У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі ВКЗ)

захисника ОСОБА_7 (в режимі ВКЗ)

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 08 січня 2025 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

-обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 08 січня 2025 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання, з урахуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 змінити та призначити йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 від відбування покарання звільнити з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: буде періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник ОСОБА_7 зазначила, що суд першої інстанції своє рішення про відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не мотивував. Не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.

Вказала, що кримінальне правопорушення, у якому ОСОБА_6 обвинувачується, вчинене ним з непрямим умислом, адже на початку вересня 2022 року його взвод для виконання бойових завдань було направлено на територію Березнегуватської ОТГ Баштанського району Миколаївської області. Однак там відбувалися постійні обстріли, оскільки засобів захисту, необхідного забезпечення, зброї та транспорту вони не мали, він вирішив самовільно залишити місце служби. Зазначила, що ОСОБА_6 не зміг контролювати свій стан безпомічності у вказаній ситуації, який в подальшому і спонукав його захистити своє здоров`я і життя.

Пояснила, що перебуваючи вдома, ОСОБА_6 критично оцінив свій вчинок, а тому 21.11.2022 повідомив про себе до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Фактично повернувся на військову службу на початку липня 2023 року та був переведений з військової частини НОМЕР_1 до іншої бригади, що на думку захисника, свідчить про визнання ним неправомірності своїх дій.

Вказала, що ОСОБА_6 після звільнення з військової служби працює електромонтером з розподілу електричних мереж Благовіщенського ЕМ ПрАТ «Кіровоградобленерго», за місцем роботи має бронь від мобілізації.

Зазначила, що з 2023 року здійснює постійний догляд за батьком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Батько є інвалідом II групи, потребує постійного стороннього догляду як невиліковно хвора особа, яка через порушення функцій організму не може самостійно пересуватися та самообслуговуватись, та про це є відповідні довідки, які долучені до апеляційної скарги. Інших членів сім`ї, які б могли здійснювати догляд, немає.

Вказала, що ОСОБА_6 щиро кається у вчиненому кримінальному правопорушенні, самокритично засуджує таку свою поведінку та прийняв рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням ним вини, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину.

Просить врахувати, що вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення не потягло тяжких наслідків. ОСОБА_6 одружений, 28.07.2023 звільнений з військової служби у запас, має професійно-технічну освіту, має постійне місце роботи та бронь від мобілізації як працівник критичної інфраструктури, з 2023 року здійснює постійний догляд за батьком ОСОБА_8 , який є інвалідом II групи, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, має статус учасника бойових дій, немає негативних характеристик за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

Вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції від суспільства, а призначення йому покарання з випробування сприятиме його виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів, а ст. 75 КК України в редакції Закону України №1576-ІХ від 29.06.2021, яка діяла станом на момент вчинення злочину, не встановлювала заборони звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

14 березня 2022 року обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, було призвано на військову службу під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 березня 2022 року № 19 (по стройовій частині) обвинуваченого ОСОБА_6 , який перебував у військовому званні «старший солдат» було призначено на посаду стрільця 1 відділення охорони 1 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , та наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 07.05.2022 ОСОБА_6 призначено на посаду водія 9 розрахунку (ДКШМ) 3 кулеметного відділення кулеметного взводу 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , а наказом командира військової частини НОМЕР_1 №137 від 17.05.2022 ОСОБА_6 , який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_4 ,і зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення та з 17 травня 2022 року обвинувачений вважався таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.

Проте, близько 12:00 годин 15.09.2022 обвинувачений ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді водія 9 розрахунку (ДКШМ) 3 кулеметного відділення кулеметного взводу 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце служби базовий табір кулеметного взводу 2 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 в межах території Баштанського району Миколаївської області та незаконно перебував за його межами, проводячи час на власний розсуд, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який самовільно залишив місце несення служби до 21.11.2022. Цього дня старший солдат ОСОБА_6 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 та заявив про себе як про дійсного військовослужбовця військової служби за мобілізацією на період дії воєнного стану та вчинений ним злочин.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у самовільному залишенні місце служби, вчиненому в умовах воєнного стану, військовослужбовцем, та його дії кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд встановив таке.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції надав належну правову оцінку, правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України. Тому, оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів захисника про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то вони є слушними, з огляду на таке.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ч. 5 ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого злочину.

Також судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого, який має стійкі соціальні зв`язки, одружений, утримує малолітнього сина, за місцем проживання та місцем постійної роботи характеризується позитивно, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався, є військовослужбовцем, який проходив військову службу під час загальної мобілізації, за місцем служби у військовій частині НОМЕР_1 характеризувався посередньо, має статус учасника бойових дій, те, що він повернувся на військову службу, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за досудовою доповіддю Голованівського районного сектору № 5 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області має середні ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Враховуючи наведене, та виключно позитивні дані про особу винного, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що обвинувачений не є суспільно небезпечною особою.

За такого, є вмотивованим висновок суду першої інстанції, що зазначені обставини та дані про особу обвинуваченого у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та свідчать, що призначення йому покарання за ч. 5 ст. 407 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, однак із застосуванням положень ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та не є надто суворим чи м`яким. З цими висновками колегія суддів погоджується.

Разом з тим, суд першої інстанції не вбачав підстав для призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, як про це просив прокурор під час судових дебатів і обвинувачений, оскільки на думку суду першої інстанції, призначення покарання з подальшим звільненням особи від його відбування на певний строк, не сприятиме досягненню цілей покарання, визначених у ст. 50 КК України, а саме запобіганню вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

З цими висновками колегія суддів не погоджується, з огляду на таке.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами.

При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення обвинуваченого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання. При цьому, суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення та особу винного, але й інші обставини справи.

За змістом ст. 75 КК України, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, зважаючи на тяжкість злочину, дані про особу винного та інші обставини кримінального провадження, виправлення обвинуваченого є можливим без ізоляції від суспільства.

Для оцінки можливості виправлення ОСОБА_6 без відбування призначеного покарання, колегія суддів враховує виключно позитивні дані, що характеризують особу винного, його посткримінальну поведінку.

Як вбачається з показань ОСОБА_6 , після самовільного залишення місця служби, яке тривало з 15.09.2022 до 21.11.2022, він критично оцінив свій вчинок, а тому 21.11.2022 повідомив про себе та вчинене до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 фактично повернувся на військову службу та наприкінці липня 2023 року звільнений в запас у зв`язку із необхідністю догляду за хворим батьком.

Вищевказані обставини вказують на дійсне каяття. Ці обставини хоча і встановлені судом першої інстанції, але недостатньо враховані при призначенні покарання.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції та апеляційному розгляді ОСОБА_6 щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, засудив свою поведінку.

При прийнятті рішення колегія суддів враховує посткримінальну поведінку обвинуваченого, який після вчинення злочину повернувся до лав ЗСУ, в подальшому на законних підставах звільнений від проходження служби та відразу розпочав працювати електромонтером з розподілу електричних мереж Благовіщенського ЕМ ПрАТ «Кіровоградобленерго», тобто є працівником критичної інфраструктури.

За місцем роботи він позитивно характеризується та має бронь від мобілізації.

Також колегія суддів враховує, що з 2023 року обвинувачений здійснює постійний догляд за батьком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який є інвалідом II групи, потребує постійного стороннього догляду як невиліковно хвора особа, яка через порушення функцій організму не може самостійно пересуватися та самообслуговуватись. Зазначене підтверджується медичними довідками.

Стаття 75 КК України в редакції Закону України №1576-ІХ від 29.06.2021, яка діяла станом на момент вчинення злочину, не встановлювала заборони звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає неправильними висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, оскільки наявні обставини, які переконливо свідчать про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.

Урахувавши всі обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, дотримуючись принципу індивідуалізації, та виходячи з особливостей конкретних обставин кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 08 січня 2025 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи.

Іспитовий строк ОСОБА_6 рахувати з моменту набрання вироком законної сили, тобто з 29.04.2025.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9