АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_5 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2014 року, -

В С Т А Н О В И ЛА :
Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.309 КК України на 1(один) рік 6(шість) місяців обмеження волі.

Міра запобіжного заходу підписка про невиїзд.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві судові витрати в сумі 696 (шістсот дев`яносто шість) гривень 60 копійок.

По справі вирішено питання речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_6 в липні 2009 року, у невстановлений досудовим слідством час, знаходячись на пустирі біля с. Стайки Кагарлицького району Київської області, зірвав листя дикоростучої коноплі, відокремивши при цьому листя суцвіття від рослини, після чого, висушив вказане листя на сонці та залишив його біля недобудованої будівлі, яка знаходилась поруч пустиря. В червні місяці 2010 року, у невстановлений досудовим слідством час, ОСОБА_7 подрібнив листя дикоростучої коноплі, тим самим незаконно без мети збуту виготовив та придбав наркотичний засіб канабіс, який розфасував у декілька паперових пакунків, та у своїй сумці на громадському транспорті незаконно, без мети збуту перевіз до м. Києва.
Перебуваючи в м. Києві ОСОБА_7 , неподалік місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , паперові пакунки, в яких містився наркотичний засіб канабіс, заховав у закинутій будівлі, тим самим почав незаконно, без мети збуту зберігати наркотичний засіб канабіс.
14 липня 2010 року, ОСОБА_7 , приблизно о 22 год. 00 хв., забрав із закинутого будинку на вул. Світлицького в м. Києві: п`ять паперових пакунків з наркотичним засобом канабісом, після чого, незаконно зберігаючи їх при собі без мети збуту, попрямував до будинку АДРЕСА_2 , де був затриманий працівниками міліції та доставлений до приміщення ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що розташований на вул. Баумана № 4 в м. Києві, де у нього було виявлено та вилучено п`ять паперових пакунків, в яких містився наркотичний засіб канабіс, який він незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Згідно з висновком експерта № 1628х від 20 серпня 2010 року, подана на дослідження вилучена у ОСОБА_6 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору (об. 1 5) є особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Загальна маса висушеного канабісу 17, 1 г.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник засудженого, посилаючись на однобічність та неповноту досудового слідства та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить вирок скасувати і винести ухвалу про закриття кримінальної справи за відсутністю в його діяннях складу злочину.
Зокрема, однобічність та неповноту досудового слідства він вбачає у тому, що районним судом:
- не перевірені належним чином первісні покази ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_6 ;

- не проведено огляд місцевості в с. Стайки Кагарлицького району, Київської області де ніби-то в липні 2009 року ОСОБА_6 на пустирі зірвав коноплю та не проводився огляд «закинутої» будівлі в м. Києві, де ніби-то засуджений зберігав подріблене листя коноплі, а також не проводився обшук квартири за його місцем проживання;
- не призначалась та не проводилась дактилоскопічна експертиза наявності слідів на паперових упаковках з маріхуаною, які були вилучені у ОСОБА_8 та ОСОБА_6 на предмет їх належності ОСОБА_6 при її розфасовці та видачі працівникам міліції;
- було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про призначення та проведення комплексної психолого-почеркознавчої експертизи протоколу допиту в якості обвинуваченого ОСОБА_6 від 17.07.2010 року;

Крім того, зазначає, що було порушено право ОСОБА_6 на захист, оскільки після затримання засудженого, його було близько першої години 15 липня 2010 р. доставлено до приміщення Шевченківського РУ ГУ МВС в м. Києві, що розташоване в м. Києві по вул. Герцена, 9 та поміщено до камери попереднього затримання без санкції суду та протоколу про адміністративне затримання згідно ст. 263 КУпАП за адміністративне правопорушення, утримувався без законних підстав протягом 3 (трьох) діб до 17.07.2010 p., до нього приходили співробітники ВБНОНу, вимагаючи дачі показів слідчому, в яких він себе визнає повністю винним в придбанні, перевезенні та збуті наркотичних засобів, в результаті чого отримав струс головного мозку.
Звертає увагу на те, що згідно наглядового провадження до ОСОБА_6 починаючи з 14 липня по 17 липня 2010 року застосовувався фізичний та психологічний тиск.
Крім того, зазначає, що всі слідчі дії з обвинуваченим ОСОБА_6 17 липня 2010 року проводились без участі захисника, відмова від захисника, яка викладена в Протоколі особистого обшуку затриманого, складена не процесуальною особою є вимушеною, оскільки в протоколі про затримання у підозрі у вчиненні злочину, вказано, що Повідомлення сімї затриманого не проводилось, повідомлення захисника затриманого не проводилось.

Відповідно до п. 11 розділу XI «Перехідні Положення» нового КПК України, який набрав чинності 20 листопада 2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами апеляційної інстанції в порядку, який діяв до набрання чинності цим КПК, а згідно з п. 15 цього ж розділу «Перехідних Положень» КПК України, апеляційні скарги у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим КПК, тобто в порядку КПК України (1960 року).

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляція захисника засудженого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України (1960 року) рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Мотивувальна частина обвинувального вироку, відповідно до вимог ст. 334 КПК України, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах справи, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених, правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про призначення міри покарання, про вирішення цивільного позову, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні.

Дані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, оскільки суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, належним чином не дослідив усіх обставин справи, які мають значення для прийняття рішення у справі, в їх сукупності та взаємозв`язку; не вжив усіх можливих, передбачених процесуальним законом, заходів до їх встановлення; не перевірив в повному обсязі зібрані на досудовому слідстві докази, не дав їм у сукупності належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України (1960 року), а також не дав належну оцінку й іншим доказами, які були зібрані по справі та досліджені в судовому засіданні. Крім того, постановляючи вирок щодо ОСОБА_6 , поза увагою місцевого суду залишилися допущені у справі неповнота й неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні.

Так, із змісту ст.ст. 6, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року (із змінами та доповненнями) вбачається, що проведення оперативно-розшукової діяльності можливе лише за наявності відповідних підстав та за умови заведення оперативно-розшукової справи. Дозвіл на проведення оперативно - розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу, який несе відповідальність за законність здійснюваних заходів.

Відповідно до ст.66 КПК України (1960 року) правом збирати докази наділені: особа, яка проводить дізнання, слідчий або прокурор, які вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у справі.

З вказаних положень закону вбачається, що оперативно-розшукова діяльність, спрямована на виявлення та розкриття злочинів, а також на отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у справі, може здійснюватись за вказівкою керівника відповідного оперативного підрозділу після заведення оперативно-розшукової справи або за дорученням особи, яка проводить дізнання, слідчого або прокурора.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_9 , наданих в суді першої інстанції, 14.07.2010 року, приблизно о 22 год. 30 хв. особовим складом ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві в ході проведення оперативно-розшукових заходів по встановленню осіб причетних до незаконного обігу наркотичних засобів на вул. Світлицького, 26Б був затриманий ОСОБА_6 та доставлений до приміщення ТВМ-3 Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, де в присутності двох понятих у засудженого при поверхневому огляді виявлено та вилучено п`ять паперових згортків, в середині яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.

Разом з тим, жодних даних, які б визначали правові підстави проведення оперуповноваженими ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві оперативно-розшукової діяльності з метою викриття засудженого у вчиненні злочину та вилучення у нього речових доказів, в матеріалах справи відсутні.

Згідно адміністративного поділу м. Києва, вул. Світлицького, 26 Б територіально відноситься до Подільського району м. Києва.

Проте, до справи не долучено документи, які підтверджували повноваження оперуповноважених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 здійснювати оперативно-розшукову діяльність поза межами територіальної юрисдикції Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві - в Подільському районі м. Києва.

Під час досудового та судового слідства не з`ясовані правові підстави здійснення даними оперуповноваженими оперативно-розшукової діяльності щодо засудженого, вилучення у нього наркотичного засобу, і ці обставини позбавляють можливості дати оцінку законності їхніх дій та оцінити докази у справі з точки зору їх законності та допустимості.
Крім того, визнаючи ОСОБА_6 винним у скоєнні злочину за обставин, викладених у вироку, суд першої інстанції послався на показання в судовому засіданні свідків: працівника ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_9 ; оголошені показання під час досудового слідства свідків - понятого ОСОБА_11 ; працівника ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 , протокол огляду та вилучення від 14.07.2010 року; даними висновку експерта № 1628х від 20.08.2010 року, постанови про визнання речовими доказами та долучення їх до справи.

При цьому, на підтвердження винуватості засудженого суд також взяв до уваги його первинні визнавальні показання під час досудового слідства.

Разом з тим, на думку колегії суддів, такий висновок суду є передчасним, оскільки суд при дослідженні доказів у справі допустив неповноту, що має істотне значення для прийняття законного рішення у справі, в т.ч. для перевірки та оцінки доводів засудженого на свій захист.

Так, відповідно до ст.ст. 73, 74 КПК України (1960 року) показання ОСОБА_6 , в т.ч. й такі, в яких він визнає себе винним, підлягають обов`язковій перевірці під час досудового слідства, а покладати на засудженого обов`язок доводити свою невинуватість суперечить вимогам закону.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 , першопочатково визнаючи вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у подальшому, під час досудового розслідування, відмовилися від визнавальних показань та звертався з відповідними скаргами до прокуратури та Президента України на незаконні дії працівників ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві під час його затримання та вилучення у нього наркотичного засобу (а.с. 35-38, 46-49 т.2).

Як на спростування показань засудженого про застосування до нього незаконних методів ведення дізнання з боку працівників міліції з метою визнання ним злочину, суд у вироку послався на постанову про відмову в порушенні кримінальної справи щодо працівників ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 01.11.2010 року, проте суд залишив поза увагою те, що відповідна заява особи має бути перевірена належним чином прокурором, який наглядає за досудовим слідством по справі, по ній має бути проведене ефективне розслідування, як того вимагає ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та судова практика Європейського суду, з прийняттям обґрунтованого та законного процесуального рішення, і це розслідування не може обмежитись тільки відбиранням пояснень від осіб, на яких скаржиться засуджений.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, суд також не перевірив належним чином показання ОСОБА_6 про застосування до нього фізичного насильства з боку працівників міліції, внаслідок чого під час його перебування в Шевченківському РУ ГУ МВС України в м. Києві для нього викликалась «швидка допомога».

Згідно положень ст. 22, ст. 45, п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України, порушення органом досудового слідства права на захист є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке виключає можливість постановлення судом вироку чи постанови.

В матеріалах справи відсутні дані про те, що постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 01.11.2010 року за результатами перевірки за зверненням ОСОБА_6 щодо можливих неправомірних дій з боку співробітників ВБНОН Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, надсилалася засудженому та його захиснику, що порушило право останніх на захист.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції не звернув на це увагу та постановив передчасне і необґрунтоване рішення, яке, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 374 КПК України, підлягає скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування.

Враховуючи те, що органами досудового слідства не в повному обсязі виконані вимоги ст. 64 КПК України (1960 року), що потягло за собою неконкретність та суперечливість пред`явленого обвинувачення, порушення права на захист засудженого що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, які залишилися поза увагою суду, а також те, що наявні у справі докази не забезпечують надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування, та свідчать про однобічність та неповноту досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні та які виключали можливість постановлення вироку; те, що по справі залишилися не з`ясованими обставини, що мають істотне значення та суттєво впливають на прийняття правильного рішення, а також виявлено ряд суперечностей, яким місцевий суд не дав належної оцінки й не усунув їх, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ст. 374 КПК України (1960 року), вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а справа - поверненню на додаткове розслідування.
Під час додаткового розслідування слідчим органам необхідно встановити у відповідності до ст. 64 КПК України (1960 року) (ст. 91 КПК України) усі обставини інкримінованого засудженому злочину, що має істотне значення у справі, ретельно перевірити доводи ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів дізнання та слідства, дослідити данні медичних оглядів та висновків щодо останнього; встановити осіб, які могли бути причетними до спричинення засудженому тілесних ушкоджень та допитати їх; а також провести інші необхідні слідчі дії, які будуть необхідні для здійснення досудового слідства, а також належно перевірити всі доводи захисника засудженого, зазначені в апеляційній скарзі, які на думку колегії суддів мають суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення в даній кримінальній справі.
Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_6 колегія суддів не вбачає.
Керуючись п. 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України та ст. ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію захисника ОСОБА_5 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу повернути прокурору Шевченківського району м. Києва на додаткове розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити без змін у виді підписки про невиїзд.

Судді:

__________________ ____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_12

Справа №11/796/69/2015
Категорія КК: ч.1 ст. 309 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_13
Доповідач: ОСОБА_1