АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №644/84/15-к Головуючий у суді 1 інстанції
Провадження № 11кп/790/991/15 ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
Іменем України
29 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого, судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

здійснивши у місті Харкові, у приміщенні суду, у відкритому судовому засіданні апеляційний розгляд у кримінальному провадженні №0000773 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , прокурора ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 27 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою вищою освітою, неодруженого, раніше не засуджувався, який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

В с т а н о в и л а:
Орджонікідзевський районний суд міста Харкова ухвалив 27 лютого 2015 року вирок стосовно ОСОБА_8 , якого визнав винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначив йому покарання позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Також ухвалено стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати: 491 гривня 92 копійки та 1478 гривень 40 копійок.

Як витікає із формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, ОСОБА_8 в 2014 році вчинив низку незаконних дій з особливо небезпечними наркотичними засобами та психотропними речовинами, при цьому переслідував мету їх збуту.

Зокрема, на початку вересня обвинувачений у Барвінківському районі Харківської області придбав канабіс та смолу канабісу і на автомобілі перевіз - доставив зазначені наркотичні засоби в гараж № НОМЕР_1 , розташований біля будинку АДРЕСА_2 , а також до будинку АДРЕСА_3 по цій же вулиці, а потім в гаражному приміщенні та квартирі АДРЕСА_4 їх зберігав.

Цього ж місяця ОСОБА_8 придбав купив у невстановленої особи психотропну речовину і на автомобілі перевіз доставив її до будинку АДРЕСА_5 продовжував зберігати.

27 вересня обвинувачений у згаданій квартирі збув продав за 1500 гривень ОСОБА_11 наркотичні засоби - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 9, 5189 грам, та психотропні речовини - амфетамін, масою 0,1133 грам, який містився в порошкоподібній речовині білого кольору.

11 листопада ОСОБА_8 біля цієї ж квартири, в коридорі загального користування збув продав ОСОБА_11 за 1500 гривень наркотичні засоби смолу канабісу, масою у перерахунку на суху речовину 12,0404 грам.

12 листопада у вищезазначеній квартирі, а також гаражі, якими користувався обвинувачений, вилучили наркотичні засоби смолу канабісу, загальною масою 43, 2574 грам, і 91, 6914 грам канабісу.

На це судове рішення подали апеляційні скарги прокурор ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_7 .

Прокурор просить колегія суддів скасувати судове рішення і ухвалити свій вирок, призначити ОСОБА_8 покарання позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого. Апелянт посилається на те, що суд належним чином не врахував факт вчинення декількох умисних, з корисливих мотивів, тяжких злочинів, значний об`єм вилучених наркотичних засобів, не зазначив все чи частина майна обвинуваченого підлягає конфіскації.

Що стосується апеляційних вимог та їх обґрунтувань захисника ОСОБА_7 то вона вимагає змінити вирок, застосувавши ст.ст.69, 75 КК України, пом`якшити покарання та звільнити обвинуваченого від відбування позбавлення волі з випробуванням. Захисник звертає увагу на збут ОСОБА_8 наркотичних засобів тільки одній особі, щире каяття обвинуваченого і сприяння розкриттю злочинів, що він вчинив їх внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, пов`язаних зі смертю батька, є призером спортивних змагань.

Від своєї апеляції захисник ОСОБА_9 відмовилась, отримавши згоду обвинуваченого.

Вислухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка, частково підтримуючи апеляцію державного обвинувача, вважала необхідним призначення нового розгляду у суді першої інстанції, пояснення захисника та обвинуваченого про підтримання в повному обсязі апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи всіх апелянтів, колегія суддів вбачає підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Так, ст.9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд повинен неухильно дотримуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства; також в силу ст.30 КПК України правосуддя здійснюється судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що витікає із змісту п.6 ст.22 КПК України. Відповідно до положень ст.ст.20, 42 КПК України обвинувачений має низку прав, в тому числі він має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують, давати пояснення з приводу обвинувачення, а суд зобов`язаний забезпечити можливість здійснення цих прав.

Згідно ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета кримінального правопорушення, а також обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання.

Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування в суді під час судового провадження є обов`язковим - ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 КПК України.

В силу ст.ст.291, 374 КПК України обвинувальний акт повинен містити формулювання обвинувачення, як і в мотивувальній частині вироку зазначається у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення.

Згідно ст.349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначається ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, можливе тільки з дотриманням умов і процедури, передбачених зазначеною нормою закону. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

В силу ст. 370 КПК України ухвалене судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте при здійсненні кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 суд порушив наведені норми кримінального процесуального закону.

Зокрема, під час судового розгляду не було забезпечено повне фіксування судових засідань за допомогою звукозаписувального технічного засобу - на технічному носії інформації відсутній запис судового засідання від 18 лютого 2015 року (а.с.30). У зв`язку з цим колегія суддів позбавлена можливості в повній мірі перевірити стан дотримання судом вимог закону під час проведення процесуальних дій, в тому числі стосовно роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

На той же час аналіз наявних у кримінальному провадженні даних, в тому числі відносно формулювання обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та в мотивувальній частині вироку, зміст журналів судових засідань і технічний запис судового засідання від 27 лютого 2015 року свідчать про суттєві порушення встановлених законом правил здійснення правосуддя.

Так, суд обмежив дослідження доказів допитом обвинуваченого та оголошенням документів з даними про його особу, оскільки визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Поряд з цим не було дотримано вимог ч.3 ст.349 КПК України, допущена неповнота судового розгляду.

ОСОБА_8 не відмовлявся не відмовлявся від давання показань, але він допитаний поверхово, тільки щодо частини обставин обвинувачення. У обвинуваченого уточнювались не всі обставини придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів. До того ж останній висвітлював деякі інші обставини незаконних дій з наркотичними засобами ніж ті, які були зазначені в обвинувальному акті. Зокрема, ОСОБА_8 вказував, що придбав каннабіс та смолу каннабісу не у місті Балаклеї, а у Барвінківському районі. Отже, перед застосуванням ч.3 ст.349 КПК України суд не з`ясував, чи дійсно ніким не оспорюються обставини кримінального правопорушення.

Більше того, формулювання обвинувачення, яке містить обвинувальний акт, а також зазначене в мотивувальній частині вироку і визнане судом доведеним, викладено нечітко та суперечливо.

Так, аналізуючи зміст обвинувального акта, неможливо зробити однозначний висновок стосовно кількості епізодів придбання ОСОБА_8 у вересні 2014 року на території міста Балаклеї каннабісу та смоли каннабісу, чи охоплювались ці дії єдиним умислом обвинуваченого, яка вага придбаних наркотичних засобів. В обвинуваченні вказано про вилучення 12 листопада 2014 року в гаражі № НОМЕР_1 і в квартирі АДРЕСА_4 каннабісу та смоли каннабісу, але не зазначено, які саме наркотичні засоби зберігалися в конкретних приміщеннях і яке відношення до них мав обвинувачений, тим паче, що останній не обвинувачувався у перевезенні - доставці смоли каннабісу до гаражу.

Здійснивши судовий розгляд із застосуванням ч.3 ст.349 КПК України, суд одночасно змінив обвинувачення, вказав у мотивувальній частині вироку один узагальнений епізод придбання наркотичних засобів, що він мав місце на території Барвінківського району, доповнив дії ОСОБА_8 перевезенням-доставкою смоли каннабісу до гаражу № НОМЕР_1 та їх зберіганням у цьому приміщенні.

Наведені недоліки обвинувального акта, як і відхилення від встановленої процедури судового розгляду, обмежили можливості ОСОБА_8 захищатись передбаченими законом засобами від обвинувачення, порушили право обвинуваченого на захист, свідчать про недотримання під час здійснення кримінального провадження положень підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

Отже, при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 допущено не тільки неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, але й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Тому всупереч ст.370 КПК України судове рішення не є законним, обґрунтованим та вмотивованим, згідно ч.2 ст.404, ч.1 ст.409, ст.412, ч.1 ст.415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Торкаючись обґрунтувань апеляційних вимог прокурора стосовно несправедливості призначеного ОСОБА_8 покарання внаслідок його м`якості, не визначення об`єму майна, яке потрібно конфіскувати, колегія суддів не вбачає підстав для того, щоб зробити відповідні висновки у порушених питаннях, оскільки обвинувальний вирок скасовується і буде здійснюватися новий судовий розгляд. З цих же мотивів не перевіряються доводи захисника про необхідність застосування ст.ст.69, 75 КК України. Дані про особу обвинуваченого та додаткові обставини, на які посилається апелянт, матиме можливість дослідити і при наявності підстав врахувати суд першої інстанції.

З метою забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, які на нього покладені, запобігання спробам переховуватися від суду і вчинити інше кримінальне правопорушення, приймаючи до уваги характер обвинувачення: скоєння декількох тяжких злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та психотропних речовин, відповідно до вимог ст.ст.177, 178, 183, 419 КПК України колегія суддів вбачає підстави для продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст.9, 376, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Харкова від 27 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити дію запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_8 , 1986 року народження, до 29 червня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_12