АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Чернівці « 20 » лютого 2007 р. колегія суддів судової палати у
кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого Яцинюка В.Ф.

суддів Семенюка К.М., Давнього В.П.

за участю прокурора Слюсарюк P.Л.

та адвоката ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну
справу за апеляцією адвоката ОСОБА_1 в інтересах
засудженого ОСОБА_2 на вирок Новоселицького районного суду
Чернівецької області від « 01 » грудня 2006 року.

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та
мешканця с.

Черленівка Новоселицького району
Чернівецької

області, молдаванина, громадянина України, з

середньою освітою, непрацюючого,

неодруженого, раніше не судимого, -

засудженого:

·
за ч. 1 ст. 152 КК України до 4 років позбавлення волі;

·
за ч.1
ст. 162 КК
України до 3 років
обмеження волі, що згідно правил складання покарань та переведення менш
суворого покарання в більш суворий вид за ст. 72 КК України, складає 1
рік і шість місяців позбавлення волі;

·
за ч.3 ст. 185
КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК
України ОСОБА_2 визначено остаточне покарання шляхом часткового складання
призначених покарань у виді п'яти років позбавлення волі із поміщенням його до
кримінально-виконавчої установи.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_2 залишено попередню - тримання під
вартою.

Початок строку відбуття покарання обчислюється з 18 липня 2006 року.

Вирішено долю речових доказів.

Цивільний позов задоволено частково.

Справа № 11-66/ 2007р. Головуючий
у І інстанції

Категорія; ст.ст. 152 ч.1,162 ч.1,185
ч.З Марчак В.Я.

України Доповідач: Яцинюк В. Ф.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3, двадцять (20.000) тисяч гривень
моральної шкоди.

Згідно з вироком ОСОБА_2, визнаний винуватим та засуджений за те, що 04.07.2006 року, приблизно
о 03 годині 00 хвилин, в с. Котелево
Новоселицького району Чернівецької області, проник у житловий будинок ОСОБА_3,
звідки таємно викрав її мобільний телефон «LG», вартістю 2.000
гривень, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 17.07.2006 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_2,
незаконно, проти волі власників житла, що в с. Котелево Новоселицького району
Чернівецької області, проник з метою зґвалтування потерпілої у житловий будинок
ОСОБА_3, і, будучи в стані алкогольного сп'яніння, незаконно перебуваючи у
житловому будинку ОСОБА_3, де дочекався її.

Приблизно о 04 годині 00 хвилин, ОСОБА_3, прийшовши додому та побачивши у
своєму будинку ОСОБА_2, почала вимагати від нього покинути її будинок та
спробувала виштовхнути останнього.

ОСОБА_2, продовжуючи свій умисел на зґвалтування
потерпілої, наніс їй удар долонею по обличчю, стиснув рукою шию потерпілої, від
чого остання втратила свідомість. Потім він поклав її на ліжко, роздягнув її
повністю та ліг на неї. Прийшовши до свідомості, ОСОБА_3 почала чинити опір та
просила відпустити її. Однак, ОСОБА_2, використовуючи свою переважну фізичну
силу, подолав опір потерпілої та проти волі, із застосуванням фізичної сили,
зґвалтував її.

На вказаний вирок надійшла апеляція адвоката ОСОБА_1, що
діє в інтересах засудженого ОСОБА_2, в якій він просить скасувати вирок
Новоселицького районного суду від 01.12.2006 року в частині засудження ОСОБА_2
за ст. ст. 152 ч.1, ст. 185 ч.3 КК України, а кримінальну справу в цій частині
- закрити на підставі ст. 6 п.2 КПК України.

Відбуття покарання за ст. 162 ч.1 КК України, просить відстрочити з
максимальним іспитовим терміном на підставі ст. 75 КК України, звільнивши його
з-під варти.

В апеляції адвокат ОСОБА_1, посилається на те, що як у
суді, а також і під час досудового слідства, його підзахисного ОСОБА_2
незаконно та безпідставно обвинувачують у скоєнні ним злочинів, передбачених
ст. ст. 152 ч.1, 185 ч.3, 162 ч.1 КК України.

Тобто вказує на те, що виходячи із зібраних по справі матеріалів
кримінальної справи, встановлено, що мобільний телефон ОСОБА_2 не викрадав у потерпілої ОСОБА_3, оскільки його
умисел, не був направлений на заволодіння ним. Він взяв у неї мобільний
телефон для того, щоб викрити її в невірності.

Крім того, вказує на те, що його підзахисний мав вільний доступ до будинку
потерпілої ОСОБА_3, оскільки вони тривалий час зустрічалися та остання сама
дала йому ключ від жилого будинку, де вони періодично зустрічалися до липня
місяця, в тому числі і для підтримання інтимних стосунків.

І саме 04.07.2006 року
ОСОБА_2 хотів повернути потерпілій вищевказаний телефон та вияснити у неї, що
за хлопець був зображений на фотозаставці телефону. Але між ними виник конфлікт
і телефон ним не був повернутий.

Також вважає, що у вироці Новоселицького районного суду вартість мобільного телефону (2 000 гривень) визначена без належної оцінки зі слів потерпілої.
Крім того, даний телефон був у несправному стані і там працювала лише
мікрофотокамера. Тобто дана обставина суттєво знижує цінність мобільного
телефону.

В обґрунтування своєї апеляції посилається і на те, що органами досудового слідства було порушено право ОСОБА_2
на захист, оскільки призначені слідством експертизи по даній справі
проводились без попереднього ознайомлення його підзахисного з постановами про
призначення експертиз.

Судом безпідставно було відхилено клопотання захисту про проведення
додаткової судово-медичної експертизи, оскільки суд визнав дане клопотання
передчасним та обмежився допитом експерта по ініціативі прокурора.

Крім того, право підзахисного на досудовому слідстві мати
захисника було проігнороване слідчим при проведенні першого офіційного допиту,
а суд першої інстанції під час розгляду даної справи не перевірив вказане
обмеження на захист та твердження ОСОБА_2 щодо психологічного тиску з боку
слідства.

Разом з тим, в порушення вимог ст. 240 КПК України,
суд, не дотримавшись вимог чинного
кримінально-процесуального законодавства, не повідомив захисника про
попереднє слухання справи.

Вважає, що у суді під час судового розгляду
справи, відводи захисника прокуророві та суду були безпідставно відхилені.

Також судом ОСОБА_2 не було продовжено строк
тримання його під вартою, що свідчить про незаконне перебування його
під вартою та відсутність судового рішення з цього питання.

На думку захисту, судом невірно було встановлено, що ОСОБА_2 здійснив з
потерпілою статевий акт, використовуючи свою переважну фізичну силу.

Крім того, при проведенні судово-медичного огляду ОСОБА_3 пояснювала, що
статевий акт з засудженим у неї тривав 1-2
хв., а під час проведення очної ставки потерпіла стверджувала, що ОСОБА_2
не зумів закінчити статевий акт, а в подальшому стверджувала, що частково не
закінчив статевий акт, а також те, що про зґвалтування потерпіла повідомила
через деякий час -
17.07.2006 року, а саме після розмови з її родичами ввечері.

Вказує і на те, що суд не дав належної оцінки показанням потерпілої
ОСОБА_3, яка пояснювала, що після події, яка сталася 17.07.2006 року, вони з
ОСОБА_2 ще протягом години спокійно розмовляли у будинку і після того, як він
пішов, вона лягла спати.

Таким чином, вважає, що суд безпідставно визнав винуватим його підзахисного
у скоєнні ним злочину, передбаченого ст. 152
ч.1 КК України.

Разом з тим, на протязі двох років ОСОБА_3, з ОСОБА_2
знаходились в дружніх, і в тому числі, і регулярних інтимних відносинах, а
також мали намір одружитися.

Також захисник не оспорює кваліфікацію дій засудженого
ОСОБА_2 за ч.1 ст. 162 КК України,
разом з тим не погоджується із призначеною йому мірою покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив
вирок суду залишити без змін, а апеляцію без задоволення, захисника, який
підтримав свою апеляцію, засудженого, який підтримав апеляцію свого захисника,
розглянувши справу, обговоривши доводи апеляції, додатково допитавши в ході
часткового судового слідства підсудного, колегія суддів прийшла до висновку, що
апеляція задоволенню не підлягає.

Не дивлячись на невизнання своєї вини засудженим,
винуватість ОСОБА_2 у незаконному проникненні
у житло і викраденні мобільного телефону та в зґвалтуванні із
застосуванням фізичного насильства доведена повністю зібраними по справі
доказами, які належним чином досліджені судом і яким дана вірна юридична
оцінка.

Будучи допитаним у судовому засіданні у суді першої
інстанції ОСОБА_2, своєї вини не визнав і суду пояснив, що потерпіла ОСОБА_3, дала йому добровільно ключі від будинку,
оскільки він з нею зустрічався на протязі двох років і мав з нею інтимні
стосунки, мобільний телефон він взяв з метою, щоб на наступний день показати
потерпілій з ким вона зустрічається.

Зґвалтування потерпілої ОСОБА_3 він не скоював, так як зрозумів, що
потерпіла бажала статевих зносин, але він не встиг з нею вступити в статевий
акт, оскільки у нього відбулась еякуляція -
частково на ОСОБА_3, а частково на простирадло.

Так, з показань
потерпілої ОСОБА_3 вбачається (а.с. 256-273
-протокол судового засідання), що з ОСОБА_2, остання зустрічалася протягом двох років. В березні 2006 року їхні стосунки розірвалися, оскільки вони посварилися
та вона почала зустрічатися з іншим хлопцем. Але не дивлячись на те, що
потерпіла не мала наміру з останнім помиритись та не бажала зустрічатися з ним
з кінця березня 2006 року, ОСОБА_2, з того часу як вони розійшлися, постійно
принижував її, переслідував, погрожував фізичною розправою, а згодом і
зґвалтував її.

Ключ від жилого будинку, який залишився у нього, коли вони з потерпілою ще підтримували дружні відносини, на
її вимоги він не повернув.

Разом з тим, 04 липня 2006 року потерпілою
було виявлено, що з її будинку ОСОБА_2 був викрадений її мобільний телефон.

Крім того, з метою припинення незаконного вторгнення ОСОБА_2 у її будинок,
вона була змушена замінити замок на вхідних дверях свого будинку.

З показань свідка ОСОБА_4 вбачається (а.с. 256-273
- протокол судового засідання), що його племінниця ОСОБА_3 зустрічалася з
ОСОБА_2 приблизно один рік. Протягом цього часу вони часто сварилися і у
березні 2006 року
їхні стосунки розірвалися. З того часу ОСОБА_2 почав переслідувати її, а він
був змушений часто зустрічати її з роботи, щоб захистити від ОСОБА_2 Також він
декілька разів сам бачив, як ОСОБА_2 бив ОСОБА_3 та ходив вночі біля її
житлового будинку.

04.07.2006 року, після того як ОСОБА_3 йому повідомила
про крадіжку телефону, у якій підозрювала ОСОБА_2, він бачив, як на дорозі
ОСОБА_2 бив ОСОБА_3, а вона плакала та намагалася вирватися з його рук, а потім
побачивши його, вдарив ще раз її ногою, сів у автомобіль та поїхав.

17.07.2006
року приблизно о 8.00
годині, коли він прийшов до потерпілої, то вона була заплакана та
повідомила про те, що її зґвалтував ОСОБА_2

З показань свідка ОСОБА_5 вбачається ( а.с. 256-273 - протокол
судового засідання), що 04.07.2006
року, вона, перебуваючи у себе вдома, почула крик. Коли вона подивилася у
вікно, то побачила автомобіль ОСОБА_2, який від'їжджав. На вулиці стояла
ОСОБА_3 та сильно плакала, розповіла, що ОСОБА_2 хотів її затягнути у
автомобіль і коли вона відмовилась, то почав її бити.

Крім того, вина засудженого підтверджується висновком експерта №1030 від 30.08.2006
року судово-імунологічної експертизи, згідно якого в плямі сірого кольору на
покривалі знайдені сперматозоїди, які містять антиген А, що не виключає
походження сперми від особи видільника з групою А, таким міг бути ОСОБА_2 (а.с.
69-72).

Таким чином, суд правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_2 за ч.1 ст. 152, ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185 КК України.

Всім вищенаведеним спростовуються доводи у апеляції адвоката ОСОБА_1 про
те, що в діях його підзахисного ОСОБА_2 не було складу злочину, передбачених ч.1 ст. 152, ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185 КК України.

Надуманими є посилання у апеляції адвоката на те, що
мобільний телефон ОСОБА_2 не викрадав у потерпілої ОСОБА_3, а взяв у неї його
для того, щоб викрити її в невірності, оскільки даний факт спростовується показаннями
засудженого ОСОБА_2, а також показаннями
самої потерпілої ( а.с. 256-273 - протокол судового засідання), з яких вбачається, що 04.07.2006 року ОСОБА_2
після заволодіння мобільним телефоном потерпілої, побачивши її вранці, не
з'ясовує, що за хлопець сфотографований разом з нею у заставці телефону, а
тримав мобільний телефон у себе дома і не
повідомив останню, що вказаний телефон знаходиться у нього.

Отже, ОСОБА_2, таємно заволодівши майном ОСОБА_3, не
маючи при цьому на нього ніякого права, 04.
07.2006 року не з'ясовував у неї, що за хлопець сфотографований з
потерпілої на заставці її мобільного телефону,
даний телефон останній
не віддав, хоча мав таку нагоду, оскільки бачив її на наступний день, а також
не повідомив потерпілу, що її телефон знаходиться у нього.

Не відповідають дійсності також посилання у апеляції
захисника на те, що його підзахисний мав
вільний доступ до будинку потерпілої ОСОБА_3, так як остання сама дала
йому ключ від жилого будинку.

Оскільки, з досліджених у суді першої інстанції показань
свідка ОСОБА_4 (а.с. 265
- протокол судового засідання) вбачається , що після того, як ОСОБА_2 в березні місяці перестав
зустрічатися з потерпілою, останній почав переслідувати потерпілу ОСОБА_3, то
він неодноразово йому говорив, щоб останній залишив її у спокої.

Крім цього, після вчинення ОСОБА_2 крадіжки телефону з будинку ОСОБА_3 і до
її зґвалтування, він поміняв замки у її жилому будинку.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи ( а.с. 256-273 - протокол
судового засідання), а саме з показань свідка ОСОБА_6 (а.с. 266), що на вимогу потерпілої в червні 2006 року він змусив ОСОБА_2 повернути їй ключ від
її будинку, а це свідчить про те, що йому категорично було заборонено входити в
її оселю.

Посилання апелянта у скарзі на те, що у вироці Новоселицького
районного суду, вартість мобільного
телефону (2 000 гривень ) визначена без належної оцінки і зі слів
потерпілої є також безпідставним.

Як вбачається з матеріалів справи (а.с. 99 - заява потерпілої ОСОБА_3), у зв'язку з тим, що потерпілій
правоохоронними органами був повернутий її мобільний телефон, тому у неї з
цього приводу до ОСОБА_2 ніяких претензій не було.

Отже, у суда не було
потреби визначати вартість даного телефону, а тим більше призначати
товарознавчу експертизу.

Твердженням адвоката про те, що органами досудового
слідства було порушено право ОСОБА_2 на захист, оскільки, призначені слідством
експертизи по даній справі проводились без попереднього ознайомлення його
підзахисного з постановами про призначення експертиз, відповідають дійсності,
але разом з тим, згідно п.11 ч. 2
ст. 370 КПК
України, це не є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону,
що могло б потягти за собою скасування вироку.

Як вбачається з матеріалів справи, з цього приводу судом було винесено
окрему постанову.

Тим більше, в ході судового слідства
був допитаний слідчий ОСОБА_7
( а.с. 256-273 - протокол
судового засідання), який підтвердив, що при ознайомленні ОСОБА_2 з постановами
про призначення експертиз та з їх результатами від 15.09.2006 року, як з боку
засудженого, так і з боку захисника ніяких клопотань та заяв до закінчення
слідства не надходило.

Не знайшло свого підтвердження посилання апелянта на те,
що судом безпідставно було відхилено клопотання про проведення додаткової
судово-медичної експертизи, оскільки, як вбачається з матеріалів справи (а.с. 246 - постанова суду від 22.11.2006 року) суд
належним чином мотивував
причини відмови
у призначенні додаткової судово-медичної експертизи.

Не знайшли свого підтвердження і посилання
апелянта на те, що право підзахисного на досудовому слідстві мати захисника було
проігнороване слідчим при проведенні першого офіційного допиту, а також і те,
що суд першої інстанції під час розгляду даної справи не перевірив вказане
обмеження на захист та твердження ОСОБА_2 щодо психологічного тиску з боку
слідства, оскільки, як вбачається з матеріалів справи (а.с. 114-115 ) засудженому було
роз'яснено право мати захисника, від якого він відмовився, написавши
власноручно заяву про це.

Крім того, у матеріалах справи відсутні заяви ОСОБА_2, про те, що на нього
чинився тиск з боку працівників правоохоронних органів, що підтверджується
показаннями свідка ОСОБА_7
(а.с 256-273).

Твердженням адвоката про те, в порушення вимог ст. 240 КПК України,
суд, не дотримавшись вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, не
повідомив захисника про попереднє слухання справи є обґрунтованими, але це не
може бути підставою для скасування вироку, оскільки це не є істотним порушенням
вимог кримінально-процесуального закону і
згідно ст. 240 КПК України, попередній розгляд
справи здійснюється з обов'язковою участю прокурора, неявка інших учасників
процесу не перешкоджає розгляду справи.

Суд вважає необгрунтованими посилання адвоката на те, що
у суді під час судового розгляду справи, відводи захисника прокуророві та суду
були безпідставно відхилені, оскільки не
було встановлено жодних обставин, які б перешкоджали участі прокурора та
судді у судовому засіданні.

Що стосується посилань захисника на те, що ОСОБА_2
незаконно перебував під вартою, то з цього питання судом було
винесено окрему постанову.

На думку захисту, судом невірно
було встановлено, що ОСОБА_2 здійснив з потерпілою статевий акт, використовуючи свою
переважну фізичну силу, але як вбачається з матеріалів справи ( а.с. 256-273 -протокол
судового засідання), потерпіла стверджувала те, що вона втратила свідомість
після того як засуджений погрожував їй та стиснув за шию.

Прийшовши до тями, вона зрозуміла, що останній хотів
вступити з нею в статеві зносини та почала
чинити опір. Однак він почав їй погрожувати, що вб'є.

Це також підтвердив і підсудний (а.с. 256-273 - протокол судового
засідання), вказавши на те, що він дійсно намагався вступити з нею у статеві
зносини, для чого роздягнув її та роздягнувся сам. В цей час потерпіла прийшла
до тями і вдарила його декілька разів рукою по обличчю.

Крім того Згідно Постанови Пленуму
Верховного Суду України №4 від 27 березня 1992
року „Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві
злочини" зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку
насильницького статевого акту. Закінчення насильником статевого акту
в фізіологічному розумінні
для визнання зґвалтування закінченим не вимагається.

Посилання
адвоката на те, що судом не була дана належна оцінка показанням потерпілої, а також те, що потерпіла з засудженим
знаходились в дружніх, і в тому числі, і регулярних інтимних відносинах,
а також мали намір одружитися є безпідставними, оскільки судом була дана
належна оцінка усім доказам по справі у їх сукупності, а перебування потерпілої
з засудженим у дружніх і навіть інтимних відносинах зовсім не впливає на
кваліфікацію його дій та не є обставинами, які пом'якшують покарання.

Дії ОСОБА_2 вірно кваліфіковані судом за ст. ст. 152 ч.1, ст. 185 ч.3, 162 ч.1 КК України,
оскільки він вчинив незаконне проникнення у житло і викрадення мобільного
телефону та зґвалтування із застосуванням фізичного насильства.

Що стосується призначеної судом міри покарання, то вона
обрана ОСОБА_2 з урахуванням вимог ст. 65
КК України.

Зокрема, судом також було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів,
особу засудженого, обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання.

Тому, суд правильно дійшов висновку, що обране судом покарання є необхідним
і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При таких обставинах судова колегія вважає, що вирок суду
не підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України,
колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької
області, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 01 грудня 2006 року щодо
ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляцію захисника ОСОБА_1 - без задоволення.

Головуючий В.Ф. Яцинюк

Судді К.М. Семенюк

В.П. Давній