АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1063/2015 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 квітня 2015 року у кримінальному провадженні № 0007630 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

Вінницькій області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судимий 19 грудня 2013 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 квітня 2015 року

ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні

ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 19 червня 2013 року, приблизно о 23 год. 03 хв., перебуваючи по АДРЕСА_3 , зустрівся з особою, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_12 » і проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу, та з метою отримання матеріальної винагороди, шляхом продажу за 1 000 грн., незаконно збув « ОСОБА_12 » 10 пігулок жовтого кольору, які містять особливо небезпечну психотропну речовину 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА), масою МДМА в пігулках - 0,630 грам.

Приблизно о 23 год. 30 хв. 19 червня 2013 року в службовому кабінеті ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, розташованому по бул. Кольцова, 22-А в

м. Києві, працівники міліції вилучили у особи, яка обрала собі псевдонім « ОСОБА_12 » та проводила оперативну закупівлю психотропної речовини у ОСОБА_8 , поліетиленовий згорток, в середині якого знаходились 10 пігулок жовтого кольору, які містять особливо небезпечну психотропну речовину.

Органами досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини.

За вказаним обвинуваченням суд визнав ОСОБА_8 невинуватим та виправдав у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, просить скасувати вирок Святошинського районного суду

м. Києва від 15 квітня 2015 року та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор стверджує, що суд безпідставно не прийняв до уваги надані стороною обвинувачення докази, необґрунтовано визнавши їх такими, що не доводять винуватість ОСОБА_8 або є неналежними, проте винуватість ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями усіх свідків, зокрема, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , « ОСОБА_12 », актом огляду покупця від 19 липня 2013 року, протоколом огляду місця події від 19 липня 2013 року, протоколом оперативної закупівлі від 19 липня 2013 року, постановою про визнання та прилучення до справи речових доказів 10 таблеток, що містять особливо небезпечну психотропну речовину, речовими доказами та висновком експерта №1388х від 21 липня 2013 року, відповідно до якого надані на дослідження десять таблеток, які вилучені у « ОСОБА_12 », містять особливо небезпечну психотропну речовину 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА).
Крім того, прокурор вважає, що суд не дотримав вимог ст. 410 КПК України, оскільки не прийняв до уваги, що під час досудового розслідування ОСОБА_8 відмовився давати показання на підставі ст. 63 Конституції України, в суді не визнав свою винуватість та повідомив про своє алібі, проте суд відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про надання доручення органу досудового розслідування в порядку ст. 333 КПК України провести певні слідчі (розшукові) дії для перевірки факту перебування ОСОБА_8 в день вчинення злочину за межами м. Києва.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_11 наводить спростування доводів прокурора та просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 квітня 2015 року, як обґрунтований та законний, залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника щодо доводів апеляційної скарги, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, проте суд першої інстанції визнав його невинуватим у вчиненні цього злочину.

Перевіркою зазначеного кримінального провадження колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні та досліджені в судовому засіданні докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Під час судового провадження суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Дотримав суд першої інстанції і вимог ст.ст. 23, 94 КПК України, відповідно до яких суд досліджує докази безпосередньо, оцінює їх за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд у вироку зазначив, що сторона обвинувачення не надала допустимі та належні докази на підтвердження пред`явленого обвинувачення і з таких висновком погоджується колегія суддів.

Частиною 3 ст. 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитися в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях та доказах, одержаних незаконним шляхом.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати Кримінальному процесуальному кодексу. При здійсненні кримінального провадження в силу ст.ст. 7, 9 КПК України не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий або особливо тяжкий злочин та проводиться, у тому числі у формі оперативної закупки.

Згідно зі ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Крім того, ч. 6 ст. 246 КПК України встановлює, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справи.

Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.

Таким чином, оперативна закупка психотропних речовин може проводитися лише у разі внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України, зокрема, щодо викриття цього злочину шляхом контролю за його вчиненням у формі оперативної закупки психотропної речовини, прокурором були представлені суду:

- акт огляду покупця від 19 липня 2013 року, складений оперативним уповноваженим ВБНОН Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 , в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , про те, що особі, яка дала добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу і психотропної речовини у ОСОБА_8 та обрала для себе анкетні дані ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , були видані гроші в сумі 1000 грн. (т. 1 а.с.80);

- протокол оперативної закупки від 19 липня 2013 року, складений оперативним уповноваженим ВБНОН Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 , в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , про те, що під час огляду особи, яка дала добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу і психотропної речовини у ОСОБА_8 та обрала для себе анкетні дані ОСОБА_12 , з кишені її штанів був вилучений поліетиленовий згорток з пігулками жовтого кольору в кількості 10 штук, які містять психотропну речовину, котрі він придбав у ОСОБА_8 (т.1 а.с. 87);

- протокол огляду місця події від 19 липня 2013 року, складений слідчим СВ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , про те, що під час огляду особи, яка дала добровільну згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу і психотропної речовини у ОСОБА_8 та обрала для себе анкетні дані ОСОБА_12 , з кишені її штанів був вилучений поліетиленовий згорток з пігулками жовтого кольору в кількості 10 штук, які містять психотропну речовину, котрі були придбанні у ОСОБА_8 (т.1 а.с. 84-86).

В той же час в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, що позбавило суд можливості перевірити наявність, законність та обґрунтованість її прийняття.

Таким чином, сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 , а тому правильним є висновок суду першої інстанції про те, що акт огляду покупця, протокол оперативної закупки та протокол огляду місця події від 19 липня 2013 року є недопустимими доказами.

До того ж необхідно зазначити, що акт огляду покупця від 19 липня 2013 року та протокол оперативної закупки від 19 липня 2013 року виконані оперативним уповноваженим ВБНОН Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 без відповідного доручення слідчого, тобто не уповноваженою особою, а в протоколі огляду місця події від 19 липня 2013 року слідчим не зазначені дані в межах якого кримінального провадження проводиться така слідча дія та правові підстави для її проведення.

Обґрунтованими являються й висновки суду про те, що показання свідків: оперативного уповноваженого ВБНОН Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_14 , понятого ОСОБА_13 та особи « ОСОБА_12 », за встановлених обставин неправомірного проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, не можуть бути прийняті до уваги як достовірні докази.

Що стосується висновку експерта № 1388з від 21 червня 2013 року, на який посилається в апеляційній скарзі прокурор як на доказ винуватості ОСОБА_8 у збуті психотропної речовини, то зазначений висновок підтверджує лише те, що надані на дослідження пігулки, вилучені у ОСОБА_12 , містять особливо небезпечну психотропну речовину 3,4 метилендіоксиметамфетамін (МДМА), масою 0,630 г, але допустимі та належні докази того, що дану психотропну речовину залегендована особа придбала у ОСОБА_8 у кримінальному провадженні відсутні.

Безпідставними вважає колегія суддів доводи апеляційної скарги прокурора щодо неповноти судового розгляду, яку прокурор обґрунтовує відмовою суду у задоволенні клопотання про доручення органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії з метою перевірки алібі ОСОБА_8 , оскільки в даному кримінальному провадженні за відсутності жодного належного та допустимого доказу причетності ОСОБА_8 до збуту 19 липня 2013 року психотропної речовини, для правильного встановлення фактичних обставин кримінального провадження немає значення де саме перебував ОСОБА_8 в той день, в м. Києві або за його межами, враховуючи позицію обвинуваченого щодо непричетності до цього кримінального правопорушення, яка стороною обвинувачення не спростована.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд, оцінюючи зібрані у провадженні та досліджені в судовому засіданні докази, дотримався положень ст.ст. 23, 94, 97 КПК України, обґрунтував мотиви з яких поклав в основу вироку одні докази, зокрема показання обвинуваченого, який заперечував свою причетність до збуту психотропної речовини, і критично оцінив інші та дійшов обґрунтовано висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури Святошинського району м. Києва ОСОБА_7 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4