Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/261/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.03.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000086 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 23 грудня 2014 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, маючого середню-спеціальну освіту, працюючого приватним підприємцем, раніше не судимого,
визнано винуватим за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять ) років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 ( три ) роки, з покладенням обов`язків, відповідно до п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він 06.01.2012 року у нічний час доби, знаходячись за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , під час телефонної розмови з сином ОСОБА_8 дізнався про те, що між його сином та відвідувачем бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, який переріс у бійку. З метою з`ясування обставин конфлікту, а також його залагодження 06.01.2012 року близько о 01.00 годині ОСОБА_8 разом з дружиною ОСОБА_12 та зятем ОСОБА_13 на власному автомобілі «Ніссан Максима» приїхали до вищевказаного бару. Після чого, ОСОБА_12 пішла до приміщення бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а ОСОБА_8 , та ОСОБА_13 залишились на вулиці біля бару. В цей час, з бару вийшов його син ОСОБА_14 , який розповів про те, що ОСОБА_15 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, своєю поведінкою, порушував спокій відвідувачів бару, а також застосував фізичну силу до нього та його дружини.

Після розповіді сина, ОСОБА_8 , почав висловлюватись у бік ОСОБА_15 нецензурною лайкою, погрожуючи фізичною розправою, а саме заподіянням тілесних ушкоджень останньому, в разі невиконання його вимог, покинути прилеглу територію бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на що ОСОБА_15 не реагував та намагався з`ясувати з якої причини ОСОБА_8 спричинив йому тілесні ушкодження. В цей час, до ОСОБА_16 підійшов його знайомий ОСОБА_17 , який намагався залагодити конфлікт, між родиною ОСОБА_18 та ОСОБА_11 , але останній не стерпівши образи з боку ОСОБА_8 штовхнув його правою рукою зжатою в кулак в ліве плече від чого останній впав на землю і уламком скла порізав перший палець правої кістки руки. Після чого, ОСОБА_8 , діючи навмисно на ґрунті неприязних відносин, маючи намір на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_15 озброївшись бітою, яку він зберіг в салоні власного автомобіля, підійшовши до ОСОБА_16 та зі спини наніс один удар вказаним предметом по правій нозі ОСОБА_19 . Внаслідок нанесеного удару ОСОБА_15 втратив координацію та присів на одну ногу. Після чого, ОСОБА_20 , тримаючи обома руками біту наніс ОСОБА_15 один удар по спині та один удар по голові. Від отриманих ударів ОСОБА_15 впав на землю та втратив свідомість, а ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зник.

Через деякий час, потерпілий ОСОБА_7 був доставлений до Новоукраїнської центральної районної лікарні. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 44 від 03.03.2012 року ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження у вигляді: відкритого перелому лівої тім`яної кістки, субдуральної і епідуральної гематоми, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння та під час травматичного процесу.

В апеляціях:
- прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляду 8 років позбавлення волі.

Вимоги своєї апеляційної скарги мотивує тим, що призначене судом ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є незаконним через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом першої інстанції при ухваленні вироку не враховано, що обвинувачений не відшкодував матеріальну шкоду заподіяну потерпілому, за місцем проживання характеризується посередньо, вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України не визнав, навіть після підтвердження її доказами в ході судового розгляду, що в свою чергу, характеризує обвинуваченого з негативного боку, як особу, яка не усвідомила суспільну небезпечність свого діяння, не розкаялась у вчиненому та слід розцінювати, як спробу останнього введення суду в оману, ухилитися від встановленої законом кримінальної відповідальності та значно підвищує ступінь суспільної небезпеки його особи.

Також зазначив, що обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують відповідальність обвинуваченого ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не встановлено.

- захисник ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати через м`якість призначеного покарання, ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляду 8 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що процесуальна поведінка обвинуваченого, як на стадії досудового розслідування та і під час судового розгляду справи на переконання потерпілого не свідчить про його розкаювальну позицію, відсутність усвідомлення тяжкості та протиправності свого діяння явно вказує на помилковість позиції суду при вирішенні питання при обранні виду і міри покарання.

Відсутність бажання відвернути потерпілому завдану шкоду та прямі матеріальні збитки, відсутність бажання вибачитись або ж помиритись з потерпілим слугують явним доказом помилковості позиції суду при постановленні оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання. Посилання суду на часткове визнання своєї вини обвинуваченим в стадії судового слідства вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого і потерпілого та дослідження матеріалів, які характеризують обвинуваченого як особу, заслухавши потерпілого ОСОБА_7 , який просив задовольнити подані захисником та прокурором апеляції, висновок прокурора, який також просив задовольнити подані ним та захисником апеляції, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Допитаний в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що в ніч з 05 на 06 січня 2012 року йому зателефонував син ОСОБА_14 , який працював в барі «Ольга» і пояснив, що його та дружину побили та щоб він приїхав в бар. Приїхавши до бару в бесіді від сина дізнався, що в бар прийшов ОСОБА_21 , який перебував в нетверезому стані, вів себе погано, чіплявся до відвідувачів, при виході з бару відкрив двері і не закривав їх, а на зроблені зауваження вдарив його, а потім дружину ОСОБА_22 . Поговоривши з сином біля бару побачив ОСОБА_7 якому в бесіді зробив зауваження щодо неправомірної поведінки, однак ОСОБА_21 наніс йому рукою удар від якого він впав і об розбиту пляшку порізав палець майже його відрізавши. Зайшовши в приміщення бару йому замотали палець і він вийшов на вулицю в туалет. На шляху побачив ОСОБА_23 з каменем в руках, який прямував до нього. Захищаючи себе від нападу ОСОБА_23 , він підібраним з землі дерев`яним держаком від лопати вдарив нападника один раз в область голови від чого ОСОБА_21 присів, а він залишив місце події і поїхав в лікарню. Умислу на спричинення ОСОБА_7 тяжкого тілесного ушкодження не мав, а лише захищався він нападу потерпілого. В подальшому ОСОБА_21 та його мати, з якою він був знайомий, просили його не писати заяву в міліцію про події біля бару. Після лікування порізаного пальця йому було встановлено наявність середньої тяжкості тілесного ушкодження.

Допитаний в суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_7 пояснив, що в ніч на 06 січня 2012 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов в бар «Ольга» де у нього з ОСОБА_24 виник конфлікт із-за відкритих дверей під час якого він вдарив ОСОБА_25 , а той кинув в нього пляшкою. Через деякий час приїхав батько ОСОБА_26 ОСОБА_20 в бесіді з яким він штовхнув останнього який впав і порізав палець. В подальшому ОСОБА_20 взявши біту наздогнав його і вдарив бітою в область голови від чого він упав і втратив свідомість. Вважає свої дії в барі щодо конфлікту з сином обвинуваченого ОСОБА_24 неправомірними, заперечує факт спричинення удару під час конфлікту дружині ОСОБА_26 та факт нападу на обвинуваченого з каменем в руках.

Відповідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджених судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 кваліфікувавши дії останнього за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. Як особа обвинувачений відповідно характеристик за місцем проживання характеризується виключно позитивно, не схильний до створення конфліктних ситуацій, спиртними напоями не зловживає, морально виважений, неодноразово надавав благодійну допомогу міській раді та загальноосвітній школі, підтримує волонтерів у наданні допомоги Українській армії. На обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, має постійне місце роботи, раніше не судимий. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З врахуванням обставин справи, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується виключно позитивно, має постійне місце проживання та роботи, не заперечує відшкодовувати завдані збитки, відсутність обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції, враховуючи вимоги п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року зі змінами від 06.11.2009 року, правильно дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Доводи прокурора та захисника в апеляційних скаргах про те, що призначене судом ОСОБА_8 показання із застосуванням ст. 75 КК України є незаконним через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і необхідності призначення покарання саме у вигляді 8 років позбавлення волі, є необґрунтованими. Навпаки спростовуються даними про особу обвинуваченого, який характеризується виключно позитивно, неодноразово надавав благодійну допомогу міській раді та загальноосвітній школі, підтримує волонтерів у наданні допомоги Українській армії ( т.2 а.с. 20-22).

Крім того, як вбачається із матеріалів справи та показань потерпілого ОСОБА_7 , останній перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в приміщенні бару вів себе протиправно, на зроблене зауваження не відреагував, а навпаки вдарив працівника бару ОСОБА_26 сина обвинуваченого. Також потерпілий першим затіяв бійку з обвинуваченим вдаривши його внаслідок чого ОСОБА_8 отримав тілесне ушкодження у вигляді перерізання пальця та сухожилля. Зазначене свідчить про те, що потерпілий ОСОБА_7 своєю протиправною поведінкою сам спровокував обвинуваченого на спричинення йому тілесного ушкодження. В свою чергу обвинувачений, як вбачається із його показань, не мав наміру умисно спричинити потерпілому саме тяжке тілесне ушкодження і діяв з метою свого захисту.

Також є необґрунтованими посилання прокурора та захисника в апеляційних скаргах на те, що обвинувачений не відшкодував матеріальну шкоду потерпілому, оскільки як вбачається із матеріалів справи суд першої інстанції позовні вимоги про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишив без розгляду згідно поданої заяви потерпілим.

Прокурор посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не враховано, що обвинувачений характеризується посередньо, вину у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України не визнав, що характеризує обвинуваченого з негативного боку, як особу, яка не усвідомила суспільну небезпечність свого діяння, не розкаялась у вчиненому. Однак вказані доводи спростовуються виключно позитивними характеристиками обвинуваченого ( т.2 а.с. 20-22). Обвинувачений не заперечує факт нанесення удару потерпілому по голові, однак зазначає, що умислу на спричинення останньому саме тяжкого тілесного ушкодження у нього не було. Даний вчинок пояснює необхідністю захисту від неправомірних дій потерпілого, який першим почав бійку спричинивши йому тілесне ушкодження у виді перерізання пальця та сухожилля. Потерпілий ОСОБА_7 не заперечував факт своєї неправомірної поведінки в барі та нанесення першим удару обвинуваченому внаслідок якого останній отримав тілесне ушкодження.

Зазначене також спростовує і доводи захисника в апеляції на те, що посилання суду на часткове визнання своєї вини обвинуваченим в стадії судового слідства вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено з іспитовим строком на 3 роки, є необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляціях не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 в інтересах потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області щодо ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2