Дата документу 26.02.2015
Справа № 501/3436/14-к
Ильичевский городской суд Одесской области
25 лютого 2015 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі
головуючого судді ОСОБА_1 ,
секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника адвоката ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Іллічівську Одеської області кримінальне провадження відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, розлученого, який має вищу освіту, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_6 будучі заступником начальника управління начальником відділу планування та забудови управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради Одеської області, який має 10 ранг V категорії посади, вчинив шахрайство при наступних обставинах.
Комунальне підприємство фірма «Райдуга» (далі - КП фірма «Райдуга») та фізична особа - підприємець ОСОБА_7 уклали угоду про наміри від 21 листопада 2013 року щодо благоустрою майданчика, який належить та знаходиться на балансі КП фірма «Райдуга» за адресою: Одеська область, м. Іллічівськ, вул. 1 Травня, 3, прилеглого до будівлі КП фірма «Райдуга» з установкою збірно-розбірного павільйону для забезпечення співробітників і клієнтів гарячим харчуванням і з цією метою сторони можуть збирати необхідну інформацію та розробляти проекти документів.
28 січня 2014 року КП фірма «Райдуга» звернулося до Іллічівської міської ради Одеської області з листом про розгляд питання щодо розміщення збірно-розбірного павільйону - столової гарячого харчування площею 30,0 кв. метрів за вказаною адресою.
Просуванням вказаного листа КП фірма «Райдуга» в Іллічівській міській раді Одеської області займалася фізична особа - підприємець ОСОБА_7 за згодою директора КП фірма «Райдуга» ОСОБА_8 .
Розгляд останнього листа першим заступником міського голови ОСОБА_9 доручено начальнику управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради Одеської області ОСОБА_10 , який, в свою чергу, доручив його виконання головному спеціалісту відділу міського дизайну Управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради ОСОБА_11 , і ОСОБА_7 , направив до свого заступника ОСОБА_6 для консультації з питань підготовки необхідних документів для проходження депутатської комісії та винесення вказаного питання на сесію міської ради.
ОСОБА_7 в той же день звернулася до ОСОБА_6 з клопотанням прискорити розгляд вказаної заяви та він, на її прохання, забрав лист до свого провадження у головного спеціаліста Управління ОСОБА_11 . В подальшому він відповідно до повноважень Управління підготував пакет документів, необхідний для узгодження проекту рішення на засіданні постійно діючої депутатській комісії з питань будівництва, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища та благоустрою Іллічівської міськради, а також проект самого рішення, який узгодив із службовими особами Іллічівської міської ради Одеської області. Після чого, 13 лютого 2014 року, питання надання дозволу КП фірма «Райдуга» на розміщення тимчасової стаціонарної споруди для здійснення підприємницької діяльності було розглянуто цією комісією та прийняте рішення про рекомендацію пленарному засіданню Іллічівської міської ради надати дозвіл КП фірма «Райдуга» на розміщення вказаного торгівельного павільйону.
17 лютого 2014 року, ОСОБА_7 , знаючи про рішення постійнодіючої депутатської комісії Іллічівської міськради звернулася до ОСОБА_6 з проханням прискорити подальший розгляд вказаного звернення сесією міськради та забезпечити позитивне рішення при цьому повідомила, що в м. Одесі за вирішення аналогічного питання нібито платять 2000,00 доларів США.
ОСОБА_6 діючи умисно, з корисних мотивів, належним чином не пояснивши ОСОБА_7 , що подальше вирішення питання щодо отримання дозволу на розміщення торгівельного павільйону знаходиться поза межами його службових обов`язків за посадою та поза службовим становищем, тим самим ввів її в оману та погодився з пропозицією ОСОБА_7 , намагаючись здійснити шахрайські дії. При цьому здійснювати будь-які дії спрямовані на вирішення питання щодо отримання дозволу він не намагався так як не мав впливу на депутатів, які будуть вирішувати це питання, але розраховував на наявну позитивну рекомендацію постійно діючої депутатської комісії, що, на його думку, гарантувало аналогічне рішення сесії Іллічівської міської ради.
08 квітня 2014 року сесією Іллічівської міської ради Одеської області прийняте рішення № 491-VI «Про надання дозволу комунальному підприємству фірмі «Райдуга» на розміщення тимчасової стаціонарної споруди для здійснення підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2 ».
ОСОБА_6 затримано на місці вчинення кримінального правопорушення після одержання коштів від ОСОБА_7 , які було вилучено.
Таким чином, ОСОБА_6 , своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України.
Вина ОСОБА_6 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, крім його визнання винуватості, доведена наступними доказами та матеріалами справи:
показаннями свідка ОСОБА_8 , директора КП фірма «Райдуга», який показав суду, що 21 листопада 2013 року уклав договір про наміри з Чирковою щодо майбутнього сумісного використання торгового павільйону. Рішення Іллічівської міської ради було позитивно за яким надавався дозвіл на встановлення торгового павільону. Враховуючи, що земельна ділянка на якій планувалось встановити павільйон закріплена за його підприємством, не було сумніву, що отримує дозвіл. Копію рішення міськради отримав від ОСОБА_6 до ОСОБА_7 ;
показаннями свідка ОСОБА_10 , начальника Управління, який показав суду, що розгляд заяви КП фірма «Райдуга» доручив головному спеціалісту управляння ОСОБА_11 , але ОСОБА_6 , як його заступник, міг також розглядати заяву;
показаннями свідка ОСОБА_11 , головного спеціаліста Управління, яка показала суду, що первинну заяву від КП фірма «Райдуга» вона розглядала та готувала відповідь про відмову у зв`язку з тим, що заявником було перевищено обмеження щодо площі об`єкту будівництва. Повторну заяву вона не отримувала, у випадку її завантаженості за порядком, який склався, заяву могли передати іншому працівнику. ОСОБА_6 міг також розглянути заяву, але він не міг вплинути на рішення сесії;
витягом з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців серії ААБ № 779588, згідно якого ОСОБА_7 зареєстрована, як фізична особа-підприємець 21 березня 2013 року (т.1,а.с.65);
угодою про наміри від 21 листопада 2013 року укладеною КП фірма «Райдуга» та ОСОБА_7 , згідно якої сторони погодились сумісно вчиняти дії щодо установки павільйону громадського харчування (т.1,а.с.68);
листом директора КП фірма «Райдуга» ОСОБА_8 до першого заступника Іллічівського міського голови ОСОБА_9 від 25 січня 2014 року, щодо отримання дозволу на розміщення збірно-розбірного павільону громадського харчування, площею 30,0 кв.м. (т.1,а.с.145);
витягом з протоколу №101 постійної комісії з питань будівництва, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища та благоустрою Іллічівської міської ради від 13 лютого 2014 року, згідно якого рекомендовано пленарному засіданню Іллічівської міської ради надати дозвіл КП фірма «Райдуга» на розміщення тимчасової стаціонарної споруди для здійснення підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2 (т.1,а.с.146);
протоколом прийняття заяви від ОСОБА_7 від 12 березня 2014 року до УБОЗ ГУ МВС України в Одеській області про вчинене кримінальне правопорушення, згідно якої посадови особи Іллічівської міської ради вимагають неправомірну вигоду у розмірі 2000,00 доларів США за підготовку та видачу дозвільних документів (т.1,а.с.43-44);
рішенням Іллічівської міської ради від 08 квітня 2014 року № 491-VI, згідно якого надано дозвіл КП фірма «Райдуга» на розміщення тимчасової стаціонарної споруди для здійснення підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2 (т.1,а.с.146);

протоколом огляду помічення грошових коштів на загальну суму 26000,00грн. номіналом 500,00грн. в кількості 52 шт. від 14 квітня 2014 року (т.1,а.с.85,86);

протоколом контролю УБОЗ ГУМВС України в Одеській області за вчиненням злочину від 14 квітня 2014 року, згідно якого ОСОБА_7 передала ОСОБА_6 кошти в сумі 26000,00 грн. в обмін на рішення сесії міськради про дозвіл на установлення об`єкту торгівлі (т.1.а.с.а.с.87);

речовими доказами - грошовими коштами на суму 26000,00грн. номіналом 500,00грн. в кількості 52 шт., які отримані від МВС України, та на суму 500,00 доларів США номіналом 100,00 доларів США в кількості п`яти штук, які належать ОСОБА_7 , які згідно протоколу огляду, вручені останній для документування протиправних дій посадових осіб Іллічівської міської ради (т.1,а.с.89-105);

відео-записом від 14 квітня 2014 року, протоколом про результати аудіо, відео-контролю відносно ОСОБА_6 від 06 травня 2014 року, згідно яких вбачається, що ОСОБА_13 отримав від ОСОБА_7 26000,00 грн. в обмін на рішення Іллічівської міської ради (т.1,а.с.107-108);

протоколом огляду місця події від 14 квітня 2014 року, згідно якого в службовому кабінеті ОСОБА_6 виявлено грошові кошти на загальну суму 26000,00грн. номіналом 500,00 грн. в кількості 52 шт., на кожній купюрі та кінчиках пальців ОСОБА_6 виявлено свічення жовто-зеленого коліру(т.1,а.с.109-111);

протоколом освідування особи від 14 квітня 2014 року, згідно якого на кінчиках пальців ОСОБА_6 виявлено свічення жовто-зеленого коліру(т.1,а.с.114-115);

розпорядженням Іллічівського міського голови від 08 листопада 2006 року № 174-к ОСОБА_6 призначено на посаду заступника начальника управління-завідуючого відділом планування та забудови управління архітектури та містобудування з 08 листопада 2006 року (т.1,а.с.119);

довідкою виконкому Іллічівської міської ради від 14 квітня 2014 року, згідно якої ОСОБА_6 обіймає посаду заступника начальника управління начальника відділу планування та забудови управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради Одеської області, та має 10 ранг V категорії посади з 08 листопада 2006 року по теперішній час (т.1,а.с.120);

інструкцією з діловодства в Іллічівській міській раді та її виконавчому комітеті (затверджена рішенням виконавчого комітету Іллічівської міській раді від 30 серпня 2012 року № 550) та згідно пунктів 3, 10, 40 якої, за зміст, якість, підготовку та оформлення на належному рівні документів, організацію діловодства в управліннях Іллічівської міської ради відповідають їх керівники; проекти рішень Іллічівської міської ради, виконкому Іллічівської міської ради готуються виключно управліннями в межах повноважень визначених їх статною діяльністю, положеннями про відповідні управління (т.2,а.с.83-85);

регламентом Іллічівської міської ради Одеської області (затверджена рішенням Іллічівської міській раді від 12 листопада 2010 року № 4-VI), згідно ст. 30 якого вбачається, що збір проектів рішень в комплекті з необхідними матеріалами, передача їх на розгляд постійних комісій (депутатський клуб) знаходиться в компетенції організаційного відділу міськради та повернення матеріалів авторам передбачено тільки у випадку необхідності доопрацювання (т.2, а.с.87-90);

посадовою інструкцією заступника начальника управління начальника відділу планування та забудови управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради Одеської області, згідно якої, зокрема, здійснює керівництво діяльністю Управління у порядку делегованих йому начальником Управління повноважень; в межах наданих повноважень планує, регулює та контролює ефективну взаємодію Управління з органами місцевого самоврядування при розв`язанні питань, що стосуються діяльності Управління; в межах наданих повноважень організовує ділове листування з органами місцевого самоврядування з питань, що належать до його компетенції (т.1,а.с.121-123).

ОСОБА_6 за вказаним кримінальним провадженням обвинувачувався органами досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України при вищевикладених обставинах, а дії його кваліфіковані, як умисні дії, які виразились у одержанні службовою особою, яка займала відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.

При цьому державним обвинуваченням не надано суду доказів того, що ОСОБА_6 , як службова особа, одержав гроші від ОСОБА_7 за виконання таких дій, які він міг або повинен був виконати з використанням наданої йому влади, покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які він не уповноважений був вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами міг вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Судом встановлено, що ОСОБА_6 , в силу своїх повноважень та службового становища, не міг вирішити питання щодо прискорення розгляду та позитивного вирішення сесією Іллічівської міської ради питання щодо розміщення вказаного павільйону, у зв`язку з чим не може нести відповідальність за отримання неправомірної вигоди.

ОСОБА_6 , надаючи згоду на отримання грошей, які подалі і отримав, мав наміри не вчиняти певні дії в інтересах ОСОБА_7 та КП фірма «Райдуга», а з метою привласнення коштів.

Аналізуючи докази по справі, суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України не доведено та спростовується доказами по справі, а він підлягає виправданню за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України).

При цьому, судом враховується позиція Пленуму Верховного Суду України викладену в п. 2 Постанови від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», згідно якої відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України, суд також керувався п.9 вказаної постанови, згідно якого дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності до того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК, як підбурювання до замаху на давання хабара.

Суд приймає до уваги, що станом на час вчинення кримінального правопорушення, в діях ОСОБА_6 вбачалися ознаки вчинення також кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, а саме, умисні дії, які виразились у зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним та громадським інтересам, що виразилось у підриві авторитету та престижу державної служби України.

Разом з тим, ця стаття в редакції від 13 травня 2014 року, передбачає істотність шкоди тільки у виді майнової шкоди, не кваліфікує злочину в діянні ОСОБА_6 , тому відповідно до ст. 5 КК України, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності і виключає склад цього кримінального правопорушення в діях ОСОБА_6 .

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У зв`язку з цим та за аналізом доказів по кримінальному провадженню суд вбачає наявність підстав вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення відносно ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 190 КК України.

ОСОБА_6 раніше не судимий, не знаходиться на обліку у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно (т.2, а.с.154-167).

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , суд визнає його щире каяття, сприяння слідству і суду у встановленні істини у справі.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.

При призначенні обвинуваченому покарання, необхідного і достатнього для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, суд враховує ступінь тяжкості і обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про його особу, обставини, які пом`якшують його вину, і вважає, що йому має бути призначене покарання у виді обмеження волі, так як менш суворе покарання не сприятиме його виправленню. При визначенні строку покарання, судом враховується обмеження встановлені ч. 2 ст. 691 КК України.

Характер і міра суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, особа обвинуваченого - дають суду підстави вважати, що виправлення і перевиховання його не можливі без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим суд не знаходить правових підстав для застосування до нього ст. 75 КК України.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 374, 395 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:
ОСОБА_6 визнати невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України) та виправдати.
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на один рік шість місяців.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової експертизи в сумі 2214,00 грн. (т.1,а.с.240).
Запобіжний захід ОСОБА_6 не обирати до набуття чинності вироку.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 відраховувати у випадку та з моменту взяття його під варту.
Зарахувати в строк відбуття покарання період затримання ОСОБА_6 з 14 квітня по 16 квітня 2014 року (т.1,а.с.124-128,178-180).
Речовий доказ: грошові кошти в сумі 2600,00грн., які знаходяться на зберіганні в службовому приміщенні кабінету № 7 СУ ГУМВС України в Одеській області повернути МВС України (т.2,а.с.108).
Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Одеської області через Іллічівський міський суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, засудженому у той же строк з моменту вручення йому копії вироку, а для осіб які не були присутні при оголошенні вироку в той же строк з моменту отримання його копії.
Копію вироку видати сторонам кримінального провадження негайно.
Суддя