Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

21 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ( ОСОБА_5 ),

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002921 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Харкова, громадянина України,

що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

згідно зі ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 листопада 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.11.2023 ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Також суд ухвалив на підставі ч.3 ст.72 КК України покарання, призначене ОСОБА_9 вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06.09.2023 за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень, виконувати самостійно.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ч.1 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі; за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 років позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень приєднати невідбуте покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06.09.2023 і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та штрафу в розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який відповідно до ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінальних правопорушень, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_9 та правову кваліфікацію його дій, вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував ст.75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та не застосував ч.4 ст.70 КК України, яка підлягає застосуванню, а також призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

На думку прокурора, суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, при цьому не дав достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, не врахував схильність ОСОБА_9 до вчинення злочинів проти власності. Зокрема, ОСОБА_9 вже був засуджений за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу, проте позитивних висновків для себе не зробив, не знайшов офіційне законне джерело доходів і вирішив забезпечувати свої потреби шляхом вчинення корисливих злочинів. Також завдана потерпілому матеріальна шкода в сумі 78 000 грн 59 коп. не відшкодована.

Крім того, кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні обвинувачений вчинив до ухвалення вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06.09.2023, яким він засуджений до покарання у виді штрафу, який не сплатив. Однак всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України суд не призначив ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 вказує, що штраф, призначений ОСОБА_9 попереднім вироком, а також процесуальні витрати обвинувачений сплатив 13.12.2023. Не погоджуючись з доводами про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, наголошує на тому, що ОСОБА_9 вину визнав повністю, щиро розкаявся і зробив для себе належні висновки, на користь чого свідчить те, що в подальшому до кримінальної або адміністративної відповідальності він не притягувався, зареєструвався як фізична особа-підприємець. Його підзахисний має вищу освіту, є офіцером запасу, має батьків, один з яких є пенсіонером з хронічними захворюваннями, проживає однією сім`єю з ОСОБА_11 і приймає участь у вихованні та забезпеченні її сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батько якого зник безвісті. А тому захисник просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення щодо ОСОБА_13 ( ОСОБА_13 ), за наступних обставин.

16 липня 2023 року близько 16 години ОСОБА_9 , знаходячись у центральній частині м. Києва неподалік будинку № 13 на вул. Хрещатик, познайомився з ОСОБА_13 та коли зрозумів, що останній є іноземцем та скоріш за все має при собі цінні речі та грошові кошти, у нього виник умисел на вчинення крадіжки. ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_13 , що не може доїхати до м. Харкова і що йому ніде ночувати, на що той запропонував залишитись на ніч у нього в квартирі АДРЕСА_3 .

17 липня 2023 року близько 05 години, коли ОСОБА_13 відпочивав у вказаній квартирі, ОСОБА_9 , будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, оглянув квартиру і таємно повторно викрав особисті речі, які належали потерпілому, а саме: навушники "OneOdio" вартістю 1 097 грн 58 коп. та грошові кошти в сумі 880 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 32 180 грн 37 коп. Після цього ОСОБА_9 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном та грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 33 277 грн 95 коп.

Крім того 17 липня 2023 року близько 05 години ОСОБА_9 , перебуваючи у квартирі за вказаною раніше адресою, викрав банківську картку "Capital Оne" № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_15 , яка згідно зі ст.5 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", п.1.27 ч.1 ст.1 Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні" є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку.

Крім того, ОСОБА_9 , маючи у своєму розпорядженні викрадену банківську картку на ім`я ОСОБА_15 , розуміючи, що на рахунку можуть бути грошові кошти, вирішив таємно повторно їх викрасти шляхом зняття готівки. Реалізуючи свій умисел, діючи в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 17 липня 2023 року близько 05 години 02 хвилин підійшов до банкомату, розташованого у приміщенні банку "Сенс Банк" за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 14, і, використовуючи банківську картку, викрав шляхом здійснення трьох транзакцій по зняттю готівки грошові кошти у сумі кожного разу по 91,15 долару США, що згідно з курсом НБУ становило по 3 333 грн 22 коп.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_9 пішов до банкомату, розташованого за адресою: м. Київ, Майдан Незалежності, 2, де близько 05 години 08 хвилин, використовуючи банківську картку, викрав шляхом здійснення трьох транзакцій по зняттю готівки грошові кошти на загальну суму 621,395 долар США, що згідно з курсом НБУ становило 22 723 грн 36 коп.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, ОСОБА_9 пішов до банкомату, розташованого у приміщенні банку "ОТП Банк" за адресою: м. Київ, вул. Михайлівська, 2, де близько 05 години 12 хвилин, використовуючи банківську картку, викрав шляхом здійснення трьох транзакцій по зняттю готівки грошові кошти на загальну суму 328,14 доларів США, що згідно з курсом НБУ становило 11 999 грн 62 коп. У такий спосіб ОСОБА_9 заволодів грошовими коштами ОСОБА_13 на загальну суму 44 722 грн 64 коп., якими в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; та за ч.1 ст.357 КК України - викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 покарання, а так само про м`якість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував особу винного, який мав судимість, не працював, має зареєстроване місце проживання,обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття і відсутність обставин, які його обтяжують, і правильно призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі та обмеження волі в межах, установлених у санкціях відповідного закону України про кримінальну відповідальність, визначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що прокурор просить призначити ОСОБА_9 покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та за їх сукупністю таке саме за видом і розміром, яке призначив суд першої інстанції, доводи про призначення явно несправедливого через м`якість покарання безпідставні.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування призначеного покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою уповноваженим органом з питань пробації, враховуючи викладені раніше обставини.

Крім того, під час апеляційного розгляду сторона захисту надала документи на підтвердження того, що штраф, призначений ОСОБА_9 вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06.09.2023, і процесуальні витрати у тому кримінальному провадженні він сплатив. Обвинувачений є особою молодого віку, має батьків, один з яких є пенсіонером, має вищу освіту, зареєстрований як фізична особа-підприємець.

За висновком про застосування норми права у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.04.2024 у справі № 183/6854/20, якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст.75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч.4 ст.70 КК щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок - попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

За таких обставин підстави для призначення ОСОБА_9 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України відсутні.

Не може бути застосована вказана норма і тому, що апеляційні вимоги не узгоджуються з положеннями закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Оскільки прокурор просить "відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень приєднати невідбуте покарання за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06.09.2023 та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 н.м.д.г. виконувати самостійно" і не просить застосувати жоден з принципів призначення покарання, які передбачені ч.1 ст.70 КК України, положення ч.4 ст.70 КК України не можуть бути застосовані. До того ж, за приписами ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Застосований до ОСОБА_9 судом апеляційної інстанції запобіжний захід після набрання вироком законної сили припиняє свою дію, а тому заставу в сумі 60 560 гривень належить повернути заставодавцю ОСОБА_16 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Заставу в сумі 60 560 /шістдесят тисяч п`ятсот шістдесят/ гривень, внесену ОСОБА_16 на розрахунковий рахунок Київського апеляційного суду (м. Київ, вул. Солом`янська, 2-А, , номер рахунку за стандартом IBAN - UA1082186, банк надавача послуг - ГУ ДКСУ у м. Києві, код банку 820172, призначення платежу - застава за ОСОБА_9 в справі № 761/37946/23 в Київському апеляційному суді), повернути заставодавцю ОСОБА_16 .

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3