Хвиля» прибули робітники охоронної фірми та припинили бійку між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , після чого ОСОБА_11 пішов додому, а ОСОБА_6 зі своїм товаришем ОСОБА_12 пішли у зворотному напрямку.

Проте 31.03.2011 року близько 21.30 години ОСОБА_11 прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_6 , з метою вияснити стосунки між собою, при цьому взяв з собою дерев`яну палицю. У вказаний час ОСОБА_6 вдома не було, тому ОСОБА_11 знаходячись на території зазначеного домоволодіння почав чекати ОСОБА_6 . У цей же день близько 22.30 години ОСОБА_6 разом зі своїм товаришем ОСОБА_12 повернувся додому. Знаходячись у дворі, ОСОБА_11 наніс ОСОБА_6 один удар палицею в область правої руки та намагався нанести ще один удар, але ОСОБА_6 вибив з рук ОСОБА_11 дерев`яну палицю та наніс останньому один удар кулаком в область обличчя від якого ОСОБА_11 впав на землю, після чого ОСОБА_6 знаходячись зверху ОСОБА_11 , діючи умисно, наніс останньому ще 5-6 ударів в область обличчя, та вставши, відійшов в сторону. Після того, як ОСОБА_11 піднявся із землі, між ним та ОСОБА_6 знову розпочалася бійка, під час якої останні впали на землю та ОСОБА_6 , находячись на землі, наніс ОСОБА_11 ще 6 ударів кулаками в область обличчя, піднявшись з землі, знову відійшов в сторону. Від спричинених тілесних ушкоджень ОСОБА_11 знепритомнів. Потім ОСОБА_6 відтягнув ОСОБА_11 на вулицю та залишив останнього за територією свого домоволодіння, після чого останній зайшов до будинку, а ОСОБА_11 від отриманих тілесних ушкоджень через декілька годин помер.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_11 згідно висновку судово медичної експертизи 105/Е від 19.04.2011 року тілесні ушкодження у вигляді багаточисленних синців та саден на обличчі, перелому кісток носу, забитих ран та крововиливів на внутрішній поверхні обох губ, крововиливів в м`яких покривних тканинах лобної області голови, крововиливів під тверду мозкову оболонку в області лівої півкулі мозку у виді близько 90 гр. згортків крові, розповсюджених крововиливів під м`які мозкові оболонки обох півкуль мозку, краплеподібних крововиливів в сірій речовині правої лобної частки мозку, поодиноких дрібних навколосудинних крововиливів у підкоркових структурах головного мозку, стовбурних структурах та довгастому мозку, у своїй сукупності, по ступеню тяжкості відносяться до тяжких, як небезпечні для життя. Тілесні ушкодження у виді синців в області правого плеча, правого ліктьового суглобу, лівого передпліччя і кистей рук, саден в поперековій області та на передній поверхні колінних суглобів, у живих осіб, відносяться до легкого ступеню тяжкості і не знаходяться у прямому причинному зв`язку з наступом смерті потерпілого.

Згідно висновку додаткової судово медичної експертизи № 105/Е/Д від 04.10.2013 року причиною смерті потерпілого ОСОБА_11 з`явилася закрита внутрішньочерепна травма.

Заслухавши суддю-доповідача, думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються зібраними у ній доказами, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Зокрема, зазначені висновки суду щодо ОСОБА_6 ґрунтуються на сукупності зібраних у кримінальному провадженні доказах і є обґрунтованими.

З показань очевидців бійки між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 біля магазину «Хвиля» свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , вбачається, що 31.03.2011 року близько 20-30 години ОСОБА_11 не давав їм закрити магазин, вони попросили ОСОБА_6 допомогти, а коли вийшли з магазину, то побачили, що ОСОБА_6 та ОСОБА_11 билися, коли приїхали працівники охоронної фірми, ОСОБА_6 та ОСОБА_11 розійшлися у різні сторони.

Під час бійки біля магазину «Хвиля» ОСОБА_16 вхопив пляшку та вдарив Величка по голові, що підтвердили допитані судом першої інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , показання яких узгоджуються між собою та із дослідженим судом актом судово-медичного обстеження ОСОБА_6 , у якого виявлені тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості. Про те, що в ході цього конфлікту були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_6 , в тому числі в область голови, також вказано в обґрунтуванні доводів апеляційної скарги обвинуваченого.

Разом з тим доводи його апеляційної скарги про те, що ОСОБА_11 біля магазину «Хвиля» висловлював на його адресу намір позбавити життя, не підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема, пояснень свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 .

Із показань зазначених свідків слідує, що дійсно між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 біля магазину «Хвиля» був конфлікт, що переріс у бійку, яку було припинено, після чого сторони конфлікту розійшлись.

В цей же день близько 22 години 30 хвилин із показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вбачається , що до домоволодіння Величко по АДРЕСА_1 прийшов ОСОБА_11 , в нього у руках була дерев`яна палиця. Коли приїхав додому ОСОБА_6 разом з ОСОБА_12 , то ОСОБА_11 з палицею пішов до ОСОБА_6 , якою наніс останньому один удар в область правої руки та намагався нанести ще один удар, але ОСОБА_6 вибив у нього з рук дерев`яну палицю, після чого розпочалася бійка, під час якої вони наносили удари один одному.

Під час відтворення обстановки і обставин події від 02 квітня 2011 року за участю ОСОБА_6 , останній підтвердив, що він 31 березня 2011 року після того, як відбив дерев`яну палицю, наніс ОСОБА_11 удар кулаком в обличчя, від якого той упав на спину, після чого він ще наніс ОСОБА_11 , знаходячись на ньому зверху, 5-6 ударів кулаком руки, від чого той втратив свідомість(а.к.п.112-122). Зазначений ОСОБА_6 під час відтворення обстановки і обставин події механізм утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 не суперечить висновку експерта №105Е від 19 квітня 2011 року(а.к.п.128-130).

Вказані докази узгоджуються між собою та спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого в тій частині, що після того, як він відбив дерев`яну палицю та вдарив нападника рукою в обличчя, ОСОБА_11 продовжував нападати на нього, намагаючись довести до кінця свій замах на вбивство, а тому він з метою захисту здоров`я та життя, змушений був нанести кілька ударів руками в обличчя, від чого ОСОБА_11 впав на землю, оскільки продовження нападу зі сторони ОСОБА_11 не підтверджується доказами, а удари ОСОБА_11 були завдані ОСОБА_6 після того, як ОСОБА_11 упав на землю.

З показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_11 піднявся та почав знову наносити удари ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції підтвердила, що коли вона повернулась до двору, то бачила як ОСОБА_11 та ОСОБА_6 бились, вони стояли, потім ОСОБА_11 звалив ОСОБА_6 на спину і почав душити, вона почала відтягувати ОСОБА_16 від Величка, все наче затихло, але потім почалося знову, намагалися їх розборонити, але все було марно, після того, як відтягнули ОСОБА_11 , ОСОБА_6 наносив йому удари в обличчя.

Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що ОСОБА_16 знову наносив удари Величку, вони знову впали, після чого ОСОБА_17 підвівся, а ОСОБА_16 не вставав, намагавсь щось сказати, але в нього не виходило.

Зафіксовані на технічному записі судового засідання покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не підтверджують доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що ОСОБА_11 напав на ОСОБА_6 ззаду, схопив його руками за шию та здушував горло, а свідчать про бійку між ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , в ході якої вони один одному завдавали удари, тому доводи апеляційної скарги щодо існування реальної загрози життю ОСОБА_6 через зазначені в апеляційній скарзі дії ОСОБА_11 є необґрунтованими.

Отже, показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 підтверджується, що, ОСОБА_6 , вибивши палицю з рук ОСОБА_11 та завдаючи йому удари після того, як той упав, а також після того, як було свідком ОСОБА_13 відтягнуто ОСОБА_11 від ОСОБА_6 , тобто за відсутністю реальної загрози з боку ОСОБА_11 , коли потерпілий фактично не чинив опір та не нападав на обвинуваченого, свідчать про те, що останній не перебував у стані необхідної оборони, на що посилається обвинувачений в апеляційній скарзі, оскільки посягання з боку ОСОБА_11 було припинено, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він захищався, спростовуються .

Також на думку колегії суддів доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що ОСОБА_11 , перебуваючи на подвір`ї домоволодіння сім`ї ОСОБА_6 , погрожував розправою та становив небезпеку для нього та оточуючих, спростовуються доводами самого обвинуваченого, згідно із якими палицю з рук ОСОБА_11 ним було вибито, після чого він наносив йому удари. Зазначений висновок також узгоджується із даними протоколу огляду місця події від 01.04.2011 року, в ході проведення якого було оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_1 , та зі змісту якого не вбачається порушення обстановки (а.к.п.74-95).

Заперечення обвинуваченого щодо можливості спричинення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , від яких настала смерть потерпілого, кулаками рук, спростовуються показаннями допитаних судом першої інстанції свідків, які підтвердили, що обвинувачений наносив удари ОСОБА_11 руками. Зазначені показання свідків узгоджуються із висновком експерта №105/Е від 19.04.2011 року, відповідно до якого всі знайдені тілесні ушкодження могли бути заподіяні кулаками рук.

Відповідно до вказаного висновку експерта № 105/Е від 19.04.2011 року при експертизі трупу ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у виді: багаточисленних синців та саден на обличчі, перелому кісток носу, забитих ран та крововиливів на внутрішній поверхні обох губ, крововиливів в м`яких покривних тканинах лобної області голови, крововиливів під тверду мозкову оболонку в області лівої півкулі мозку у виді близько 90 гр. згортків крові, розповсюджених крововиливів під м`які мозкові оболонки обох півкуль мозку, краплеподібних крововиливів в сірій речовині правої лобної частки мозку, поодиноких дрібних навколосудинних крововиливів у підкоркових структурах головного мозку, стовбурних структурах та довгастому мозку, у своїй сукупності, по ступеню тяжкості, відносяться до тяжких як небезпечні для життя, та такі, що привели до смерті потерпілого. Тілесні ушкодження у виді синців в області правого плеча, правого ліктьового суглобу, лівого передпліччя і кистей рук, саден в поперековій області та на передній поверхні колінних суглобів, у живих осіб відносяться до легкого ступеню тяжкості і не знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого. Усі знайдені тілесні ушкодження заподіяні тупими твердими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею перед настанням смерті і, по давності утворення, можуть відповідати даті пригоди 31.03.2011 року. Враховуючи кількість знайдених при зовнішньому дослідженні трупу тілесних ушкоджень, можливо стверджувати, що вони утворилися внаслідок не менш п`ятнадцяти травматичних дій. Усі знайдені тілесні ушкодження заподіяні за короткий проміжок часу. Всі тілесні ушкодження в області голови потерпілого знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті, оскільки кожен з ударів, нанесений в область голови міг привести до внутрішньо мозкової травми, а також посилювати попередні удари.

Згідно із висновком експерта №105/Е/Д від 04.10.2013 року причиною смерті ОСОБА_11 з`явилася закрита внутрішньо-черепна травма, тобто незалежно від температури повітря навколишнього середовища (а.к.п.139), що спростовує пояснення обвинуваченого, надані в суді апеляційної інстанції щодо причин настання смерті потерпілого, до яких відносяться, крім тілесних ушкоджень, також алкогольне сп`яніння та переохолодження.

Вказані висновки судово-медичних експертиз підтверджують виникнення тілесних пошкоджень у потерпілого , що могли бути заподіяні кулаками рук, повністю відповідають як обставинам та способу їх отримання, зазначеному свідками, так і обставинам, зафіксованим у протоколах слідчих дій, наведених вище, що дає підстави колегії суддів вважати свідчення вказаних свідків достовірними.
Колегія суддів вважає, що встановлені судом та описані у вироку обставини свідчать про те, що саме обвинуваченим, а не іншою особою, були нанесені ОСОБА_11 удари, які цілеспрямовано завдавались у голову потерпілого, тобто життєво-важливий орган, які згідно із висновком експерта № 105/Е від 19.04.2011 року по ступеню тяжкості відносяться до тяжких, як небезпечні для життя, та такі, що привели до смерті потерпілого, кількість знайдених при зовнішньому дослідженні трупу тілесних ушкоджень могла утворитися внаслідок не менш п`ятнадцяти травматичних дій, усі знайдені тілесні ушкодження заподіяні за короткий проміжок часу, сам конфлікт тривав у часі декілька годин, а тому за вказаних обставин ОСОБА_6 свідомо допускав настання суспільно-небезпечних наслідків для життя ОСОБА_11 , в тому числі у виді заподіяння тих тілесних ушкоджень, які фактично наступили.

Про бажання обвинуваченого нанести потерпілому саме тяжке тілесне ушкодження, а не захист від нападу, свідчить також поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 після вчиненого, як обставина спрямованості його умислу, оскільки ОСОБА_6 відтягнув ОСОБА_11 на вулицю та залишив останнього за територією свого домоволодіння, коли той лежав та не чинив будь-яких дій, що спростовує доводи обвинуваченого про те, що він так діяв з метою захисту.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи обвинуваченого щодо відсутності в його діях суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та необхідність перекваліфікації його дій на ст.124 КК України, є безпідставними, оскільки обвинувачений діяв з умислом у його непрямій формі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції не перевірялись доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, про його перебування у стані необхідної оборони чи перевищення меж необхідної оборони, оскільки як обвинувачений, так і свідки події, які є його родичами, відмовились від дачі показань в суді першої інстанції.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином дослідив обставини кримінального правопорушення та надані сторонами докази, а також оцінив сукупність наведених доказів і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, чим заперечуються доводи апеляційної скарги обвинуваченого відносно того, що скасовуючи вирок суду першої інстанції, за яким ОСОБА_6 було засуджено за ст.124 КК України, суд апеляційної інстанції не вказав на неправильність кваліфікації його дій за ст.124 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі ОСОБА_6 на те, що він мав право на необхідну оборону відповідно до ст.36 КК України у зв`язку з нападом озброєної особи, вторгненням особи в житло, та перебуванням у той час обвинуваченого в стані сильного душевного хвилювання не можуть бути взяті колегією суддів до уваги, оскільки відповідно до висновку експерта №33/03-86 від 26.04.2011 року дерев`яна палиця, вилучена при огляді місця події, до категорії холодної зброї не належить (а.к.п.148-152), з показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які прийшли до домоволодіння батьків ОСОБА_6 , вбачається, що ОСОБА_11 перебував на подвір`ї, а не вторгся у житло чи інше приміщення, що узгоджується із даними протоколу огляду житлового приміщення на місці події, перебування обвинуваченого у стані сильного душевного хвилювання також не знайшло свого підтвердження доказами.

Зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про те, що є двоє осіб-безпосередніх очевидців події того, як ОСОБА_11 бажав позбавити його життя, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки зі змісту касаційної скарги вбачається, що ці особи звернулись до обвинуваченого за сплином кількох місяців після події, що мала місце 31.03.2011 року, тоді як розгляд справи відбувався у 2014 році, відповідне клопотання про допит цих свідків в суді першої інстанції не заявлялось, їх показання не були предметом дослідження в суді першої інстанції, крім того, учасники судового провадження в суді апеляційної інстанції не заявляли клопотань щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, відповідно ж до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом, а тому відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості заслухати показання зазначених свідків, повторно дослідити обставини та докази.

Посилання сторони захисту на висновки ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10.02.2015 року, з якої, на думку захисника, вбачається неправильна кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 є необґрунтованими, оскільки в зазначеній ухвалі вказано, що суд апеляційної інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини справи, на які вказував обвинувачений, передчасно дійшов висновку про правильність кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст.121 КК України, у зв`язку з чим суд касаційної інстанції зазначив про необхідність перевірки доводів апеляційної та касаційної скарг обвинуваченого при новому розгляді судом апеляційної інстанції(а.к.п.287-289).

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України та призначене з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого.

Відповідно до вимог абзацу 7 п.2) ч.3 та абзацу 6 п.2) ч.4 ст.374 КПК України у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову та рішення про цивільний позов.
Судом першої інстанції правильно визначено розмір відшкодування матеріальної шкоди в сумі 7200 гривень, оскільки було доведено заподіяння матеріальної шкоди в сумі 10000 гривень, із яких 2800 гривень було відшкодовано обвинуваченим.
В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується із рішенням суду в частині стягнення з нього на користь потерпілої моральної шкоди в сумі 200000 гривень, яку вважає завищеною.
Згідно з вимогами ст.1167 ЦК України моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її заподіяла, при наявності вини вказаної особи.
Відповідно до п.3) ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню.

Судом першої інстанції встановлений як факт та обставини заподіяння потерпілій моральної шкоди, так і те, що вона спричинена з вини обвинуваченого.
Однак, визначаючи розмір моральної шкоди, завданої потерпілій в сумі 200000 (двісті тисяч) гривень, суд першої інстанції не врахував у відповідності до вимог ч.3 ст.23 ЦК України поведінку потерпілого ОСОБА_11 та вимоги розумності та справедливості, а тому колегія суддів вважає за необхідне зменшити розмір стягнення моральної шкоди, стягнувши з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 100000 (Сто тисяч) гривень відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а в задоволенні позовних вимог ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди на суму 100000 (Сто тисяч) гривень потерпілій відмовити.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову про відшкодування моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_8 підлягає зміні, в решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді порушення істотних вимог норм кримінального процесуального закону, котрі б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_6 під час скоєння злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим на його думку дана обставини повинна бути визнана судом як така, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки під час досудового розслідування та в суді першої інстанції не встановлено, що обвинувачений скоїв злочин в стані алкогольного сп`яніння. Апеляційним переглядом встановлено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості або результати експертизи обвинуваченого щодо виявлення стану алкогольного сп`яніння.

На підставі наведеного вище, керуючись ст.376 ч.2 КПК України, ст.404 КПК України, п.2) ч.1 ст.407 КПК України, п.3) ч.1ст.408 КПК України, ст.418 КПК України, ст.419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Новомосковської міжрайонної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди потерпілій ОСОБА_8 , зменшивши розмір стягнень на користь останньої, стягнувши з засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 100000 (Сто тисяч) гривень відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, в задоволенні позовних вимог ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди на суму 100000 (Сто тисяч) гривень потерпілій відмовити.
В решті вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 21 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня її проголошення,а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4