Справа №489/2067/15-к 12.06.2015 27.05.2015 12.06.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
12 червня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14.04.2014 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 309 КК України до арешту строком на 6 місяців, ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 12.06.2014 року звільнений від відбування покарання на підставі амністії;
- 05.05.2014 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
· визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю доказів його винуватості.
_________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/784/430/15 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 05.05.2014 року, та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи в сумі 307 грн. 20 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апелянта.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, а вина ОСОБА_6 не підтверджується дослідженими судом доказами. Стверджує, що обвинувачений вживав пиво у спеціально відведеному місці, тому його дії не можуть містити склад адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим адміністративне затримання і його огляд були незаконними.

Вказує, що вирок суду ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах.

Вважає, що огляд обвинуваченого на стан сп`яніння було проведено не в порядку застосування заходів забезпечення провадження по справі про адміністративне правопорушення, а у зв`язку із знаходженням його на лікуванні у стаціонарі у Миколаївському обласному наркологічному диспансері о 15 годині, тобто до моменту його затримання.

Зазначає, що оскільки обвинувачений не надавав дозвіл на збирання, використання та поширення інформації стосовно проведеного медичного огляду, то виписка із медичної карти № 489 від 16.03.2015 року щодо стану сп`яніння ОСОБА_6 є недопустимим доказом.

Ставить під сумнів вилучення у обвинуваченого медичного шприца з коричневою рідиною, оскільки вказана обставина не зазначена ні в протоколі про адміністративне затримання, ні у протоколі про адміністративне правопорушення.

Зазначає, що працівники міліції безпідставно не повідомили родичів обвинуваченого про його затримання, а замість цього повідомили Центр з надання безоплатної вторинної допомоги, тобто грубо порушили його право на захист в частині вільного вибору захисника.

Вважає, що вилучений медичний шприц не було відразу запаковано в полімерний пакет, який потім було направлений на експертизу, а тому ставить під сумнів наявність в ньому особливо небезпечного наркотичного засобу.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 16 березня 2015 року ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 60 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої в ході досудового розслідування особи для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,055 гр.

В цей же день, близько 16 години 20 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку № 60 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, був затриманий працівниками міліції за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП, а вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб було вилучено в ході його особистого огляду.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, повторно дослідивши обставини встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в скоєнні вказаного у вироку злочину, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував, що 16.03.2015 року він зі знайомим вживав алкогольні напої в барі по вул. Космонавтів. Після цього, останній пригостив його для особистого вживання опієм в кількості 0,5 мл., який знаходився в шприці. В той же день, приблизно через годину, його затримали працівники міліції у зв`язку з тим, що він знаходився в стані алкогольного сп`яніння та доставили в Ленінський РВ, де в присутності понятих опій виявили та вилучили.
Зазначені вище показання обвинуваченого також підтверджуються письмовими доказами дослідженими судом, а саме:

- протоколом про адміністративне затримання від 16.03.2015 року, згідно якого у присутності понятих проведено особистий огляд обвинуваченого ОСОБА_6 та виявлено в правій кишені куртки медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 0,5 мл.;

- протоколом про адміністративне правопорушення від 16.03.2015 року, згідно якого у обвинуваченого ОСОБА_6 був вилучений для тимчасового зберігання медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 0,5 мл.;

- висновком експерта № 501 від 18.03.2015 року, згідно якого надана на експертизу у медичному шприці рідина коричневого кольору, містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,055 гр.;

- випискою № 489 від 16.03.2015 року, згідно якої ОСОБА_6 знаходився в стані гострої інтоксикації внаслідок вживання алкоголю.

Доводи захисника про те, що огляд обвинуваченого на стан сп`яніння було проведено не в порядку застосування заходів забезпечення провадження по справі про адміністративне правопорушення, а у зв`язку з знаходженням його на лікуванні у стаціонарі у Миколаївському обласному наркологічному диспансері о 15 годині, тобто до моменту його затримання, є хибними та необґрунтованими.

Зазначення часу обстеження о 15 годині є лише припущенням захисника.

Згідно повторно дослідженої апеляційним судом виписки з Миколаївського обласного наркологічного диспансеру, ОСОБА_6 було проведено медичне обстеження на стан сп`яніння о 19 годині, під час якого в нього було виявлено гостру інтоксикацію внаслідок вживання алкоголю.

Про знаходження на лікуванні у Миколаївському обласному наркологічному диспансері обвинувачений в суді апеляційної інстанції заперечував, а тому вказана обставина безпідставно зазначена захисником в апеляційній скарзі. Матеріали провадження не містять таких даних, також їх не було надано й до апеляційного суду.

Твердження апелянта про те, що ні в протоколі про адміністративне затримання, ні у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про вилучення у обвинуваченого медичного шприца з коричневою рідиною та відсутність даних про його поміщення в полімерний пакет, який було направлений на експертизу, що на думку захисника ставить під сумнів наявність у шприці особливо небезпечного наркотичного засобу, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Як вбачається з протоколу про адміністративне затримання від 16.03.2015 року, особистий огляд обвинуваченого ОСОБА_6 було проведено у присутності понятих, під час якого з правої кишені його куртки вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору об`ємом 0,5 мл. (а.к.п. 24).

В подальшому вказаний шприц, було запаковано в поліетиленовий пакет, прошито, опечатано, підписано понятими та здано на зберігання до Ленінського РВ ММУ, про що свідчить відповідна квитанція зберігання речових доказів (а.к.п. 26).

Як вбачається з висновку експерта вказаний шприц надійшов на експертизу в запечатаному виді, що підтверджено підписами понятих та обвинуваченого.

Відповідно до висновку експерта рідина, що знаходилася у шприці є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетільованим (а.к.п. 17-20).

Постановою слідчого від 20.03.2015 р. цей шприц був визнаний речовим доказом (а.к.п. 25)

Таким чином, виявлення та вилучення у обвинуваченого ОСОБА_6 вказаного шприца з особливо небезпечним наркотичним засобом, було проведено відповідно до вимог діючого законодавства.

Твердження захисника про те, що обвинувачений вживав пиво у спеціально відведеному місці, тому його дії не можуть містити склад адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим адміністративне затримання і його огляд були незаконними, є необґрунтованим.

Так, обвинуваченого 16.03.2015 року було затримано у зв`язку з розпиванням пива та знаходженням в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим було складено протокол про адміністративне правопорушення.

В цей же день було винесено постанову про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності. Вказана постанова є чиною, у встановленому законом порядку не оскаржувалась, а тому підстав вважати, що адміністративне затримання і огляд обвинуваченого були незаконними, відсутні.

За таких обставин, підстав для визнання протоколу про адміністративне затримання, висновку експерта та виписки із медичної картки про стан сп`яніння обвинуваченого, неналежними та недопустимими доказами, як того просить захисник, немає.

Безпідставними також є доводи захисника про порушення права обвинуваченого на захист.

Як вбачається з матеріалів провадження, працівники міліції під час затримання ОСОБА_6 забезпечили захист його прав шляхом повідомлення Центру з надання безоплатної вторинної допомоги та надання кваліфікованої юридичної допомоги адвокатом.

Вказаний захисник приймав участь під час адміністративного затримання, складання адміністративного протоколу та винесення постанови по цій справі.

Будь-яких заяв про відмову від захисника та необхідність надання йому іншого, обвинувачений не заявляв.

Факт неповідомлення працівниками міліції родичів обвинуваченого про його затримання, в порядку ст.261 КУпАП, не є підставою вважати його затримання незаконним та порушенням права обвинуваченого на захист.

Крім того, після проведення відповідних процесуальних дій, стосовно ОСОБА_6 не застосовувалися запобіжні заходи та він перебував на волі, тобто не був обмежений правом на вільний вибір захисника.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції визнає, що районний суд надав належну оцінку доказам в їх сукупності, і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.309 КК України.

Порушення вимог процесуального і матеріального права, які б давали підстави для скасування вироку не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, даних про його особу, а також пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Врахувавши вказані обставини, суд призначив обвинуваченому покарання в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Суд також вірно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання, застосувавши положення ст.71 КК України, оскільки обвинувачений вчинив злочин під час іспитового строку, а тому до призначеного покарання за цим вироком приєднана частина не відбутого покарання за попереднім вироком.

Таким чином, підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, про що просить захисник, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 532 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: