КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 761/7767/23 Головуючий І-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1240/2025 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорська Донецької області, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 31.01.2023 по 08.01.2024 з розрахунку день за день.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 09 січня 2024 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком, 07.04.2014 року на території Донецької області України створено терористичну організацію «Донецька народна республіка», у складі якої створені незаконні озброєні підрозділи. Координація діяльності цієї терористичної організації, як і її фінансове, матеріальне забезпечення, у тому числі зброєю, боєприпасами, військовою технікою, здійснюється невстановленими на цей час представниками влади та ЗС РФ. Кінцевою метою створення та діяльності зазначеної терористичної організації, відповідно до злочинного плану, є повалення існуючого конституційного ладу та зміна меж території та державного кордону України шляхом незаконного створення псевдодержавного утворення в межах Донецької області, так званої «Донецької народної республіки».

На виконання плану функціонування терористичної організації «ДНР» до її діяльності залучено значну кількість громадян України, РФ та інших держав із числа радикально налаштованих громадян, зокрема колишніх та діючих військовослужбовців, співробітників правоохоронних органів, представників іноземних громадських організацій.

Упродовж квітня 2014 року, з метою реалізації злочинного плану, спрямованого на порушення територіальної цілісності України та зміну меж її території, вищевказаною терористичною організацією здійснено захоплення адміністративних будівель і ключових об`єктів військової та цивільної інфраструктури на території Донецької області, у тому числі збройні напади на військові частини Збройних Сил України, які дислоковані в цій області.

Вказана терористична організація має конкретних лідерів, які підтримують між собою тісні взаємозв`язки, чітку ієрархію та структуру, яка складається з політичного та силового блоків, керівники та учасники яких підпорядковуються лідерам організацій, а також розподіл функцій між її учасниками, на яких покладені відповідні обов`язки згідно з єдиним планом спільних злочинних дій.

Одним із основних завдань учасників вказаних терористичних організацій є зміна меж території та державного кордону України та порушення порядку, встановленого Конституцією України, вплив на прийняття рішень, вчинення та не вчинення дій органами державної влади України, шляхом застосування зброї, вчинення вибухів, підпалів та інших дій, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людини, заподіяння значної майнової шкоди та настання інших тяжких наслідків.

Таким чином «ДНР» є стійким об`єднанням з невизначеної кількості осіб (більше трьох), яка створена з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якої здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, а тому, у відповідності до ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», вона є терористичною організацією.

13.04.2014 року за поданням керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України, погодженим із Головою Служби безпеки України, на території Донецької і Луганської областей розпочато проведення антитерористичної операції.

Через посилення сепаратистських виступів та захоплення державних установ на сході України, виконуючий обов`язки Президента України Указом від 14.04.2014 року №405/2014 затвердив рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13.04.2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» та Україною розпочато на території Донецької та Луганської областей широкомасштабну антитерористичну операцію із залученням Збройних Сил України та інших військових формувань.

В той же час, у червні 2016 року, точні дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, громадянин України ОСОБА_6 , перебуваючи в штабі ГОТГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» АК «ДНР» по вул. Щорса в м. Донецьку, більш точна адреса в ході досудового розслідування не встановлена, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, вступив до збройного формування терористичної організації «ДНР» та фактично став її учасником, приєднався до 1 реактивного артилерійського взводу 3 реактивної артилерійської батареї реактивного артилерійського дивізіону ГОТГ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та проходив службу у військовій частині розташованій в АДРЕСА_3 , більш точна адреса в ході досудового розслідування не встановлена. З метою несення служби ОСОБА_6 був забезпечений особистою зброєю - автоматом АК-74, штик-ножем, каскою, бронежилетом та військовою формою.

У період з червня 2016 до червня 2017 у складі 1 реактивного артилерійського взводу 3 реактивної артилерійської батареї реактивного артилерійського дивізіону ГОТГ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 АК «ДНР» ОСОБА_6 , брав участь у чергуванні території підрозділу з використанням зброї, а також в командно-штабних навчаннях.

Захисник ОСОБА_9 , не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на підставі ст.69 КК України призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти на нього відповідні обов`язки, визначені ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.

На обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає про те, що призначене обвинуваченому покарання у виді 8 років позбавлення волі за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. На переконання захисника, суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65, 66 КК України, та врахував визнання вини обвинуваченим, щире каяття як пом`якшуючі покарання обставини, відсутність обтяжуючих обставин, ступінь тяжкості вчиненого злочину, однак призначив обвинуваченому одне із найсуворіших видів покарання, передбачених санкцією ч.1 ст.258-3 КК України.

Захисник вважає за необхідне врахувати те, що ОСОБА_6 вперше притягується до кримінальної відповідальності, щиро покаявся і активно сприяв розкриттю злочину.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, кваліфікувати його дії за ч.1 ст.260 КК України, дослідити порівняльну таблицю до проєкту Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо визнання організації терористичною», як такий, що не досліджувався в суді першої інстанції з огляду на його отримання після ухвалення вироку.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги зазначає про те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, слідчий Служби безпеки України безпідставно зазначив в обвинувальному акті висновок про те, що так звана «ДНР» є терористичною організацією. Вважає, що суд першої інстанції визнав його винуватим, призначив покарання без урахування Закону України «Про боротьбу з тероризмом», ст.284 Кодексу адміністративного судочинства України та рішень Конституційного Суду України від 02.11.2004 року (№ 15-рп/2004), від 16.09.2021 року (№ 6-р(ІІ)/2021).

При цьому, обвинувачений вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за 1 ст.260 КК України. Стверджує, що на досудовому слідстві було порушено його право на захист, оскільки захисник виконував свої обов`язки формально, тому під час затримання він був обмежений у своїх процесуальних правах стосовно збирання доказів, застосування технічних засобів в ході проведення процесуальних дій та зустрічей із захисником.

Захисник ОСОБА_8 подала доповнення до апеляційної скарги обвинуваченого, в яких просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.258-3 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. Строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі обчислювати з дня затримання ОСОБА_6 , тобто з 31.01.2023 року. Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31.01.2023 року по день набрання вироком законної сили відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.

Захисник звертає увагу, що ОСОБА_6 , перебуваючи на тимчасово окупованій території Донецької області, діяв з непрямим умислом, без ідеологічних мотивів, з корисливих мотивів вступив до ГОТГ «ІНФОРМАЦІЯ_2» - не передбаченого законом збройного формування, без мети участі в протиправній діяльності, тому його дії виразилися в участі у діяльності непередбаченого законом збройного формування, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.260 КК України. Наголошує, що обвинувачений не брав участі у бойових діях проти ЗС України на території Донецької області, не брав активної участі у діяльності терористичної організації, громадський порядок не порушував. Таким чином, суд першої інстанції не вірно надав правову оцінку обставинам вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення.

На переконання захисника, призначаючи покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги як обставини, які, згідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання те, що ОСОБА_6 після закінчення контракту повернувся до м. Києва, де проживав та працював, як законослухняний громадянин. Також, суд не взяв до уваги відсутність тяжких наслідків від скоєного злочину.

Крім того, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин в період з 16 червня 2016 року по 16 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, порушень вимог закону, які були б суттєвими і потягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції безпосередньо дослідив показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який будучи допитаним в судовому засіданні вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав в частині правової кваліфікації діяння за ч. 1 ст. 258-3 КК України, вважає, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 260 КК України. Вказав, що у 2014 році виїхав з міста Донецьк на підконтрольну Україні територію, в подальшому, у 2016 році повернувся на окуповану територію до м. Донецьк, де почав шукати роботу. На початку літа 2016 він отримав пропозицію про проходження служби у штабі у м. Донецьк, по вул. Щорса, більш точну адресу не пам`ятає, заключив контракт на один рік про проходження служби в артдивізіоні, де мав патрулювати територію, був певний графік коли він мав заступати на чергування по 8-12 год., йому видали зброю, та форму «мілкий піксель». Вказав, що мав бажання закінчити службу достроково, але це було неможливо без негативних наслідків для його родини. Просив врахувати, що він укладаючи контракт, не розумів, що це терористична організація. Пропуск він придбав за 12 тисяч рублів, щоб полегшити собі виїзд з окупованої території. Під час проходження служби зброю не застосовував, декілька разів виїздив на полігон на навчання, не вважав, що був учасником терористичної організації.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в участі у терористичній організації, обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

Зокрема, допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_10 зазначила, що у 2016 році перебувала на командирській посаді командира вогневого взводу гаубицького самохідного артилерійського дивізіону НОМЕР_1 окремого мотострілецького полку «ДНР», під час проведення навчань артилеристів бригади « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке далі стало «ІНФОРМАЦІЯ_4» в кінці літа 2016 року у м. Донецьк. Займалася шикування особового складу, під час шикування серед рядового складу бачила ОСОБА_6 , який був у військовій формі «мілкій піксель» та мав при собі автомат, на той час у всіх артилеристів проводились навчання, тому всі мали при собі зброю, загальна кількість осіб, що перебували на навчанні складала приблизно 300 людей, однак ОСОБА_6 візуально запам`ятала, оскільки має фотографічну пам`ять.

Свідок ОСОБА_11 , зазначив, що проходив службу у підрозділі «Кальміус» з 2014 по січень 2017, це артилерійській підрозділ «ДНР», кількість військовослужбовців у ньому приблизно до 1200 осіб, з ОСОБА_6 особисто не знайомий, лише запам`ятав ім`я та прізвище.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується наступними письмовими доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, а саме:

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.07.2022 та долученими до нього фототаблицею №1 та довідкою до фототаблиці №1, у присутності понятих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , проведено пред`явлення для впізнання за фотознімками зі свідком ОСОБА_10 , яка вказала, що на фототаблиці №1 під №2 зображений громадянин ОСОБА_6 ;

- даними протоколу пред`явлення, особи для впізнання за фотознімками від 22.09.2022 та долученими до нього фототаблицею №1 та довідкою до фототаблиці №1. Відповідно до вказаного протоколу у присутності понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , свідок ОСОБА_11 вказав, що на фототаблиці №1 під №2 зображений громадянин ОСОБА_6 , з яким останній познайомився коли відвідував штаб батальйону « ІНФОРМАЦІЯ_3 » нині ГОТГ «Кальчуга 1 АК НМ т.зв. «ДНР» з метою власного працевлаштування;

- даними протоколу обшуку від 30.01.2023 року, який проведено старшим слідчим в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України ОСОБА_16 , у присутності двох понятих, у період з 06:05 год. до 06:45 год., за адресою АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено зошит із рукописними записами та «увольнительная записка - пропуск на вход на территорию ВЧ НОМЕР_2 на ім`я рядового ОСОБА_6 »;

- даними протоколу огляду від 30.01.2023, який здійснено старшим слідчим в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України підполковником юстиції ОСОБА_16 , за адресою: м. Київ, пров. Аскольдів, 3-а, огляд предметів, вилучених під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , так оглянуто аркуш паперу прямокутної форми зеленого кольору на якому наявні друковані написи «войсковая часть 08802 УВОЛЬНИТЕЛЬНАЯ ЗАПИСКА - ПРОПУСК На вход (выход) на территорию в/ч НОМЕР_2 рядовой ОСОБА_6 РеАДн в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_6 уволен с 16:00 до 22:00 ежедневно Командир РеАДн п/п-к ОСОБА_17 действителен до 31.12.2017». У правому куті документу наявне фото із зображенням особи чоловічої статі у військовій формі та відтиск печатки синього кольору з написом «МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНІ ДНР В/Ч НОМЕР_2 »; зошит у клітинку, титульний аркуш якого містить зображення квітів маку, на трьох аркушах якого наявні рукописні тексти, виконані кульковою ручкою синього і чорного кольорів, які починаються «Комбат (ТОХА) 3 батарея Антон г. Горловка », а закінчуються « Владимир», які постановою старшого слідчого в ОВС 2 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_16 від 30.01.2023 року визнано речовими доказами.

Дослідивши вказані докази та надавши їм належну юридичну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності кожного доказу, а сукупності зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та вірно кваліфікував його дії за ч.1 ст.258-3 КК України.

Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував Закон України «Про боротьбу з тероризмом», ст.284 Кодексу адміністративного судочинства України та рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 року (№ 15-рп/2004), від 16.09.2021 року (№ 6-р(ІІ)/2021), а саме те, що «ДНР» не визнавалася терористичною організацією на законодавчому рівні, колегія суддів вважає надуманими з огляду на таке.

Поняття терористичної організації визначено у ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20 березня 2003 року № 638-IV (далі - Закон № 638-IV), а також у ст. 28 КК України, згідно з якими терористична організація - це стійке об`єднання трьох і більше осіб, створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснюється розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки та вчинення терористичних актів. Для визнання організації терористичною є достатнім факт того, якщо хоча б один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Також, за Законом України «Про боротьбу з тероризмом» терористична діяльність - це діяльність, яка охоплює: планування, організацію, підготовку та реалізацію терористичних актів; підбурювання до вчинення терористичних актів, насильства над фізичними особами або організаціями, знищення матеріальних об`єктів у терористичних цілях; організацію незаконних збройних формувань, злочинних угруповань (злочинних організацій), організованих злочинних груп для вчинення терористичних актів, так само як і участь у таких актах; вербування, озброєння, підготовку та використання терористів; пропаганду і поширення ідеології тероризму; фінансування та інше сприяння тероризму.

Терористичні організації створюються для вчинення діянь, передбачених ст.258 КК України, а також інших злочинів терористичної спрямованості, тобто діянь, спрямованих на залякування населення з метою спонукання держави, міжнародної організації, фізичної чи юридичної особи до прийняття чи відмови від прийняття будь-якого рішення. При цьому саме фактором цілеспрямованого залякування населення як засобу досягнення поставленої мети злочини терористичної спрямованості відрізняються від інших споріднених злочинів.

Існування як окремого судового рішення, та і рішення органу законодавчої чи виконавчої влади про визнання діяльності терористичною для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 258-3 КК України не є обов`язковим.

Діяльність «ДНР» як терористичної організації підтверджується зверненнями Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання РФ державою-агресором, які затверджено Постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року № 129-VІІІ, Заявою Верховної Ради України «Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян», схваленою Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 2015 року №145-VIII, заявою Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», схваленою постановою Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року № 337-VІІІ, в яких «ДНР» та «ЛНР» визнано терористичними організаціями.

Висновок суду про визнання «ДНР» терористичною організацією узгоджується також із практикою Європейського суду з прав людини, який зазначив, що на початку квітня 2014 року збройні угруповання почали захоплювати офіційні будівлі Донецької та Луганської областей і заявляти про створення самопроголошених утворень, відомих як «ДНР» і «ЛНР». У відповідь 14 квітня 2014 року Уряд України, який розглядає такі збройні формування як терористичні організації, санкціонував застосування проти них збройних сил шляхом введення в правове поле поняття «антитерористична операція» (рішення від 25 липня 2017 року у справі «Хлєбік проти України»).

Як обґрунтовано встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 , як громадянин України, цілком усвідомлював, що «ДНР» є стійким об`єднанням групи осіб з розподілом функцій та встановленням правил їх поведінки, яке діє на території України незаконно, а її учасники застосовують зброю, вчиняють терористичні акти, захоплення будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, вбивства людей, вибухи, підпали та інші дії, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, завдають значної майнової шкоди та призводять до настання інших тяжких наслідків, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, провокації воєнного конфлікту, міжнародного ускладнення та впливу на прийняття рішень органами державної влади, місцевого самоврядування, а також чинять збройний опір, незаконну протидію та перешкоджають виконанню службових обов`язків співробітниками правоохоронних органів України, військовослужбовців ЗСУ, задіяними у проведенні АТО та ООС.

З огляду на викладене, підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч.1 ст.258-3 КК України на ч.1 ст.260 КК України, колегія суддів не вбачає.

Твердження обвинуваченого про неналежне виконання захисником своїх обов`язків, є безпідставними.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що захисником обвинуваченого у даному кримінальному провадженні, як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду, був адвокат ОСОБА_9 , призначений Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві, що вбачається з ордеру від 30.01.2023 року (т.1 а.с.37).

При цьому, обвинувачений від захисника не відмовлявся, не зазначав про невиконання ним обов`язків щодо забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого, про ненадання йому належної правової допомоги чи про неузгодженість позицій. Тобто, жодних зауважень чи нарікань з боку ОСОБА_6 щодо якості наданої правової допомоги і належного захисту його прав та інтересів не надходило.

Згідно матеріалів провадження, захисник ОСОБА_9 здійснював захист ОСОБА_6 упродовж усього кримінального провадження, брав участь у слідчих діях, знайомився з матеріалами справи, здійснював захист обвинуваченого під час судового провадження в суді першої інстанції, тобто брав активну участь у кримінальному провадженні, висловлював свою позицію в судових засіданнях, тим самим застосовував передбачені законом засоби для належного захисту прав та інтересів обвинуваченого, жодних відомостей, які б свідчили, що такий захист якимось чином ставив під загрозу реалізацію права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, не встановлено.

Отже, процесуальна поведінка адвоката ОСОБА_9 безсумнівно надає підстави для висновку про те, що твердження ОСОБА_6 про порушення його права на захист та неналежне виконання захисником своїх обов`язків є надуманим.

Разом з тим, під час апеляційного перегляду справи, ухвалою Київського апеляційного суду від 25 вересня 2024 року за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_6 було прийнято його відмову від захисника ОСОБА_9 та призначено обвинуваченому ОСОБА_6 захисника з числа адвокатів Північного міжрегіонального центру з надання безоплатної правничої допомоги для здійснення захисту його прав за призначенням в суді апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого через суворість, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України та врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України, яке мало місце в умовах складної суспільно-політичної обстановки в Донецькій області та мало суттєвий вплив на охорону державної і громадської безпеки у цих регіонах держави, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, суспільна небезпека яких полягає у порушенні безпечних умов життєдіяльності, безпеки життя, здоров`я, власності широкого та невизначеного кола осіб та безпеки інших цінностей суспільства, особу винного, який не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого.

Врахувавши наведені обставини провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе виключно з ізоляцією від суспільства та зазначив у вироку про необхідність призначити йому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.1 ст.258-3 КК України з конфіскації майна, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Щодо посилань захисника ОСОБА_8 в доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого на те, що судом не було враховано пом`якшуючих покарання обставин, а саме те, що ОСОБА_6 після закінчення контракту повернувся до м. Києва, де проживав та працював, як законослухняний громадянин, а також відсутні тяжкі наслідки скоєного злочину, колегія суддів зауважує, що дані обставини не є такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та є необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Наведені захисником доводи щодо безпідставного незастосування судом положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року є слушними з огляду на таке.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIIІ від 26 листопада 2015 року передбачає, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, даний Закон втратив чинність з набранням чинності 21.06.2017 Закону України №2046-VIII від 18.05.2017, згідно якого ч.5 ст.72 КК України передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно висновків, які викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18), норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Закон України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким внесено зміни до ст.72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст.5 цього Кодексу, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У той же час Закон України №2046-VIII вiд 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч.ч. 2 і 3 ст.4 КК України.

З огляду на зазначене, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» та відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.258-3 КК України, за яке він засуджений оскаржуваним вироком у період з червня 2016 року по червень 2017 року та був затриманий 31.01.2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року у строк покарання підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення за період з 31.01.2023 року до дня набрання оскаржуваним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого з доповненнями захисника підлягає до часткового задоволення.

За таких обставин вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині застосування вимог ч.5 ст.72 КК України підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 з доповненнями захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 31.01.2023 року по 25.12.2025 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4