АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11кп/791/151/15. Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
категорія ст.121 ч.1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
8 квітня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, остання судимість 05.03.2007 р. за ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України на п`ять років позбавлення волі , звільнений 05.01.2012 р. по відбуттю покарання,
засуджено за ч.1 ст.121 КК України на сім років позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою залишена без змін до набрання вироком чинності.
Зараховано у строк відбування покарання тримання під вартою з 5 квітня 2014 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Учасники судового провадження:
Обвинувачений ОСОБА_6 .
Захисник адвокат ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_6 визнаний винним і засуджений судом за те, що 23.11.2012 р., близько 19.00 год. у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в с.Чорнобаївка, по вул. Херсонській, 49 Білозерського району Херсонської області, біля магазину «Люкс», в ході сварки з потерпілим ОСОБА_9 , умисно наніс два удари ножем в область тулуба, в результаті чого спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя у вигляді колото-різаного поранення лівої бокової поверхні грудної клітини проникаючого в ліву плевральну порожнину. З пораненням діафрагми і проникаюче в черевну поронину; колото-різане поранення передньої черевної стінки з ліва, проникаюче в черевну порожнину з пораненням печінки, шлунка, поперечно-ободової кишки, які утворились від дій колото-ріжучого предмета.
Суд першої інстанції такі дії ОСОБА_6 кваліфікував за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження , небезпечне для життя в момент заподіяння.
В апеляційних скаргах:
прокурор ставить питання про скасування вироку та призначення нового судового розгляду у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, посилаючись на те, що розгляд кримінального провадження у суді проводився без участі потерпілого ОСОБА_9 що перешкодило суду перевірити версію обвинуваченого щодо перебування його під час заподіяння тілесних ушкоджень у стані необхідної оборони;
обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що суд першої інстанції не об`єктивно розглянув справу, оскільки проігнорував виклик потерпілого в судове засідання, і без свідчень потерпілого, які б мали значення для правильної кваліфікації його дій, постановив вирок. Прохає розібратись;
захисник - адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає вирок незаконним, оскільки висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, судовий розгляд проведений неповно, не застосовано матеріальний закон, що підлягав застосуванню для кваліфікації дій обвинуваченого.
Зазначає, що у даній справі участь потерпілого була необхідною для об`єктивного встановлення фактичних обставин справи, що показання обвинуваченого ОСОБА_10 судом перекручені, що поза увагою суду залишився висновок судово-імунологічної експертизи №6 від 18.01.2013 року, відповідно до якої на брюках обвинуваченого виявлені сліди крові, що належать йому і не належать потерпілому, що підтверджує версію обвинуваченого про напад потерпілого на нього.
Наводить доводи щодо безпідставного відмовлення судом у призначенні додаткової судово-медичної експертизи та психологічної експертизи на предмет перебування обвинуваченого ОСОБА_11 у стані сильного душевного хвилювання.
Ставить питання про скасування вироку та закриття провадження за відсутності складу злочину в діях ОСОБА_11 .
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, підтримавшого свою апеляційну скаргу та частково погодився з апеляційними скаргами обвинуваченого та його захисника лише в частині скасування вироку, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та погодились з апеляційною скаргою прокурора, провівши судові дебати, де сторони залишились на своїх міркуваннях, надавши останнє слово обвинуваченому, який прохав вирок скасувати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню виходячи зі слідуючого.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд розглянув справу у відсутності потерпілого. При цьому, в порушення ст. 325 КПК України, суд належним чином не повідомляв його про час і місце судового розгляду. Наявні в справі рапорт дільничного інспектора міліції та пояснення дружини потерпілого про те, що останній відсутній, перебуває на заробітках, не свідчать про належне його повідомлення. Крім того, у рапорті дільничного зазначено, що він працював по приводу потерпілого, але діючим КПК України не передбачений загалом привід потерпілого.
У судовому засіданні обвинувачений не заперечував факт нанесення двох ножових поранень потерпілому ОСОБА_12 , але не при таких обставинах, які суд визнав доведеними. Зазначав, що захищався, оскільки потерпілий напав на нього, і відібравши у нього ніж, спричинив ножеві поранення.
Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтверджують лиш те, що між обвинуваченим та потерпілим виникла сварка, але при яких обставинах спричинені тілесні ушкодження не бачили.
Отже без допиту потерпілого не можливо встановити фактичні обставини справи і перевірити версію обвинуваченого щодо протиправної поведінки потерпілого.
Відповідно до ст. ст.409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оскільки апеляційною інстанцією встановлені такі істотні порушення судом норм КПК при судовому розгляді, які у положеннях Кримінального процесуального кодексу України не врегульовані в частині направлення справи на новий судовий розгляд, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження.
При цьому апеляційний суд виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
А у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК України).
Отже, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
На думку колегії суддів оскаржуваний вирок суду першої інстанції постановлений з істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, що відповідно до вимог п. 3 ч. 1 п.3 ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Оскільки судом при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд. При цьому міра запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 тримання під вартою має бути залишена без змін.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати викладене з дотриманням норм кримінального процесуального закону, повно і об`єктивно дослідити всі докази, перевірити викладені доводи в апеляційній скарзі захисника та обвинуваченого і прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 7, 9, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 09.12.2014 щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Міру запобіжного заходу тримання під вартою залишити без змін.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції іншим складом суду.

Судді:( три підписи)

згідно оригінала суддя ОСОБА_2 .