АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/72/15 Справа № 183/26/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
секретаря ОСОБА_6
захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10
засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та самих обвинувачених на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2014 року, яким засуджено:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська, Дніпропетровської області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за п.7 ч.2 ст.115 КК України на 11 років позбавлення волі.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Новомосковська, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
за ч.4 ст.296 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 6000 гривень та на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 200 000 гривень.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винним і засуджені за скоєння наступного злочину.

25.08.2012 року ОСОБА_11 , бажаючи сформувати суспільну думку про те, що його рідний брат ОСОБА_13 та інші особи необґрунтовано обвинувачуються у скоєнні злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме в замаху на вбивство ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , запропонував раніше знайомому йому ОСОБА_12 вчинити напад на осіб, відпочиваючих у лісному масиві поблизу кафе ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованого на території Орлівщинської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, на що ОСОБА_12 погодився.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 25.08.2012 року, близько 21.00 години ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, маючи при собі заздалегідь заготовлені знаряддя злочину, а саме ліхтарик, ніж та невстановлений в ході досудового розслідування вогнепальний пристрій, направились до лісного масиву поблизу кафе Голівуд.

Знаходячись в зазначеному місці в зазначений час, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 побачили раніше їм незнайомих ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , які йшли по дорозі від кафе ІНФОРМАЦІЯ_3 в напрямку бази відпочинку Лісова казка, обравши їх в якості об`єктів своїх хуліганських дій.

ОСОБА_11 ввімкнув ліхтарик та направив світло на ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 з метою осліплення останніх, а ОСОБА_12 , знаходячись позаду та ліворуч від ОСОБА_11 , діючи узгоджено з ОСОБА_11 , умисно, з хуліганських мотивів, здійснив 5 пострілів з невстановленого в ході досудового розслідування вогнепального пристрою в бік вказаних осіб.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_12 , узгоджених з ОСОБА_11 , ОСОБА_9 отримала тілесні ушкодження у вигляді садна в області правого плеча, садна та синців в області правого ліктьового суглобу, які відносяться до легкого ступеню тяжкості та разом зі ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , ховаючись від нападу, втекли в бік лісу, де сховалися.

В цей час ОСОБА_19 , з метою захисту ОСОБА_9 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 та припинення хуліганських дій нападників, став наближатися до ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з метою вчинення опору останнім. В цей час ОСОБА_11 зрозумів, що ОСОБА_19 може перешкодити доведенню їх злочинного умислу до кінця, та в нього виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_19 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , не повідомивши ОСОБА_12 про свій умисел на вбивство ОСОБА_19 , тим самим виходячи за межі попередньої змови з останнім, направленої на скоєння хуліганських дій, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, розуміючи, що скоює злочин, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ножем наніс два удари в ліву частину грудної клітини ОСОБА_19 .

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_19 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді забитої рани на голові, синців та саден округлої форми в області грудної клітини, на правому стегні, які могли виникнути внаслідок вузько локальної дії, який володіє високим імпульсом кінетичної енергії, тупого твердого предмету з округлою контактуючою поверхнею, можливо від пострілів із малокаліберної зброї і у своїй сукупності та кожний окремо, відповідно до живих осіб, відносяться до легкого ступеню тяжкості. Також, в результаті умисних злочинних дій ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_19 було спричинено тілесні ушкодження у вигляд двох колото-різаних ран на передній поверхні грудної клітини зліва, проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва, м`язів 3-го міжребір`я з повним пересіченням кісткової частини 3-го ребра зліва, яке призвело до гострої крововтрати, у своїй сукупності, за ступенем тяжкості відносяться до тяжких, як небезпечні для життя та призвели до смерті.

Після цього ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину втекли.

В апеляціях:

- прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, не оскаржуючи доведеності вини обвинувачених та кваліфікації їх дій, просить скасувати вирок суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покаранняя ОСОБА_11 за п.7 ч.2 ст.115 КК України покарання у вигляді 12 років позбавлення волі, а ОСОБА_12 за ч.4 ст. 296 КК України покарання в вигляді 5 років позбавлення волі;

- адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду, у зв`язку із однобічністю та неповнотою досудового розслідування і судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що вина засуджених не підтверджується достатніми і достовірними доказами їх причетності до інкримінованих злочинів. Судом не дана належна оцінка показанням обвинувачених, а також свідків захисту на підтвердження перебування обвинувачених в момент вчинення злочинів в інших місцях. Крім того, судом не дана належна оцінка у вироку обставинам, за яких ніж, який має відношення до вбивства, був вилучений у ОСОБА_22 і належить останньому.

В обґрунтування своїх доводів адвокат також зазначає про те, що судом безпідставно виключено із числа доказів результати проведених обшуків і вилучення речей, які належать обвинуваченим, висновки проведених експертиз, які в свою чергу підтверджують їх непричетність до скоєного злочину. Судом необґрунтовано покладено в основу обвинувачення показання ОСОБА_11 , під час допиту в якості підозрюваного та при відтворенні обстановки і обставин події злочину за його участі, які відібрані під фізичним і психологічним тиском і не можуть мати доказове значення на підтвердження їх винуватості. За таких обставин. Просить постановити вирок, яким виправдати ОСОБА_11 , у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого злочину;

- адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду як незаконний і такий, що не ґрунтується на достатніх і допустимих доказах, отриманих у судовому засіданні, а висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Також зазначає про суттєві порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неповноту і односторонність судового слідства, в результаті чого в основу обвинувачення були покладені суперечливі докази, яким суд не дав належної оцінки, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню за недоведеністю вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого злочину із поставленням виправдувального вироку щодо нього. Також просить відмовити в повному обсязі в задоволенні позовних вимог потерпілих до обвинувачених;

- обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого злочину. В обґрунтування своїх доводів зазначає про те, що вирок не ґрунтується на достовірних і достатніх доказах на підтвердження його причетності, окрім його показань на стадії досудового розслідування, яки були отримані з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, також не виявлено знаряддя вчинення злочину;

- обвинувачений ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого злочину, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам провадження, неповнотою і односторонністю судового слідства. Стверджує про те, що судом не надана оцінка показам свідка ОСОБА_22 про те, що виявлений у нього ніж яким вчинено вбивство, з березня 2012 року знаходиться у свідка вдома і він його нікому не передавав, а відтак, не з`ясовано обставини, за яких ніж міг потрапити до обвинуваченого. Крім того, у вироку суд не обґрунтував висновки щодо виключення ножа із переліку доказів обвинувачення, що суперечить висновкам судово-медичної експертизи № 732 МК від 27.11.2012 року, згідно якого у потерпілого виявлені тілесні ушкодження на грудній клітині, спричинені клинком ножа, вилученого 16.10.2012 року у ОСОБА_22 . Також, судом необґрунтовано покладено в основу обвинувачення показання ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , які відібрані в ході досудового розслідування з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону. Відтак, суд не прийняв до уваги докази. Котрі могли суттєво вплинути на його висновки та не обґрунтовував у вироку підстави, за яких він приймає одні докази та відкидає інші.

Заслухавши доповідь судді доповідача по справі, пояснення обвинувачених ОСОБА_11 , і ОСОБА_12 , які вину свою не визнали і просили задовольнити їх апеляції і апеляції їх захисників - адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які просили задовольнити їх апеляції і апеляції їх підзахисних, думку потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляцію прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально - процесуального закону є незастосування або неправильне застосування вимог закону, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину по справі, забезпечити права і законні інтереси учасників кримінального провадження і ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, хоча висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, ґрунтуватися на всебічному повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків, форми вини і мотивів цього кримінального правопорушення.

Цих вимог закону при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним у вчиненні ОСОБА_11 і ОСОБА_12 злочинів, які їм інкриміновано в вину, дотримано не було.

Оскаржуване рішення щодо них, суд прийняв з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог ст.409 КПК України є підставою для його скасування.

З цих підстав доводи апеляційних скарг засуджених та їх захисників в цій частині є обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів справи, суд обґрунтував свій вирок тим, що ОСОБА_11 і ОСОБА_12 визнали себе винними в скоєних злочинах в ході досудового слідства, але в той же час суд не взяв до уваги, що вони відразу відмовились від своїх свідчень ще на досудовому слідстві, а свідки захисту, які були допитані в судовому засіданні підтвердили, що ОСОБА_11 був дома і злочину в цей день скоїти не міг.

Що стосується того, що в показах цих свідків є суттєві протиріччя в їх свідченнях, захисники посилаються на те, що свідки між собою не домовлялися , бо якщо б вони домовилися, то покази їх були б тотожні.

ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що 25 08.2012 року, він разом з дружиною ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та їх дочкою в період з 20.00 години до ранку 26.08.2012 року знаходився за місцем його мешкання по АДРЕСА_1 , де святкували річницю одруження ОСОБА_26 .

ОСОБА_27 також в судовому засіданні пояснив, що 25.08.2012 року, з 20.00 години до 07 години ранку, він разом зі своїм двоюрідним братом ОСОБА_28 знаходився за місцем мешкання останнього в с. Орловщина.

Допитані в судовому засіданні вищезазначені свідки дали пояснення щодо алібі ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , але суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не прийняв їх до уваги, поспішно прийняв рішення, не провівши належної перевірки алібі цим поясненням.

Аналогічно, суд першої інстанції, дослідивши суперечності в показах потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_30 щодо часу подій, освітлення, яке було під час нападу, кольору, розміру та форми світла ліхтарика, що направлявся на них, а також кількості та інших властивостей пострілів, дійшов до висновку, що вказані суперечності не мають суттєвого впливу на об`єктивність показань, а наявність певних розбіжностей в деталях свідчить лише про їх стан після нападу, а також психологічним сприйняттям події, з чим колегія суддів не може погодитися, так як ніяких судово-психологічних експертиз щодо них проведено не було.

Також суд першої інстанції, як на доказ вини обвинувачених вказав на вилучений у свідка ОСОБА_22 при обшуку 16.10.2012 року ніж (т.2 а.с.229), а також на висновок судово-медичної експертизи, згідно якої пошкодження № 2 на шматку шкіри з передньої поверхні грудної клітини зліва трупа ОСОБА_19 могло бути заподіяне клинком ножа, вилученого при проведенні обшуку у ОСОБА_22 ( т.4 а.с.164-168).

Суд допитав як свідка ОСОБА_22 , однак на його свідчення відносно ножа не посилається в вироку і ніякої оцінки їм не дає.

Останній пояснив, що ніж, який у нього вилучили під час обшуку він отримав у подарунок в березні 2012 року від брата ОСОБА_11 ОСОБА_31 , з яким разом працював.

У лісі, де було скоєно вбивство ОСОБА_19 , він ніж нікому не передавав.

Свідчення ОСОБА_22 , що він ніж отримав від ОСОБА_31 , підтвердив останній. Суд не находить чомусь за потрібне дати оцінку цим свідченням і факту. В подальшому суд першої інстанції ніж, вилучений у ОСОБА_22 з числа речових доказів вилучає взагалі, але не зазначає у зв`язку з чим. Більш того, ніж, вилучений у ОСОБА_22 , який є зброєю вбивства, зберігається в камері схову речових доказів, вироком суду підлягає знищенню (а.с.24 т.11, а.с.193 т.5).

Колегія суддів не розуміє як може один і той же ніж бути причетним до вбивства, а також не причетним, а суд, у зв`язку з цими розбіжностями приймає його як доказ і в той же час вилучає його з доказів, не пояснюючи чого.

З висновку судової медично - криміналістичної експертизи вбачається, що в ході проведення досліджень ножа і шматка шкіри з грудної клітини ОСОБА_32 встановлено, що основним елементом металу клинка є залізо і хром, в області рани хром відсутній, залізо виявлено в незначній кількості, що свідчить про те, що металізація рани не співпадає зі складом металу ножа (т.4 а.с.156-159).

Крім того, суд першої інстанції в вироку суду вказує, що в ході судового слідства були досліджені протоколи слідчих дій, які перераховані на а.с.15-16-17 т.11 і одночасно вважає, що у вказаних документах не викладені та не посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, а тому все разом виключив з числа доказів у відповідності з вимогами ст.358 КПК України.

Між тим, ст.358 КПК України, передбачає, що учасники судового провадження за наслідками дослідження документів в судовому засіданні мають право просити суд виключити їх з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів. Але як вбачається з матеріалів провадження в судовому засіданні не тільки не просили виключити ці докази з числа доказів, а навпаки просили суд дати їм належну оцінку, вказуючи на них, як на докази невинуватості обвинувачених.

Суд же самостійно виключив їх з числа доказів, не давши їм оцінки, не поставивши питання на обговорення учасників судового процесу.

Аналогічним чином, суд першої інстанції дослідив висновки проведених під час досудового розслідування експертиз (а.с.17-18 т.11), вважаючи, що вони не встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, а тому не можуть бути визнані доказами у кримінальному провадженню у відповідності до ст. 84 КПК України.

Суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, як того потребує закон, одним розчерком пера, прийняв рішення, яке зручне суду, що не допустимо, позбавив сторону захисту підстав для визнання можливої невинуватості їх підзахисних.

Аналогічним чином, суд першої інстанції, дослідив в судовому засіданні постанови про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів (а.с.18 т.11), також признав їх такими, які не несуть на собі властивостей, визначених ст.98 КПК України, вважаючи їх такими, які не можуть бути речовими доказами по справі, а відповідно не мають доказового значення.

Це породжує законні вимоги і скарги сторони захисту, які посилаються на ці докази як на докази невиновності їх підзахисних.

Більш того, в апеляціях захисники вказують, що ці документи підтверджують непричетність обвинувачених до скоєних злочинів і показують, що ні за адресою їх мешкання, ні за адресами, де проживають їх близькі родичі, доказів їх вини не знайдено.

Ніхто, в тому числі прокурор, в судовому засіданні не просили суд виключити з числа доказів експертизи, протоколи слідчих дій, речові докази та таке інше.

Більш того, суд першої інстанції в основу вироку суду поклав докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, а саме: покази ОСОБА_11 від 16.10.2012 року, DVD диск з записом допиту ОСОБА_11 , так як вони не переглядались в судовому засіданні.

Суду першої інстанції повинен при новому розгляді справи усунути всі вищевказані недоліки.

Суд першої інстанції не співставив докази, надані досудовим слідством з тими, що були здобуті під час судового розгляду кримінального провадження, чим істотно порушив вимоги ст..370 КПК України, згідно з якою суд ухвалює рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Крім того, згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення першої інстанції в межах апеляцій, під якими розуміється той обсяг, у якому відбулася перевірка оскарженого судового рішення.

При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, який відповідно до вимог ч.2 ст.333 КПК України під час судового розгляду за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі дії, не вправі встановлювати й досліджувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Виходячи з того, що суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, приймаючи до уваги, що згідно зі ст..33 КПК України, кримінальне провадження мають право здійснювати лише суди першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що допущені судом порушення кримінально-процесуального закону, відповідно до вимог ст..412,415 КПК України є підставою для скасування вироку і повернення справи на новий судовий розгляд.

На думку колегії суддів недопустимо в установчій частині, а також в мотивувальній вказувати в вироку суду посилання на те, що рідний брат Полуєва та інші особи необґрунтовано обвинувачуються в скоєнні злочину, передбаченого ст.15 ч.2 ст.115 КК України, а саме в замаху на вбивство ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 .

В ході нового розгляду справи даний недолік повинен бути усунутий.

В установчій частині вироку суду (а.с.6 т.11) вказано, що в результаті умисних злочинних дій ОСОБА_12 потерпілому ОСОБА_19 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забійної рани на голові, синців та саден округлої форми в області грудної клітини, на правому стегні, які могли виникнути внаслідок вузької локалізації дії, який володіє високим імпульсом кінетичної енергії, тупого твердого предмету з округлою контактуючою поверхнею, можливо від пострілів із малокаліберної зброї і у своїй сукупності та кожний окремо, відповідно до живих осіб, відносяться до легкого ступеню тяжкості.

Суд першої інстанції не встановив і не перевірив, що це було, коли ОСОБА_12 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_19 , де, коли саме, так як з вироку не зрозуміло коли це було і саме чим, чи з невстановленого в ході слідства вогнепального пристрою, чи з малокаліберної зброї або іншим предметом внаслідок вузько локальної дії, який володіє високим імпульсом кінетичної енергії.

В ході нового розгляду справи, потрібно перевірити твердження захисника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 на предмет того, що ОСОБА_11 17-18.10.2012 року в ІТЗ м. Новомосковська перевіряли на поліграфі, з його дозволу, а також призначити й провести психо-фізіологічну експертизу із застосуванням поліграфа, з метою перевірки чи правдиво свідчив ОСОБА_11 , коли давав свідчення на поліграфі 16.10.2012 року.

Крім того, суд першої інстанції чомусь в установчій частині у вироку вказує на те, що ОСОБА_12 здійснив 5 пострілів з невстановленого в ході досудового розслідування вогнепального пристрою в бік ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , ОСОБА_30 і ОСОБА_29 , в той час як в обвинувальному акті вказано на пневматичний пристрій.

Не вказано в вироку суду також час скоєння злочину, що є порушенням чинного законодавства.

Що ж стосується доводів в апеляційних скаргах обвинувачених і їх захисників про необґрунтованість засудження ОСОБА_11 і ОСОБА_12 та необхідність ухвалення виправдувального вироку щодо них, посилань на інші питання, про які йдеться в скаргах, то вони мають бути перевірені і вирішені під час нового судового розгляду.

Згідно з п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт наряду з іншими відомостями повинен нести виклад фактичних обставин справи кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини, статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з обвинувального акту, який надійшов до суду першої інстанції (а.с.11-13 т.9), ОСОБА_11 і ОСОБА_12 інкриміновано в вину те, що вони, маючи при собі заздалегідь заготовлені знаряддя злочину, в тому числі, невстановлений досудовим розслідуванням пневматичний пристрій, пристосований для стрільби, направились до лісного масиву.

В той же час як вбачається з вироку (а.с.5-7 т.11) суд встановив, що ОСОБА_11 і ОСОБА_12 направились в той же самий час 25.08.2012 року, близько 21.00 годині до лісного масиву, маючи не пневматичний пристрій, а невстановлений вогнепальний пристрій, з якого ОСОБА_12 умисно здійснив 5 пострілів з невстановленого в ході досудового розслідування вогнепального пристрою в бік ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , ОСОБА_30 і ОСОБА_29 , спричинивши тілесні ушкодження ОСОБА_19 і ОСОБА_9 ..

В установочній частині вироку суду вказано, що ОСОБА_19 були спричинені тілесні ушкодження наряду з тяжкими також і легкі, які могли виникнути внаслідок вузько локальної дії, володіючого високим імпульсом кінетичної енергії, тупого твердого предмету з округлою контактуючою поверхнею можливо від пострілів із малокаліберної зброї.

У зв`язку з такими протиріччями, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляції, викладені адвокатом ОСОБА_8 в апеляції в частині того, що фактично по справі не встановлено якою зброєю були спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_19 і ОСОБА_9 ..

Не встановив суд також яким ножем були спричинені два удари в ліву частину грудної клітки ОСОБА_19 , які призвели до смерті останнього.

Речовий доказ по справі про вбивство відсутній, так як одні ножі були передані ОСОБА_22 , інші ножі були залишені у Полуєвої, ще один ніж по справі, який був вилучений у ОСОБА_22 постановлено знищити, але цей самий ніж був виключений із складу доказів та таке інше.

Колегія суддів вважає, що вирок суду постановлений на суперечних доказах, які не тільки не тільки не доповнюють один одного, а навпаки відділяють істину по справі, у зв`язку з неповнотою, однобічністю судового слідства і невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Більш того, суд першої інстанції досліджуючи докази, які вказували на непричетність обвинувачених до скоєння інкримінованого їм злочину, які треба було оцінити не взяв їх до уваги взагалі і щоб не розкривати суті цих документів, експертиз і свідчень, суд першої інстанції вказав, що вони не мають значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження.

Колегія суддів першої інстанції як на докази вини обвинувачених вказала на: протокол обшуку і вилучення ножа 16.10.2012 року ( т.2 а.с.229), висновок СМЕ від 27.11.2012 року, згідно якої пошкодження № 2 на шматочку шкіри з передньої поверхні грудної клітини зліва з трупа ОСОБА_19 могло бути заподіяно клинком ножа, вилученого у ОСОБА_22 , висновок судово трасологічної експертизи, з якої вбачається, що обидва пошкодження на футболці ОСОБА_19 утворені в результаті дії колото-ріжучого предмету, який має клинок з обухом та гостро заточеним лезом. Обидва пошкодження могли бути залишені як наданим на дослідження складним ножем так і іншим предметом, що має клинок, схожий по конструкції з клинком досліджуваного ножа, речовий доказ по справі складний ніж з фіксатором чорного кольору вилучений у ОСОБА_22 .

Але допитаний в судовому засіданні судмедексперт ОСОБА_38 , який надав ро`яснення про розміри виявлених колото- різаних поранень на тілі ОСОБА_19 , в своїх показах не підтвердив, що колото-різані рани могли утворитися при механізації, показаними ОСОБА_11 під час відтворення обстановки і обставин подій.

У зв`язку з тим, що суд першої інстанції посилається на ніж, вилучений у ОСОБА_22 як на доказ вбивства ОСОБА_19 , в той же час суд на свідчення ОСОБА_22 відносно ножа не посилається взагалі і ніякої оцінки їм не дає. Останній пояснив, що ніж, який у нього вилучили при обшуку, він отримав в подарунок у березні 2012 року від брата ОСОБА_11 ОСОБА_31 , з яким він працював, ніж цей він нікому не передавав . В подальшому у вироку, суд першої інстанції ніж, вилучений у ОСОБА_22 з числа речових доказів вилучає.

Адвокати ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , а також обвинувачені в своїх апеляціях обґрунтовано вказують на те, що суд, вилучаючи з числа доказів ті чи інші слідчі дії, не дає оцінки чому він так вважає, не обґрунтовуючи свої висновки, виключаючи докази, які не мають підтвердження причасності ОСОБА_11 і ОСОБА_12 до скоєння злочинів, але в порушення закону виключає також докази, які підтверджують непричетність обвинувачених до скоєння злочинів.

Виключаючи вищевказані документи з числа доказів, колегія суддів посилається на ст..358 КПК України, але в цій же статті в ч.3 говориться , що якщо долучені до матеріалів кримінального провадження докази або надані суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, або цей документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів.

Ніхто з учасників кримінального провадження або прокурор не висказували сумніви в їх достовірності і не просили суд виключити їх з числа доказів.

Суд це зробив з власної ініціативи , хоча це не передбачено ст..358 КПК України і не вказав по кожному документу окремо, а виніс рішення по десятках документів, що не відповідає вимогам КПК України.

Даючи свідчення, ОСОБА_11 пояснив, що після його затримання в ІТЗ м. Новомосковська і з його дозволу його перевіряли на поліграфі, чи правдиво він свідчить, однак документа у зв`язку з цим не було залучено до справи

У зв`язку з чим, при новому розгляді справи необхідно залучити до справи результати цієї слідчої дії. Потрібно встановити по справі також спосіб вчинення злочину, знайти знаряддя злочинів.

При новому розгляді справи треба перевірити доводи обвинувачених по алібі, які вони висунули в частині того, що на час скоєння злочинів вони були вдома, святкувавши ювілейні дати.

Потрібно більш досконально і скрупульозно установити мотив дій ОСОБА_12 і ОСОБА_11 так як в вироку суду і в обвинувальному висновку вказано, що вони пішли в ліс не для того, щоб вчиняти хуліганські дії, а для того, щоб сформувати суспільну думку про те, що рідний брат ОСОБА_11 ОСОБА_39 необґрунтовано звинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ст..15 ч.2. ст.115 КК України.

В ході нового розгляду кримінального провадження необхідно допросити в судовому засіданні інженера-техніка телефонної компанії Київстар, при задоволенні клопотання захисту про виклик його та допит в судовому засіданні на предмет, який стосується відстеження місця перебування абонента від місця події, на місці події та таке інше, що не було зроблено судом, клопотання задовольнили на папері, а фактично не викликали і не допитали цього свідка.

Крім того, обґрунтовано адвокати вказують у своїх апеляціях на те, що суд першої інстанції при постанові вироку послався на допустимі докази, згідно п.8 Перехідних положень КПК України, які фактично не можуть бути покладені в основу вироку, так як вони долучені до справи, але не досліджувалися, по ним не була дана оцінка на предмет їх законності.

Також необхідно перевірити чи не застосовувались до обвинувачених методи незаконного проведення слідства, на що є посилання в апеляціях.

По справі мають місце інші порушення вимог КПК України. Необхідно перевірити в ході нового судового розгляду доводи, викладені в апеляціях та прийняти по ним справедливі рішення.

Зважаючи на вимоги ч.2 ст. 415 КПК України, відповідно яких призначити новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права, в тому числі вирішувати питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого Закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також підстав для скасування даного обвинувального вироку, суд не входить в оцінку доводів сторони обвинувачення стосовно м`якості призначеного обвинуваченим покарання.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що діючим кримінально-процесуальним кодексом України, з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст. 352 КПК України, які покладено саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального законодавства, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести свій вирок по справі у відповідності до вимог ст.420 КПК України, вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою, істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, в іншому складі суду

На підставі вищевикладеного та керуючись ч.6 ст.9 КПК України, ст.7 КПК України, ч.3 ст. 376,ст.405, п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.409-411, 418 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 і прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи у суді першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 січня 2014 року відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_12 скасувати, направивши кримінальне провадження на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Раніше обраний судом запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_11 і ОСОБА_12 залишити без зміни, продовживши його до 26 березня 2015 року.

Судді: