Дата документу Справа № 225/2594/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №225/2594/13-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/302/15 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2015 року

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м.Запоріжжі матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000847 від 09 березня 2013 р., за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури м.Дзержинська Донецької області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 10 листопада 2014 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дзержинська Донецької області, маючого неповнолітню доньку, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 22.04.2005 р. Дзержинським міським судом Донецької області за ч.1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі, звільненого 04.04.2012 р. з місць позбавлення волі умовно-достроково на 2 роки 4 місяці 11 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч.2 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 ,

захисник адвокат ОСОБА_9 ,

обвинувачений ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах:
- старший прокурор прокуратури м. Дзержинська Донецької області ОСОБА_10 просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за п. 13 ч.2 ст. 115 КК України покарання у вигляді довічного позбавлення волі. Відповідно до вимог ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у вигляді довічного позбавлення волі з тих підстав, що ОСОБА_7 менш ніж через рік після умовно-дострокового звільнення за попереднім вироком в період невідбутого покарання знову вчинив особливо тяжкий злочин, не працював та зловживав спиртними напоями;

- обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неповнотою та односторонністю досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, кримінальне провадження повернути на додаткове розслідування чи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, посилаючись на те, що його винуватість будується на показаннях свідка ОСОБА_11 , які були добуті незаконним шляхом, та яка неодноразово змінювала свої показання на досудовому слідстві, а також саме на його показаннях, які він давав у стані похмілля без захисника, незважаючи на те, що він стверджував, що не пам`ятає подій 08.03.2013 р., страждає на тимчасову втрату пам`яті, що підтверджується комплексною психолого-психиатричною експертизою, та знаходиться на лікуванні при слідчому ізоляторі.

Вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 10 листопада 2014 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

за п.13 ч.2 ст. 115 КК України на 14 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за новим вироком покарання за вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 22.04.2005р, остаточно призначено покарання у вигляді 15 років позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено тримання під варто, строк відбування покарання рахується з 09.03.2013 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення дактилоскопічної експертизи №11 від 20.03.2013 р. під час досудового розгляду 391,20 грн.

За кримінальним провадженням вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку ОСОБА_7 засуджено за те, він, будучи судимим за навмисне вбивство, 08.03.2013 р. у вечірній час у своїй квартирі за адресою АДРЕСА_2 , під час зловживання спиртними напоями разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 та знайомим ОСОБА_13 , під час сварки з ОСОБА_13 , який образливо висловився щодо раніше судимих осіб, діючи навмисно на ґрунті особистих неприязних відносин до ОСОБА_13 , з метою протиправного заподіяння йому смерті, наніс близько 2 разів вдарив кулаками в обличчя ОСОБА_13 , а коли той впав на підлогу, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і настання наслідків у вигляді смерті останнього, бажаючи настання таких наслідків, із застосуванням до ОСОБА_13 насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, взяв на балконі своєї квартири дерев`яну чотиригранну ніжку від стола з вкрученою в неї металевої шпилькою та наніс нею численні удари по всім частинам тіла ОСОБА_13 - близько З ударів в область голови та близько 13 ударів в область грудної клітини з обох боків. ОСОБА_7 в результаті своїх злочинних дій заподіяв ОСОБА_13 двосторонні множинні переломи ребер, які носять ознаки тяжкого тілесного ушкодження. Залишений на підлозі без надання допомоги ОСОБА_13 від отриманих тілесних ушкоджень близько 23 год. ІНФОРМАЦІЯ_2 помер, і причиною його смерті з`явився шок, обумовлений наявністю двосторонніх множинних переламів ребер.

В судовому засіданні апеляційної інстанції :

- прокурор ОСОБА_8 підтримала доводи апеляції прокурора частково, частково погодилася з апеляцією обвинуваченого, просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження повернути в той же суд на новий судовий розгляд із за неповноти судового розгляду і істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону - ст.ст.349, 374 КПК України, оскільки Апеляційний суд Запорізької області не має реальної можливості провести нове судове слідство, при цьому вважає, що при новому розгляді даної справи суду першої інстанції при підтвердженні обвинувачення ОСОБА_7 у повному обсязі слід призначити йому покарання у вигляді довічного позбавлення волі за вказаних в апеляції прокурора підстав.

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_9 в режимі відеоконферецзв`язку підтримали у повному обсязі апеляцію обвинуваченого за вказаних в ній підстав, погодилися з думкою прокурора про повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Вислухавши доповідь судді по справі, прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню, прокурора - частковому задоволенню за наступних підстав.

Згідно ст.370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

В порушення зазначених вимог суд у вироку виклав пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , які не відповідають дійсності, оскільки згідно аудіозапису судового засідання від 05.11.2014р. ОСОБА_7 фактично не визнавав свою провину за вказаним в обвинувальному акті кримінальному правопорушенні, передбаченому п.13 ч.2 ст.115 КК України, і пояснював, що після вживання алкогольних напоїв разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 та знайомим ОСОБА_13 , він сп`янів, і нічого не пам`ятає, а коли виявив у залі мертвого ОСОБА_13 , подумав, що це він вбив потерпілого, але згідно висновку експерта у нього під нігтями не було виявлено крові потерпілого.

Крім того, в порушення вимог ч.1 ст.351 КПК України, на навідне питання головуючого, згоден він з тим, що наніс два удари потерпілому, ОСОБА_7 відповів, що «мабудь».

У вироку суд також послався, як на доказ по справі, на висновок судово-медичної цитологічної експертизи №121 від 22.03.2013 р., згідно якого у піднігтьовому вмісті з рук ОСОБА_7 знайдені сліди білку людини, клітинні елементи верхнього слою зроговілого епітелію не травматичного походження, поодинокі клітини не зроговілого епітелія чоловічої статі та виявлений антиген Н. Ця кров могла належати потерпілому ОСОБА_13 (т.1 а.с.20). Проте, згідно вказаного висновку експерта у піднігтьовому вмісті з рук ОСОБА_7 кров не встановлено, знайдені сліди білку людини, клітинні елементи верхнього слою зроговілого епітелію не травматичного походження та поодинокі клітини не зроговілого епітелія чоловічої статі, виявлений антиген Н. Подібний результат міг бути отриманий за рахунок організму самого громадянина ОСОБА_7 (т.1 а.с.146-149).

Таким чином, у даному вироку висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового засідання, і містять істотні суперечності, тому згідно ч.1 ст.411 КПК України таке судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і за п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Приєднавши в судовому засіданні матеріали досудового слідства, надані прокурором, до кримінального провадження (т.1 ст.138-249), суд не вияснив ні у потерпілої ОСОБА_14 , ні у обвинуваченого ОСОБА_7 , ні у його захисника, чи були вони ознайомлені з матеріалами досудового слідства. В судовому засіданні обвинувачений заявляв клопотання про ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження досудового розслідування, але суд в порушення вимог ст.317 КПК України не прийняв дане клопотання до уваги, не з`ясував, чи був обвинувачений ознайомлений з вказаними матеріалами.

Крім того, в порушення вимог ч.2 ст.349 КПК України в матеріалах кримінального провадження суду відсутня ухвала про визначення обсягу доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження. Суд без винесення ухвали спочатку, коли ОСОБА_7 після оголошення обвинувального акту не визнавав свою провину у скоєнні пред`явленого йому обвинувачення, прийшов до висновку про дослідження всіх доказів по справі (т.1 а.с.60), а потім, 05.11.2015 р. після тиску на нього суду, від ОСОБА_7 була відібрана розписка за ст.349 КПК України про згоду на те, щоб суд не досліджував докази щодо всіх обставин вчинення ним злочину за п.13 ч.2 ст.115 КК України (т.1 а.с.135).

Це призвело до того, що суд, незважаючи неодноразове винесення ухвал про примусовий привід потерпілої та свідків(т.1 а.с.62, 83), визначених у списку слідчого (т.1 а.с.16), розглянув кримінальне провадження за відсутністю потерпілої та свідків, за виключенням свідка ОСОБА_15 , що призвело до неповноти судового розгляду, оскільки необхідність допиту свідків випливала з показань обвинуваченого про те, що він не пам`ятає обставин скоєння злочину, і є згідно п.2 ч.1 ст.410, п.1 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку.

На підставі викладеного, враховуючи, що судова колегія Апеляційного суду Запорізької області не має реальної можливості усунути неповноту судового слідства, допущену судом першої інстанції, судова колегія вважає за необхідне скасувати даний вирок і повернути кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на новий судовий розгляд до Дзержинського міського суду Донецької області іншим складом суду зі стадії попереднього розгляду, оскільки в порушення вимог п.4 ч.2 ст.315 КПК України при попередньому розгляді судом не було з`ясовано, кого саме із зазначених у списку слідчого (т.1 а.с.16) свідків необхідно викликати у судове засідання.

Приймаючи до уваги, що згідно ч.2 ст.415 КПК України при призначенні нового розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, судова колегія вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 405, 409-411, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури м.Дзержинська Донецької області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 10 листопада 2014 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_7 повернути до Дзержинського міського суду Донецької області на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до 15.07.2015 року.

Дана ухвала апеляційного суду в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий (підпис)

Судді (підписи)

З оригіналом згідно суддя ОСОБА_2