У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 травня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001229, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 червня 2024 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , та мешкає в АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 червня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 від призначеного основного покарання звільнити, встановивши йому строк випробування 2 роки, зобов`язавши обвинуваченого, у відповідності до вимог п. 1 та п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі території України без дозволу органу пробації.

Ухвалу Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 29.11.2023 р. якою застосовано захід забезпечення кримінального провадження в виді арешту майна, яким є: два предмета для подрібнення речовин скасувати.

Ухвалено, процесуальні витрати, які документально підтверджені, на суму:

- 6 815,52 грн. за проведення судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів;

- 2 650,48 грн. за проведення судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів;

- 1 514,56 грн. за проведення судової експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів;

а всього: 10 980,56 грн. стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 , на користь держави.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок Вознесенського міськраи?онного суду Миколаі?вськоі? області від 5 червня 2024 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону Украйни про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, якии? не підлягав застосуванню, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новии? вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК Украі?ни, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, дані які характеризують особу обвинуваченого.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що зазначений вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону Украі?ни про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, якии? не підлягав застосуванню в частині звільнення від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК Украі?ни, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що суд першої? інстанції?, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , вказав, що враховує повне визнання обвинуваченим, котрии? має інвалідність третьоі? групи з дитинства, своєі? вини, и?ого щире каяття, наявність пом?якшуючоі? покарання обставини, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин, висновок досудовоі? доповіді органу пробаціі? про можливість виправлення обвинуваченого без обмеження або позбавлення волі на певнии? строк, особи обвинуваченого ОСОБА_6 , котрии? не має непогашених судимостеи?, и?ого ставлення до вчиненого ним кримінального правопорушення, тяжкість скоєного злочину, що дає суду право призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, відповідно до мінімальноі? межі, визначеноі? санкцією ч. 3 ст. 309 КК Украі?ни, для даного виду покарання, та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі приписів ст. 75 КК Украі?ни, тобто суд першоі? інстанціі? одні і ті ж обставини врахував як для призначення ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції? статті інкримінованого злочину, так і при звільненні від відбування покарання з випробуванням, що суперечить вимогам закону Украі?ни про кримінальну відповідальність.

При цьому, апелянт відзначає, що суд першоі? інстанціі? поверхнево оцінив ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, оскільки виходив лише з формальних критеріі?в, визначених ст. 12 КК Украі?ни, однак в повніи? мірі не врахував суспільноі? небезпеки вчиненого засудженим кримінального правопорушення, того, що злочин пов?язании? із незаконним обігом наркотичних засобів.

Надавши перевагу загальним соціальним даним про особу обвинуваченого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують и?ого у плані потенціи?ноі? суспільноі? небезпеки, поза увагою суду залишилось те, що обвинувачении? відбував покарання за вчинення злочину, пов?язаного з незаконним обігом наркотичних засобів. До того ж, до останнього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, відбувши яке 03.07.2023 р., обвинувачении? знову через незначнии? проміжок часу, вчинив злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Крім того, суд не врахував і обставин вчинення злочину, оскільки взагалі поза увагою суду першоі? інстанціі? залишилось те, що обвинувачении? зберігав особливо великии? розмір особливо небезпечного наркотичного засобу (3448,098 г.).

При цьому, прокурор, відзначає, що кількість незаконно придбаноі? речовини вказує на те, що обвинувачении? планував вчиняти злочин щодо незаконного зберігання наркотичного засобу упродовж довготривалого періоду, розраховуючи забезпечити себе особливо небезпечним наркотичним засобом протягом тривалого часу в маи?бутньому і лише втручанням правоохоронних органів, а не за и?ого особистою волею, було припинено вказані протиправні діі?.

Вважає, що суд безпідставно послався на таку обставину, яка пом?якшує покарання обвинуваченого, як щире каяття, оскільки воно виражається фактично у визнанні вини під тиском зібраних у провадженні доказів, а у вироку не наведено будь-яких фактичних даних щодо критичноі? оцінки своі?х протиправних діи? обвинуваченим, і?х осуду.

Прокурор не погоджується з визнанням судом обставиною, що знижує суспільну небезпеку вчиненого діяння - наявність у обвинуваченого інвалідності III групи, оскільки це жодним чином не завадило и?ому вчиняти злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Додає, що суд у оскаржуваному вироку не навів фактів та відомостеи?, які б свідчили про зниження суспільноі? небезпеки вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення. Та обставина, що обвинувачении? не перебуває на спеціальних обліках не знижує ступінь суспільноі? небезпеки вчиненого злочину, а є лише даними, які характеризують особу обвинуваченого, та не є підставою для застосування ст. 75 КК Украі?ни.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В першій декаді жовтня 2023 року, обвинувачений ОСОБА_6 за своїм фактичним місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з ростучих кущів роду коноплі, обламав гілки із листями та суцвіттями, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб, переніс до приміщеннь літньої кухні та господарського призначення, відділив суцвіття та листя від стебел гілок та висушив їх, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Частину виготовленого наркотичного засобу обвинувачений ОСОБА_6 вжив шляхом куріння через саморобний пристрій для куріння. Другу частину виготовленого наркотичного засобу обвинувачений ОСОБА_6 , шляхом перетирання суцвіть і листя конопель, та їх просіювання отриманого пилку, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб смолу канабісу, а іншу частину залишив зберігатись за власним місцем мешкання, для особистого вживання до проведення обшуку працівниками поліції, а саме до 24.11.2023 р.

24.11.2023 р. в період часу з 09.38 год. по 12.37 год., в ході проведення обшуку за місцем фактичного мешкання обвинуваченого ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 3448,098 г., особливо небезпечний наркотичний засіб смолу канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину 44,157 г., пристрій для куріння, виготовлений з двох фрагментів полімерних пляшок та дерев`яного ковпачка з полімерною втулкою, на внутрішніх стінках яких присутні нашарування, котрі містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено екстракт канабісу, масою в перерахунку на висушену речовину 2,0792 г., які обвинувачений ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав для власного вживання, без мети подальшого збуту.

Дії, ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, умови життя обвинуваченого ОСОБА_6 , його соціальне та матеріальне становище, рівень культури та освіти, соціально-психологічні риси, при дослідженні яких з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю усвідомлював значення своїх умисних дій і в повній мірі міг керувати ними, останній має повну загальну середню освіту, не працює, має інвалідність третьої групи з дитинства, є неодруженим, на утриманні неповнолітніх дітей не має, формально задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на диспансерному обліку лікарів психіатрів та наркологів комунальних медичних закладів Миколаївської області, а також на диспансерному обліку даних лікарів комунального некомерційного підприємства «Вознесенська багатопрофільна лікарня» Вознесенської міської ради Миколаївської області, не має непогашених судимостей, крім того, судом враховано наявність пом`якшуючої покарання обставини, а саме щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також, позицію сторони захисту, висновок досудової доповіді органу пробації, стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , котрі вважали за можливе призначити основне покарання обвинуваченому із застосуванням вимог ст. 75 КК України, відповідно до якої обвинувачений міг би бути звільненим від відбування призначеного основного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченої кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах, та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання про обґрунтованість призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та правильності його звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р., призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Положеннями ст. 75 КК України, передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, повністю усвідомлював значення своїх умисних дій і в повній мірі міг керувати ними, має повну загальну середню освіту, не працює, має інвалідність третьої групи з дитинства, є неодруженим, на утриманні неповнолітніх дітей не має, задовільно характеризується за місцем проживання, не перебуває на диспансерному обліку лікарів психіатрів та наркологів комунальних медичних закладів Миколаївської області, не має непогашених судимостей. Встановлено наявність пом`якшуючої покарання обставини, а саме щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Зі змісту висновку досудової доповіді органу пробації, у обвинуваченого ОСОБА_6 середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що, при призначенні покарання, судом першої інстанції здійснено повний та детальний аналіз даних про особу обвинуваченого, обставин вчинення кримінального правопорушення, враховано поведінку обвинуваченого після вчинення кримінального правопорушення, а саме визнання вини та щире каяття.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд доходить висновку, що покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, а відтак, підстав вважати призначене покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

Враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, другорядну роль кари як мети покарання, а також дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, апелянт в апеляційній скарзі не навів.

З огляду на викладене, підстав вважати рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням таким, що прийняте у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 червня 2024 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3