В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2025 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1

за участю секретарів: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

прокурорів: ОСОБА_5

ОСОБА_6

ОСОБА_7

ОСОБА_8

ОСОБА_9

ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_11

захисника: ОСОБА_12

представника потерпілої особи: ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Херсона кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 02.09.2015 під №0005065, за обвинуваченням:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрівське Білозерського району Херсонської області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, неповнолітніх утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого начальником відділу АТ «КБ Приватбанк», раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення,

передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, -

в с т а н о в и в:

І. Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі

і визнане судом недоведеним

Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою, перебуваючи на посаді державного виконавця відділу державної виконавчої служби (далі по тексту ВДВС) Суворовського районного управління юстиції м. Херсон, відповідно до наказу №05-01/973 від 21.09.2010, відповідно до ст. ст. 2, 25, 26, Закону України «Про державну службу», будучи державним службовцем 14 рангу, будучи ознайомленим із загальними правилами поведінки державних службовців, здійснюючи функції представника влади на підставі ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження», діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме: в інтересах ОСОБА_14 , перебуваючи за місцем роботи за адресою м. Херсон, вул. Фрунзе, 2, 07.02.2012 та 27.03.2012 зловживаючи службовим становищем всупереч інтересам служби, тобто всупереч цілям та завданням заради яких функціонує державна виконавча служба викладених у ст. 1 Закону України «Про державну виконавчу службу та ч. 1 ст. 6 Закону України «Про виконавче провадження» вчинив зловживання службовим становищем при наступних обставинах.

Так рішенням Суворовського районного суду м. Херсон по справі №2-2032 стягнуто з ОСОБА_14 та приватного підприємця ОСОБА_15 на користь ТОВ «МПК-Альянс» заборгованість у сумі 146 667 гривень, після чого 14.08.2009 до ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні надійшла заява представника ТОВ «МПК-Альянс» про прийняття на примусове виконання виконавчого листа №2-2032, виданого 04.02.2009 Суворовським районним судом м. Херсона про стягнення з ОСОБА_14 на користь ТОВ «МПК-Альянс» 146 667 гривень.

17.08.2009 державним виконавцем відділу ОСОБА_16 в порядку ст. ст. 3, 18, 24 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №14276402. Під час виконання рішення державним виконавцем відділу ОСОБА_16 встановлено, що боржнику ОСОБА_14 на праві власності належить частини квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 за рахунок реалізації якої можливо стягнути заборгованість на користь ТОВ «МПК-Альянс».

У зв`язку з невиконанням рішення суду 17.08.2009 державним виконавцем ОСОБА_16 у порядку ст. 55 Закону України «Про виконавче провадження» винесено постанову про арешт майна боржника ОСОБА_14 , а саме: 1/2 частини квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_3 .

У подальшому виконавче провадження №14276402 прийняв до виконання старший державний виконавець ВДВС Суворовського районного управління юстиції м. Херсон ОСОБА_17 , який в ході примусового виконання вищезазначеного рішення 07.02.2012, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам служби, в порушення вимог ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження» безпідставно виніс постанову про звільнення з-під арешту майна боржника ОСОБА_14 , а саме: частини квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , арешт на яку накладено постановою державного виконавця ОСОБА_18 від 19.10.2007 на виконання ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 19.10.2007, відповідно до якої було накладено арешт на нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_4 , у справі за позовом ТОВ «МПК-Альянс» до ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , Херсонської обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», Херсонського обласного головного управління земельних ресурсів про стягнення з недобросовісного набувача усіх доходів отриманих ним за весь час неправомірного володіння майном та 27.03.2012 виніс постанову про зняття арешту з вказаного нерухомого майна накладеного державним виконавцем ОСОБА_16 постановою від 17.08.2009.

У постанові про звільнення майна боржника з-під арешту, винесену старшим державним виконавцем ВДВС Суворовського районного управління юстиції м. Херсон ОСОБА_19 27.03.2012 як підстава для зняття арешту вказано, що ухвалою Суворовського районного суду м. Херсон від 23.06.2010 розстрочено виконання рішення суду та стягнення заборгованості з ОСОБА_14 виконується шляхом звернення стягнення на 10% пенсії. Вказане рішення Суворовського районного суду було наявне в матеріалах виконавчого провадження №14276402 з 09.07.2010, про що свідчить штамп вхідної кореспонденції ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні на заяві ОСОБА_20 про долучення ухвали до матеріалів виконавчого провадження. В подальшому квартира розташована за адресою: АДРЕСА_3 , частина якої належала ОСОБА_14 06.04.2012 останнім продана ОСОБА_21

Вартість частини двохкімнатної квартири АДРЕСА_4 згідно оцінки складає 93 709 гривень. Продаж здійснено за 93 709 гривень.

У подальшому продовжуючи свій злочинний умисел, діючи умисно в інтересах ОСОБА_14 , зловживаючи службовим становищем, з метою укриття злочину ОСОБА_17 , 17.05.2012 повторно виніс постанову про арешт майна ОСОБА_14 мотивуючи своє рішення скасуванням ухвалою апеляційного суд Херсонської області від 23.12.2010 ухвали Суворовського районного суду м. Херсону від 09.07.2010, яка також була наявна в матеріалах виконавчого провадження №14276402 з 09.04.2012.

При перевірці майнового стану боржника під час здійснення виконавчого провадження №14276402 з примусового виконання виконавчого листа №2-2032, виданого 04.02.2009 Суворовським районним судом м. Херсона про стягнення з ОСОБА_14 на користь ТОВ «МПК-Альянс» 146 667 гривень, нерухомого та рухомого майна за рахунок реалізації якого можливо стягнути заборгованість на користь стягувача не виявлено.

Вищезазначені протиправні дії старшого державного виконавця ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні ОСОБА_22 призвели до порушення права ТОВ «МПК-Альянс» на стягнення заборгованості за рішенням Суворовського районного суду №2-2032 від 04.09.2012 про стягнення з ОСОБА_14 на користь ТОВ «МПК-Альянс» у сумі 146 667 гривень за рахунок нерухомого майна боржника ОСОБА_14 та невиконання рішення суду, чим спричинив юридичній особі ТОВ «МПК-Альянс», істотну шкоду у вигляді матеріальних збитків на загальну суму 93 709 гривень.

Дії ОСОБА_22 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам юридичної особи.

ІІ. Позиції сторін кримінального провадження під час судового розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_17 вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та цивільний позов не визнав, заперечував проти викладених в обвинувальному акті обставин. Дав показання про те, що виконавче провадження з приводу виконання рішення суду про стягнення з ОСОБА_14 на користь МКП «Альянс» заборгованості отримав на виконання 21.09.2010, яке в подальшому протягом двох років перебувало у нього у провадженні. Арешт на майно ОСОБА_14 на той момент вже було накладено. Протягом цього часу на користь МКП «Альянс» здійснювалось стягнення грошових коштів за рахунок пенсії ОСОБА_14 , проте стягувач подав заяву про зарахування цих коштів в рахунок погашення виконавчого збору, коли збір вже було погашено, то пізніше МКП «Альянс» подано заяву про зарахування решти коштів в рахунок виконання рішення суду. За рішенням суду було визначено про стягнення 10% з пенсії ОСОБА_14 , проте він за своїм розпорядженням змінив суму стягнення, збільшивши суму до 20%. У той же час рішення про стягнення на користь МКП «Альянс» виконано у зв`язку з повним погашенням заборгованості за рахунок пенсії ОСОБА_14 , хоча рішення суду було про солідарне стягнення як з останнього, так і з ОСОБА_15 . До остаточного виконання рішення суду пройшло ще 5-6 років після того як було знято арешт з квартир ОСОБА_14 .

У 2012 році ОСОБА_14 подав заяву та ухвалу суду про зняття арешту з належної йому частини квартири, а тому ним на підставі отриманого рішення суду і було скасовано арешт. Наведені його дії в подальшому за рішенням суду були визнані законними.

Зазначив, що якби стояло питання про реалізацію арештованого майна, спочатку виконавець має скласти акт опису майна, після чого призначається експерт та здійснюється оцінка вартості майна, а потім відбувається процедура внесення майна на торги для продажу, проте наведені питання в рамках виконавчого провадження жодного разу не вирішувались.

У 2012 році його викликали до прокуратури і він надавав свої пояснення, про те що розпочато кримінальне провадження йому відомо не було. В 2015 році він повторно був викликаний до прокуратури і знову надавав пояснення. Після того йому було відомо, що кримінальне провадження по даному факту закривалось, але по яких причинах він не знає. Просив врахувати, що рішенням суду його дії були визнані законними, а постанова про проведення перевірки його діяльності була скасована. Крім того, на час розгляду його позову судом адміністративної юрисдикції, було виявлено відсутність майже 20 сторінок виконавчого провадження.

Прокурор під час судового розгляду вважав, що обставини, інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення під час судового розгляду знайшли своє підтвердження, проте станом на дату завершення судового розгляду спливли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, а тому просив закрити кримінальне провадження, а ОСОБА_11 звільнити від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Захисник в судових дебатах просив ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_11 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи свою позицію зазначив, що станом на дату реєстрації кримінального провадження щодо ОСОБА_11 розмір завданої матеріальної шкоди мав визначатись шляхом призначення та проведення відповідної експертизи, проте матеріали кримінального провадження не містять жодних беззаперечних доказів того, яку саме матеріальну шкоду було спричинено ТОВ «МПК-Альянс», тоді як рішення про стягнення заборгованості на користь потерпілої особи було виконано в повному об`ємі. Наведені обставини свідчать про відсутність такої обов`язкової ознаки для формулювання обвинувачення за ст. 364 КК України як наявність дійсної матеріальної шкоди, яка в даному провадженні фактично встановлена не була.

Звернув увагу на ту обставину, що під час судового розгляду ними було надано додаткові докази, зокрема рішення Херсонського окружного адміністративного суду, яким було надано оцінку діям ОСОБА_11 в розрізі проведеної перевірки його діяльності керівником, проте суд встановив, що останній мав всі підстави для скасування раніше накладеного арешту і його дії визнані законними.

Крім того вищезазначеним рішенням констатовано неповноту матеріалів виконавчого провадження, яке містило і на час судового розгляду не всі матеріали, що також не дозволяє стверджувати про протиправність дій ОСОБА_11 . Обставини, інкримінованих ОСОБА_11 протиправних дій були фактично «списані» з проведеної перевірки, яка у свою чергу визнана судом безпідставною, а висновки необґрунтованими.

ІІІ. Докази сторони обвинувачення, якими обґрунтовано обвинувачення

Так на обґрунтування обвинувачення прокурором було ініційовано дослідження наступних доказів.

3.1 Показання свідків

Допитаний судом свідок ОСОБА_23 пояснив, що був представником МКП «Альянс», а тому займався питаннями розгляду справ в суді від імені підприємства. У ОСОБА_14 та ОСОБА_15 була заборгованість перед підприємством, яку було стягнуто за рішенням суду, через що відкривалось два виконавчі провадження, хоча заборгованість було стягнуто з них солідарно. Він за свого боку подавав на виконання рішення про стягнення сум заборгованості з ОСОБА_14 та ОСОБА_24 , крім того звертався із заявою про накладення арешту на майно боржників. У рамках виконавчого провадження було встановлено яке майно є у ОСОБА_14 у власності, де він працює.

Коли за рішенням суду було знято арешт на майна ОСОБА_14 , від імені МКП «Альянс» присутніх в судовому засіданні не було. Коли ж довідались про таке рішення суду, то подали апеляційну скаргу, яку було задоволено. Він подав рішення суду до виконавчої служби, де перевірили наявність майна в ОСОБА_14 , а тому прийняли рішення до виконання. Також він подавав рішення апеляційної інстанції, оскільки рішення суду першої інстанції було скасовано всі арешти на майно боржника було знято. Коли довідався про зняття арешту з майна, то ОСОБА_14 встиг продати свою частку і купити іншу квартиру. За рахунок яких саме грошових коштів ОСОБА_14 і в якій сумі здійснювалося стягнення йому не відомо.

Зазначив, що зняття арешту з квартири, належної ОСОБА_14 призвело до того, що МКП «Альянс» не змогло отримати відшкодування шкоди одразу, а відповідне виконання рішення суду розтягнулось у часі на декілька років.

3.2 Докази на обґрунтування належності ОСОБА_11 до суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України

Так на обґрунтування тієї обставини, що на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_11 протиправних дій, останній перебував на посаді державного виконавця, а відповідно був наділений повноваженнями на примусове виконання рішень суду про стягнення заборгованості на користь МКП «Альянс» свідчать наступні докази:

- наказ від 24.11.2005 №06-1/49, відповідно до якого ОСОБА_11 призначено з 25.11.2005 на посаду державного виконавця Державної виконавчої служби у Дніпровському районі м. Херсона

- наказ від 21.09.2010 №05-01/973, відповідно до якого ОСОБА_11 переведено з 22.09.2010 на посаду державного виконавця ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні;

- наказ від 06.12.2010 №05-01/1253, відповідно до якого ОСОБА_11 призначено з 06.13.2010 на посаду старшого державного виконавця ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні.

- наказ від 03.06.2013 №737/1, відповідно до якого ОСОБА_11 з 03.06.2013 переведено на посаду старшого державного виконавця ВДВС Білозерського районного управління юстиції Херсонської області.

* Суд не погоджується із запереченнями сторони захисту в цій частині, що в порушення процедури, визначеної ст. 159 КПК України («загальні положення тимчасового доступу до речей і документів») відбулось витребування документів поза межами визначеного порядку, з огляду на таке.

Так відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Отже, за відсутності перешкод для отримання тих чи інших доказів по справі, сторона обвинувачення не позбавлена права на отримання відповідних документів шляхом звернення до відповідних установ та організацій з клопотанням про отримання тих чи інших документів.

З приводу зауваження захисника щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження посадової інструкції ОСОБА_11 , що унеможливлює визначення обсягу повноважень останнього, суд вважає, що наявність або відсутність останньої в матеріалах кримінального провадження жодним чином не впливає як на доведеність обвинувачення ОСОБА_11 , так і на її спростування, оскільки останньому перевищення повноважень не інкриміновано, а обсяг його повноважень ані стороною захисту, ані стороною обвинувачення під сумнів поставлено не було, як і не ставився під сумнів зміст раніше зазначених наказів щодо просування ОСОБА_11 по службі.

3.3 Обґрунтування права власності на спірну квартиру

На підставі ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 22.06.2017, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.06.2017, опису речей і документів від 26.06.2017 стороною обвинувачення отримано копії документів, які перебувають у володінні КП «Херсонське бюро технічної інвентаризації» ХОР, а саме: документи, що стали підставою реєстрації права власності квартири за адресою: АДРЕСА_3 , та всі наявні матеріали вказаної інвентарної справи, зокрема:

* розпорядження від 25.01.2001 №8690, відповідно до якого ОСОБА_14 передано у спільну сумісну власність квартиру АДРЕСА_4 (приватизація);

* свідоцтво про право власності №8690 від 25.01.2001, згідно якого квартира АДРЕСА_4 передана у власність ОСОБА_14 та ОСОБА_25

* копія технічного паспорту;

* копія витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно, з якого вбачається, що ОСОБА_14 належить на праві спільної сумісної власності вищезазначеної квартири;

* копія ухвали Суворовського районного суду м. Херсона від 19.10.2007, відповідно до якої накладено арешт на квартиру АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_14 ;

* копія рішення Суворовського районного суду м. Херсона від 04.02.2009 з відміткою про набрання рішенням законної сили, яким скасовано заходи забезпечення позову викладені в ухвалі Суворовського районного суду м. Херсона від 19.10.2007, квартира АДРЕСА_4 , належна ОСОБА_14 ;

* оцінювальний акт квартири АДРЕСА_4 станом на 14.06.2011, відповідно до якого вартість становить 298 202,52 гривні.

* постанова про зняття арешту від 07.02.2012, відповідно до якої ОСОБА_11 на підставі ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження» зняв арешт з майна, яке належить ОСОБА_14 , а саме: домоволодіння: АДРЕСА_3 ;

* лист-повідомлення ОСОБА_14 , яким останньому направлено постанову про зняття арешту з майна від 07.02.2012;

* копія договору купівлі-продажу від 06.04.2012, згідно якого ОСОБА_14 та ОСОБА_25 продали ОСОБА_21 квартиру АДРЕСА_4 за 187 419 гривень.

3.4 Документи виконавчого провадження

Матеріали виконавчого провадження №14276402 за фактом стягнення з ОСОБА_14 заборгованості на користь ТОВ «МПК-Альянс», котрі знаходяться у володінні відповідальних осіб ВДВС Суворовського ТУ юстиції м. Херсон (ухвала слідчого судді від 20.03.2017):

* копія виконавчого листа за рішенням апеляційного суду Херсонської області від 14.07.2009 про стягнення солідарно з ОСОБА_14 , ПП ОСОБА_15 на користь ТОВ «МКП-Альянс» 146 667 гривень (виконавчий лист виданий 14.08.2009).

* постанова про відкриття виконавчого провадження від 17.08.2009 на виконання рішення суду про стягнення боргу з ОСОБА_14 на користь ТОВ «МКП-Альянс» 146667 гривень

* постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження від 17.08.2009 накладено арешт на квартиру АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_14

* заява ОСОБА_26 (09.07.2010 зареєстрована у ВДВС Суворовського РУЮ м. Херсона) про долучення до виконавчого проваджена копії рішення апеляційного суду Херсонської області від 14.07.2009 та ухвалу Суворовського районного суду м. Херсона від 23.06.2010 про розстрочку виконання рішення

* ухвала Суворовського районного суду м. Херсона від 23.06.2010 з відміткою про набрання законної сили, згідно якої розстрочено виконання рішення апеляційного суду Херсонської області від 14.07.2009 в частині стягнення з ОСОБА_14 на користь ТОВ «МКП-Альянс» 146 667 гривень шляхом стягнення не більше 10% від розміру пенсії ОСОБА_14

* постанова про звільнення майна боржника з-під арешту від 27.03.2012, відповідно до якої знято арешт старшим державним виконавцем ОСОБА_11 з квартири АДРЕСА_4 .

* постанова про арешт майна боржника та оголошення заборони його відчуження від 17.05.2012, відповідно до якої накладено арешт на все майно, що належить ОСОБА_14

* відомості з державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відповідно до яких на підставі постанови про арешт майна боржника від 17.05.2012 (старшого державного виконавця Суворовського РУЮ у м. Херсоні ОСОБА_11 ) об`єкт обтяження: невизначене майно, все нерухоме майно ОСОБА_14

* розпорядження та платіжні доручення, з яких вбачається, що на користь ТОВ «МПК-Альянс» як борг перераховувались грошові кошти, що надходили від ОСОБА_14

* постанова про результати перевірки виконавчого провадження від 08.04.2015, відповідно до якої виконавчі дії державного виконавця ВДВС Суворовського районного управління юстиції у м. Херсоні ОСОБА_11 проведені при виконавчому провадженню №14276402 визнано такими, що вчинені з порушенням вимог ст. ст. 11, 30, 43, 52, 60, 68 п. п. 1,3 Закону України «Про виконавче провадження»; п. п. 7.2, 12.13, 12.14 Наказу №512/5 від 02.04.2012 Міністерства юстиції України «Про затвердження Інструкції з організації примусового виконання рішень».

* ухвала Суворовського районного суду м. Херсона від 29.04.2015 про надання дозволу ВДВС Суворовського у м. Херсоні на примусове входження до нежилого приміщення, що знаходиться за адресою: вул. Червонофлотська, 17, в м. Херсоні;

* відповідь Суворовського районного ВДВС м. Херсон від 20.03.2017 №847, з якої вбачається, що надати книги вхідної кореспонденції за 2012 та 2010 роки надати неможливо у зв?язку з тим, що на підставі «Переліку типових документів, що утворюються в діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, організацій і підприємств, із зазначенням строків зберігання» вилучені для знищення як такі, що не мають культурної цінності та втратили практичне значення.

3.5. Докази, надані стороною захисту

?заява ОСОБА_14 від 03.02.2012 про прийняття на виконання рішення Суворовського районного суду м. Херсона від 04.02.2009 про скасування заходів забезпечення позову

?постанова про закінчення виконавчого провадження від 15.09.2020, відповідно до якої виконавче провадження про стягнення боргу з ОСОБА_14 на користь ТОВ «МКП-Альянс» 146 667 гривень закінчено у зв?язку з фактичним виконанням рішення в повному обсязі

?постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 24.11.2017, відповідно до якої визнано протиправною та скасовано постанову начальника управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області від 08.04.2015 про перевірку виконавчого провадження в частині визнання виконавчих дій державного виконавця ВДВС Суворовського РУЮ у м. Херсоні ОСОБА_11 , що проведені по виконавчому провадженні №14276402 такими, що вчинені з порушенням вимог Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 №512/5. Так вказаним рішенням суду констатовано ту обставину, що у державного виконавця ОСОБА_11 станом на 27.03.2012 існували підстави для винесення постанови про звільнення майна юборжника з-під арешту, а тому в його діях відсутні ознаки порушення ст. 60 Закону №606-ІХ, не зважаючи на те, що дана постанова не містить посилання на рішення суду про зняття арешт.

IV. Підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви,

з яких суд відкидає докази обвинувачення

Оцінюючи позиції сторін кримінального провадження та досліджений судом обсяг доказів судом враховуються наступні правові позиції Верховного Суду.

Постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10.02.2025 справа №757/11969/18-к (провадження №51-5885кмо19).

Суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, характеризується виною у формі прямого умислу та спеціальною метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Тобто у разі вчинення цього кримінально караного діяння завжди матиме місце одержання неправомірної вигоди певною особою і воно безпосередньо пов`язане із діянням у вигляді зловживання владою або службовим становищем та істотною шкодою як суспільно небезпечним наслідком відповідного діяння.

У разі ж отримання неправомірної вигоди іншими особами (фізичними або ж юридичними) такий зв`язок може не мати очевидного вигляду.

Головним для складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, є усвідомлене вчинення зловживання владою або службовим становищем. Якщо суб`єкт цього злочину вчинює певні діяння всупереч інтересам служби, і внаслідок цього інша фізична або юридична особа безпідставно незаконно отримує нематеріальні або матеріальні блага, то це є достатньою підставою для інкримінування особі складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, якщо у вчиненому наявні всі інші ознаки цього складу.

Однак важливо враховувати, що не є зловживанням владою чи службовим становищем помилкове вчинення дій службовою особою, яке спричинило одержання неправомірної вигоди третіми особами.

Таке помилкове діяння не характеризуватиметься умисною формою вини, яка вочевидь є обов`язковою для складу зловживання.

Як наслідок, колегія суддів констатує, що вчинення зловживання службовою особою, яке призвело до отримання неправомірної вигоди третіми особами, передбачає:

1. обов`язкове встановлення факту усвідомленого використання влади або службового становища всупереч інтересам служби службовою особою;

2. усвідомлення факту отримання внаслідок такого зловживання неправомірної вигоди самим суб`єктом або третьою особою (третіми особами);

3. можливість кримінально-правової кваліфікації вчиненого за ст. 364 КК й у разі відсутності попередніх домовленостей між тим, хто вчинює зловживання із вигодонабувачем.

При службовому зловживанні прийняття рішення чи вчинення дій в інтересах певної особи, яке стає причиною користування такою особою певною пільгою, несплатою певних платежів або ж сплатою їх у меншому розмірі завжди потрібно розглядати в контексті усвідомленості саме службовою особою факту вчинення зловживання з метою отримання неправомірної вигоди фізичною або юридичною особою.

Службова особа повинна розуміти, що невчинення нею певних дій або ж навпаки їх вчинення призведе до отримання неправомірної вигоди нею самою або третьою особою.

Постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.11.2019 справа №420/1667/18 (провадження №51-10433кмо18).

В окремих кримінальних провадженнях для встановлення розміру матеріальних збитків не потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання, а достатньо загальновідомих і загальнодоступних знань для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, про найменування викраденого товару та його вартості (наприклад, щодо вартості викраденої безпосередньо з магазину роздрібної торгівлі товарної продукції, на яку є роздрібна ціна) чи проведення простих арифметичних розрахунків (щодо розміру збитків у гривнях при викраденні цінних паперів, що мають грошовий еквівалент, та валютних коштів інших країн).

Положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону №1261-VII спрямовано насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).

За змістом ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Особливістю норми п. 6 ст. 242 КПК щодо обов`язковості призначення експертизи є також те, що цей імперативний припис має застосовуватися у провадженнях про кримінальні правопорушення, які мають матеріальний склад злочину, тобто містять суспільно небезпечні наслідки, які можливо обчислити у вигляді збитків або шкоди довкіллю.

Оскільки як предметом доказування, так і предметом експертного дослідження за п. 6 ст. 242 КПК є матеріальні збитки та шкода, то є необхідність визначитися, в якому значенні ці поняття застосовуються у кримінальному судочинстві.

КПК та КК не містять визначення цих понять. У законодавстві про кримінальну відповідальність в основному застосовується поняття «шкода» як суспільно небезпечні наслідки кримінального правопорушення на конкретному рівні з позначенням сфери, в якій проявляється цей негативний результат («майнова шкода», «шкода здоров`ю»), так і суспільно небезпечні наслідки як збірне невизначене поняття.

Виходячи з аналізу положень ст. ст. 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона у результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.

При цьому майнова шкода це наслідки кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи (викрадення, пошкодження, знищення майна), у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи (позбавлення заробітку внаслідок втрати працездатності чи його зменшення тощо), а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат (на лікування, протезування, сторонній догляд, поховання; втрата особами, що перебували на утриманні померлого, його заробітку).

У кримінальному провадженні під матеріальними збитками у п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

Таким чином, обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону №1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX залучити експерта).

Вищезазначений висновок було враховано і в постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.05.2020 справа №133/2138/15.

Крім того суд вважає за необхідне при оцінці дій ОСОБА_11 врахувати вимоги ст. 60 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999 №606-ХІV, в редакції, яка діяла на час інкримінованих протиправних дій ОСОБА_11 особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт, належить їй, а не боржникові, може звернутися до суду з позовом про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту. У разі прийняття судом рішення про зняття арешту з майна арешт з майна знімається за постановою державного виконавця не пізніше наступного дня, коли йому стало відомо про такі обставини. Копія постанови про зняття арешту з майна надсилається боржнику та органу (установі), якому була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно боржника. З майна боржника може бути знято арешт за постановою начальника відповідного відділу державної виконавчої служби, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, якщо виявлено порушення порядку накладення арешту, встановленого цим Законом. Копія постанови начальника відділу державної виконавчої служби про зняття арешту з майна боржника не пізніше наступного дня після її винесення надсилається сторонам та відповідному органу (установі) для зняття арешту. У разі наявності письмового висновку експерта, суб`єкта оціночної діяльності суб`єкта господарювання щодо неможливості чи недоцільності реалізації арештованого майна боржника у зв`язку із значним ступенем його зносу, пошкодженням або в разі якщо витрати, пов`язані із зверненням на таке майно стягнення, перевищують грошову суму, за яку воно може бути реалізовано, арешт з майна боржника може бути знято за постановою державного виконавця, що затверджується начальником відділу, якому він безпосередньо підпорядкований. Копії постанови державного виконавця про зняття арешту з майна надсилаються не пізніше наступного робочого дня після її винесення сторонам та відповідному органу (установі) для зняття арешту. У всіх інших випадках незавершеного виконавчого провадження арешт з майна чи коштів може бути знятий за рішенням суду. Зазначені у цій статті постанови можуть бути оскаржені сторонами в десятиденний строк у порядку, встановленому цим Законом.

Наказом Міністерства юстиції України № 74/5 від 15.12.1999 «Про затвердження Інструкції про проведення виконавчих дій» (в редакції станом на 2012 рік) врегульовано наступне. Звернення стягнення на будинок, квартиру, інше приміщення, земельну ділянку, що є нерухомим майном, провадиться у разі відсутності в боржника достатніх коштів чи рухомого майна (п. 5.10.1). У разі звернення стягнення на будинок, квартиру, приміщення, земельну ділянку державний виконавець звертається із запитом до відповідних місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування про належність зазначеного майна боржникові на праві власності та про його вартість, а також до нотаріального органу, чи не знаходиться це майно під арештом, забороною (п. 5.10.3). реалізація належних боржникові будинку, квартири та іншого нерухомого майна проводиться відповідно до закону шляхом продажу з прилюдних торгів (п. 5.10.4).

Враховуючи викладене, в розрізі досліджених судом доказів, наданих як стороною обвинувачення і стороною захисту, суд приходить до висновку, що події, пов`язані зі скасуванням арешту майна боржника, а саме: ОСОБА_14 07.02.2012 та 27.03.2012 мали місце, що не заперечувалось й обвинуваченим, який у свою чергу підпадає під ознаки суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

У той же час оцінюючи наявність суб`єктивної сторони в діях ОСОБА_11 , яка в даному випадку має характеризуватись прямим умислом, суд приходить до висновку, що дії обвинуваченого відповідної ознаки не мали, оскільки станом на 27.03.2012 існували підстави для винесення постанови про звільнення майна боржника з-під арешту, так як до матеріалів виконавчого провадження боржником ОСОБА_14 було надано відповідну ухвалу суду з відміткою про набрання нею законної сили, що у свою чергу і стало передумовою та зобов`язує державного виконавця до скасування раніше застосованих заходів забезпечення виконання рішення суду.

Крім того суд звертає увагу і на ту обставину, що жодним з державних виконавців рішення про примусову реалізацію нерухомого майна ОСОБА_14 не приймалось, зокрема відсутні відповідні відомості в матеріалах виконавчого провадження щодо розпочатої процедури його реалізації, у разі скасування арешту на яке завідомо робило неможливим подальше виконання рішення суду.

Обидві постанови про скасування арешту майна від 07.02.2012 та від 27.03.2012 ОСОБА_11 приймались з огляду на наявні рішення суду, підстав на час їх виконання ставити їх під сумнів не було, а доказів протилежного органом досудового розслідування здобуто не було.

Наведені обставини у своїй сукупності і виключаються можливість твердження про умисний характер дій ОСОБА_11 , тоді як підстав для дисциплінарної відповідальності також не вбачається, з огляду на рішення Херсонського окружного адміністративного суду.

Погоджується суд з твердженням сторони захисту щодо відсутності доказів на підтвердження завданої матеріальної шкоди МКП «Альянс», оскільки слідчим відповідний розмір був визначений самостійно з огляду на ціну спірної квартири, зазначену у договорі купівлі-продажі без врахування загального розміру боргу, який підлягав стягненню, а також без врахування тих сум, які вже були стягнуті за рахунок пенсії ОСОБА_14 . Крім того з огляду на вимоги ст. 242 КПК України в редакції, яка діяла станом на дату початку досудового розслідування у кримінальному провадженні №0005065, враховуючи характер правовідносин, який виник, відповідний розмір мав бути визначений шляхом залучення експерта, чого зроблено не було, а тому завдана матеріальна шкода фактично встановлена не була, а є лише припущенням слідчого (прокурора).

Наведений вище висновок суду узгоджується і з висновками Херсонського апеляційного суду, висловленими в ухвалах від 18.07.2019 та від 06.02.2020, відповідно до яких двічі залишено без змін ухвали Херсонського міського суду Херсонської області про повернення обвинувального акту, тоді як допущені неточності усунуто органом досудового розслідування так і не було.

Зокрема було зауважено про те, що згідно наведеного (сформульованого) в даному обвинувальному акті обвинувачення, дії старшого державного виконавця ОСОБА_11 «призвели до порушення прав ТОВ «МПК-Альянс» на стягнення заборгованості за рахунок нерухомого майна боржника ОСОБА_14 , та призвели до неможливості своєчасного виконання рішення Суворовського районного суду №2-2032 від 04.09.2012 ...», але з цього обвинувачення не вбачається, яким саме чином було визначено певну, наведену суму спричиненої обвинуваченим ТОВ «МПК-Альянс» майнової шкоди.

Крім того, з наведеного обвинувачення не вбачається, з яких саме підстав прокурор та слідчий вважають, що ТОВ «МПК-Альянс» була спричинена майнова шкода (відсутні відповідні докази і в матеріалах кримінального провадження).

Також обвинувальний акт не містить конкретного формулювання обвинувачення, яке інкримінується ОСОБА_11 , оскільки не обґрунтовано об`єктивну та суб`єктивну сторони кримінального правопорушення. Так, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є певні мотиви та цілі, але при цьому не зазначено у чому саме полягали інтереси третіх осіб, тобто яку саме особисту вигоду майнового чи немайнового характеру прагнув отримати обвинувачений в результаті вчинення інкримінованого йому злочину.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновків, що під час проведення досудового розслідування, прокурором (слідчим) не було отримано жодних доказів, які б беззаперечно вказували на протиправність дій ОСОБА_11 , наслідком яких було спричинення матеріальної шкоди ТОВ «МПК-Альянс». Досліджені ж судом докази, оцінку яким надано вище фактично дають можливість розцінити як припущення факти викладені в обвинувальному акті. Останні ж жодним чином не дають можливості дійти беззаперечного висновку про вчинення ОСОБА_11 протиправних дій.

Крім того обсяг наданих для дослідження суду доказів унеможливлює формування повної та об`єктивної сукупності та послідовності дій та рішень, які мали місце під час виконання рішення про стягнення заборгованості на користь ТОВ «МПК-Альянс», що також свідчить лише про характер припущення при оцінці дій ОСОБА_11 .

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України (аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України), ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України та рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1988 в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Оскільки ж обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі не доведення, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України).

З роз`яснення Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (п. 21) можна зробити висновок, що виправдувальний вирок постановляється за відсутністю в діянні підсудного складу злочину, коли встановлено, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом воно не визнається злочинним,

зокрема, якщо воно лише формально містить ознаки злочину, але через малозначність не являє суспільної небезпеки; відсутні інші умови, за яких діяння визнається злочинним (повторність діяння, попереднє притягнення до адміністративної відповідальності тощо); діяння вчинено у стані необхідної оборони чи крайньої необхідності; мала місце добровільна відмова від вчинення злочину, а фактично вчинене не містить складу іншого злочину; підсудний не є суб`єктом злочину через відсутність спеціальних ознак, встановлених для суб`єкта даного складу злочину; підсудний не досяг віку, з якого він може нести кримінальну відповідальність.

Досліджені ж під час судового розгляду не свідчать про те, що дії ОСОБА_11 містили в своєму складі всі обов`язкові складові кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, зокрема суб`єктивну сторону та наслідки у вигляді настання матеріальної шкоди, що є обов`язковою складовою для об`єктивної сторони, отже вищезазначені докази, зібрані стороною обвинувачення, судом в основу вироку як такі, що вказують на вчинення злочину, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 364 КК України покладені не можуть бути, тоді як інших належних та допустимих доказів суду надано не було.

Дослідивши докази, оцінивши їх за своїм внутрішніх переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що ОСОБА_11 підлягає виправданню у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

V. Підстави для залишення позову без розгляду

При вирішенні заявлених позовних вимог ТОВ «МПК-Альянс» про стягнення 93 709 гривень з ОСОБА_11 в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди, суд приходить до наступних висновків.

У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду (ч. 3 ст. 129 КК України).

Враховуючи викладене, позов ТОВ «МПК-Альянс» підлягає залишенню без розгляду.

VI. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку

Питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання (п. 7 ч. 9 ст. 100 КПК України).

Керуючись ст. ст. 100, 128-129, 284, 373, 374, 376 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

1. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України та виправдати у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення.

2. Позов ТОВ «МПК-Альянс» до ОСОБА_11 про стягнення завданої матеріальної шкоди в розмірі 93 709 гривень залишити без розгляду.

3. Речові докази:

- документи, що стали підставою для реєстрації права власності квартири АДРЕСА_4 , та всі наявні матеріали вказаної інвентарної справи та матеріали виконавчого провадження №14276402, за фактом стягнення з ОСОБА_14 на користь ТОВ «МПК Альянс» - залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження.

На вирок може бути подана апеляційна скарга протягом 30 днів з дня проголошення до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Обвинувачений та захисник мають право на ознайомлення з журналом судового засідання та подання на нього письмових зауважень.

Учасники судового провадження протягом строку апеляційного оскарження мають право заявити клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Копія вироку негайно після судового засідання вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_27