Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/77/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.03.2015 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

потерпілого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0001013 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах останнього на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підвисоке, Новоархангельського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, який не одружений, не працює, утриманців не має, проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 19.08.2004 року Новоархангельським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком на 1 рік;
- 08.06.2005 року Новоархангельським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільнений 25.04.2008 року по відбуттю строку покарання;
- 04.09.2008 року Вільшанським районним судом за ч. 1 ст. 129 КК України до арешту на строк 6 місяців, звільнений 22.11.2008 року по відбуттю строку покарання;
- 23.11.2009 року Новоархангельським районним судом за ч. 4 ст. 296 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 15.06.2013 року по відбуттю строку покарання,
- 06.08.2014 року Новоархангельським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;
- 25.06.2014 року Новоукраїнським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, вирок від 25.06.2014 року ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 16.09.2014 року змінено перекваліфіковано дії на ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання 3 роки позбавлення волі, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1, 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 06.08.2014 р. у вигляді 3-ох років позбавлення волі та за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2014 р., зміненого ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 16.09.2014 року за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3-ох років позбавлення волі, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим за вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
Так, 13.08.2013 року приблизно 03.00 год. в м. Новоукраїнка на перехресті вулиць Карла Маркса та Крилова, ОСОБА_9 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження до її розшуку, після розпиття спиртних напоїв підійшли до ОСОБА_7 та запитали в нього цигарки, на що останній відповів, що не палить. Почувши відмову, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження до її розшуку, наніс один удар ОСОБА_7 в обличчя, від чого він впав на землю. Після цього ОСОБА_9 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження до її розшуку, продовжуючи свій злочинний умисел, нанесли ОСОБА_7 ще не менш як 4 удари, чим спричинили останньому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та при цьому відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «iPhone W007», вартість якого становить 1249 гривень, з пластмасовою накладкою, вартість якої становить 45 гривень, чохлом зі шкірозамінника, вартість якого становить 32 гривні, сім-картками операторів МТС та Київстар, вартість яких становить по 10 гривень кожна та карткою пам`яті об`ємом 16 ГБ, вартість якої становить 120 гривень, а також грошовими коштами в сумі близько 40 гривень, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1506 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у інкримінованому йому злочині та кваліфікації його дій, просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання та, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 06.08.2014 року у виді 3-ох років позбавлення волі та за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2014 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 16.09.2014 року за ст. 190 ч. 2 КК України у виді 3-ох років позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягав застосування, а саме безпідставно застосовано ст. 70 ч. 1 КК України, оскільки в даному випадку підлягає застосуванню лише ст. 70 ч. 4 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі та в доповненнях до неї просить скасувати вирок районного суду, посилаючись на те, що він кримінальне правопорушення не скоював і на судовому розгляді в суді першої інстанції його показання не брались до уваги, а висновок про його винуватість суд зробив лише на підставі матеріалів кримінального провадження, які були надані слідчим.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок районного суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Мотивуючи апеляційну скаргу зазначив, що судом першої інстанції не взято до уваги показання обвинуваченого, який не винуватий у інкримінованому йому злочині, а також показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Крім того, не взято до уваги, що співучасник злочину ОСОБА_13 в даному випадку є його організатором та підбурювачем, а також характеризується, як конфліктна, скандальна особа.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілого, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора та просили її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їх апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Зокрема, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що 13.08.2013 року вночі йому запропонував прогулятись ОСОБА_13 та вони разом з ОСОБА_10 , з якими того дня разом вживали алкогольні напої, пішли в напрямку центру м. Новоукраїнка. ОСОБА_13 разом із ОСОБА_10 йшли на відстані приблизно 4-5 метрів від нього та він чув, як хтось поряд з ними кричав, потім встав та побіг. В цей час ОСОБА_13 поряд не було. Пояснив, що він не бачив, що відбувалось між ОСОБА_13 та потерпілим ОСОБА_14 . Пізніше він бачив у ОСОБА_13 мобільний телефон.
Стосовно не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно, колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого, як спосіб уникнути відповідальності за вчинений злочин, оскільки вина останнього у вчиненні даного злочину повністю підтверджується зібраними доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 пояснив, що 13.08.2013 року приблизно 03.00 год. він повертався із центру м. Новоукраїнка до себе додому й шов по вул. Крилова. На перехресті доріг до нього підійшли двоє хлопців та попросили закурити, коли він відмовив сказали: «Тобі не пощастило!». Потім обидва нападника почали наносити йому удари руками в різні частини тіла та він впав на землю. Після чого ОСОБА_9 у нього забрав мобільний телефон, а ОСОБА_13 , перевірив кишені штанів, але там нічого не виявив. При цьому ОСОБА_9 стояв праворуч, а ОСОБА_13 , перебував навпроти. Пізніше працівники міліції повернули викрадений у нього мобільний телефон, але дисплей виявився розбитим.
Допитана в судовому засіданні районного суду свідок ОСОБА_10 пояснила, що вона на той час співмешкала з ОСОБА_13 12.08.2013 року вона разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_9 святкувала свій день народження та вживали алкогольні напої. Вона чула, як ОСОБА_13 пропонував ОСОБА_9 вчинити разом якість протиправні дії, оскільки йому потрібні гроші. Тому вночі, коли хлопці вказали, що збираються йти до магазину, вирішила піти з ними, щоб стримати від вчинення протиправних дій. Коли вони разом йшли по вулиці, то побачили хлопця, який слухав музику з мобільного телефону. ОСОБА_9 та ОСОБА_13 вказали їй, що зараз вони у того хлопця попросять закурити, та що відбувалось далі вона не бачила, оскільки на вулиці було темно. Вона чула звуки ударів та голосні вигуки, але до них не підходила. Після цього підійшов ОСОБА_9 , в якого вона в руках бачила мобільний телефон, а потім підійшов і ОСОБА_13 , з яким вони зранку поїхали на роботу до Криму.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснила, що ОСОБА_9 та ОСОБА_13 були її квартирантами. 13.08.2013 року зранку вона прийшла до свого домоволодіння на АДРЕСА_2 , де і проживали на той час обвинувачені. В цей час в будинку перебували ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , яка розповіла що вночі ОСОБА_9 та ОСОБА_13 принесли телефон, який на даний час захований під матрацем. ОСОБА_16 телефон дав ОСОБА_9 . Також вона чула, як ОСОБА_13 умовляв ОСОБА_9 взяти вину за вчинений злочин на себе.
Допитана в судовому засіданні районного суду свідок ОСОБА_12 пояснила, що в серпні 2013 року проживала разом із матір`ю ОСОБА_15 та вітчимом за адресою АДРЕСА_2 . Також з ними на той час проживали ОСОБА_9 та ОСОБА_13 . Приблизно о 10.00 год. 13.08.2013 року вона разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_11 перебували на подвір`ї, коли прийшов ОСОБА_9 та гукнув її до середини будинку. Потім він їй дав мобільний телефон великого розміру, марки якого вона не знає, та попросив його сховати, а сам пішов. Вона виконала його прохання та заховала мобільний телефон під матрац в кімнаті будинку, та про ці події розповіла ОСОБА_11 , яка відразу викликала працівників міліції, які і вилучили вказаний телефон. Пізніше їй ОСОБА_9 розповідав, що цей телефон вони разом із ОСОБА_13 забрали у якогось хлопця.
Крім даних пояснень свідків та потерпілого, вина ОСОБА_9 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протоколом огляду місця події від 13.08.2013 року, в ході якого оглянуто територію домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 , в кімнаті якого під матрацем було виявлено мобільний телефон «Айфон» (а.с. 19-23 т. 2);
- протоколом огляду предмета від 20.11.2013 року, в ході якого оглянуто мобільний телефон марки «iPhone W007» з пластмасовою накладкою, чохлом зі шкірозамінника (а.с.38-42 т. 2).
- протоколом проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_14 , в ході якого він вказав місце знаходження відносно нього нападників та механізм нанесення йому тілесних ушкоджень (а.с. 58-63 т.2);
- висновком судово-медичної експертизи № 1029 від 13.08.2013 року, згідно якого на тілі ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців на верхній та нижній губі зліва з крововиливом в слизову, садна за лівою вушною раковиною та лівому ліктьовому суглобі, утворились від 5ти травматичних впливів, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (а.с. 68 т.2);
- висновком товарознавчої експертизи № 378 від 23.09.2013 року, згідно якого вартість мобільного телефону марки «iPhone W007» китайського виробництва становить 1249 грн., пластмасова накладкою розміром 11,5х6 см коштує 45 грн., чохол зі шкірозамінника коштує 32 грн. (а.с.74-80 т.2);
- довідкою ПП ОСОБА_17 від 25.04.2014 року згідно якої вартість сім-картки операторів МТС та Київстар коштують по 10 грн. кожна та картка пам`яті об`ємом 16 ГБ коштує 120 грн. (а.с.157 т.2).
Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочину, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за дано статтею, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особу винуватого, який раніше неодноразово судимий, на теперішній час має не зняту та не погашену судимість, не одружений, утриманців не має, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, страждає на легку розумову відсталість, є осудним (т. 2 а.с. 171-172), обставину, що обтяжує покарання (вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння), а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі.

На думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі є обґрунтованим, необхідним для можливого перевиховання обвинуваченого, профілактики та попередження вчиненнях нових злочинів, що відповідає тяжкості злочину та характеризуючим даним про особу обвинуваченого.

Однак, при призначенні остаточного покарання на підставі ст. 70 ч.1, 4 КК України, судом першої інстанції безпідставно застосовано ст. 70 ч. 1 КК України, оскільки вказана частина статті застосовується при вчиненні кількох злочинів, щодо яких не постановлено вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 засуджений вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 06.08.2014 року до 3-ох років позбавлення волі та за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2014 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 16.09.2014 року з перекваліфікацією на ст. 190 ч. 2 КК України та призначенням покарання у виді 3-ох років позбавлення волі.

Оскільки, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, будучи засудженим за вчинення інших злочинів і покарання по ним не відбув до постановлення оскаржуваного вироку, тому остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначене за правилами ст. 70 ч. 4 КК України.

Крім того, судом першої інстанції зазначено, що строк відбуття покарання обвинуваченому слід рахувати з 04.04.2014 року, проте даний висновок районного суду є необґрунтованим, оскільки строк відбуття покарання необхідно рахувати з 03.04.2014 року, як зазначено у вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2014 року, на підставі якого визначено остаточне покарання (т. 2 а.с. 192-194).

За умовами ч.2 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він кримінальне правопорушення не скоював і на судовому розгляді в суді першої інстанції його показання не брались до уваги, а висновок про його винуватість суд зробив лише на підставі матеріалів кримінального провадження, які були надані слідчим є необґрунтованими.

Так, з показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що вона ще до виходу з домоволодіння, де вони відпочивали того вечора, чула розмову між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , коли вони домовлялись вчинити якісь протиправні дії та у незаконний спосіб отримати гроші, які були дуже потрібні ОСОБА_13 . Також на злагодженість у діях обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_13 вказав у своїх показах потерпілий ОСОБА_14 . Тобто, наявність прямого умислу та заздалегідь обумовленої мети на вчинення відкритого викрадення чужого майна між обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_13 у колегії суддів сумнівів не викликає.
Крім того, докази у даному кримінальному провадженні зібрані, досліджені та оцінені органами досудового розслідування і судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають.

Аргументи захисника про те, що судом першої інстанції не взято до уваги показання обвинуваченого, який не винуватий у інкримінованому йому злочині, а також показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є безпідставними та спростовуються вищевикладеним. Зазначені пояснення обвинуваченого та свідків судом першої інстанції належним чином досліджено в судовому засіданні та надано правову оцінку у вироку.

Крім цього, колегія суддів визнає вказані покази свідків достовірними, що є логічними та узгоджуються між собою та фактичними обставинами справи і іншими доказами по справі у їх сукупності, зокрема показами потерпілого, протоколами слідчих дій та висновками експертиз. Також, в суді першої інстанції зазначені учасники провадження попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень.

Крім того, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які надавалися під час досудового розслідування та судового розгляду, жодним чином не спростовують вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочині.

Твердження захисника про те, що не взято до уваги, що співучасник злочину ОСОБА_13 в даному випадку є його організатором та підбурювачем, а також характеризується як конфліктний, скандальний є неналежними, так як не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого та не виправдовують у вчиненні грабежу відносно ОСОБА_14 .

Враховуючи у сукупності викладене вище та обставини, які взято до уваги судом першої інстанції при призначені покарання, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність неправильно призначено остаточне покарання на підставі ст. 70 ч. 1, 4 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, проте вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах останнього залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13 жовтня 2014 року в частині призначеного покарання та обрахування строку відбуття покарання - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст. 70 ч.1 КК України.

ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ст. 186 ч. 2 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом часткового складання покарань призначених за вироком Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 06.08.2014 року у виді 3-ох років позбавлення волі та за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25.06.2014 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 16.09.2014 року за ст. 190 ч. 2 КК України у виді 3-ох років позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання рахувати з 03 квітня 2014 року.

В решті вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 13 жовтня 2014 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4