ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2277/25 Справа № 208/1787/25 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2025 року Колегія суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2025 року у кримінальному провадженні № 0017883 від 28.12.2024 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон Херсонської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, який проходить військову службу на посаді старшого оператора розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 , військове звання - «старший солдат», раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2025 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначено покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 8 (вісім) місяців.

На підставі ст. 62 КК України призначене ОСОБА_8 остаточне покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 8 (вісім) місяців замінено на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців на строк 1 (один) рік 8 (вісім) місяців.

Вирішено питання щодо початку строку відбування покарання; зарахування строку попереднього ув`язнення в умовах гауптвахти з 24.01.2025 по 24.03.2025 включно у строк покарання.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в України» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан, який надалі неодноразово продовжувався та діє на час вчинення вищезазначеного кримінального правопорушення.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18.12.2024 № 353 старшого солдата ОСОБА_8 призначено на посаду старшого оператора розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що справу та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Згідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі за текстом Статут) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Водночас, ст. 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до ст. 28 Статуту єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29, 31 Статуту також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Таким чином, заступник командира батальйону з психологічної підтримки персоналу військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_9 по відношенню до старшого оператора розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 , був прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, а останній підлеглим майора ОСОБА_9 .

Поряд із цим, статтею 35 Статуту серед іншого, передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Згідно ст. 36 Статуту командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Стаття 37 Статуту визначає, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання.

Крім того, Статутом визначений зміст військової присяги, згідно якого кожний військовослужбовець, вступаючи на військову службу урочисто присягає Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю, а також присягає виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників та ніколи не зраджувати Українському народові.

Згідно ст. 6, 11, 16, 127, 128 Статуту, ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України також передбачено, що кожен військовослужбовець зобов`язаний знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Більше того, ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Особа, яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного (службового) обов`язку.

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

В свою чергу старший солдат ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши в умовах воєнного стану військовий злочин за наступних обставин.

28.12.2024 приблизно о 07:41 годині, тобто в умовах воєнного стану, заступником командира батальйону з психологічної підтримки персоналу військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_9 на виконання бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 № 43/82/БР/дск КСП - АНДРІЇВКА (19.00) від 27.12.2024 віддано старшому оператору розвідувального взводу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 усний наказ про висування на позиції, зайняття лінії оборони та утримання вказаних позицій з метою блокування просування противника в районі виконання бойового завдання військовою частиною НОМЕР_1 на позиції ПВ «ГУСАК», розташованого поблизу населеного пункту Старі Терни Покровського району Донецької області, вздовж дамби «ДАЧНЕ».

При цьому вказаний бойовий наказ виданий в установленому Законом порядку відповідною особою в межах наданих йому повноважень, зміст наказу не суперечить чинному законодавству та не був пов`язаний з порушенням конституційних прав та свобод старшого солдата ОСОБА_8 , не носив в собі явно злочинного змісту, у зв`язку з чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню з боку старшого солдата ОСОБА_8 .

Однак старший солдат ОСОБА_8 , в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, 28.12.2024 приблизно о 07:41 годині, тобто в умовах воєнного стану, перебуваючи за місцем тимчасової дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 , розташованого у населеному пункті АДРЕСА_2 , відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, відданий йому заступником командира батальйону з психологічної підтримки персоналу військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_9 , чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло привести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2025 року щодо ОСОБА_8 змінити. Призначити ОСОБА_8 покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 402 КК України, більш м?яким із застосуванням ст. 75 КК України без реального позбавлення волі.

В обгрунтування апеляційних вимог зазначає, що вирок суду є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Зазначає, що обставиною, що пом`якшує покарання підсудному ОСОБА_8 є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Вважає, що судом не було враховано та досліджено ряд характеризуючих матеріалів та стійкі соціальні зв`язки обвинуваченого таких як перебування в шлюбі, те що на його утримані знаходиться малолітня дитина, а також той факт, що його рідна бабуся яка є особою похилого віку також перебуває на його утриманні в зв`язку з тим, що, окрім нього її більше нікому доглядати та допомагати матеріально.

Звертає увагу суду на наявні нагороди та грамоти обвинуваченого за час несення військової служби, а також той факт, що обвинувачений з самого початку повномасштабного вторгнення збройної агресії російської федерації проти України виявив бажання та вступив на захист своєї держави України на добровольчих засадах.

Наголошує, що за час проведення досудового слідства ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. ОСОБА_8 у скоєному проявив щиросердне розкаяння.

Зазначає, що судом першої інстанції, також не було враховано всі деталі та обставини скоєння самого кримінального правопорушення. Обвинувачений якому інкримінують невиконання наказу, тобто дії передбачені ст. 402 ч. 4 КК України на час скоєння кримінального правопорушення згідно медичних висновків та інших документів мав значні проблеми зі своїм станом здоров`я в зв`язку з отриманими при захисті Батьківщини пораненнями, при яких не мав об`єктивної змоги виконанувати бойове завдання та в свою чергу виконати наказ, що підтверджується додатками які надаються далі.

Звертає увагу щодо додаткових характеризуючих особистість обставин: ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно. На обліку у психіатра та нарко-диспансері не перебуває. З урахуванням усіх вищевказаних характеристик та обставин вважає, що суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_8 менш суворе покарання в межах санкції статті. На підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість підсудного, наявності пом`якшуючої обставини покарання та відсутності обтяжуючих, вважаю, що достатнім у даному випадку було б покарання у позбавлення волі строком на 1 рік.

З урахуванням того факту, що санкція статті передбачає і інші альтернативні покарання: у т.ч. обмеження волі, суд, фактично призначив майже максимальне покарання в межах санкції статті, що не відповідає вимогам чинного законодавства та особі засудженого. Покарання без реального позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України на нашу думку, було, б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

Прокурор надав письмове заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Позиції сторін в суді :

Повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги обвинувачений, який утримується під вартою, не подав заяву про бажання прийняти участь в судовому засіданні, захисник в судове засідання не з`явився, будь-яких заяв до апеляціного суду не надав.

Враховуючи, що характер обвинувачення та апеляційних вимог не вимогає за законом обв`язкової участі обвинуваченого та його захисника в судовому засіданні при розгляді апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим проведення розгляду апеляційної скарги без участі ОСОБА_8 та його захисника.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, просив її залишити без задоволення, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2025 року відносно ОСОБА_8 без змін, як законний та обґрунтований.

Висновки суду:

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що такі не підлягають задоволенню, а вирок суду 1-ї інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимогі закону стосуютьсяі вирішення питання про призначення покарання та звільнення від його відбуття.

За приписами ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Санкцією ч. 4 ст. 402 КК України, за якою оскарженим вироком було визнано винним ОСОБА_8 , передбачене безальтернативне покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.

За приписами ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Суд 1-ї інстанції вирішуючи питання про обрання виду та міри покарання ОСОБА_8 належним чином врахував обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , а саме: визнання вини та щире каяття, дані про особу обвинуваченого, який з 05.03.2023 призваний на військову службу за мобілізацією, приймав участь у відсічі збройної агресії російської федерації, отримав поранення під час забезпечення оборони України, готовність ОСОБА_8 продовжувати виконувати свій військовий обов`язок щодо захисту Батьківщини в лавах Збройних Сил України у складі вказаної військової частини, поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 під час судового розгляду даного кримінального провадження, те, що він визнав вину у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, дав критичну оцінку своїм діям, виказав готовність нести кримінальну відповідальність, усвідомлюючи свою вину та зробивши належні висновки, що свідчить про його щире каяття, тобто ті обставини, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі, і обгрунтовано визнав можливим призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, оскільки наведені вище обставини та дані про особу ОСОБА_8 в своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та свідчать про можливість призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановлених в санкції ч. 4 ст. 402 КК України у виді позбавлення волі.

При цьому, враховуючи статус ОСОБА_8 , як військовослужбовця, суд 1-ї інстанції при визначені остаточного та необхідного виду покарання, правильно застосував приписи ст. 62 КК України і покарання у виді позбавлення волі замінив на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Обрання обвинуваченому більш м`якого виду покарання ніж позбавлення волі або звільнення від покарання в порядку ст. 75 КК України з огляду на характер виченного кримінального правопорушення та наявність воєнного стану в Україні не забезпечувало би реалізацію мети покарання, запобіганню вчиненню аналогічних нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, формувало би уявлення про безкарність або незначну караність вчинення військовослужбовцями непокори командирам в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні доводи не грунтуються на матеріалах провадження та приписах закону, а тому задоволенню не підлягають.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в ході апеляційної перевірки не виявлено.

Керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2025 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4