АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
«18» березня 2015 р. м. Чернівці
колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000423 від 09.08.2014 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, має двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, військовозобов`язаного, в силу ст. 89 КК України не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25 грудня 2014 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25.12.2014 року, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років, строк відбування покарання обчислено з 10 серпня 2014 року, вирішено долю речових доказів і судових витрат.
У своїй апеляційній скарзі захисник просить змінити вирок районного суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та пом`якшити призначене покарання, шляхом застосування ст. 69 КК України, оскільки обвинувальний вирок не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а відтак є незаконним та необґрунтованим.
Провадження №11-кп/794/101/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.2 ст.121 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 .

Вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі досліджено та з`ясовано суб`єктивне ставлення його підзахисного до вчинених ним дій, до ситуації при якій було вчинено злочин, а також не надано відповідної оцінки діям самого потерпілого.
Зазначене в свою чергу, на думку апелянта, свідчить про відсутність у діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України однак вбачаються ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України.
Разом з тим, захисник порушує питання щодо можливості застосування до ОСОБА_7 , ст. 69 КК України, у зв`язку з наявністю декількох обставин, що істотно пом`якшують йому покарання.
Потерпілий та прокурор вирок районного суду не оскаржують.
Як зазначив районний суд у своєму вироку та було перевірено апеляційним судом, ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що 09 серпня 2014 року, приблизно в 16 годин 30 хвилин,. він, перебуваючи поруч із приміщенням магазину МПП « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по вулиці Першотравневій, 28- Б, в селищі Лужани Кіцманського району Чернівецької області, під час розпивання спиртних напоїв, в ході конфлікту виниклого на ґрунті особистих неприязних відносин із ОСОБА_10 взяв зі столу скляну пляшку, розбив її та, утримуючи в руках горловину від пляшки, завдав нею удари по обличчю та лівій руці потерпілого, спричинивши колото-різані рани з ушкодженням магістральних кровоносних судин лівої верхньої кінцівки, що супроводжувались гострою зовнішньою кровотечею та ускладнились гіповолемічним шоком, внаслідок чого ОСОБА_10 по дорозі до лікарні помер в кареті швидкої медичної допомоги.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, обвинуваченого ОСОБА_7 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який вважав, що вирок суду як законний слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення, потерпілого, який такої ж думки, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, а саме в частині застосування ст..69 КК України, на підставі наступного.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, при обставинах викладених у вироку, повністю доведена дослідженими в суді доказами, яким суд дав належну повну та всебічну оцінку.
Так обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанції пояснив, що 09 серпня 2014 року, приблизно в 12 годин, він разом з дружиною та дочкою знаходилися в селищі Лужани, де біля приміщення магазину «Світанок» відпочивали за столиком у бесідці. Пізніше з`явився ОСОБА_11 та почав ображати нецензурно його дружину, при цьому на їх зауваження не реагував. Він штовхнув ОСОБА_12 і той побіг додому. ОСОБА_13 сказав, щоб ми тікали, бо ОСОБА_14 повернеться із косою чи сокирою. Через деякий час
побачив ОСОБА_15 із сокирою в руках, тоді він розбив об стіл пляшку з-під пива, і коли ОСОБА_14 замахнувся сокирою,він розбитою пляшкою, порізав йому руку. Під час конфлікту між ними знаходився ОСОБА_16 , який вибив у потерпілого з руки сокиру та намагався надати йому допомогу. Вказує, що цілеспрямованих ударів не наносив, а розмахував розбитою пляшкою захищаючись від ОСОБА_17 . Свої дії розцінює як необхідну оборону, оскільки ОСОБА_11 погрожував йому і він боявся за себе і свою сім`ю.
Незважаючи на часткове визнання вини ОСОБА_7 його винуватість у вчиненні злочину передбаченого ч.2ст.121 КК України підтверджується, як його показами так і показаннями свідків та іншим наявним у матеріалах кримінального провадження письмовим доказами.
Так потерпілий ОСОБА_8 в судах першої та апеляційної інстанцій показав, що 09 серпня 2014 року біля 17 години йому подзвонив ОСОБА_18 , і повідомив, що брату погано і його забрали у лікарню, а ще через півгодини йому повідомили, що брат помер. За характером брат був спокійним, урівноваженим. Випадків, щоб ОСОБА_11 йшов на людей з сокирою чи косою, раніше не було.
Свідок ОСОБА_19 у суді першої інстанції показав, що він 09 серпня 2014 року, знаходячись в магазині в смт. Лужани почув крики ОСОБА_7 та його дружини, після чого побачив бійку між ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , після чого ОСОБА_11 побіг додому, повернувшись невдовзі із сокирою. ОСОБА_22 став перед ОСОБА_17 не пропускаючи його ближче до Любомирського. Сокиру він побачив вже на землі, підняв та відніс подалі. Коли розвернувся, у потерпілого з руки текла кров, і ОСОБА_13 став викликати швидку допомогу.
Із показів свідка ОСОБА_23 , які він дав у районному суді вбачається, що біля 17 години 09 серпня 2014 року він приїхав в смт. Лужани з міста. У альтанці біля магазину - бару за столом побачив ОСОБА_24 з ОСОБА_25 . До нього підійшов ОСОБА_13 і попросив про допомогу розборонити ОСОБА_26 і ОСОБА_15 , який пішов додому за сокирою. Від ОСОБА_21 дізнався, що конфлікт виник із-за того ОСОБА_11 ображав її нецензурними словами. В цей час він побачив потерпілого з сокирою в руках, який будучи агресивно налаштованим, на його зауваження зупинитися не відреагував. Він його призупинив та вибив з рук сокиру, продовжуючи утримувати.
ОСОБА_14 виривався, махаючи руками, і коли підняв ліву руку з неї пішла кров. Самого удару, що наніс ОСОБА_24 , він не бачив, але стверджує, що кров у ОСОБА_12 пішла вже після того, як він вибив у нього з рук сокиру.
Свідки ОСОБА_27 ОСОБА_28 та ОСОБА_29 не були очевидцями подій, проте надали районному суду покази з приводу того, що ОСОБА_11 забігав додому за сокирою. Одночасно потерпілого ОСОБА_15 характеризують з позитивної сторони.
Свої покази свідки надали районному суду, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, а тому підстав сумніватися у їх правдивості у колегії суддів немає.

Крім цього вина ОСОБА_7 підтверджується наступними письмовими доказами.
Із протоколу огляду місця події (а.с.31-39), вбачається, що біля приміщення магазину МПП «Світанок», що розташований по вулиці Першотравневій, 28-Б, в смт. Лужани Кіцманського району Чернівецької області, виявлено та вилучено: горловину скляної пляшки з-під пива нашаруванням речовини бурого кольору; три камінці з нашаруванням речовини бурого кольору; фрагменти скла з паперовою етикеткою «Арсенал»; сліди рук; зіскоби речовини бурого кольору з бетону біля житлового будинку потерпілого; сокира з господарства потерпілого.
Відповідно до даних висновку експерта № 62-Е від 26.09.2014 року (а.с.86-88) на тілі трупу ОСОБА_10 виявлено слідуючі тілесні ушкодження: - рани: у зовнішнього краю правої брови, в вилицевій ділянці справа, в верхній третині лівого передпліччя на границі з внутрішньою поверхнею і лівого ліктьового згину з ушкодженням м`язів і глибоких судин.
Дані тілесні ушкодження виникли від дії твердих тупих предметів з гострими гранями, цілком можливо при нанесенні двох ударів розбитою скляною пляшкою в голову і в ділянку лівого передпліччя потерпілому сторонньою особою, можуть відповідати терміну на 09.08.2014 року і відносяться: рани на обличчі - до розряду легких тілесних ушкоджень, які призвели до короткочасного розладу здоров`я; - рани в ділянці лівого передпліччя з ушкодженням м`язів і глибоких судин з наявною гострою зовнішньою кровотечею, які призвели до геморрагічного шоку, відносяться до розряду тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння і знаходяться в причинному зв`язку з фактом настання смерті. Смерть ОСОБА_10 настала ІНФОРМАЦІЯ_3 від гемаррогічного шоку, на фоні гострої зовнішньої кровотечі, яка виникла від різано-рваних ран з ушкодженням м`язів і глибоких судин лівого передпліччя.
У висновку експерта № 62-Е (додатково) (а.с. 199-201) зазначено про можливість отримання ОСОБА_10 тілесних ушкоджень при обставинах, на які вказує ОСОБА_7 під час слідчого експерименту 07.10.2014 року внаслідок нанесенні двох ударів розбитою скляною пляшкою в голову і в ділянку лівого передпліччя потерпілому.
Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 154 від 14.11.2014 року (а.с.91-98) на тілі трупа ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: - дві рани у верхній третині лівого передпліччя на границі з внутрішньою поверхнею лівого ліктьового згину з пересіченням м`язів передпліччя та плечових артерії та вени; - рана біля зовнішнього краю правої брови; - дві рани у вилицевій ділянці справа.
Дані тілесні ушкодження могли виникнути в термін та за обставин, вказаних у постанові, відносяться відповідно: рани на обличчі (3), як кожна зокрема так і всі у сукупності, - до легких тілесних ушкоджень, які, стосовно до живих осі, могли призвести до короткочасного розладу здоров`я, відповідно у безпосередньому причинному зв`язку з фактом настання смерті не перебувають; рани в ділянці лівого передпліччя з пошкодженням м`язів і

глибоких судин, як кожна окремо так і у своїй сукупності, - до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою «небезпека для життя під час утворення чи у подальшому клінічному перебігу», перебувають у прямому причинному зв`язку з фактом настання смерті ОСОБА_10 . Виявлені ушкодження дозволяють кваліфікувати як колото-різані відповідно до чого виникли внаслідок травмування твердим предметом з наявністю загостреної лінійно-хвилястої форми та внаслідок не менш як п`яти травмуючи дій колото-ріжучого предмета. Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок виникнення колото-різаних ран з ушкодженням магістральних кровоносних судин лівої верхньої кінцівки, які супроводжувались гострою зовнішньою кровотечею та ускладнились гіповолемічним шоком.
Оцінюючи зазначені у вироку докази, колегія суддів приходить до переконливого висновку, що суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку зібраним у справі доказам і дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфікував за ч.2 ст.121 КК України.
Доводи адвоката про те, що висновки районного суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України не підтверджуються доказами, а його дії слід кваліфікувати за ст.124 КК України як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищення меж необхідної оборони, колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що повністю спростовуються матеріалами провадження та вищенаведеними доказами.
Доказами по справі які були добуті в ході досудового та судового слідства не підтверджено той факт що ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження в стані необхідної оборони.
За змістом ст.36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечних посягань шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає такої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановки захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених ст.118, та 124 цього Кодексу.
У даному конкретному випадку колегія суддів достовірно встановила, і це підтверджено матеріалами справи, що ніякого перевищення меж необхідної оборони в діях обвинуваченого не було.
Обставини конфлікту між обвинуваченим і потерпілим відбувались в денний період часу, те що ОСОБА_17 тримає в руці сокиру, для обвинуваченого фактору раптовості не мав, оскільки ОСОБА_21 заздалегідь побачив ОСОБА_17 з сокирою в руках, при цьому у самого в руках бала заготовлена для нанесення тілесних ушкоджень розбита скляна пляшка.

Про відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, свідчить і той факт, що ОСОБА_21 був готовий до відбиття нападу, так як потерпілого намагався утримати від протиправних дій свідок ОСОБА_23 , сковуючи його рухи, при цьому йому вдалося вибити з руки ОСОБА_17 сокиру.
Та обставина що потерпілий продовжував розмахувати голими руками, намагаючись вдарити обвинуваченого, у якого в свою чергу в руці була розбита пляшка, якою він наніс декілька травмуючих ударів, від одного з якого потерпілий помер, не може свідчити що в діях обвинуваченого біло перевищення меж необхідної оборони.
Так із даних висновку судово-медичної експертизи №154 від 07.10.2014 року, вбачається, що виявлені на тілі ОСОБА_10 ушкодження виникли внаслідок не менш як п`яти травмуючи дій колото-ріжучого предмета (а.с. 91-98).
Згідно висновку комплексної судової психолого-психіатричної експертизи від 04.11.2014 року №452 ОСОБА_7 на період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, ознак будь-якого тимчасового хворобливого розгляду психічної діяльності не виявляв, міг віддавати звіт у своїх діях та керувати ними (а.с. 227-228).
За наведених обставин ОСОБА_7 не перебував у стані необхідної оборони, а характер і засіб, які він застосував в даній ситуації не відповідали характерові і небезпечності посягання, а такі його дії були зумовлені обоюдною сваркою з потерпілим ОСОБА_10 .
Таким чином, суд вірно врахував попередню поведінку обвинуваченого й потерпілого, їх взаємовідносини, спосіб та знаряддя вчинення цього злочину, механізм і локалізацію поранення у потерпілого обґрунтовано дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 не перебував у стані необхідної оборони.
Всебічно та повно перевіривши наявні у провадженні докази, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого колегія суддів не вбачає.
Аналізуючи вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що твердження адвоката про суворість призначеного його підзахисному покарання є обґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.
Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо.
У кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що

пом`якшують чи обтяжують покарання.
У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини Кримінального Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.
Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією статті, за якою обвинувачений визнаний винним, з реальним його відбуванням.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років є надмірно суворим і не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі.
Як вбачається з матеріалів провадження, при призначенні покарання суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність пом`якшуючих обставин, з яким не погоджується колегія суддів.
Так у справі є інші обставини, не зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, які суду першої інстанції слід було визнати такими, що пом`якшують покарання засудженому.
Зокрема до них належать: характер стосунків між обвинуваченим і потерпілим, обставини вчиненого, те, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності вперше, його позитивна характеристика, не визнавши наведені обставини такими, що пом`якшують покарання, та не врахувавши їх у вироку, суд призначив ОСОБА_7 надто суворе покарання з порушенням вимог ст. 65 КК України.
Враховуючи, у відповідності до ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу винного, а саме: те, що ОСОБА_7 по місцю проживання характеризується позитивно, перебуває в законному шлюбі та має двох неповнолітніх дітей, займається суспільно-корисною діяльністю, раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягався, фактично визнав свою вину та розкаявся у вчиненому, врахувавши неправомірну поведінку потерпілого, який будучи в стані алкогольного сп`яніння ображав нецензурно дружину обвинуваченого, що і стало причиною виниклого конфлікту, врахувавши обставини за яких було скоєно кримінальне правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що наведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого Любомирським злочину.
При призначенні покарання суд повинен діяти в межах законності та справедливості, а тому враховуючи вимоги ч.2 ст. 50 КК України, колегія суддів вважає, що покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років є явно несправедливим, а тому вважає за необхідне пом`якшити обвинуваченому призначене покарання за ч.2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК

України, що в даному конкретному випадку буде законним, справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.
На підставі викладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду, в частині призначеного покарання зміні.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.121 КК України - в частині призначення покарання змінити, пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, із застосуванням ст..69 КК України, до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3