Номер провадження: 11-кп/813/549/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 04 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000486 від 05.07.2022 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.02.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки;

- 22.06.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 17.02.2021 року, остаточно до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць;

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, -

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком суду 1-орї інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року, а саме 1 рік 6 місяців позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з дня його фактичного затримання у справі, а саме з 05.07.2022 року.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 , день за день, строк попереднього ув`язнення в період з 05.07.2022 по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, до набрання вироку законної сили, залишений без змін.

Речові докази, після набрання вироком законної сили, зазначені в постанові слідчого від 05.07.2022 року вирішено вважати повернутими за належністю ТОВ «ТРАШ».

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_11 , маючи не зняту і непогашену судимість за вчинення умисних корисних злочинів проти власності, будучи судимим із призначенням реального покарання у виді позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і до повного відбуття покарання вчинив нове умисне корисне кримінальне правопорушення проти власності за наступних обставин.

У ОСОБА_7 , 05.07.2022 року приблизно о 14:32 год., який перебував в приміщенні магазину ТОВ «ТРАШ», що розташований за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушко, 22-24, в умовах воєнного стану, введеного у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ (зі змінами) строком на 30 діб, строк дії якого продовжено і який діє на теперішній час, виник злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме плиток шоколаду «Milka - Peanut Caramel», що належать ТОВ «ТРАШ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, бажаючи їх настання, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 з прилавку вищезазначеного магазину узяв п`ять плиток шоколаду «Milka - Peanut Caramel», вартістю за одну плитку 130,68 грн., на загальну суму 522,70 грн., чотири з яких поклав до свого пакету, після чого, пішов на касу. В касовій зоні ОСОБА_7 сплатив вартість однієї плитки шоколаду, а за інший товар не сплатив. Після чого, минувши касову зону ОСОБА_7 наблизився до виходу з приміщення магазину ТОВ «ТРАШ», де він був зупинений співробітниками магазину, на вимогу яких повернути викрадений товар він не відреагував. В ході вчинення кримінального правопорушення, після викрадення зазначеного майна, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, достовірно розуміючи, що його дії викриті, відмовився повертати викрадене майно працівникам охорони супермаркету. Однак, в ході бесіди працівнику охорони вдалось забрати з рук ОСОБА_7 пакет разом із викраденим майном.

Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір спрямований на відкрите викрадення чужого майна, повернувся до охоронця магазину ТОВ «ТРАШ» та шляхом ривку з руки останнього відкрито викрав пакет, у середині якого перебував викрадений шоколад «Milka - Peanut Caramel» у кількості чотирьох од., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення намагався втекти, однак, біля будинку №26 по проспекту Академіка Глушко в м. Одесі він шляхом безперервного переслідування був затриманий працівниками охорони магазину ТОВ «ТРАШ».

Таким чином, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був затриманий працівниками охорони магазину.

Вказані умисні дії ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України за ознаками: закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 та заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просила вирок скасувати і ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що судом першої інстанції було призначено занадто суворе покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , без врахування його стану здоров`я, обставин вчинення кримінального правопорушення. ОСОБА_7 не визнає кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, вважає, що його дії мали б бути кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону

Призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років 8 місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року, а саме 1 рік 10 місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

У вступній частині вироку зазначити правильні відомості щодо судимостей ОСОБА_7 , а саме те, що він раніше судимий 17.02.2021 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_12 винуватим у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, вчинений в умовах воєнного стану. Вказане кримінальне правопорушення відповідно до положень ст. 13, 15 КК України є незакінченим.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 186 КК України становить 10 років позбавлення волі.

Таким чином, з огляду на вимоги ч.2 ст.15, ч.3 ст.68 КК України, суд першої інстанції не мав права призначати ОСОБА_12 покарання за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.186 КК України, більше, ніж 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому більш суворе покарання, ніж визначено ч. 3 ст. 68 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1 2. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України як обставину, що обтяжує покарання враховано рецидив злочину.

Оскільки дії ОСОБА_7 місцевий суд кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України з кваліфікуючою ознакою «вчинений повторно», зважаючи на попередню судимість ОСОБА_7 за ст. 185 КК України, то з урахуванням положень ст.32 КК України визнання рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є безпідставним.

Крім того, судом першої інстанції у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 судимий 17.02.2021 Київським районним судом м. Одеси (справа 947/121/21) за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки.

Разом з тим, вивченням вироку Київським районним судом м. Одеси від 17.02.2021 року у вказаній справі встановлено, що ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки.

Таким чином, інформація про попередні судимості ОСОБА_7 відображено невірно.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 доводи апеляційної скарги підтримав, просив задовольнити, захисник ОСОБА_8 доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 підтримала, водночас, з огляду на порушення норм КПК при розгляді справи, просила направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Прокурор доводи заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 підтримав, просив задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисту.

Також, під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 подала клопотання, в якому просила на підставі ч. 2 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року (справа № 947/10499/22) та кримінальне провадження № 0000323 від 21.04.2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України - закрити на підставі пункту 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності Закону, яким встановлювалась кримінальна відповідальність.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.186 КК України за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав в повному обсязі та заперечив свою причетність до вчиненого кримінального правопорушення, а такожпояснив, що придбав одну плитку шоколаду, за яку розрахувався на касі. Коли виходив з магазину, то він забув, що у нього в сумці було ще декілька плиток шоколаду, тому не сплатив за них, просив виправдати його.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивував доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 4 ст. 186 КК України, показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , а також письмовими доказами, які визнав належними та допустимими доказами, з огляду на приписи статей 84, 95 КПК України, так як були отримані у встановленому законом порядку та досліджені безпосередньо у судовому засіданні.

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 186 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується іншими письмовими доказами, безпосередньо дослідженими судом:

- протоколом огляду місця події від 05.07.2022 (т.1 а.п.43-47) з фототаблицею, яким оглянуто приміщення магазин ТОВ «Траш», який розташований за адресою: м.Одеса, проспект Академіка Глушка, 22-24, в якому були викрадені шоколадні плитки «Milka»;

- компакт-диском з відеозаписом огляду місця події від 05.07.2022 в магазині ТОВ «Траш», який розташований за адресою: м.Одеса, проспект Академіка Глушко, 22-24 (т.1 а.п.48), на якому зафіксовані описані свідками події;

- повідомленням оператору 102 (т.1 а.п.50) про те, що був спійманий чоловік, який 05.07.2022 року викрав з магазину плитки шоколаду;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05.07.2022 (т.1 а.п.51-53);

- довідкою про вартість викраденого товару (т.1 а.п.54, 55);

- постановою про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото-, кінозйомки, відеозапису від 06.07.2022 (т.1 а.п.56-58), згідно якого було здійснено копіювання відеозапису з камер спостереження, які розташовані в приміщеннях магазину «Траш» який розташований за адресою: м.Одеса, проспект Академіка Глушко, 22-24;

- компакт-диском з відеозаписами камер відеоспостереження від 05.07.2022 в магазині ТОВ «Траш», який розташований за адресою: м.Одеса, проспект Академіка Глушко, 22-24 (т.1 а.п.59), на якому зафіксовані описані свідками події;

- протоколом огляду предметів від 27.07.2022 (т.1 а.п.60-67), яким оглянутий ком пакт диск з відеозаписами з камер відео спостереження магазину ТОВ «Траш», який розташований за адресою: м.Одеса, проспект Академіка Глушко, 22-24, на якому зафіксовані описані свідками події.

За клопотанням сторони захисту, ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 22.09.2023 року по справі була призначена амбулаторна комплексна судово-психіатрична експертиза відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , провадження якої було доручено експертам Одеської філії судово-психіатричних експертиз ДУ «Інститут психіатрії, судово-психіатричної експертизи та моніторингу наркотиків Міністерства охорони здоров`я України» (скорочене найменування філії - Одеська Філія СПЕ ДУ «ІПСПЕМН МОЗ України»), для встановлення стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 .

Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №553, яка проводилася в період з 12.10.2023 року по 22.11.2023 року, ОСОБА_7 у період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння не страждав хронічним психічним захворюванням, іншим хворобливим психічним розладом, а також тимчасовим психічним розладом психічної діяльності, недоумством. Виявляв інші психічні порушення у вигляді «Психічних та поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання наркотиків та інших психоактивних речовин. Синдром залежності» (що відповідає діагностичним критеріям рубрики F19.2 МКХ-10), які за ступенем виразності не достигали психотичного рівня та не позбавляли ОСОБА_7 здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 у даний час не страждає на хворобливий психічний розлад, недоумство. Виявляє інші психічні порушення у вигляді «Психічних та поведінкових розладів внаслідок поєднаного вживання наркотиків та інших психоактивних речовин. Синдром залежності. В даний час помірність в особливих умовах» (що відповідає діагностичним критеріям рубрики F19.2 МКХ-10). які за ступенем виразності не досягають психотичного рівня та не позбавляють ОСОБА_7 у даний час здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_7 не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру. Рекомендовано нагляд нарколога за місцем перебування (т.2 а.п.48-52).

Досліджені докази, на переконання суду, спростовують позицію обвинуваченого, що ним не вчинялись кримінально карані дії, оскільки він не мав намір не розраховуватись за товар. Суд 1-ої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, розцінив таку позицію обвинуваченого як лінію захисту з метою уникнення від кримінальної відповідальності за інкримінований йому злочин, оскільки сукупність наведених доказів по справі, спростовує доводи обвинуваченого та його захисника про недоведеність його вини у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України.

Грабіж за своєю конструкцією є злочином з матеріальним складом та вважається закінченим, коли майно вилучено і винний має реальну (навіть початкову) можливість розпорядитися ним (використати, винести, передати, викинути). При цьому для кваліфікації дій особи за ст. 186 КК розмір викраденого майна значення не має.

Положеннями ст. 186 КК визначено, що грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності потерпілого (власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно) та/або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що ці особи помітили і розуміють сутність її злочинних дій, спрямованих на відкрите заволодіння чужим майном. Таким чином, основною ознакою об`єктивної сторони грабежу є відкрите викрадення майна. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом є поява у винного реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Сукупність наведених вище доказів свідчить про наявність умислу ОСОБА_7 на відкрите викрадення чужого майна (грабіж). Поведінка ОСОБА_7 , а саме відкрите заволодіння майном ТОВ «Траш», незважаючи на переслідування представниками магазину його та прохання припинити вчиняти протиправні дії та повернути речі, свідчить про те, що він мав умисел саме на вчинення грабежу. Крім того, після того, як ОСОБА_7 заволодів майном потерпілої сторони, він втік з майном, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_7 був затриманий працівниками охорони магазину. Тому, всі доводи ОСОБА_7 про те, що він не мав намір грабувати, спростовуються дослідженими доказами та свідчать про намагання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинене.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Апеляційний суд враховує, що захисник ОСОБА_9 , зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, та вимоги про необхідність виправдання ОСОБА_7 не навела перелік підстав для ухвалення нового вироку, передбачений ч. 1 ст. 420 КПК України, не заявила клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданої апеляційної скарги та позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, які безпосередньо не досліджувались під час апеляційного розгляду.

Водночас, захисник ОСОБА_8 просила призначити новий розгляд кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.

Апеляційний суд враховує, що перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначений ст. 415 КПК України. Натомість, в поясненнях в судовому засіданні апеляційного суду, захист не наводить жодних підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в той час коли доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника стосуються незгоди із встановленими фактичними обставинами справи, а вказані вище порушення вимог КПК, під час апеляційного розгляду не встановлені.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Також, під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 подала клопотання, в якому просила на підставі ч. 2 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року (справа № 947/10499/22) та кримінальне провадження № 0000323 від 21.04.2022 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України - закрити на підставі пункту 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності Закону, яким встановлювалась кримінальна відповідальність.

Своє клопотання захисник мотивувала тим, що до складу вироку увійшов термін не відбутого раніше покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси 22.06.2022 року (справа № 947/10499/22) стосовно ОСОБА_7 , за яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 185, та призначена міра покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду міста Одеси від 17.02.2021 року у вигляді одного місяця позбавлення волі та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Колегія суддів вважає необхідним відмовити у задоволенні вказаного клопотання, з огляду на таке.

Згідно положень ст. 337 КПК України (визначення меж судового розгляду) судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

В теперішній час судом розглядається кримінальне провадження № 0000486 від 05.07.2022 року, за наслідками якого ухвалений вирок Київського районного суду м. Одеси від 04 березня 2024 року в межах висунутого обвинувачення.

Водночас, у кримінальному провадженні № 0000323 ухвалений вирок Київського районного суду м. Одеси 22.06.2022 року, який не є предметом даного апеляційного розгляду та набрав законної сили, у зв`язку з чим апеляційний суд не може надати оцінку встановленим у даному провадженні обставинам, в тому, числі щодо наявності підстав для його закриття на підставі пункту 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності Закону, яким встановлювалась кримінальна відповідальність.

Оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1-ої інстанції відповідно до приписів ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд визнав ОСОБА_12 винуватим у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в умовах воєнного стану. Вказане кримінальне правопорушення відповідно до положень ст. 13, 15 КК України є незакінченим.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Максимальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 186 КК України становить 10 років позбавлення волі.

Таким чином, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 68 КК України, суд за вчинення замаху на кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України повинен був призначити ОСОБА_12 покарання, що не перевищує 6 років 8 місяців позбавлення волі.

Проте, суд призначив ОСОБА_12 покарання за вчинення незакінченого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому більш суворе покарання, ніж визначено ч. 3 ст. 68 КК України, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2, 4 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Крім того, судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України як обставину, що обтяжує покарання враховано рецидив злочину.

Відповідно до положень ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, передбачену у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознаку злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України суд не може ще раз врахувати ні повторності, ні рецидиву злочину при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинений повторно», зважаючи на попередню судимість за ст. 185 КК України, то з урахуванням положень ст. 32 КК України визнання рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого є безпідставним, тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Крім того, судом у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий 17.02.2021 Київським районним судом м. Одеси (справа № 947/121/21) за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки.

Разом з тим, згідно вироку Київського районного суду м. Одеси від 17.02.2021 року, у вказаній справі встановлено, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та на підставі ст. 75, 76 КК України він звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки.

Таким чином у вступній частині вироку необхідно зазначити правильні відомості щодо судимостей ОСОБА_7 .

Таким чином, з огляду на встановлені обставини, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні з підстав, викладених вище.

Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції прийшов до правильного висновку про неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав можливим призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що на переконання колегії судів відповідає тяжкості вчиненого злочину, враховуючи особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в скоєному не розкаявся, фактичне відшкодування потерпілому заподіяної шкоди шляхом повернення викраденого майна.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Таким чином, апеляційний суд, вважає неможливим призначення ОСОБА_12 покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень ст. 69 або ст. 75 КК України, оскільки колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, його обставини та ставлення до нього обвинуваченого, який осуд своїх дій не здійснив.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції, наведений у вироку, щодо неможливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, відповідає фактичним обставинам справи, тому ОСОБА_12 правильно призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Разом з тим, з огляду на обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, необхідно на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року, а саме 1 рік 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 2 місяці.

Відповідно до ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту, натомість апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з підстав, викладених вище.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив

Клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року (справа № 947/10499/22) та закриття кримінального провадження № 0000323 від 21.04.2022 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.03.2024 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_12 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із урахуванням вимог ч. 3 ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років 8 місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 22.06.2022 року, а саме 1 рік 6 місяців позбавлення волі та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 2 місяці.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

У вступній частині вироку зазначити правильні відомості щодо судимостей ОСОБА_7 , а саме те, що він раніше судимий 17.02.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4