Справа № 755/9297/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2544/2025 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 березня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі ВКЗ),

захисника ОСОБА_8 (в режимі ВКЗ),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, в останнє:

- 26.01.2021 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений 05.04.2023 року по відбуттю строку покарання,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 360 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 08.06.2023 близько 15 години 50 хвилин, ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Київ, проспект Миру 13, де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, вчинене повторно, а саме телефонних кабелів, які належать ПАТ «Укртелеком», які знаходяться у спеціальних колодязях. Перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_7 застосував фізичну силу, відкрив люк, та діючи умисно, усвідомлюючи, що його дії є таємними для інших осіб, з корисливих спонукань проник всередину колодязю.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи всередині телефонного колодязю, використовуючи принесений на місце вчинення злочину інструмент, а саме пилку та канцелярський ніж, ОСОБА_7 відрізав шматок кабелю ТПП 300х2х0,32 довжиною 44, 60 м., після чого вибрався з телефонного колодязя назовні та перемістив відрізаний шматок телефонного кабелю до закинутої будівлі, що за адресою: м. Київ, вул Тампере, 14-а, де за допомогою тих же інструментів почав знімати зовнішню обмотку кабелю, дістаючи його середину, з метою подальшого збуту до пункту прийому металобрухту.

Таким чином, в результаті протиправних дій, які виразились в таємному, повторному викраденні чужого майна, а саме телефонного кабелю марки ТПП 300х2х0,32 довжиною 44, 60 м, ОСОБА_7 завдав майнової шкоди Київській міській філії ПАТ «Укртелеком» на суму 12376 гривень 50 копійок.

В ході судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , 06.05.2024 прокурор за погодженням керівника Дніпровської окружної прокуратури м. Києва змінив обвинувачення та подав до суду обвинувальний акт із зміненим обвинуваченням, згідно із яким ОСОБА_7 змінено обвинувачення шляхом додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 360 КК України, пред`явивши обвинуваченому ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 360 КК України.

Так, під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження, скерованого до суду з обвинувальним актом, встановлено, що у викладі фактичних обставин допущено помилку у зазначенні часу перебування обвинуваченого у місці вчинення кримінального правопорушення, а також є необхідність в уточненні часу вчинення кримінального правопорушення.

Зокрема, в обвинувальному акті зазначено, що факт кримінального правопорушення мав місце 08.06.2023 року, в місці вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 перебував о 15 год 50 хвилин, однак, під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_10 перебував у місці вчинення кримінального правопорушення та вчинив його приблизно о 17 годині 00 хвилин.

Крім того, органом досудового розслідування вказане кримінальне правопорушення кваліфіковано вірно за ч. 4 ст. 185 КК України. Однак, в ході судового розгляду по даному кримінальному провадженню, а саме під час дослідження письмових доказів та допиту представника юридичної особи потерпілого, встановлено, що викрадений кабель не виведений з експлуатації, дана крадіжка спричинила припинення надання послуг зв`язку частині абонентів (зокрема, АТС 559) та для проведення відновлюваних робіт витрачена більша кількість матеріалів, тому виникла необхідність у зміні обсягу обвинувачення шляхом додаткової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 360 КК України.

Разом з цим, в обвинувальному акті прокурором дотримані вимоги, передбачені ст. 291 КПК України. Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення.

У зв`язку з цим, відповідно до ст.ст. 338, 341 КПК України, необхідно змінити фактичний виклад обставин в частині часу перебування обвинуваченого за місцем вчинення кримінального правопорушення та уточненні часу вчинення кримінального правопорушення, а також обсяг обвинувачення шляхом додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 360 КК України, пред`явивши ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та за ч. 1 ст. 360 КК України, яке викласти у наступній редакції: ОСОБА_7 , під час дії ЗУ «Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 року, який в подальшому продовжений та діяв на день вчинення кримінального правопорушення, повторно вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин. 08.06.2023 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 перебував за адресою: м. Київ, проспект Миру 13, де у нього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, вчинене повторно, а саме телефонних кабелів, які належать ПАТ «Укртелеком», та які знаходяться у спеціальних колодязях. В подальшому, в цей же час, перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_7 , застосував фізичну силу, відкрив люк, та діючи умисно, усвідомлюючи, що його дії є таємними для інших осіб, з корисливих спонукань проник в середину колодязю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи всередині телефонного колодязю, використовуючи принесений на місце вчинення злочину інструмент, а саме пилку та канцелярський ніж, ОСОБА_7 відрізав шматок кабелю ТПП 300х2х0,32 довжиною 44, 60 м., після чого вибрався з телефонного колодязя назовні та перемістив відрізаний шматок телефонного кабелю до закинутої будівлі за адресою: м. Київ, вул Тампере, 14-а, де почав за допомогою тих же інструментів знімати зовнішню обмотку кабелю, дістаючи його середину, з метою подальшого збуту до пункту прийому металобрухту.

Таким чином, в результаті протиправних дій, які виразились в таємному, повторному викраденні чужого майна, а саме телефонного кабелю марки ТПП 300х2х0,32 довжиною 44, 60 м, ОСОБА_7 завдав майнової шкоди Київській міській філії ПАТ «Укртелеком» на суму 12376 гривень 50 копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням до іншого приміщення, вчиненій повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, 08.06.2023, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебував за адресою: м. Київ, проспект Миру 13, де у нього виник злочинний умисел на пошкодження телекомунікаційної мережі, а саме телефонних кабелів, які належать ПАТ «Укртелеком», та які знаходяться у спеціальних колодязях. В подальшому, в цей же час, перебуваючи за вказаною адресою, ОСОБА_7 , застосував фізичну силу, відкрив люк, та діючи умисно, усвідомлюючи, що його дії є таємними для інших осіб, з корисливих спонукань проник всередину колодязю. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, перебуваючи всередині телефонного колодязю, використовуючи принесений на місце вчинення злочину інструмент, а саме пилку та канцелярський ніж, ОСОБА_7 умисно відрізав шматок кабелю ТПП 300х2х0,32 довжиною 44, 60 м., що призвело до припинення надання телекомунікаційних послуг для абонентів АТС 559 АТ «Укртелеком». Тим самим, ОСОБА_7 , усвідомлюючи значення своїх дій, позбавив абонентів можливості зв`язуватися з екстреними, аварійними, інформаційно-довідковими службами та з іншими абонентами.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (проступку) передбаченого ч. 1 ст. 360 КК України, тобто в умисному пошкодженні телекомунікаційної мережі, що призвело до припинення надання телекомунікаційних послуг.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 360 КК України та призначено покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 360 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Київського слідчого ізолятора» Міністерства юстиції України залишено без змін та вважати його продовженим до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 08 червня 2023 року.

Цивільний позов Акціонерного товариства «Укртелеком» - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Акціонерного товариства «Укртелеком» майнову шкоду в розмірі 12 376, 50 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-трасологічної експертизи у сумі 2868 грн. 00 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючисьз вироком суду першої інстанції, прокурор Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва змінити в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою визначити остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, із урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом повного складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 360 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років. У решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор зазначає, що у даному випадку Дніпровський районний суд м. Києва невірно застосував принцип визначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень суд не застосував положення ст. 72 КК України щодо переведення менш суворого виду покарання у виді обмеження волі у більш суворий у виді позбавлення волі.

Виправлення помилки місцевого суду можливе лише шляхом зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, оскільки у даному випадку при постановленні вироку суд першої інстанції невірно застосував принцип визначення остаточного покарання обвинуваченому та не застосував норму кримінального закону, а саме ст. 72 КК України, при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Така зміна судового рішення не призведе до погіршення становища обвинуваченого, оскільки не тягне за собою призначення більш суворішого покарання, а лише за необхідності застосування правильної норми кримінального закону та правильного принципу визначення остаточного покарання ОСОБА_7 .

В свою чергу не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подавапеляційну скаргу в якій просить змінити вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02.10.2024 в частині остаточного призначеного ОСОБА_7 покарання, на підставі статті 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

В обґрунтування апеляційної скарги сторона обвинувачення зазначає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним, а призначене судом обвинуваченому остаточне покарання прийняте судом при неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Так, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 суд застосував правила ч. 1 ст. 70 КК України, а саме призначив покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

За положеннями підпункту "б" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. Таким чином, при перерахунку призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 360 КК України у виді 2 (двох) років обмеженні волі, отримуємо 1 (рік) позбавлення волі.

Як вбачається з вироку більш суворим покаранням є покарання призначене судом за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі; менш суворим покаранням є покарання призначене судом за ч. 1 ст. 360 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі, що дорівнює 1 (року) позбавлення волі.

Отже, після застосування судом правила ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд остаточно мав призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги, у зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 360 КК України, в апеляційних скаргах прокурора та захисника не заперечуються, які і висновок суду про правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження з огляду на таке.

Так, підпунктом «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України визначено, що при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого їх співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Крім того, відповідно до положень ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 360 КК України у виді 2 років обмеження волі, однак у резолютивній частині вироку не послався на ч. 1 ст. 72 КК України, хоча остаточне покарання обвинуваченому призначив у вигляді 6 років позбавлення волі.

Відтак, як слушно зазначає прокурор, суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 360 КК України, невірно застосував принцип визначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень не застосував положення ст. 72 КК України щодо переведення менш суворого виду покарання у виді обмеження волі у більш суворий у виді позбавлення волі.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

На підставі наведеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України шляхом повного складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 360 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На противагу доводам апеляційної скарги захисника та з урахуванням вимог, передбачених ст. ст. 50, 65 КК України, саме таке покарання відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а отже є необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

У зв`язку з вищевикладеним, апеляційний суд дійшов до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської. окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2024 року змінити в частині призначеного покарання.

Визначити остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України з урахуванням вимог ст. 72 КК України шляхом повного складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та ч. 1 ст. 360 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4