АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/124/15 Справа № 705/1550/14-к Категорія: ст. 307 ч. 2 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддів секретаря ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Умань Черкаської області,

українець, громадянин України, з вищою освітою,

одружений, має на утриманні малолітню доньку
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не

працюючий, зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше

судимий:

1)15.06.2011 Ульянівським районним судом

Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК

України до 4 років позбавлення волі, з випробуванням, з

іспитовим строком на 2 роки звільнений 05.07.2013 року

по відбуттю іспитового строку;

2) 27.07.2011 року Уманським міськрайонним судом

Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6

місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України

звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на

2 роки 6 місяців, -

засуджений за ч.2 ст. 307 КК України до 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання строком 1 рік за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 27.07.2011 року остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття покарання 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Обраний відносно ОСОБА_8 запобіжний захід, у вигляді тримання під вартою, залишений без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його затримання, 12 листопада 2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на відшкодування процесуальних витрат за проведення експертиз, залученими стороною обвинувачення експертами спеціалізованої державної установи, на загальну суму 1077 грн. 84 коп..

Вирішено долю речових доказів

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_8 визнано винним та засуджено, за те, що він 16 січня 2014 року близько 15 години 00 хвилин, в с.Родниківка Уманського району Черкаської області, знаходячись по вулиці Шевченка вказаного населеного пункту, а саме біля перехрестя вказаної вулиці з вулицею Київською, під час проведення працівниками міліції Уманського РВ УМВС України в Черкаській області негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, а саме оперативної закупки, з метою незаконного збуту наркотичних засобів, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, у власних інтересах, незаконно збув, продавши за 120 гривень особі зі зміненими анкетними даними гр. ОСОБА_10 , який був залучений до конфіденційного співробітництва та діяв за дорученням працівників міліції Уманського РВ УМВС України в Черкаській області, медичний шприц об`ємом 2 см3, заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 2 см3, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №2/76 від 17.01.2014 року, містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,095 грамів. Так, 16 січня 2014 року о 15 годині 40 хвилин, в ході виконання оперативної закупки по кримінальному провадженню №000016 від 04.01.2014 року відкритого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в порядку ст. 208 КПК України був затриманий ОСОБА_8 , в ході особистого огляду було виявлено в кишені куртки, в якій останній був одягнений, одноразовий пластиковий медичний шприц, загальною ємкістю 2 см3 заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 см3, яка згідно висновку експерта №2/77 від 17.01.2014 року, містить в своєму складі особливо - небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,58 грамів та який він незаконно зберігав з метою збуту.

В своїй апеляції, прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню внаслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, посилаючись на те, що судом не в повній мірі враховано, що ОСОБА_8 раніше судимий в період відбуття іспитового строку вчинив тяжкий, умисний корисливий злочин в сфері обігу наркотичних речовин. Тому просив вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання строком 1 рік за попереднім вироком Уманського міськрайонного суду від 27.07.2011 року остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій висловлює прохання щодо необхідності скасування вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 в зв`язку з неповнотою судового розгляду, оскільки не був допитаний за клопотанням захисту свідок ОСОБА_11 та неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки судом не було встановлено факту передачі наркотичної речовини ОСОБА_8 іншим особам, в тому числі і ОСОБА_10 .. В зв`язку з цим просив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В запереченні обвинуваченого ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора він зазначає про те, що докази його вини не відповідають фактичним обставинам справи, та те, що факту збуту наркотику досудовим розслідуванням доведено не було, оскільки контрольована закупка наркотичного засобу була проведена з істотним порушенням Інструкції щодо її проведення за №106511 від 30.11.2001 року, оскільки не було забезпечено аудіо або відео фіксацію договору між продавцем та покупцем, не було проведено 2 або більше закупки, не було їх належно зафіксовано і ряд інших порушень, які зафіксовані в його запереченні.

В доповненні до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 листопада 2014 року і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в зв`язку з тим, що при розгляді справи в суді першої інстанції суд не в повній мірі дослідив обставини справи та неправосудно виніс обвинувальний вирок щодо нього, вважає, що при розгляді справи в суді першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора на підтримку апеляції прокурора з вказаних в ній мотивів та заперечення щодо задоволення апеляції адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію адвоката та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на доказах, досліджених і належним чином оцінених судом.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 стверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 особи із зміненими анкетними даними, показання свідка ОСОБА_14 суд першої інстанції оцінив критично, оскільки він є близьким другом обвинуваченого і дані показання є суперечливими.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується іншими доказами, а саме: - даними протоколу огляду покупця, згідно з яким ОСОБА_10 , який дав добровільно згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу - опію ацетильованого у гр-на ОСОБА_8 , отримав для проведення такої закупки грошові кошти в сумі 120 грн. у купюрах відповідного номіналу, серії та номеру (100 грн. (КР 8921664); 20 грн. (МЗ 2304228) (т. 1 а.с. 49, а.с. м/п 31);

- даними протоколу огляду та ідентифікації засобів (грошових купюр) в ході якого було оглянуто грошові кошти, які використали для проведення негласної слідчої дії, оперативної закупки (сума 120 гривень, дві купюри: одна купюра номіналом 20,00 грн. (МЗ № 2304228), друга - 100,00грн. (КР 8921664) (т. 1 а.с. 49 м/п а.с- 27-28);

- даними протоколу вилучення та огляду від 16 січня 2014 року, згідно з яким ОСОБА_10 за результатами контрольної закупки у ОСОБА_8 ацетильованого опію видав 16.01.2014 року працівникам міліції одноразовий медичний шприц ємкістю 2 см3, заповнений рідиною коричневого кольору. Цей шприц був поміщений в поліетиленовий пакет, який було обв`язано та прошито ниткою та опечатано печаткою (т. 1 а.с. 49 м/п а.с. 32);

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18 січня 2014 року, який містить аналогічні наведеним вище дані, а також згідно з яким контрольна закупка опію в ОСОБА_8 була проведена ОСОБА_10 16 січня 2014 року в с. Родниківка Уманського району Черкаської області (т. 1 а.с. 49 а.с. м/п 140);

-даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені кримінального правопорушення в порядку ст.208 КПК України, згідно з яким 16 січня 2014 року на АДРЕСА_3 , було затримано ОСОБА_8 у якого було вилучено грошові кошти в сумі 120 грн.: а саме купюра - 20 грн. (МЗ 2304228) та 100 грн. (КР 8921664), та одноразовий медичний шприц об`ємом 2см3 з рідиною коричневого кольору, заповнений до поділки 1 см3 (т. 1 а.с. 49 м/п а.с. - 43-44).

- даними висновку експерта № 2/76 від 17 січня 2014 року, з якого видно, що надана на дослідження рідина коричневого кольору, яка знаходилася у одноразовому медичному шприці, що був виданий добровільно гр. ОСОБА_10 16 січня 2014 року, за придбанням у гр. ОСОБА_8 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою (в перерахунку на суху речовину) 0,095 г (т. 1 а.с. 49 м/п а.с. 39-41).

- даними висновку експерта № 2/77 від 17 січня 2014 року, з якого видно, що надана на дослідження рідина коричневого кольору, яка знаходилася у медичному шприці, що був вилучений у ОСОБА_8 16 січня 2014 року, під час затримання містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою (в перерахунку на суху речовину) 0,058 г (т. 1 а.с. 49 м/п а.с. 62-64).

Що стосується вимог доповнення до апеляційної скарги в частині ряду порушень при проведенні негласної слідчої розшукової дії, контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки, то колегія суддів апеляційного суду погоджується в цій частині з висновком місцевого суду про те, що негласна слідча дія проводилась після внесеного в Реєстр досудових розслідувань 04 січня 2014 року повідомлення про вчинення злочину, в межах кримінального провадження і на підставі постанови прокурора від 14 січня 2014 року, який здійснював процесуальне керівництво за досудовим розслідуванням в межах цього провадження, а також в межах визначеного прокурором строку на проведення цієї слідчої дії, з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошей) та із залученням на добровільній основі до конфіденційного співробітництва сторонньої особи. Постанова прокурора про проведення негласної слідчої розшукової дії та доручення на її проведення оформлені з дотриманням встановлених законом вимог, із забезпеченням мінімально можливого рівня втручання в приватне життя ОСОБА_8 , який не можна визнати неспіврозмірним із метою викриття протиправної діяльності останнього; з належною фіксацією її ходу та результатів як слідчими, уповноваженими здійснювати досудове розслідування в межах цього провадження, так і співробітниками оперативного підрозділу, які за письмовим дорученням прокурора користувалися повноваженнями такого слідчого.

Що стосується вимог апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 щодо не доведення того, що виданий ОСОБА_10 наркотик був збутий останньому саме обвинуваченим, то колегія суддів вважає, це твердження необґрунтованим, оскільки одяг закупника наркотичної речовини ОСОБА_10 та його вміст ретельно перевірялись та зафіксовані матеріалами справи як безпосередньо перед проведенням контрольної закупки, так і після неї. ОСОБА_10 супроводжувався оперативними працівниками міліції до місця проведення оперативної закупки, яка проводилася на відкритій місцевості, так і після неї, а відтак це унеможливлювало вчинення свідком неконтрольованих дій, що об`єктивно вказує на те, що ОСОБА_10 придбав медичний шприц під час зустрічі з ОСОБА_8 , на якого прямо вказав у суді. Крім цього, ОСОБА_8 був затриманий через незначний проміжок часу після збуту ним наркотичного засобу, а тому колегія суддів апеляційного суду вважає, що саме обвинувачений ОСОБА_8 збув наркотичний засіб особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 і доводи апеляційної скарги в цій частині до задоволення не підлягають.

Крім того, вилучені під час особистого огляду ОСОБА_8 грошові кошти у купюрах 20 грн. (МЗ № 2304228) та 100 грн. (КР № 8921664) є заздалегідь ідентифікованими засобами контрольної закупки, проведеної за участю ОСОБА_10 , що знайшло своє безспірне документальне підтвердження. Відтак ці кошти ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 , що вказує на належність цих коштів до засобу платежу за отримані від ОСОБА_8 наркотики, а тому є свідченням проведеного розрахунку між ними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення процесуального закону /ст.223 КПК України/ під час проведення слідчих дій, а саме огляді покупця та вручення йому заздалегідь ідентифікованих засобів /грошей/, а також при вилученні та огляді наркотичного засобу вказаної особи, що відповідно зафіксовано в протоколах /а.с.31, 32/, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до вимог КПК України участь понятих є обов`язковою лише при проведенні слідчих /розшукових/ дій, перелічених в ч.7 ст.223 КПК України.

За таких обставин, висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за який він засуджений при обставинах, викладених у вироку є законним і обґрунтованим.

Дії ОСОБА_8 за ст.307 ч.2 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, а саме ацетильованого опію, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.

При призначенні покарання судом першої інстанції були взяті до уваги всі обставини справи та враховано відсутність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, враховано стан його здоров`я, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, дані про особу винного, який за місцем свого проживання позитивно характеризується.

Колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, оскільки прокурор не навів даних, які б давали підстави для посилення покарання.

Місцевим судом не допущено істотних порушень норм кримінального або кримінально-процесуального законів, які б давали підстави для зміни або скасування вироку суду.

Не вбачаючи підстав для зміни, чи скасування вироку суду, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28 листопада 2014 року, стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала вступає в законну силу з моменту проголошення ухвали апеляційним судом, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :