УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №277/574/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 липня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області, від 18 березня 2015 року, -
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого скотарем в ДП «Рихальське», неодруженого, раніше судимого:
- 23.08.2013, Ємільчинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185, ст. 69 КК України до одного року позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю на один рік, -
засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1,4 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області, від 23.08.2013 та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання обвинуваченому постановлено рахувати з дня направлення обвинуваченого для відбування покарання.
Запобіжний захід ОСОБА_6 постановлено не обирати.
Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави в особі НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області 196 грв.56 коп. витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Зазначає, що суд не перевірив надані органом обвинувачення докази на предмет їх належності та допустимості. Безпосередньо акцентує увагу на протоколі слідчого експерименту, від 25.05.2014, який вважає, що було проведено з його підзахисним в порушення вимог КПК. Наголошує, що судом була допущена неповнота судового розгляду, яка виразилась у неналежній перевірці версії обвинуваченого про його вільний доступ у будинок потерпілої та заволодіння її телефоном в наслідок помилки в об`єкті посягання. Також вказує на допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінального процесуального закону, які виразилися у не з`ясуванні у обвинуваченого питання про отримання ним обвинувального акту та не урахуванні його думки про можливе застосування правил ст.69 КК України при призначенні покарання. За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Від прокурора ОСОБА_11 надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в яких він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення а вирок без змін, наводячи відповідні доводи на обґрунтування своєї позиції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, міркування прокурора про відсутність підстав для її задоволення, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Доводи апеляції захисника про неналежну перевірку та оцінку судом першої інстанції деяких наданих стороною обвинувачення доказів, якими доводилася вина обвинуваченого, з точки зору їх допустимості та достатності, є обґрунтованими.
У відповідності до вимог ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності.
В ході судового розгляду даного кримінального провадження суд належним чином не виконав вимоги цього закону.
Так, судом не були взяті до уваги положення п.6 ч.2 ст.87 КПК України згідно якого, одним із діянь, яке суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, є отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у кримінальному провадженні. У разі надання стороною обвинувачення такого доказу, суд повинен його визнати недопустимим.
Як убачається з матеріалів провадження, 15 травня 2014 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про вчинення крадіжки майна із квартири ОСОБА_12 .. Цього ж дня, потерпіла ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в своїх показаннях вказали на ОСОБА_6 , як на особу причетну до вчинення крадіжки. Не зважаючи на те, що за вказаних обставин ОСОБА_6 фактично набув статусу підозрюваного, слідчим не були роз`яснені йому його права, як підозрюваного, та в порушення вимог закону, 25 травня 2015 року з ним, як із свідком, було проведена слідча дія - слідчий експеримент. В ході експерименту ОСОБА_15 , в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , розповів та показав за яких обставин вчинив крадіжку майна з квартири потерпілої ОСОБА_12 .. Лише 28.05.2015, ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні(а.с.6).
Виявивши вказані істотні порушенням прав ОСОБА_6 як підозрюваної особи при проведенні з його участю слідчого експерименту, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 87 КПК України, зобов`язаний був визнати таку слідчу дію недопустимим доказом, а не класти його в основу вироку, а також визнати неналежними доказами свідчення понятих цієї слідчої дії ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , показання яких в якості свідків є похідними від неї.
За вказаних обставин колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні з виключенням із його мотивувальної частини недопустимого доказу слідчого експерименту від 25 травня 2015 року проведеного з ОСОБА_6 , а також неналежних доказів, якими є показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ..
Разом з тим, інші доводи апеляції захисника про неповноту судового слідства та недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 є безпідставними.
Доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному проникненні до квартири потерпілої та викрадення її майна підтверджується належно оціненими судом наступними доказами.
Так, зокрема, на перевірку алібі ОСОБА_6 щодо відсутності у нього умислу на вчинення крадіжки та його помилки в об`єкті посягання, суд детально допитав у судовому засіданні потерпілу ОСОБА_10 , яка своїми показаннями спростувала ці його доводи.
В своїх показаннях потерпіла ОСОБА_10 зазначила, що 12.05.2014, о 9 годині зустріла обвинуваченого, коли йшла до своєї сусідки. На його питання повідомила, що його співмешканку ОСОБА_18 не бачила і та в її будинку не перебуває. Після чого вони розійшлися. Повернувшись через декілька хвилин додому виявила, що вхідні двері в її будинку відкриті і в ній перебуває ОСОБА_15 , який пояснив, що продовжує шукає свою співмешканку. Вигнавши ОСОБА_15 з будинку вона відразу пішла до сусідки, а коли повернулася то виявила, що її мобільний телефон зник, про що і заявила до міліції. Конкретизувала, що ОСОБА_15 , перебуваючи в її будинку, не з`ясовував з нею будь якого питання щодо належності мобільного телефону «Самсунг», якого він без її відома забрав.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_13 показав, що 12.05.2014, о 9 годині, перебуваючи на вулиці, бачив, як через вікно до будинку ОСОБА_19 заліз чоловік. Хвилин через п`ятнадцять побачив, що до будинку зайшла ОСОБА_20 , яка невдовзі вийшла разом з ОСОБА_21 на якого сварилася.
Цими своїми показаннями свідок ОСОБА_22 спростував доводи обвинуваченого про те, що той зайшов до будинку потерпілої через незамкнені нею двері.
Згідно показань свідка ОСОБА_14 12.05.2014, о 11 годині він дав ОСОБА_21 50 гривень за мобільний телефон «Самсунг». При цьому обвинувачений запевнив його, що телефон належить йому. Проте, включивши мобільний телефон він дізнався, що той в дійсності належить ОСОБА_23 , у зв`язку із чим віддав його їй.
Свідок ОСОБА_24 показала, що у її співмешканця ОСОБА_25 мобільного телефону «Самсунг» не було. Такий мобільний телефон був у неї, який вона особисто купила для спілкування із сином, який навчається у інтернаті.
Вищевказані докази вини ОСОБА_6 , як і інші наведені у вироку докази, у своїй сукупності давали суду всі підстави вважати доведеною його вину у вчинені інкримінованого йому злочину.
Є безпідставними і інші доводи апеляції про те, що суд не з`ясував питання щодо належного отримання обвинуваченим обвинувального акту.
З огляду на матеріали провадження ОСОБА_6 отримав обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування особисто, про що свідчить його письмова розписка(а.с.7).
Суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_6 у відповідності до вимог ст. 65 КК України з урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних про його особу, конкретних обставин справи та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий за скоєння аналогічного злочину, ніде не працюючи вчинив новий тяжкий злочин не відбувши покарання за попереднім вироком, характеризується посередньо.
З врахуванням зазначеного, даних які характеризують особу ОСОБА_6 , його відношення до вчиненого та відсутності щирого каяття, за відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, врахувавши при цьому думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні суворого покарання, суд і призначив йому відповідне покарання за правилами ст.71 КК України, яке, на думку колегії суддів, є справедливим та достатнім для його виправлення та перевиховання.
Підстави для скасування вироку за мотивами, викладеними в апеляційній скарзі захисника, відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області, від 18 березня 2015 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 : протокол слідчого експерименту від 25 травня 2014 року, показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ..
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а особою, яка перебуває під вартою в той же самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді: