11-кп/775/128/2015(м)
266/2849/13-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м.Маріуполі кримінальне провадження №0000012 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 22 січня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Маріуполя Донецької області, громадянина України, не працюючого, не судимого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю, що в його діях є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.365, ч.3 ст.365, ч.2 ст.162 КК України;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Бердянська Запорізької області, громадянина України, не працюючого, не судимого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю, що в його діях є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.365, ч.2 ст.27, ч.2 ст.162, ч.1 ст.121 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт.

Володарське Донецької області, громадянина України, не працюючого, не судимого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с.Шевченківське Куйбишевського району Запорізької області, громадянина України, не працюючого, не судимого, що мешкає за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю, що в його діях є склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.365, ч.3 ст.365, ч.2 ст.162 КК України.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 виправдано за наступним обвинуваченням:

ОСОБА_9 відповідно до наказу № 354 о/с ГУМВС України в Донецькій області від 23 серпня 2011 року був призначений на посаду оперуповноваженого СБНОН Приморського РВ Маріупольського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, мав спеціальне звання молодшого лейтенанта міліції та являвся посадовою особою - працівником правоохоронного органу.

ОСОБА_12 відповідно до наказу № 301 о/с ГУМВС України в Донецькій області від 18 червня 2008 року він був призначений на посаду інспектора патрульної служби батальйону патрульної служби при Маріупольського міському управлінні Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, мав спеціальне звання сержанта міліції та являвся посадовою особою - працівником правоохоронного органу.

ОСОБА_10 відповідно до наказу № 418 о/с ГУМВС України в Донецькій області від 26 жовтня 2007 року був призначений на посаду інспектора патрульної служби батальйону патрульної служби при Маріупольського міському управлінні Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, мав спеціальне звання молодшого сержанта міліції та 18 жовтня 2011 року відповідно наказу № 466 о/с ГУМВС України в Донецькій області був звільнений з органів внутрішніх справ України з вказаної посади.

ОСОБА_11 відповідно до наказу № 94 о/с Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області від 15 вересня 2010 року був призначений на посаду оперуповноваженого СБНОН Іллічівського РВ Маріупольського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області, мав спеціальне звання старшого лейтенанта міліції та являвся посадовою особою - працівником правоохоронного органу.

Відповідно до ст.ст.3,4,5 Закону України діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку, міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань.

В обов`язки ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 згідно з п.п.9,10 ст.10 Закону України «Про міліцію» входило, в тому числі, розшук осіб у випадках, передбачених законодавством та міжнародними договорами України, виконання у передбачених законодавством випадках і в межах своєї компетенції постанов прокурора, слідчого, суду (судді), органу дізнання. Крім того, працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян або службових осіб з заявою чи повідомленням про події, які загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов`язаний вжити заходів до попередження і припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, охорони місця події і повідомити про це в найближчий підрозділ міліції.

Відповідно до ст.11 Закону України «Про міліцію», міліції для виконання покладених на неї обов`язків надається право в тому числі затримувати і тримати у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, обвинувачених, які переховуються від слідства чи суду, засуджених, які ухиляються від виконання кримінального покарання, - на строки і в порядку, передбачені законом.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про міліцію» працівники міліції мають право застосовувати заходи фізичного впливу, в тому числі прийоми рукопашного бою лише для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам міліції, яка здійснюється із застосуванням сили щодо працівників міліції або інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків.

Статтею 21 Конституції України визначено, що усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Відповідно до ст.28 Конституції України, кожен має право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Крім того, Конституцією України, а саме ст.29 визначено, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність та ст.30 Конституції України кожному гарантовано недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

29 березня 2012 року, близько 21 години 20 хвилин ОСОБА_9 разом з іншими обвинуваченими - співробітниками міліції ОСОБА_12 та колишнім співробітником міліції ОСОБА_10 , який приймав участь у вчиненні кримінального правопорушення в якості посібника та був добре обізнаний про зазначені службові права та обов`язки, а також старшим слідчим РВ Приморського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_13 , начальником СБНОН Приморського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_14 та понятими ОСОБА_15 , ОСОБА_16 прибули для проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , відповідно до постанови Приморського районного суду м.Маріуполя від 27 березня 2012 року про проведення обшуку за вказаною адресою. Вищевказана постанова суду була отримана старшим слідчим СВ Приморського РВ ММУ ОСОБА_13 на підставі зібраних в ході досудового слідства документів, а саме витягу з БТІ, свідоцтва про право на спадщину, технічного паспорту на вказане домоволодіння та домової книги, відповідно до яких вищезазначене домоволодіння на праві власності належало ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в рівних долях.

Обшук у вказаному домоволодінні проводився в рамках розслідування кримінальної справи № 20-03-1263, порушеної за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України відносно ОСОБА_19 та оперативної інформації ОСОБА_9 , а саме його рапорту начальнику Приморського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області про те, що ОСОБА_20 , який приходиться сином господарки 1/2 частини домоволодіння АДРЕСА_5 ОСОБА_17 , за місцем свого мешкання виготовляє, зберігає та збуває в особливо великих розмірах наркотичний засіб - опій ацетильований.

Після проведення обшуку в частині домоволодіння, що належить ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 самовільно, без дозволу слідчого, за відсутності вмотивованого рішення на те суду, проникли через паркан, який відділяє частини домоволодінь ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , на території двору домоволодіння останнього з метою проведення незаконного обшуку.

В той же час, близько 22 години 30 хвилин, у дворі вказаного домоволодіння перебували ОСОБА_18 з його знайомим ОСОБА_21 , яким ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 представилися співробітниками органів внутрішніх справ, при цьому не пред`явивши в належному вигляді свої службові посвідчення та пояснили, що відповідно до постанови суду їм необхідно провести обшук домоволодіння, що належить ОСОБА_18 , не пред`явивши постанову суду про проведення обшуку. ОСОБА_18 , у зв`язку із відсутністю у вказаних осіб правових підстав про проведення в його домоволодінні обшуку відмовив в цьому та наказав покинути двір його домоволодіння, на що співробітники міліції ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , а також колишній співробітник міліції ОСОБА_10 почали погрожувати ОСОБА_18 та ОСОБА_21 фізичною розправою, у зв`язку із чим між вказаними особами виник фізичний конфлікт.

В ході виниклої сутички між співробітниками міліції ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , колишнім співробітником міліції ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , ОСОБА_21 у вказаний час та у вищезазначеному місці, потерпілим ОСОБА_18 та ОСОБА_21 були заподіяні тілесні ушкодження. Так, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , діючи умисно та узгоджено, групою осіб, всупереч вищеназваним вимогам Закону України «Про міліцію», перевищуючи надані їм владу та службові повноваження, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувалося насильством, застосуванням болісних і таких, що ображають особисту гідність ОСОБА_18 , діями, за відсутності ознак катування, заподіяли останньому тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин орбітальної та нижніх відділів лобової області зліва, розуміючи, що вони співробітники органів внутрішніх справ та порушують конституційні та особисті права ОСОБА_18 , спричиняючи йому тілесні ушкодження та застосовуючи до нього насильство та болісні дії, які ображають його гідність.

В той же час, при вищеназваних обставинах та місці, колишній співробітник міліції ОСОБА_10 , який досконально знав про вимоги Закону України «Про міліцію», в той час як ОСОБА_9 та ОСОБА_12 спричиняли ОСОБА_18 тілесні ушкодження, переслідуючи мету заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_22 , навмисно наніс останньому удар ногою в область живота та рукою в область голови, від чого потерпілий упав на землю та, розуміючи, що голова людини це важлива частина його тіла, в якій заходяться мізки людини, наніс два удари своєю ногою в область голови ОСОБА_22 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: підшкірна гематома лобно-скроневої області зліва з підшкірною емфіземою, лінійний перелом лівої скроневої кості з переходом на основу черепа, забій головного мозку першого ступеню, розрив лівої барабанної перетинки, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя на момент їх спричинення.

Після виниклого конфлікту, розуміючи про наслідки вчинених правопорушень відносно потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_22 , грубо порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», порушуючи конституційні права ОСОБА_18 на недоторканність житла, подавив тим самими волю ОСОБА_18 до опору від незаконнних дій співробітників міліції, надали можливість для проведення старшим слідчим СВ Приморського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_13 та за участю оперуповноваженого СБНОН Приморського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України в Донецькій області ОСОБА_9 незаконного обшуку домоволодіння ОСОБА_18 , розташованого по АДРЕСА_5 в період з 22 години 35 хвилин по 22 годину 50 хвилин 29 березня 2012 року, в ході якого нічого виявлено та вилучено не було.

Крім того, 14 червня 2012 року, близько 16 години 00 хвилин, ОСОБА_9 сумісно з іншими співробітниками міліції ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та колишнім співробітником міліції ОСОБА_10 , який приймав участь у вчиненні кримінального правопорушення в якості посібника, прибули до будинку АДРЕСА_6 з метою затримання ОСОБА_6 , який відповідно до постанови Приморського районного суду м.Маріуполя від 24 квітня 2012 року перебував у розшуку за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

У вищезазначені час та місці, в ході затримання ОСОБА_6 , співробітники міліції ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та колишній співробітник міліції ОСОБА_10 , діючи умисно та узгоджено, за попередньою змовою групою осіб, керуючись єдиним умислом, спрямованим на заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень, всупереч вищеназваним вимогам Закону України «Про міліцію», розуміючи, що в той час ОСОБА_6 не чинив жодного опору законним вимогам співробітників міліції та не мав можливості чи бажання здійснити втечу, явно виходячи за межі наданих ним повноважень, застосували до ОСОБА_6 фізичне насильство, яке виразилося в неодноразовому нанесенні ударів руками та ногами по різним частинам тіла ОСОБА_6 , в тому числі не менш 6 ударів в область живота останнього, усвідомлюючи при цьому, що це може призвести до тяжких наслідків, оскільки саме в тулубі людини перебувають значна кількість життєво важливих органів.

Злочинними сумісними протиправними діями ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . ОСОБА_6 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді тупої травми животу, яка супроводжувалася розривом селезінки, яка ускладнилася внутрішньочеревною кровотечею та геморагічним шоком 1-го ступеню та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що є тяжкими наслідками. Крім того, ОСОБА_6 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синця в заушній області зліва з переходом на задню поверхню ушної раковини, крововиливу на слизовій нижньої губи в центрі, синця на правому плечі, синців на лівому плечі, синців на черевній стінці справа і зліва, які по ступеню тяжкості як окремо так і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок є незаконним, оскільки суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.2, 22, 94, 370 КПК України, проявив упередженість та необ`єктивність в дослідженні доказів та обставин кримінального провадження, грубо порушив принцип змагальності сторін та не створив необхідних умов стороні обвинувачення для реалізації її процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що призвело до неповноти судового розгляду. Під час судового розгляду суд безпідставно відмовив стороні обвинувачення в долученні та дослідженні певних доказів, в тому числі дисків з записами оперативно-технічних заходів, які проводилися щодо обвинувачених в ході досудового розслідування, допиті в якості свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які були безпосереднім очевидцями вчинення кримінального правопорушення, свідка ОСОБА_25 , який проводив оперативно-технічні заходи, в постановці запитань потерпілим в зв`язку із суттєвою різницею їх показань, ніж тим, що вони дали в ході досудового розслідування, а тому не було об`єктивно з`ясовано з яких причин це було зроблено. Суд неповно та неправильно дослідив докази у провадженні, надав їм невірну оцінку, фактично лише перелічив у вироку зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, більшість з яких безпідставно, в порушення ст.ст.86,87 КПК України, визнав недопустимими та неналежними, без надання будь-якої обгрунтованої правової оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору їх достатності, достовірності та взаємозв`язку, а тому прийшов до передчасного та хибного висновку про необхідність виправдання обвинувачених, в тому числі безпідставно визнав недопустимими доказами протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, які судом фактично не вивчалися, а лише були перелічені без оголошення їх змісту, протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_6 , протоколи обшуку у домоволодінні ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .. Також судом необґрунтовано та безпідставно було визнано недостовірними показання свідків працівників міліції ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , на яких вказував потерпілий ОСОБА_6 під час судового розгляду, як на осіб, які заподіяли йому тілесні ушкодження, більш того, судом було зазначено, що в такий спосіб ці свідки намагаються приховати вчинений ними злочин, чим суд вийшов за межі судового розгляду, порушивши вимоги ст.ст.26,337 КПК України та принцип невинуватості. Прийшовши до висновку про законність проведення самого обшуку та відповідний правовий характер дій обвинувачених в цій частині, суд тим самим фактично встановив відсутність події кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.162 КК України, однак у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначив, що вказані особи підлягають виправданню за недоведеністю в їх діях складу зазначеного кримінального правопорушення. Крім цього прокурор зазначає, що під час судового розгляду було порушено права потерпілого ОСОБА_6 , передбачені ст.56 КПК України, судове засідання від 12 березня 2014 року було проведено без участі прокурора, а в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал та технічний запис судових засідань від 1 жовтня 2013 року та 20 січня 2014 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_8 просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без зміни. Вважають судове рішення законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, думку потерпілого ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про необґрунтованість апеляційної скарги та законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Діюче кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

Так, виправдовуючи ОСОБА_9 , ОСОБА_12 за обвинуваченням за ч.2 ст.365, ч.2 ст.162 КК України, а ОСОБА_10 за ч.1 ст.121, ч.2 ст.27,ч.2 ст.162 КК України в частині незаконного обшуку та заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_18 та ОСОБА_21 , суд прийшов до висновку, що сам обшук був проведений на законних підставах та з додержанням процесуальної процедури, а прямі докази, які б свідчили, що саме від дій обвинувачених потерпілим були заподіяні тілесні ушкодження, у провадженні відсутні, крім того, суд практично усі письмові документальні докази визнав недопустимими. Але з таким висновком погодитися неможливо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, письмові заяви потерпілих та витяги з ЄРДР про вчинені кримінальні правопорушення в цілому відповідають вимогам кримінального процесуального закону, в тому числі ст.214 КПК України, а ті неточності, на які послався суд не спростовують фактичних даних, які містяться в них, та не є такими, щоб визнати їх недопустимими відповідно до вимог ст.86 КПК України. Також є безпідставними висновки суду з приводу того, що ОСОБА_18 та ОСОБА_21 не є потерпілими в даному провадженні, так як не були визнані ними відповідним процесуальним рішенням. Відповідно до ч.2 ст.55 КПК України, останні набули статусу потерпілих з моменту подання ними заяв про вчинення щодо них кримінального правопорушення та внесення відповідних даних до ЄРДР. А тому доводи суду у вироку про відсутність правових підстав взагалі для початку та здійснення досудового розслідування цього провадження не є доведеними. Висновки судово-медичних експертиз відповідають вимогам ст.ст.101,102 КПК України, вони містять відомості щодо характеру, локалізації та тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілих, а також імовірного механізму їх отримання, повинні досліджуватися судом в контексті доведеності обвинувачення разом з іншими доказами, а тому визнання їх в цілому недопустимими доказами лише з причин зміни показань потерпілих в судовому засіданні є неправильним, так як зазначені експертні висновки не спростовують самого факту наявності тілесних ушкоджень та їх тяжкості. На думку колегії суддів є передчасним й висновок суду щодо правомірності самого обшуку за місцем мешкання потерпілого ОСОБА_18 , так як зі змісту показань потерпілих, свідків-очевидців події, в тому числі працівників міліції, самих обвинувачених, за фактичною обстановкою було зрозуміло, що та частина будинку, де проживав потерпілий ОСОБА_18 , технічно являла собою інше та окреме житло. До того ж, визнавши копії постанови суду та протоколів самого обшуку, а також інформаційні довідки з БТІ на домоволодіння нелегітимними доказами, суд не перевірив взагалі існування правових підстав для проведення такої процесуальної дії та безпідставно не надав стороні обвинувачення можливість надати для огляду оригінали цих документів. Суперечливим є також висновок суду про те, що відсутні прямі докази на те, що тілесні ушкодження потерпілі ОСОБА_18 та ОСОБА_21 отримали саме під час обшуку та безпосередньо від дій обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , так як самі потерпілі зазначали, що під час бійки на подвір`ї окрім останніх нікого не було, до того ж вони чітко вказали, що обвинувачений ОСОБА_10 завдавав їм удари, в тому числі ОСОБА_21 ногою в область голови. Заслуговують також на увагу й доводи прокурора в апеляційній скарзі про обмеження можливості об`єктивного допиту потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_21 під час судового розгляду для з`ясування достовірності показань останніх, що прямо передбачено ст.ст.96,352,353 КПК України, а також можливості допиту заявлених стороною обвинувачення свідків.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 за обвинуваченням за ч.3 ст.365 КК України, а ОСОБА_10 за ч.5 ст.27,ч.3 ст.365 КК України в частині заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 під час його затримання, суд також прийшов до висновку про відсутність будь-яких доказів на те, що саме від дій обвинувачених останньому були заподіяні ці ушкодження. При цьому аналогічним чином суд в цій частині також майже усі письмові документальні докази визнав недопустимими. Але з таким висновком колегія теж погодитися не може з підстав, наведених вище. Суд, зокрема, послався на порушення вимог КПК України та визнав недопустимим протокол слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_6 , однак не констатував які самі. Втім, зазначений протокол цілком відповідає вимогам ст.240 КПК України, а тому повинен був оцінений відповідно до вимог ст.94 КПК України. Судом також було обмежено право сторони обвинувачення на об`єктивний допит потерпілого ОСОБА_6 під час судового розгляду для з`ясування достовірності показань останнього в судовому засіданні, так як вони суттєво відрізняються від тих, що він надав на досудовому розслідуванні, в тому числі й під час слідчого експерименту. Судом було визнано недостовірними показання свідків працівників міліції ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , на яких вказував потерпілий ОСОБА_6 під час судового розгляду, як на осіб, які заподіяли йому тілесні ушкодження, з тих причин, що в такий спосіб ці свідки намагаються приховати вчинений ними злочин, чим суд фактично вийшов за межі судового розгляду, порушивши вимоги ст.ст.26,337 КПК України та принцип невинуватості, що є неприпустимим. Також судом було визнано нелегітимним доказом-протоколи за результатами оперативно-технічних заходів щодо обвинувачених з причин відсутності в матеріалах провадження відповідного судового рішення про дозвіл на їх здійснення, але не перевірив сам факт його існування та не надав можливість стороні обвинувачення це підтвердити в тому числі шляхом допиту свідка ОСОБА_25 , що передбачено ст.256 КПК України., а тому доводи прокурора в апеляційній скарзі про це також заслуговують на увагу.

Згідно ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.284 КПК України (відсутність події кримінального правопорушення та відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Як вбачається з вироку, суд у мотивувальній частині прийшов до висновку про те, в діях усіх обвинувачених відсутній склад злочинів, які їм інкримінуються.

Відповідно до правових позицій, викладених в п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року (з наступними змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в діянні підсудного відсутній склад злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилося у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним, зокрема через малозначність, відсутність інших умов, за яких діяння визнається злочинним (кваліфікуюча ознака, адміністративна преюдиция тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину; підсудний не є суб`єтом злочину через відсутність спеціальних ознак та недосягнення віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність.

До того ж, з аналізу доказів, зроблених судом, вбачається, що суд прийшов до висновку, що у провадженні відсутні належні докази, які б свідчили, що тілесні ушкодження потерпілим були заподіяні саме обвинуваченими, тобто не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене останніми. Однак усіх обвинувачених виправдано саме з підстав недоведеності, що в їх діяннях є склад кримінального правопорушення, що само по собі є суперечливим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам кримінального процесуального закону.

Наведені обставини, відповідно до ст.ст.410,411 КПК України, свідчать про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинувачених, а зазначені порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є безумовними підставами для скасування вироку згідно ст.ст.409,421 КПК України, а тому суд прийшов до необґрунтованого та передчасного висновку про необхідність виправдання обвинувачених, а доводи прокурора про це слід визнати слушними.

Колегія суддів позбавлена можливості повторно дослідити докази та ухвалити свій вирок, так як прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд провадження, чим буде погіршено становище обвинувачених.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ст.415 КПК України та призначити новий розгляд провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, на умовах змагальності та диспозитивності, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, зокрема про легітимність доказів обвинувачення, та відповідно до вимог ст.370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 22 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у виді особистого зобов`язання залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області