11-кп/775/297/2015(м)
263/8624/14-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у місті Маріуполі кримінальне провадження №0002863 за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполя, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, непрацюючого, раніше судимого: вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 31 жовтня 2011 року за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.1 КК України до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт; вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 23 березня 2012 року за ст.185 ч.2 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту; вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 27 червня 2012 року за ст.ст.185 ч.3, 70 ч.4, 72 КК України до покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі; ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 2 червня 2014 року звільнений від покарання на підставі ст.4 п.«б» Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України судом прийняте рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком два роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 29 липня 2014 року, приблизно о 06.50 годині, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету відкритого викрадення чужого майна, знаходячись на ділянці місцевості, розташованій по бульвару Шевченко - в районі магазину «Політ» по вулиці Купріна, 77 в Жовтневому районі міста Маріуполя, відкрито, шляхом ривку викрав, а саме зірвав з шиї ОСОБА_10 золотий ланцюг 585 проби, вагою 6 грам вартістю 3000 гривень, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця вчинення злочину втік.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати як незаконний у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі, оскільки судом не було враховано те, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, не працює, а тому вважає, що судом безпідставно було прийняте рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. Крім того просить виключити з мотивувальної частини обставину, яка обтяжує покарання-рецидив злочину, оскільки суд безпідставно її врахував.

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, були зроблені на підставі його свідчень, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого вимог ст.75 КК України, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Ухвалюючи судове рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції послався на повне визнання останнім своєї винуватості, щире каяття, часткове відшкодування завданої шкоди, його задовільну процесуальну поведінку та думку потерпілої з цього приводу. Зазначені обставини були визнані судом як обставини, що пом`якшують покарання, та на переконання суду свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Але з таким висновком не можна погодитися, так як він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65,75 КК України.

Головною умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є переконання суду про можливість виправлення засудженого від відбування покарання. Але приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини та мотиви їх вчинення, дані щодо особи обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом у вироку, ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, в тому числі й тяжкого, і знову вчинив тяжкий злочин через незначний проміжок часу після звільнення від відбування покарання за попереднім вироком на підставі акта амністії, що свідчить про небажання останнього ставати на шлях виправлення.

За таких обставин висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та такими, що не відповідають зазначеним вимогам закону, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50,65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим відповідно до вимог ст.370 КПК України.

Крім цього колегія суддів вважає, що доводи в апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку рецидиву, як обставини, яка обтяжує покарання, заслуговують на увагу.

Згідно ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, а тому суд безпідставно врахував рецидив в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , в зв`язку з чим посилання суду на цю обставину підлягає виключенню з вироку.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення його від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

Що стосується фактично призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то воно відповідає вимогам ст.ст.50,65,70 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.404,407,420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області - задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 23 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України - скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відраховувати з моменту взяття під варту.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області