АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/251/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, Доповідач: ОСОБА_2
ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м.Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та заст.прокурора м.Києва ОСОБА_10 на вирок Оболонського районного суду м.Києва від 05 листопада 2014 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 04.04.2011 рокуОболонським районним судом м.Києва за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання на строк 2 роки; Постановою Оболонського районного суду м.Києва від 15.10.2011 року звільнення від відбування призначеного покарання скасовано; 16.11.2012 року постановою Піщанського районного судуВінницької області звільнено умовно-достроково на невідбутий термін 11 місяців 5 днів, -
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Оболонського районного суду м.Києва від 05 листопада 2014 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання за:
- ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;
- ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 04.04.2011 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та щодо стягнення витрат за проведення судово-хімічної експертизи.

Судом визнано доведеним, що 30.05.2013 року, близько 18 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні ТОВ "Фудмаркет", що розташований за адресою: м.Київ, вул.Г.Дніпра, 31, а саме у відділі продажу рибної продукції, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, взяв з прилавку 12 металевих банок червоної ікри "Ікра лососева зерниста", вартістю 91 грн 80 коп (без ПДВ) кожна, а всього на загальну суму 1101 грн 60 коп (без ПДВ), які поклав до поліетиленового пакету, який у нього був з собою. В подальшому, ОСОБА_8 , пройшовши повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар намагався покинути приміщення ТОВ "Фудмаркет", але був затриманий працівниками служби охорони магазину.
Крім того, 26.11.2013 року, близько 18 год. 40 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м.Київ, вул.Л.Гавро, буд.9-Г, на шостому поверсі пятого парадного вищевказаного будинку, побачивши на підлозі паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження, та встановивши, що вищевказаною речовиною являється особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, взяв його з підлоги, після чого, незаконно зберігаючи при собі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс без мети його збуту, хотів його вжити, але був виявлений працівниками міліції. При появі працівників міліції ОСОБА_8 , з метою уникнення відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, скинув вищевказаний паперовий згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом на підлогу між маршем сходинок пятого та шостого поверху зазначеного будинку.
Згідно висновку експерта №2818х від 13.12.2013 рокувстановлено, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 7,71 г.

Крім того, 02.01.2014 року, близько 15 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні магазину "Пума", що розташований у ТРЦ "Плазма" за адресою: м.Київ, пр.Московський, 20-б, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, в примірочній магазину "Пума" склав до своєї сумки, яка була обладнана фольгою з внутрішньої сторони, куртку з капюшоном (артикул 50892801) вартістю 249 грн 17 коп (без ПДВ), після чого з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядившись на власний розсуд.

Крім того, 26.06.2014 року, близько 18 год. 34 хв., ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні супермаркету "ЕКО-маркет", що розташований за адресою: м.Київ, вул.Малиновського, 12, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з прилавку пляшку віскі "The singleton of dufftown 12 Y" місткістю 0,7 л, вартістю 470,59 грн (без ПДВ) та сховав її за пояс з лівої сторони, прикривши своїм одягом. В подальшому, не оплативши вказаний товар, обвинувачений намагався вийти з приміщення магазину, однак був затриманий працівниками охорони супермаркету.
Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 та заст.прокурора м.Києва ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

В поданій апеляційній скарзі, зі змінами, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок Оболонського районного суду м.Києва від 05 листопада 2014 року, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення (крадіжка), вчиненого ОСОБА_8 , яке мало місце 02.01.2014 року, на менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме з ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України; змінити вирок Оболонського районного суду м.Києва від 05 листопада 2014 року, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення (замах на вчинення крадіжки), вчиненого ОСОБА_8 , яке мало місце 26.06.2014 року, на менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме з ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання не пов`язане з арештом, обмеженням волі або позбавленням волі; закрити кримінальне провадження в частині вчинення ОСОБА_8 26.11.2013 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; по епізоду замаху на вчинення крадіжки від 30.05.2013 року та епізоду крадіжки від 02.01.2014 року застосувати до ОСОБА_8 амністію, а також повністю звільнити його від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.
Апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та несправедливість судового рішення. Вважає, що при розгляді справи судом першої інстанції та при постановленні вироку мала місце неповнота судового розгляду, яка полягає у тому, що не було досліджено суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчиненого. Судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме, не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, апелянт зазначає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, зокрема Закон України «Про амністію у 2014 році».

Також апелянт зазначає, що судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, повне відшкодування завданої шкоди.

В поданій апеляційній скарзі заст.прокурора м.Києва ОСОБА_10 просить вирок Оболонського районного суду м.Києва від 05 листопада 2014 року змінити в частині призначеного покарання, а саме виключити з резолютивної частини вироку друге посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, як зайве. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 04.04.2011 року, до 2 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, апелянт вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом, у мотивувальній частині вироку, вірно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за епізодом закінченого замаху на крадіжку 30.05.2013 року, а також за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за епізодом закінченого замаху на крадіжку 26.06.2014 року. Проте, призначене у резолютивній частині вироку покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, є двічі зайвим, оскільки вказані епізоди охоплює єдина кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 зі змінами заперечував, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 зі змінами, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку, свої висновки щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обґрунтував на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені сукупністю доказів, досліджених частково під час судового розгляду та які суд оцінив у відповідності до вимог, передбачених ст.94 КПК України.

Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що представник потерпілого ОСОБА_14 за епізодом замаху на крадіжку від 30.05.2013 р. не може бути свідком по даній справі в силу п.1) ч.2 ст.65 КПК України, а його показання при цьому вважатися достовірними на підставі ч.1 ст.86 КПК України, не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_14 допитувався в судовому засіданні саме як представник потерпілого.

Крім того, в основу вироку покладено не тільки показання представника потерпілого ОСОБА_14 , а і інші докази, які містять матеріали кримінального провадження і які були досліджені судом під час судового засідання з наданням їм правової оцінки.

Зокрема вони містяться у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30.05.2013 року (а.к.п.16-17, т.1); довідці ТОВ «Фудмаркет» (а.к.п.19, т.1); розписці представника ТОВ «Фудмаркет» (а.к.п.20, т.1); протоколі огляду місця події від 30.05.2013 року (а.к.п.77-79, т.1); відеозаписі з камер спостереження (а.к.п.82, т.1).

Вказані докази судом першої інстанції обґрунтовано визнано належними, допустимими і достовірними.

Колегія суддів вважає, що доводи захисника ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про те, що обвинуваченим ОСОБА_8 визнано крадіжку 6 банок червоної ікри, а не 12 банок, спростовуються доказами, дослідженими в суді першої інстанції під час судового розгляду.

Не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що епізод незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу канабіс є провокацією працівників міліції, про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 за епізодом крадіжки від 02.01.2014 р., те, що у всіх трьох епізодах крадіжки не надано переконливих доказів ціни товару викраденого підзахисним, оскільки у відповідності з ч.3 ст.349 КПК України суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, тому рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України.

Доводи захисника ОСОБА_9 про те, що деякі епізоди обвинувачення були вчинені обвинуваченим ОСОБА_8 за межами умовно-дострокового звільнення, а тому до нього неможливо застосувати вимоги ст.71 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки повністю протирічать вимогам кримінального закону, який був застосований судом першої інстанції.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості і характер суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу винного, те, що він частково визнав свою вину, раніше судимий, характеризується формально позитивно, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих відповідальність обставин, а також те, що ОСОБА_8 вчинив злочини під час умовнодострокового звільнення, та обгрунтовано прийшов до висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливі без ізоляції від суспільства.

Тобто, вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання, з чим погоджується і колегія суддів.

Що ж стосується доводів, наведених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 то вони не можуть бути визнані достатніми підставами для пом`якшення йому призначеного судом першої інстанції покарання.

Обгрунтовано судом першої інстанції було відмовлено у клопотанні захисника ОСОБА_9 про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», з чим погоджується і колегія суддів, оскільки застосування амністії не можливе до одного із злочинів, а застосовується тільки до особи. Покарання за декілька злочинів, призначається у відповідності до вимог ст.70 КК України, за їх сукупністю.

В той же час, слід звернути увагу на те, що у мотивувальній частині вироку суду першої інстанції дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за епізодом закінченого замаху на крадіжку 30.05.2013 року та за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України за епізодом закінченого замаху на крадіжку 26.06.2014 року.
Однак, призначене у резолютивній частині вироку покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі двічі є зайвим, оскільки вказані епізоди охоплює єдина кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Призначення кримінального покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, які мають однакову (єдину) кваліфікацію за відповідною частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, не допускається.

Тому вирок Оболонського районного суду м.Києва від 05 листопада 2014 року підлягає зміні в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, як вірно зазначено про це прокурором в апеляційній скарзі.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу захисникаобвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заст.прокурора м.Києва ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Оболонського районного суду м.Києва від 05 листопада 2014 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.1 ст.309, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку друге посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі як зайве.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України,шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частиним покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 04.04.2011, до 2 років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4