АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/870/2015 Головуючий в суді 1інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0011341 від 12 жовтня 2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 березня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неодруженого, працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 26.11.2009 року Оболонським районним судом м. Києва за ст.ст. 187 ч. 1, 353, 357 ч. 3 КК України до 3-х років позбавлення волі, 16.05.2012 року звільнений умовно-достроково на 3 місяці 27 днів,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16 березня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, - залишено без змін.

Судом визнано доведеним, що 11 жовтня 2014 року приблизно в 20 год. 35 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в під`їзді № 2 будинку № 51-А по пр. Маяковського в м. Києві, з метою повторного відкритого викрадення чужого майна, підійшов позаду до ОСОБА_9 , правою рукою обхопив її за шию, долонею руки закрив їй рот, спричинивши останній легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я, тим самим застосувавши насильство, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої, після чого зірвав з її шиї, тим самим повторно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: золотий ланцюжок вартістю 10000 грн., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок Десняського районного суду м. Києва змінити у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що при визначенні покарання судом, відповідно до ст. 67 КК України визнано обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочину, проте в даному випадку ця обставина, згідно ч. 4 ст. 67 КК України, застосуванню не підлягала, оскільки, будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, не може ще раз враховуватися при призначенні покарання, як така, що його обтяжує, а тому посилання суду першої інстанції в мотивувальній частині вироку на рецидив злочинів підлягає виключенню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити, виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на рецидив злочину, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за обставин, викладених у вироку, про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 2 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами в справі в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за згодою обвинуваченого та інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України та ніким з учасників провадження в апеляційних скаргах не оспорюються.

Колегія суддів, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду в межах поданої апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не навів мотивів визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Так, як вбачається з вироку Деснянського районного суду м. Києва від 16.03.2015, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілої.

Разом з тим, при призначенні покарання судом, відповідно до ст. 67 КК України визнано обставиною, що обтяжує покарання засудженого рецидив злочину.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують суд може визнати вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Крім того, розділ 7 загальних положень КК України визначає, що повторність, сукупність і рецидив, про які йдеться в ст.ст. 32-35 КК, мають місце там, де особа, або група осіб вчиняють два чи більше окремих злочинів. Повторність, сукупність та рецидив є різновидами множинності злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу. Рецидивом, згідно ст. 34 КК України, передбачено вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий за ст.ст. 187 ч. 1, 353, 357 ч. 3 КК України. Згідно з приміткою 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. Таким чином судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Разом з тим, суд порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність і не застосував до обвинуваченого ч. 4 ст. 67 КК України, яка не підлягала обов`язковому застосуванню.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при визначені покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»: пункт 1 частини 1 статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України, як повторність так і рецидив злочинів, суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити, за який конкретний злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.

Тобто суд першої інстанції не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок Деснянського районного суду м. Києва зміні, з виключенням із мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , в решті вирок Деснянського районного суду м. Києва слід залишити без зміни.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

У решті вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 березня 2015 року залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

______________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4