ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/6413/16-к Номер провадження 11-кп/814/79/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2025 року м. Полтава

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем: ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

захисників- ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження №0001197 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25.09.2018 щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 25.09.2018

- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України.

- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтава, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України.

Визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 від відбування покарання звільнено з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_11 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 залишено без розгляду.

Вирішено питання про розподіл судових витрат та речових доказів.

Скасовано арешт майна ОСОБА_10

Зобов`язано Державне підприємство МВС України «ПОЛТАВА-ІНФОРМ-РЕСУРСИ» повернути ОСОБА_10 його автомобіль «Mazda RX8», 2005 року виробництва, номер шассі НОМЕР_1 , чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , без сплати ним вартості зберігання (охорони) вказаного автомобіля на спеціальному майданчику, звернувши в цій частині вирок до негайного виконання.

За вироком суду ОСОБА_11 визнаний винним в тому, що 01.04.2016, в період часу з 18:10 год. до 18:37 год., умисно, з корисливих мотивів проник до гаражу№ НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Октябрський» за юридичною адресою: м. Полтава, вул. Профспілкова,51 (фактична адреса: Полтавський район, с. Щербані), звідки таємно викрав бувше у вживанні майно ОСОБА_13 , а саме: токарний верстат «KARTEMU200FP» вартістю 20880 грн., паркетну шліфувальну машинку без силового агрегата вартістю 1440 грн., газовий різак Р1 «Донмет» 150 з кисневим редуктором ДКП1-65 вартістю 270,63грн., кисневий редуктор ДКП 1-66 вартістю 720 грн., ваги електронні ACS-40, вартістю 137,74 грн., 3 пластикові валізи для інструментів вартістю 202,50 грн., валізу інструментальну металеву на п`ять секцій вартістю 180 грн., полицю задню акустичну до автомобіля «ВАЗ 2109» вартістю 106,70 грн., човен надувний гребний «Лисичанка» вартістю 582 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 24 519,57 грн.

Крім того, за змістом оскаржуваного судового рішення, органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пред`явлено обвинувачення в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст.289 КК України, а саме в тому, що в грудні 2015 року ОСОБА_10 став учасником дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої належний йому автомобіль «Mazda RX8», 2005 року виробництва, номер шассі НОМЕР_1 , чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 , отримав серйозні пошкодження та був у технічно несправному стані.

У зв`язку з цим ОСОБА_10 вирішив запропонувати своєму знайомому майстру з ремонту транспортних засобів та інструменту ОСОБА_13 відремонтувати пошкоджений автомобіль та по можливості придбати останній.

28.12.2015 року ОСОБА_10 за домовленістю з ОСОБА_13 поставив даний автомобіль у нього в гаражі № НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Октябрський» за юридичною адресою: м. Полтава, вул. Профспілкова, 51 (фактична адреса: Полтавський район, с. Щербані).

ОСОБА_13 погодився на пропозицію ОСОБА_10 придбати даний автомобіль. Про дані обставини ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_11 , та в них виник умисел заволодіти коштами ОСОБА_13 , дочекатись коли останній його відремонтує за власний рахунок, а потім забрати автомобіль та перепродати.

При цьому ОСОБА_10 повинен був не писати в розписці про отримання коштів від ОСОБА_13 , що вони є оплатою за автомобіль, а написати звичайну розписку про отримання коштів у борг.

29.12.2015 ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в піцерії «У сестер» за адресою: м. Полтава, вул. Леніна, 79-а, уклали усний договір купівлі - продажу вказаного автомобіля Mazda RX8, 2005 року виробництва, за 2500 доларів США.

При цьому ОСОБА_13 передав ОСОБА_10 кошти в сумі 2000 доларів США, що в перерахунку на гривню згідно офіційного курсу Національного банку України станом на час вчинення злочину становили 47614,95 грн., а ОСОБА_10 в свою чергу написав розписку про отримання в ОСОБА_13 вказаної суми в борг.

В кінці березня 2016 року, після передачі ОСОБА_13 ОСОБА_10 решти домовленої суми в 500 доларів США, ОСОБА_10 зобов`язувався написати розписку про отримання від ОСОБА_13 вказаних коштів в рахунок оплати за придбання належного йому автомобіля Mazda RX8 та передати свідоцтво про його реєстрацію.

Написавши дану розписку, ОСОБА_10 ввів ОСОБА_13 в оману щодо дійсності своїх намірів, та, отримуючи вказані кошти у ОСОБА_13 , не мав дійсного наміру виконувати умови вказаної угоди та у подальшому планував забрати без відома ОСОБА_13 з гаражу вже відремонтований автомобіль Mazda RX8, продати його за значно більшою вартістю, а отримані кошти розподілити між собою та ОСОБА_11 .

Таким чином, до 26.03.2016 ОСОБА_13 передав ОСОБА_10 решту суми в рахунок оплати за автомобіль в розмірі 500 доларів США, що в перерахунку на гривню згідно офіційного курсу Національного банку України станом на кінець березня 2016 року становить 13109,11 грн.

Після чого ОСОБА_10 передав йому технічний паспорт на автомобіль, однак відмовився писати нову розписку про отримання повної суми в розмірі 2500 доларів США з призначенням цих коштів, посилаючись на те, що це він зробить в органах Державтоінспекції під час переоформлення автомобіля на ОСОБА_13 .

Весь цей час ОСОБА_10 з ОСОБА_11 чекали закінчення ремонту автомобіля, приведення його в справний технічний стан, одночасно підшукували покупців.

26.03.2016 ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вирішили не чекати повного закінчення ремонту автомобіля, оскільки в них знайшовся покупець, який мав намір приїхати за автомобілем.

01.04.2016 вони проникнули у вищезазначений гараж ОСОБА_13 , з метою забрати без його відома автомобіль з техпаспортом та знищити розписку, попередньо написану ОСОБА_10 про отримання коштів у сумі 2000 доларів США.

01.04.2016 близько 14 години 20 хвилин, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_11 , з метою доведення своїх злочинних намірів по заволодінню коштами та автомобілем ОСОБА_13 до кінця, з корисливих спонукань, діючи з прямим умислом, прибули на автомобілі ВАЗ 2104 червоного кольору в гаражний кооператив «Октябрський», що розташований за юридичною адресою: м. Полтава, вул. Профспілкова, 51 (фактична адреса: Полтавський район, с. Щербані), де, шляхом пошкодження замків на воротах гаражу № НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_13 , проникли в середину, звідки за допомогою автомобіля маніпулятора під керуванням ОСОБА_14 , який не був обізнаний про протиправні дії вказаних осіб, незаконно заволоділи автомобілем «Mazda RX8», д.н.з. НОМЕР_2 , вартістю 143045,60 грн., який перевезли до СТО, що за адресою: вул. Половка, 74, м. Полтави, для його подальшого зберігання до прибуття покупця. Одночасно забрали з гаража техпаспорт на автомобіль НОМЕР_4 та розписку, написану ОСОБА_10 . Корнієнку 29.12.2015.

При цьому, суд вказав, що суду та стороні захисту не були відкриті та надані для дослідження ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області та інші матеріали, які слугували підставою зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (протокол від 12.05.2015 т.2 а.с.74-125), а також відповідні ухвали про дозвіл на використання такої інформації в даному провадженні, у зв`язку з чим суд визнав їх недопустимим доказами.

Вирішуючи питання щодо наявності в діях обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу злочинів, передбачених ч.2 ст.190 та ч.2 ст.289 КК України, суд зазначив наступне.

З аналізу норм матеріального права, які регулюють правовідносини з питань придбання транспортних засобів, договір купівлі-продажу автомобіля «Mazda RX8», д.н.з. НОМЕР_2 , між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не укладався, автомобіль з обліку в уповноваженому органі МВС не знімався та залишався зареєстрованим за ОСОБА_10 , який продовжував бути його повноправним власником, у зв`язку з чим вважати зазначений автомобіль належним ОСОБА_13 , як про це вказано в обвинувальному акті підстав не має.

Судом зазначено, що за встановлених обставин справи, ОСОБА_10 вилучив у ОСОБА_13 власний транспортний засіб, а ОСОБА_11 діяв з відома ОСОБА_10 , і в їх діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 289 КК України.

Щодо обвинувачення за ч.2 ст.190 КК України суд дійшов висновку про не представлення органом досудового слідства оригіналу розписки ОСОБА_10 про отримання ним від ОСОБА_13 2000 доларів США.

При цьому, її копія, отримана слідчим з соціальної мережі «ВКонтакте», що відповідає файлу в пам`яті мобільного телефону ОСОБА_13 , не може вважатися доказом отримання коштів та відповідних правовідносин.

Суд встановив, що за електронним носієм вказаної розписки не проводились відповідні експертні дослідження та достовірно не з`ясовано час, місце та механізм її виконання, не наведено гарантій від її можливої фальсифікації. Між тим, електронна копія розписки також не містить жодного посилання, що передані ОСОБА_10 кошти є платежем за автомобіль Мазда.

Також суд вказав, що матеріали справи не містять доказів звернення ОСОБА_13 до суду в установленому законом порядку щодо стягнення грошового боргу з ОСОБА_10 .

На підставі досліджених матеріалів справи, суд дійшов висновку, що під час досудового розслідування не було встановлено, а прокурором в ході розгляду справи не наведено суду доказів, які б забезпечували надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування щодо обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , тому їх слід визнати невинуватими та виправдати, оскільки не доведено, що в їх діяннях є склад злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 2 ст. 289 КК України.

На зазначений вирок була принесена апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , який просить останній скасувати внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, неповноти судового розгляду та невідповідності призначеного ОСОБА_11 покарання ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

На думку прокурора, по епізоду за ч.2 ст.289 КК України, судом не вірно оцінено показання потерпілого ОСОБА_13 , надані під час допиту в судовому засіданні, які були стабільними та послідовними. Докази того, що у ОСОБА_13 є підстави оговорювати обвинувачених відсутні. Свідком написання ОСОБА_10 розписки про отримання коштів за автомобіль та отримання частини грошових коштів був свідок ОСОБА_15 , показанням якого суд взагалі не надав оцінки.

Підтвердження існування усної домовленості між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є перемовини, які зафіксовані у протоколі НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводився відносно іншого фігуранта - ОСОБА_16 .

Згідно відповіді апеляційного суду, в порядку ст.257 КПК України, за клопотанням прокурора, надавався дозвіл на використання у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інформації, отриманої в результаті проведення НСРД.

Вважає, що всі докази, які надані суду та зібрані органами досудового розслідування, є законними та допустимими.

Щодо епізоду за ч.2 ст.190 КК України, на думку прокурора, суд не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_13 , які підтвердили про існування розписки, яку писав ОСОБА_10 про отримання коштів від ОСОБА_13 .

Також вважає, що аналізуючи перемовини між ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , зафіксовані за результатами проведення НСРД, суд надав їм неправильну оцінку та безпідставно не прийняв до уваги.

Стверджує про помилковість висновку суду про не визнання належним та допустимим доказом розписки, написаної ОСОБА_10 .

Також вказує, що при призначенні ОСОБА_11 покарання із застосуванням ст.75 КК України суд не обґрунтував підстави звільнення обвинуваченого з випробувальним терміном та вважає таке покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі обвинуваченого.

Просить скасувати вирок та постановити новий, яким визнати винуватим:

ОСОБА_10 за ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України і призначити йому покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_11 визнати винуватим за ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

Адвокатом ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій він прохає залишити вирок суду без змін та відхилити як необґрунтовані доводи апеляційної скарги прокурора.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 залишено без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без змін.

Постановою Верховного Суду від 02 грудня 2021 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задоволено частково.

Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з цим, апеляційний суд здійснює перегляд вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2018 року з урахуванням вказівок Верховного Суду, які є обов`язковими при новому розгляді справи відповідно до положень ч.2 ст.439 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яким підтримав подану апеляційну скаргу та в ході дебатів просив вирок скасувати та визнати обвинувачених винними, заперечення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 проти задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 190 КК України шахрайством визнається заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.

Як визначено в п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 р № 10 - обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. При цьому, відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство якщо встановлено те, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.

При обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру слід в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном в момент його отримання; в іншому випаду мова йтиме про відсутність складу злочину «шахрайство» та наявність цивільно-правових відносин між особами.

При цьому слід враховувати, що особливістю шахрайства вважається те, що особа, яку зазвичай позначають як потерпілого (це власник або особа, якій ввірене чи під охороною якої перебуває майно) і воля якої сфальсифікована обманом чи зловживанням довірою, бере безпосередню участь у передачі майна чи права на нього.

Матеріалами кримінального провадження доводиться, що 02.04.2016 заявник ОСОБА_13 звернувся до поліції із заявою про крадіжку його майна невідомою особою, шляхом віджиму замка, з гаражу № НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Октябрський» по вул. Профспілковій, 51 м. Полтави в період часу з 10:00 год 31.03.2016 по 10:00 год. 02.04.2016 (т.1 а.с.99-101).

25.04.2016 потерпілий ОСОБА_13 повторно звернувся до поліції із другою заявою, в якій просив притягнути до відповідальності ОСОБА_10 , який шахрайським шляхом, надаючи неправдиві відомості, намагається заволодіти належним потерпілому автомобілем Маzda RX8, якого він придбав в ОСОБА_10 за 2500 доларів США, спричинивши значну матеріальну шкоду.

Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_5 від 14.03.2018 року, потерпілий ОСОБА_13 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.2 а.с.73).

Проте, останній в якості потерпілого був допитаний як на стадії досудового слідства? так і в ході розгляду кримінального проводження в суді першої інстанції.

Положеннями ст. 225 КПК України процесуально врегульовано процедуру допиту потерпілого під час досудового розслідування в судовому засіданні.

Разом з тим, матеріали провадження не містять як робочої, так і архівної копії аудіо запису судового засідання від 19.09.2016, в ході якого судом допитувався потерпілий ОСОБА_13 .

Проте, відсутність зазначених аудіозаписів з показами останнього не може розглядатись як беззаперечна підстава для скасування виправдувального вироку з підстав істотного порушення вимог процесуального закону, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне надати правову оцінку показам потерпілого, викладеним у вироку суду першої інстанції.

Так, потерпілий ОСОБА_13 суду показав, що 26.12.2015 вночі йому зателефонував його товариш ОСОБА_10 та повідомив, що потрапив у ДТП та пошкодив свій автомобіль Маzda RX8 чорного кольору. Після цього він допоміг ОСОБА_10 викликати евакуатор та транспортувати його автомобіль до свого гаражу № НОМЕР_3 гаражного кооперативу «Октябрський» по вулиці Профспілковій, 51 м. Полтави.

За домовленістю наступного дня він зустрівся з ОСОБА_10 та останній запропонував йому продати автомобіль. В подальшому 28.12.2015 вони зустрілись в кафе «У сестер» на зупинці громадського транспорту «Оптика» м. Полтави. Там ОСОБА_10 повідомив, що має борги і запропонував продати свого автомобіля Мазда за 2500 доларів США, на що він погодився. Далі в присутності свого знайомого ОСОБА_17 та ОСОБА_18 він передав ОСОБА_10 2000 доларів США, після чого останній склав розписку про те, що взяв указані гроші в борг до 10.01.2016. Свідки розписку не підписували. Потім ОСОБА_10 попросив додати йому ще 500 доларів, на що він погодився і приблизно в середині березня 2016 року, після продажу свого автомобіля передав ОСОБА_10 неподалік «Макдональдсу» в м. Полтаві без свідків, розписки та інших документів ще 500 доларів США, після чого останній дав йому свідоцтво про реєстрацію автомобіля Мазда і один екземпляр ключів до цього автомобіля.

02.04.2016 після короткої поїздки за межі Полтави він прийшов до свого гаражу та виявив нестачу автомобіля Мазда, який там знаходився, а також токарного станка, великої кількості інструменту, в тому числі електричного, як свого, так і інших осіб, який йому приносили на ремонт без оформлення документів. При цьому замок вхідних дверей гаражу був пошкоджений та відчинені двері. Ключі від автомобіля Мазда раніше знаходились в бардачку, а розписка, яка також зникла - в гаражі.

Після цього він одразу зателефонував ОСОБА_10 та повідомив про зникнення автомобіля, на що останній спочатку сказав, що не вірить, але потім прийняв цю інформацію.

01.04.2016 із ОСОБА_10 він не розмовляв та не повідомляв йому про виїзд з м. Полтави. В подальшому він звернувся до поліції та протягом доби автомобіль Мазда, а також частина його речей була вилучена в приватному господарстві села Щербані, Полтавського району і повернута йому. Автомобіль помістили на штраф майданчик.

На даний час у нього відсутнє свідоцтво про право власності на автомобіль Мазда, розписка про надання ОСОБА_10 в борг грошей. Не укладав він і письмових договорів з приводу купівлі в ОСОБА_10 автомобіля Мазда, його перереєстрацію не здійснювали, довіреності не оформляли. Мала місце лише усна угода.

Розписку про передачу грошей в борг він сфотографував на свій телефон, однак коли і при яких обставинах не пам`ятає.

В подальшому фото розписки видав працівникам поліції. Пізніше переглядав відеозаписи, вилучені поліцією та підтверджує, що вони стосуються гаражу, де у нього була вчинена крадіжка.

Правильність викладених в поясненнях потерпілого обставин та їх хронологія не заперечувалась в суді першої інстанції іншими учасниками провадження.

Вказаний потерпілим перебіг подій є послідовним, системним та таким, що узгоджується з іншими доказами по справі в їх сукупності.

При цьому, судом не встановлено обставин, за яких у потерпілого мались підстави оговорювати обвинувачених.

За вказаних обставин, колегія суддів, у відповідності до ст. 225 КПК України, вважає за можливе визнати належним доказом вказані пояснення потерпілого, які не суперечать зібраним по справі доказам та узгоджуються з показами інших свідків, допитаних в суді.

Зокрема свідок ОСОБА_15 підтверджував, що був присутній при зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_13 в одному з кафе, в ході якої останні обговорювали автомобіль Мазда і після цих розмов ОСОБА_10 склав ОСОБА_13 розписку про те, що бере в останнього частину грошей в рахунок продажу цього автомобіля Він бачив, що грошові кошти передавались в доларах, але скільки їх було він не спостерігав. При цьому, ОСОБА_13 повідомляв, шо всієї суми у нього зараз не має.

Крім того, колегія суддів не може погодитись з правовою оцінкою, наданою судом першої інстанції такому доказу як копія розписки про отримання ОСОБА_10 від ОСОБА_13 2000 доларів США.

Вважаючи останню неналежним та недопустимим доказом, суд вказав, що за електронним носієм даної розписки не проводились відповідні експертні дослідження та достовірно не з`ясовано час, місце та механізм її виконання.

За змістом ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи електронну копію розписки до уваги, колегія суддів виходить з фактичних обставин по справі та вищезазначених пояснень як потерпілого ОСОБА_13 , який стверджував, що розписку про передачу грошей в борг він сфотографував на свій телефон, так і свідка ОСОБА_15 .

При цьому, колегія суддів зазначає, що подальші події, пов`язані з проникненням обвинувачених до приміщеннях гаражу з метою повернути належний ОСОБА_10 транспортний засіб, сприяли зникненню самого оригіналу розписки.

Також, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості доказу - протоколу за результатами проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 12.05.2016.

Мотивуючи свій висновок в цій частині, суд вказав, що стороні захисту і суду не були відкриті та надані суду для дослідження ухвали суддів Апеляційного суду Полтавської області та інші матеріали, які слугували підставою для застосування такої негласної слідчої дії.

Зазначений висновок є помилковим та не відповідає судовій практиці Верховного Суду, який в постанові Великої Палати від 16.10.2019 (справа №640/6847/15-к), виснував, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

В даному випадку, матеріалами провадження доводиться, що в порядку ст. 290 КПК України після завершення досудового розслідування стороні захисту було відкрито всі матеріали, які на той час перебували в розпорядженні органу обвинувачення, в тому числі і розсекречений протокол про результати НСРД.

Проте, у них були відсутні ухвали слідчих суддів апеляційного суду, які стали правовими підставами для проведення зазначених заходів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також ухвала про надання дозволу в порядку ст.257 КПК України на використання в цьому провадженні інформації отриманої в провадженні щодо ОСОБА_16 .

Разом з цим, колегією встановлено, що сторона обвинувачення своєчасно вживала всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД і їх не розсекречення відбулось з причин, які не залежали від волі процесуальної поведінки прокурора.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до переконання, що в даному випадку само по собі не відкриття вищевказаних ухвал слідчих суддів стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України не тягне визнання протоколу НСРД від 12.05.2016 № 14/1256 недопустимим доказом.

В ході апеляційного перегляду колегією суддів було досліджено зафіксовані в результаті проведення негласних слідчих дій приховані перемовини між ОСОБА_16 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (т 2 а.с. 75-125).

Приймаючи останні до уваги в якості належних та допустимих доказів, колегія суддів виснує, що вони містять інформацію, яка стосується обставин, викладених в обвинувальному акті.

Так, останні охоплюються періодом кінець березня початок квітня 2016 року, тобто коли обвинувачені, спільно з ОСОБА_16 займались пошуком особи, яка повинна була придбати автомобіль Мазда та обговорювали між собою необхідність повернути вказаний автомобіль, ключі від нього та техпаспорт, які перебувають на «базі».

В подальшому, вже 01.04.2015 в ході телефонних перемовин ОСОБА_11 повідомляє ОСОБА_16 , що в них «Все нормально. Нашли расписку. Все на «базе». За нее Максимка весь на нервах, сильно переживал».

Надаючи оцінку зазначеним доказам, які в своїй сукупності відповідають стандарту доведення «поза розумним сумнівом», колегія суддів вважає помилковим висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Враховуючи, що судом першої інстанції було помилково не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що призвело до невідповідності таких висновків фактичним обставинам справи, вирок місцевого суду в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 190 КК України підлягає скасуванню, з постановленням нового вироку про визнання обвинувачених винними в скоєні зазначеного правопорушення.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині виправдання обвинувачених за ч.2 ст. 289 КПК України, колегія суддів не вбачає правових підстав для її задоволення з огляду на наступне.

Під незаконним заволодінням транспортним засобом у зазначеній статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

В даному випадку матеріалами провадження доводиться, що власником транспортного засобу, який був предметом злочину, залишався обвинувачений ОСОБА_10 .

При цьому сам потерпілий ОСОБА_13 також не набув статусу користувача, тобто особи, яка на достатній правовій підставі володіє транспортним засобом.

Так, в постанові від 10 травня 2023 року у справі № 761/22937/18 Верховний Суд визначив момент виникнення в особи права власності на автомобіль та зазначив, що положеннями ч. 1 ст. 334 ЦК України щодо переходу права власності на рухоме майно не передбачено в імперативному порядку, що право власності на таке рухоме майно переходить до набувача транспортного засобу з моменту здійснення його державної реєстрації.

Право власності на рухоме майно переходить до набувача відповідно до умов укладеного договору, що узгоджується з принципом свободи договору відповідно до статей 6, 627, 628 ЦК України.

В даному випадку між собою ОСОБА_10 та ОСОБА_13 договір не укладали, істотних умов його не погоджували, тобто наданий законом принцип свободи договору не реалізували, а відтак останній не може вважатись набувачем транспортного засобу.

Крім того, заслуговує на увагу позиція захисту з приводу того, що інкриміновані одночасно обвинуваченим кримінальні правопорушення за ч.2 ст. 190 КК України та ч.2 ст. 289 КК України фактично є взаємовиключними, оскільки визнаючи обвинувачених винними в скоєнні шахрайських дій, за змістом яких вони шляхом обману заволоділи коштами потерпілого під виглядом укладання з ним в майбутньому угоди купівлі-продажу автомобіля, без намірів укладати у дійсності такий договір та залишаючи у такий спосіб право власності на нього за обвинуваченим ОСОБА_10 .

Таким чином, останній на час проникнення до приміщення гаражу та вилучення з ного автомобіля залишався його юридичним власником, у зв`язку з чим в його діях відсутній склад правопорушення, передбачений ч.2 ст. 289 КК України, оскільки в іншому випадку, за версією обвинувачення, ОСОБА_13 набув право на транспортний засіб та став його володільцем, а відтак ОСОБА_10 отримав кошти на достатній правовій підставі та виконав свій обов`язок по передачі автомобіля новому власнику, що виключає в його діях шахрайство.

За вказаних обставин, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з постановленням нового вироку в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Одночасно, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ст. 49 КК України, якою передбачено звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Так, в даному випадку скоєний обвинуваченими злочин, передбачений ч.2 ст. 190 КК України є не тяжким, з моменту його скоєння в 2016 році минуло більше ніж п`ять років, в діях обвинувачених не вбачається обставин, визначених п.2 зазначеної статті, а відтак останні підлягають звільненню від кримінальної відповідальності, передбаченої санкцією ч.2 ст. 190 КК України.

В судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не заперечували щодо застосування наслідків, визначених ст. 49 КК України, які за своїм змістом передбачають звільнення від кримінальної відповідності з не реабілітуючих підстав.

Крім того, колегією суддів взято до уваги ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 24.09.2021, чинною на даний час, якою ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 25.09.2018 у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Тобто, на час даного апеляційного перегляду останній в порядку ст. 78 КК України вже звільнений від призначеного йому вироком покарання за ст.185 ч.3 КК України, що виключає підстави для задоволення апеляційної скарги в частині необхідності призначати останньому покарання за правилами ст.70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 418 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25.09.2018 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25.09.2028 в частині виправдання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнати винуватими за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

В порядку ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.

В іншій частині вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25.09.2018 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4