ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-1462км15 У х в а л а
18 червня 2015 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого - судді ОСОБА_11.,
суддів - ОСОБА_12., ОСОБА_13,
з участю прокурора - ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_15 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 грудня 2013 року та на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 06 лютого 2015 року щодо ОСОБА_1, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 23 грудня 2013 року -

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянку України, раніше не судиму,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 190 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 364-1 КК України - до покарання у виді штрафу у розмірі 170000 гривень з позбавленням права займати посади у банківській сфері на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 358 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 4 ст. 358 КК України - до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займати посади у банківській сфері на строк 2 роки.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 та ОСОБА_4, щодо яких судові рішення не оскаржуються.

Вироком вирішено питання про судові витрати і речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винною у тому, що вона, обіймаючи посаду заступника начальника відділення Житомирського регіонального управління Акціонерного банку «Кліринговий Дім» (у подальшому реорганізовано у Публічне акціонерне товариство «Банк «Кліринговий Дім»), будучи службовою особою юридичної особи приватного права, наділеною повноваженнями з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, вчинила злочини за наступних обставин.

25 грудня 2009 року у приміщенні Житомирського регіонального управління Акціонерного Банку «Кліринговий Дім», розташованого по вулиці Шевченка, 18 у місті Житомирі, між Банком в особі заступника начальника ЖРУ АБ «Кліринговий Дім» ОСОБА_1 та фізичною особою ОСОБА_5 було укладено договір банківського вкладу № 47/09-ДЖ. Згідно з зазначеним договором ОСОБА_5 розмістила у Банку кошти у сумі 40000 гривень під 19% річних з датою повернення вкладу 25 січня 2010 року.

25 січня 2010 року, у зв'язку із закінченням строку дії договору № 47/09-ДЖ від 25 грудня 2009 року, уповноваженими особами банківської установи ОСОБА_5 було видано заявку на видачу готівки у сумі 40642 гривні, а депозитний рахунок за цим договором закрито.

При цьому ОСОБА_1, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам АБ «Кліринговий Дім», з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, за попередньою змовою із старшим касиром сектору касових операцій та грошового обігу цього ж банку ОСОБА_3, 25 січня 2010 року, у період з 12 до 13 години, у приміщенні банківської установи умовила ОСОБА_5 пролонгувати договір із розміщенням на депозитному рахунку попереднього вкладу та нарахованих відсотків на суму 40642 гривні 40 копійок, не маючи на меті повертати ці кошти вкладнику.

Погодившись на таку пропозицію, ОСОБА_5 фактично не отримала у касі банку своїх коштів у сумі 40642 гривні 40 копійок, передбачених підписаною нею заявкою на видачу готівки.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, ОСОБА_1 у приміщенні банківської установи від імені Банку оформила з ОСОБА_5 фіктивний договір банківського вкладу № 38/09-ДЖ від 25 січня 2010 року, згідно з яким ОСОБА_5 розмістила у Банку кошти у сумі 40642 гривні 40 копійок під 21,5% річних з датою повернення вкладу 26 квітня 2010 року.

З метою переконання потерпілої у дійсності укладеного договору та розміщення вкладу ОСОБА_1 надала ОСОБА_5 копії фіктивних договору № 38/09-Дж від 25 січня 2010 року та заявки на переказ готівки, датованої цим же числом.

Укладений із ОСОБА_5 договір ОСОБА_1 у балансі банку не облікувала, депозитний рахунок за ним не відкрила, а ОСОБА_3 не провела депозитну операцію по внесенню вкладу на банківський рахунок.

Крім цього, ОСОБА_5, будучи введеною в оману, помилково вважаючи, що має банківські вклади, з метою їх поповнення тричі додатково вносила до каси банку кошти: 16 березня 2010 року - 20000 гривень; 27 квітня 2010 року - 40000 гривень; 28 липня 2010 року - 20000 гривень.

Після закінчення строку дії попереднього договору банківського вкладу ОСОБА_1, з метою заволодіння коштами потерпілої у шахрайський спосіб, за попередньою змовою з ОСОБА_3 кожного разу переконувала ОСОБА_5 пролонгувати договір із розміщенням коштів. Не маючи на меті виконувати зобов'язання, для приховування фактів відсутності у ОСОБА_5 діючого банківського вкладу та рахунку, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 пред'являли і надавали потерпілій фіктивні документи: квитанції на видачу готівки - суми вкладу та відсотків за попереднім договором, примірники нового договору банківського вкладу та квитанції про внесення коштів за таким договором.

При цьому ОСОБА_1 виготовила і надала ОСОБА_5 фіктивні договори: № 38/09-ДЖ від 27 квітня 2010 року на суму вкладу 100000 гривень під 22,5% річних до 28 липня 2010 року; № 38/09-ДЖ від 28 липня 2010 року на суму вкладу 125000 гривень під 22,5% річних до 29 жовтня 2010 року; № 32/10-ДЖ від 29 жовтня 2010 року на суму вкладу 130000 гривень під 22,5% річних до 30 січня 2011 року; № 32/10-Дж від 01 лютого 2011 року на суму вкладу 135000 гривень під 22,5% до 02 травня 2011 року; № 32/10-ДЖ від 04 травня 2011 року на суму вкладу 140000 гривень під 18,5% річних.

З метою приховування шахрайських дій, перед удаваною пролонгацією договорів ОСОБА_3 за вказівкою ОСОБА_1 та за її рахунок видавала ОСОБА_5 кошти під виглядом частини відсотків за попередніми вкладами: 27 квітня 2010 року - 3892 гривні 98 копійок; 28 липня 2010 року - 779 гривень 10 копійок; 29 жовтня 2010 року - 2011 гривень 90 копійок; 01 лютого 2011 року - 2293 гривні 47 копійок; 04 травня 2011 року - 2572 гривні 95 копійок.

У вказаний спосіб ОСОБА_1, зловживаючи своїми службовими повноваженнями всупереч інтересам Житомирського регіональне управління АБ «Кліринговий Дім», за попередньою змовою з ОСОБА_3 заволоділа шляхом зловживання довірою коштами ОСОБА_5 на загальну суму 120000 гривень, що становить великий розмір.

Крім цього, ОСОБА_1, будучи 15 лютого 2011 року звільненою з роботи в Житомирському регіональному управлінні АБ «Кліринговий Дім», не обіймаючи у Банку жодних посад, у період з 05 по 10 серпня 2010 року з метою приховування раніше вчинених злочинів, за попередньою змовою з головним економістом відділення роздрібного бізнесу банку ОСОБА_4, яка не є службовою особою, у приміщенні ЖРУ АБ «Кліринговий Дім» підробила офіційний документ - договір № 32/10-ДЖ від 05 серпня 2011 року про розміщення ОСОБА_5 у Банку вкладу у розмірі 145000 гривень під 16,5% річних до 04 жовтня 2010 року. Вказаний підроблений договір ОСОБА_4 посвідчила штампом факсиміле підпису ОСОБА_1 і печаткою ЖРУ АБ «Кліринговий дім».

З цією ж метою ОСОБА_6, як працівник юридичної особи, що не є службовою особою, за попередньою змовою з ОСОБА_1, 10 серпня 2011 року, близько 12 години, у приміщенні Банку підробила офіційні документи - квитанції про видачу ОСОБА_5 відсотків з вкладу та про внесення нею коштів на вклад.

Підроблені договір та квитанції ОСОБА_1 і ОСОБА_3 використали шляхом надання потерпілій, від якої приховували факт звільнення ОСОБА_1 з банківської установи та яка не усвідомлювала фіктивність документів і відсутність у неї банківського вкладу.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 06 лютого 2015 року вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 грудня 2013 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_15., посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та суворість призначеного покарання, порушує питання про скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд. Захисник вважає недоведеним розмір заподіяної потерпілій шкоди та не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 190 КК України за ознакою великого розміру, вказуючи, що заволодіння нею коштами ОСОБА_5 за різними епізодами злочинної діяльності не охоплювалося єдиним умислом. На думку автора скарги, розмір завданої злочинами шкоди підлягає зменшенню на суми коштів, сплачених потерпілій під виглядом відсотків, що судом залишено поза увагою. Також в касаційній скарзі зазначається про необхідність застосування відносно ОСОБА_1 ст. 79 КК України, оскільки вона має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судима, позитивно характеризується, а також страждає на тяжке захворювання. Водночас, на думку автора скарги, ОСОБА_1 підлягає звільненню від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка вважаючи судові рішення законними та обґрунтованими, просила залишити їх без зміни, а касаційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 395 КПК України (1960 року) касаційний суд перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у заволодінні коштами ОСОБА_5 шляхом зловживання своїми службовими повноваженнями та довірою потерпілої з використанням підроблених документів та кваліфікація її дій за ч.2 ст.364-1, ч. 3 ст. 358; ч. 4 ст. 358 КК України, у касаційній скарзі не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, він постановлений із дотриманням вимог ст. ст. 323-324, 334 КПК України (1960 року), є законним і обґрунтованим. Крім іншого, у ньому належним чином викладено формулювання обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_1 і визнаного судом доведеним, висновки суду про винуватість засудженої у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190; ч. 2 ст. 364-1 КК України, вмотивовано на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, що підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку.

Розмір заподіяної ОСОБА_5 шкоди встановлено судом на підставі послідовних показань потерпілої про внесення нею на депозитні рахунки у банку коштів на загальну суму 120000 гривень. Потерпіла стверджувала, що до складу цієї суми входили 40000 гривень вкладу за договором № 47/09-ДЖ від 25 грудня 2009 року та 80000 гривень, додатково внесених кількома частинами протягом 2010 року, які ОСОБА_7 передавала касиру ОСОБА_3 у присутності ОСОБА_1 Як зазначала ОСОБА_5, 145000 гривень вкладу за останнім договором включали в себе зведену суму всіх попередніх вкладів з процентами.

Як убачається з матеріалів справи і протоколу судового засідання, до вчинення щодо неї злочинів ОСОБА_5 не перебувала у неприязних стосунках із ОСОБА_1, підстав обмовляти її не мала, а перед допитом попереджувалася судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Крім цього свідчення потерпілої узгоджувалися з показаннями засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_3, у тому числі на очній ставці між собою, з яких убачалося, що після припинення договору № 47/09-ДЖ від 25 грудня 2009 року 40000 гривень вкладу за ним ОСОБА_5 на руки не отримувала, погодившись на пролонгацію, а після цього протягом 2010 року ще неодноразово вносила кошти для поповнення попереднього вкладу або оформлення нового (т. 2. а. с. 246, т. 3, а. с. 68-70, 74-77, 156-162, т. 5, а. с. 41-43). З показань ОСОБА_3 слідувало, що лише наприкінці квітня 2010 року вона прийняла від потерпілої близько 50000 гривень та частину грошей ОСОБА_5 за вказівкою ОСОБА_1 зараховувала на пенсійну картку її свекрухи - ОСОБА_8 (т. 3, а. с. 74-77, 156-162, т. 5, а. с. 41-43).

Повідомлені ОСОБА_5 обставини об'єктивно підтверджені даними досліджених у судовому засіданні: договору № 32/10-ДЖ від 05 серпня 2011 року та квитанції № Ж-08 від 05 серпня 2011 року про внесення ОСОБА_9 на депозитний рахунок банку вкладу у сумі 145000 гривень; роздруківки руху коштів та заявок на переказ готівки на рахунок ОСОБА_8 щодо внесення на такий рахунок ОСОБА_1 з березня по серпень 2010 року грошей на загальну суму 87300 гривень, джерело походження яких засуджена вказати відмовилася; копії розписки ОСОБА_1 від 16 серпня 2011 року на ім'я начальника відділення ЖРУ АБ «Кліринговий Дім» ОСОБА_10 про зобов'язання повернути ОСОБА_5 суму вкладу за фіктивним договором № 32/10-ДЖ від 05 серпня 2011 року з процентами у повному обсязі; протоколу огляду предметів від 14 грудня 2011 року та висновку комп'ютерно-технічної експертизи № 1/1338 від 10 грудня 2011 року.

За результатами вказаного огляду та експертного дослідження на жорсткому диску системного блоку службового комп'ютера ОСОБА_1 було виявлено файли з текстами фіктивних договорів із ОСОБА_5 № 38/09-ДЖ від 25 січня 2010 року, № 38/09-ДЖ від 27 квітня 2010 року, № 38/09-ДЖ від 28 липня 2010 року, № 32/10-Дж від 29 жовтня 2010 року, № 32/10-ДЖ від 01 лютого 2011 року, № 32/10-ДЖ від 04 травня 2011 року, № 32/10-ДЖ від 05 серпня 2011 року, зазначені у яких розміри вкладів узгоджувалися з показаннями потерпілої про суми внесених нею коштів.

Всупереч доводам касаційної скарги, часткова виплата засудженими ОСОБА_5 відсотків за фіктивними договорами не зменшує розміру завданої їй шкоди, оскільки згідно з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, до такої шкоди були включені лише суми вкладів без урахування відсотків, а таких вкладів потерпіла жодного разу не отримувала.

Враховуючи систематичне заволодіння ОСОБА_1 коштами однієї і тієї самої потерпілої в аналогічний спосіб, послідовність і чітку спланованість тотожних злочинних діянь, регулярне продовження їх прикриття шляхом оформлення нових фіктивних договорів після закінчення строку попередніх, колегія суддів погоджується з висновками судів нижчих рівнів про те, що всі шахрайські дії засудженої щодо ОСОБА_5 охоплювалися єдиним наміром і утворювали продовжуваний злочин.

Визначення судом розміру завданої таким злочином шкоди ґрунтується на роз'ясненнях п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність, рецидив злочинів та їх правові наслідки».

Згідно з цими роз'ясненнями, якщо склад злочину, визнаного продовжуваним, передбачає певні кількісні показники, які впливають на його кваліфікацію (розмір викраденого майна, розмір заподіяної шкоди тощо), то при його кваліфікації враховується загальна сума таких показників, пов'язаних з кожним епізодом, що утворюють продовжуваний злочин.

Колегія суддів у ході перевірки доводів касаційної скарги захисника щодо невірної кваліфікації дій засудженої ОСОБА_1 за ч.3 ст.190 КК України, за кваліфікуючою ознакою вчинення шахрайства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, шляхом зловживання своїми службовими повноваженнями, не вбачає підстав визнавати їх обґрунтованими, виходячи зі змісту пред'явленого обвинувачення, касаційних вимог захисника і повноважень суду касаційної інстанції, а відтак законних підстав для зміни кваліфікації дій ОСОБА_1, кваліфікованих за ч. 2 ст. 364-1; ч. 3 ст. 190 КК України, не знаходить.

Вирішення судом питання про призначення ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Судом, як вбачається з вироку, враховано ступінь тяжкості, конкретні обставини вчинених злочинів, позицію потерпілої, яка просила суворо покарати винних, дані про особу ОСОБА_1, що вчинила злочин вперше, має на утриманні неповнолітню і малолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, на диспансерних наркологічному і психіатричному обліках не перебуває (т. 3, а. с. 202, 208-210, 211).

Обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_1, у справі не встановлено, а як обставину, що обтяжує покарання, враховано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Наявність у ОСОБА_1 онкологічного захворювання, на що захисник посилається у скарзі, як на підставу для пом'якшення покарання, не підтверджена наявними у матеріалах справи медичними документами.

Разом із тим, суд узяв до уваги інші дані про особу засудженої, які наводяться у касаційній скарзі, та призначив ОСОБА_1 покарання, наближене до мінімальних меж санкції ч. 3 ст. 190 КК України, а при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів застосував найсприятливіший для засудженої принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Призначене ОСОБА_1 покарання колегія суддів вважає таким, що за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженої і попередження нових злочинів.

Враховуючи вчинення ОСОБА_1 тяжких корисливих злочинів щодо особи похилого віку, великий розмір заподіяної шкоди, яка не була відшкодована, відсутність обставин, що пом'якшують покарання, підстав для звільнення засудженої від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 79 КК України, колегія суддів не знаходить.

Доводи касаційної скарги захисника про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» не ґрунтуються на положеннях статті 1 цього Закону.

Згідно з цими положеннями амністія поширюється на осіб, засуджених за умисні злочини, які відповідно до статті 12 КК України не є тяжкими або особливо тяжкими, та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими.

Оскільки ОСОБА_1 засуджена за умисні злочини, передбачені ч. 2 ст. 364-1; ч. 3 ст. 190 КК України, які, відповідно до статті 12 цього Кодексу є тяжкими, положення Закону України «Про амністію у 2014 році» застосуванню щодо неї не підлягають.

Колегія суддів апеляційного суду, перевіряючи справу за апеляцією засудженої ОСОБА_1 на вирок місцевого суду, ретельно перевірила викладені у ній доводи, частково аналогічні наведеним у касаційній скарзі.

За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність і обґрунтованість вироку, виклавши своє рішення в ухвалі, яка відповідає вимогам ст. 377 КПК України (1960 року).

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженої, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Керуючись ст. ст. 394-396 КПК України (1960 року), п. 11, 15 розділу XI КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_15. залишити без задоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області щодо ОСОБА_1 - залишити без зміни.

С у д д і:

ОСОБА_11 ОСОБА_12. ОСОБА_13