ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1813/25 Справа № 173/1898/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника

потерпілого ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 березня 2025 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с-ща Дніпровське Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працює, одружений, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 12 березня 2025 рокуОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк три роки;

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді чотирьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах чи організаціях усіх форм власності строком на три роки.

Як встановлено судом, відповідно наказу №191-п від 27.09.2021 року виконуючого обов`язки начальника комунального підприємства «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_11 , ОСОБА_8 призначений на посаду заступника начальника комунального підприємства «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради».

Відповідно до посадової інструкції, заступник начальника комунального підприємства «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради», здійснював керівництво будівництвом об`єктів житлово-цивільного і комунального призначення у межах функцій замовника, який є структурним підрозділом центральних і місцевих органів виконавчої влади; організовував роботу з розміщення замовлень на капітальне будівництво (складання протоколів намірів, проведення торгів, тендерів), укладання з будівельними організаціями відповідних контрактів (договорів); погодження договірних цін на будівництво об`єктів разом з підрядними організаціями відповідно до діючих нормативних документів; забезпечував реєстрацію в інспекції державного архітектурно-будівельного контролю відповідальних працівників організацій, що безпосередньо здійснюють будівництво об`єктів і технічний нагляд, своєчасне і в повному обсязі фінансування проектно- розвідувальних робіт і будівництва об`єктів відповідно до титульних списків будов та укладених договорів; організовував укладання з проектними і розвідувальними організаціями договорів на розроблення проектно-кошторисної документації та здійснення ними авторського нагляду за будівництвом; забезпечував геодезичну основу для будівництва; брав участь у створенні й роботі комісії з попередньої перевірки будівельної готовності об`єктів для пред`явлення їх державній приймальній комісії, забезпечує комісію необхідними для роботи документами, бере участь у її роботі; організовував передавання завершених об`єктів підприємствам та організаціям, на які покладено їх експлуатацію;здійснював керівництво діяльністю управління, несе персональну відповідальність за виконання покладених на управління завдань, визначає ступінь відповідальності заступників начальника управління, керівників його структурних підрозділів; укладав з науково-дослідними, проектними (конструкторськими й технологічними) організаціями й вищими навчальними закладами договори на розробку нової техніки й технології виробництва, проектів реконструкції підприємства, його підрозділів, відновлення й модернізації встаткування, комплексній механізації й автоматизації виробничих процесів, автоматизованих систем керування виробництвом, здійснює контроль за їхньою розробкою, організує розгляд і впровадження проектів технічного переозброєння, розроблених сторонніми організаціями, складання заявок на придбання встаткування; виконував інші службові доручення начальника управління га головного інженера.

Таким чином ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді заступника начальника Комунального підприємства «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради», був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями та являвся службовою особою.

ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді заступника начальника Комунального підприємства «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради», будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, достовірно знаючи порядок оформлення необхідних документів на відрядження або відпустки, а також усвідомлюючи необхідність оформлення таких документів, всупереч ст. 10 Закону України «Про відпустки», ст.79 Кодексу законів про працю, а також колективного договору комунального підприємства «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради», зловживаючи своїм службовим становищем, у період з 08.11.2021 року по 15.11.2021 року, заволодів бюджетними грошовими коштами в сумі 5600,30 гривень, та розтратив бюджетні грошові кошти у сумі 2807,30 гривень, скоївши злочин за наступних обставин.08.11.2021 року, знаходячись в пункті пропуску «Бориспіль-О» у напрямку виїзд, маючи та реалізовуючи свій прямий умисел, направлений на незаконне обертання бюджетних грошових коштів на свою користь та заволодіння ними, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи з корисливих мотивів, неофіційно, без будь-якої службової необхідності та без оформлення необхідних документів на відрядження або відпустки, усвідомлюючи необхідність оформлення таких документів, в робочий день, зловживаючи своїм службовим становищем, виїхав за межі державного кордону України до Турецької Республіки, звідки повернувся до пункту пропуску «Бориспіль-О» в напрямку в`їзд 15.11.2021 року. В подальшому ОСОБА_12 , у період з 15.11.2021 року по 30.11.2021 року, протягом робочого часу з 08:00 години до 17:00 години, перебуваючи на робочому місці, а саме в КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» за адресою: вул. Яблунева, 117 м. Верхньодніпровська Кам`янського району Дніпропетровської області, зловживаючи своїм службовим становищем, надав секретар-друкарці КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_13 , яка перебувала у службовій залежності від ОСОБА_8 , та відповідно до своїх посадових обов`язків була відповідальна за складення, ведення табелю обліку робочого часу та подальше його подання до бухгалтерії підприємства для нарахування заробітної плати, усну вказівку на внесення до табелю обліку робочого часу неправдивих відомостей про перебування на робочому місці ОСОБА_8 у період з 08.11.2021 року по 15.11.2021 року, внаслідок чого, за час відсутності на робочому місці у період виїзду за власною ініціативою за кордон, бухгалтерією КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_8 безпідставно нараховано та виплачено заробітну плату в розмірі 5600,30 гривень(з них податки та збори із заробітної плати складають: єдиний соціальний внесок у розмірі 1232,07 гривень, податок на доходи фізичних осіб в розмірі 1008,05 гривень, військовий збір в розмірі 84,00 гривні), яку він отримав та використав на власний розсуд, тим самим заволодів бюджетними грошовими коштами у вказаній сумі.

Також, 08.11.2021 року, інспектор з охорони праці КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_14 , яка призначена на посаду наказом начальника КП "Верхньодніпровське ВУВКГ"ДОР №197-п від 17.10.2017 року, та являється дружиною ОСОБА_8 , знаходячись в пункті пропуску «Бориспіль-О» у напрямку виїзд, неофіційно, без будь-якої службової необхідності та без оформлення необхідних документів на відрядження або відпустки, усвідомлюючи необхідність оформлення таких документів, в робочий день, виїхала за межі державного кордону України до Турецької Республіки, звідки повернулася до пункту пропуску «Бориспіль-О» в напрямку в`їзд 15.11.2021 року. В подальшому ОСОБА_8 , достовірно знаючи про відсутність ОСОБА_14 на робочому місці протягом 08.11.2021 - 15.11.2021 року, маючи та реалізовуючи свій прямий умисел, направлений на незаконне обертання бюджетних грошових коштів на користь своєї дружини ОСОБА_14 та, таким чином, їх розтрату, діючи з корисливих мотивів, у період з 15.11.2021 року по 30.11.2021 року, протягом робочого часу з 08:00 години до 17:00 години, перебуваючи на робочому місці, а саме в КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» за адресою: вул. Яблунева, 117 м. Верхньодніпровська Кам`янського району Дніпропетровської області, зловживаючи своїм службовим становищем, надав секретар-друкарці КП -Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_13 , яка перебувала у службовій залежності від ОСОБА_8 , та відповідно до своїх посадових обов`язків була відповідальна за складення, ведення табелю обліку робочого часу та подальше його подання до бухгалтерії підприємства для нарахування заробітної плати, усну вказівку на внесення до табелю обліку робочого часу неправдивих відомостей про перебування на робочому місці ОСОБА_14 , у період з 08.11.2021 року по 15.11.2021 року, внаслідок чого, за час відсутності на робочому місці останньої у період виїзду за власною ініціативою за кордон, бухгалтерією КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_14 безпідставно нараховано та виплачено заробітну плату, в розмірі 2807,30 гривень, (з них податки та збори із заробітної плати: єдиний соціальний внесок в розмірі 617,61 гривень, податок на доходи фізичних осіб в розмірі 505,31 гривень, військовий збір в розмірі 42,11 гривень), які вона отримала та використала на власний розсуд, що призвело до розтрати бюджетних грошових коштів на користь третіх осіб, а саме ОСОБА_14 .

Таким чином, ОСОБА_8 , зловживаючи своїми службовим становищем, умисно здійснив заволодіння та розтрату майна, а саме бюджетних грошових коштів, на загальну суму 8 407,60 гривень.

Крім цього, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді заступника начальника Комунального підприємства«Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради», будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, та, таким чином, будучи службовою особою, достовірно знаючи порядок оформлення необхідних документів на відрядження або відпустки, а також усвідомлюючи необхідність оформлення таких документів, всупереч ст. 10 Закону України «Про зідпустки», ст. 79 Кодексу законів про працю, а також колективного договору комунального підприємства «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно- каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради», зловживаючи своїм службовим становищем, у період з 04.02.2022 року по 10.02.2022 року, повторно заволодів бюджетними грошовими коштами в сумі 5600, 30 гривень, скоївши злочин за наступних обставин, та розтратив бюджетні грошові кошти у сумі 2789, 75 гривень, скоївши злочин за наступних обставин.

04.02.2022 року, знаходячись в пункті пропуску «Бориспіль-О» у напрямку виїзд, маючи та реалізовуючи свій прямий умисел, направлений на незаконне обертання бюджетних грошових коштів на свою користь та заволодіння ними, переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок скоєння злочину, повторно, діючи з корисливих мотивів, неофіційно, без будь-якої службової необхідності та без оформлення необхідних документів на відрядження або відпустки, усвідомлюючи необхідність оформлення таких документів, в робочий день, зловживаючи своїм службовим становищем, виїхав за межі державного кордону України до Турецької Республіки, звідки повернувся до пункту пропуску «Бориспіль-О» в напрямку в`їзд 10.02.2022 року. В подальшому ОСОБА_8 , у період з 10.02.2022 року по 28.02.2022 року, протягом робочого часу з 08:00 години до 17:00 години, перебуваючи на робочому місці, а саме в КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» за адресою: вул. Яблунева, 117 м. Верхньодніпровська Кам`янського району Дніпропетровської області, зловживаючи своїм службовим становищем, надав секретар-друкарці КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_13 , яка перебувала у службовій залежності від ОСОБА_15 , та відповідно до своїх посадових обов`язків була відповідальна за складення, ведення табелю обліку робочого часу та подальше його подання до бухгалтерії підприємства для -врахування заробітної плати, усну вказівку на внесення до табелю обліку робочого часу неправдивих відомостей про перебування на робочому місці ОСОБА_8 у період з 04.02.2022 року по 10.02.2022 року, внаслідок чого, за час відсутності на робочому місці у період виїзду за власною ініціативою за кордон, бухгалтерією КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_8 безпідставно нараховано та виплачено заробітну плату в тозмірі 5587,75 гривень, (з них податки та збори із заробітної плати: єдиний соціальний внесок в розмірі 1229,31 гривень, податок на доходи фізичних осіб в розмірі 1005,80 гривень, військовий збір в розмірі 83,82 гривень), яку він отримав та використав на власний розсуд, тим самим заволодів бюджетними грошовими коштами у вказаній сумі.

Також, 04.02.2022 року, інспектор з охорони праці КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_14 , яка призначена на посаду наказом начальника КГІ Верхньодніпровське ВУВКГ`ДОР №197-п від 17.10.2017 року, та являється дружиною ОСОБА_8 , знаходячись в пункті пропуску «Бориспіль-О» у напрямку виїзд, неофіційно, без будь-якої службової необхідності та без оформлення необхідних документів на відрядження або відпустки, усвідомлюючи необхідність оформлення таких документів, в робочий день, виїхала за межі державного кордону України до Турецької Республіки, звідки повернулася до пункту пропуску «Бориспіль-О» в напрямку в`їзд 10.02.2022 року. В подальшому ОСОБА_8 , достовірно знаючи про відсутність ОСОБА_14 на робочому місці протягом 04.02.2022 - 10.02.2022 року, маючи та реалізовуючи свій прямий умисел, направлений на незаконне обертання бюджетних грошових коштів на користь своєї дружини ОСОБА_14 та, таким чином, їх розтрату, діючи з корисливих мотивів, у період з 10.02.2022 по 28.02.2022 року, протягом робочого часу з 08:00 години до 17:00 години, перебуваючи на робочому місці, а саме в КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» за адресою: вул. Яблунева, 117 м. Верхньодніпровська Кам`янського району Дніпропетровської області, зловживаючи своїм службовим становищем, надав секретар-друкарці КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_13 , яка перебувала у службовій залежності від ОСОБА_8 , та відповідно до своїх посадових обов`язків була відповідальна за складення, ведення табелю обліку робочого часу та подальше його подання до бухгалтерії підприємства для нарахування заробітної плати, усну вказівку на знесення до табелю обліку робочого часу неправдивих відомостей про перебування на робочому місці ОСОБА_14 , у період з 04.02.2022 року по 10.02.2022 року, внаслідок чого, за час відсутності на робочому місці останньої у період виїзду за власною ініціативою за кордон, бухгалтерією КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради» ОСОБА_14 безпідставно нараховано та виплачено заробітну плату, в розмірі 2789, 75 гривень, (з них лодатки та збори із заробітної плати: єдиний соціальний внесок в розмірі 613,75 гривень, податок на доходи фізичних осіб в розмірі 502,16 гривень, військовий збір в розмірі 41,85 гривень), які вона отримала та використала на власний розсуд, що призвело до розтрати бюджетних грошових коштів на користь третіх осіб, а саме ОСОБА_14 .

Таким чином, ОСОБА_8 , зловживаючи своїми службовим становищем, умисно, повторно, здійснив заволодіння та розтрату майна, а саме бюджетних грошових коштів, на загальну суму 8 377, 50 гривень.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. ч. 2, 3 ст. 191 КК України, за ознаками заволодіння та розтрати майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та ознаками заволодіння та розтрати майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 березня 2025 року за ч. ч. 2, 3 ст. 191 КК України відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 :

- за ч. 2 ст. 191 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності на строк три роки.

- за ч. 3 ст. 191 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на три роки.

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах чи організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Прокурор обґрунтовує свою позицію тим, що за загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Однак у порушення вищевказаної норми суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , якому на момент ухвалення вироку виповнилося 60 років, покарання за ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст 191 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки.

За таких обставин, оскільки санкція ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України передбачає альтернативні види покарання, а саме позбавлення волі. Отже, враховуючи особу винного та обставини кримінального провадження, вважаю доцільним призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 12 березня 2025 року за ч. ч. 2, 3 ст. 191 КК України відносно ОСОБА_8 скасувати.

Повторно дослідити письмові докази, наявні у матеріалах кримінального провадження та провести повторний допит свідків обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд застосував закон, який не підлягає застосуванню. У статті 1215 ЦПК передбачені загальні випадки, за яких набуте особою без достатньої правової підстави майно за рахунок іншої особи не підлягає поверненню. Її тлумачення свідчить, що законодавцем передбачені два винятки із цього правила: по-перше, якщо виплата відповідних грошових сум є результатом рахункової помилки особи, яка проводила таку виплату, по-друге, у разі недобросовісності набувача такої виплати. При цьому правильність здійснених розрахунків, за якими була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються і відповідно тягар доказування наявності рахункової помилки та недобросовісності набувача покладається на платника відповідних грошових сум.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується свідком ОСОБА_11 , який станом на 2021 2022 роки був керівником КП «Верхньодніпровське ВГК», працівникам вказаного підприємства ОСОБА_8 та ОСОБА_14 за період часу з 04.02.2022 по 10.02.2022, а аткож за період з 08.11.2021 по 15.11.2021 була нарахована та виплачена заробітна плата, за відсутності вказаних працівників на робочому місці, з чого слідує, що заробітна плата вказаним особам зайво виплачена не внаслідок лічильних помилок,а тому підстав для відрахування із заробітної плати вказаних працівників для покриття їх заборгованості КП «Верхньодніпровське ВГК», з підстав та в межах строків, встановлених ст. 127 КЗпПУ, не було.

Щодо неповноти судового розгляду, суд першої інстанції вважаючи доведеними обставини вчинення злочину в межах висунутого особі обвинувачення не досліджував та не перевіряв наявність у заступника начальника КП «Верхньодніпровське ВГК» ОСОБА_8 повноважень на управління та розпорядження безготівковими коштами, розміщеними на розрахунковому рахунку КП «Верхньодніпровське ВГК», а також не встановлено осіб, які фактично здійснили нарахування та виплату заробітної плати інспектору з охорони праці КП «Верхньодніпровське ВГК» ОСОБА_14 та заступнику начальника КП «Верхньодніпровське ВГК» ОСОБА_8 за вказаний період часу, що є істотним для правильного з`ясування кола осіб, які фактично розпорядились коштами вказаного комунального підприємства та надали розпорядження банку здійснити переказ заробітної плати, що вказує на неповноту судового розгляду.

Також матеріали справи на думку захисника не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження факту використання обвинуваченим своєї посади з метою розпорядження безготівковими коштами підприємства через інших осіб, тому відсутні підстави стверджувати, що переказ заробітної плати на картковий рахунок обвинуваченого здійснено саме внаслідок зловживання службовим становищем з боку заступника начальника КП «Верхньодніпровське ВГК» ОСОБА_8 , тому в цій частині висунуте особі обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, що є прямим порушенням положень ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Захисник зазначає, що в матеріалах досудового розслідування відсутня постанова керівника органу прокуратури про призначення прокурором у кримінальних провадженнях №000018 від 13.04.2023 року та №0000273 від 24.06.2023 процесуальним керівником прокурора Жовтоводської окружної прокуратури ОСОБА_16 , суд першої інстанції не визнав недопустимими докази зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом вказаного прокурора, який не мав на те законних повноважень, що вказує на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Захисник звертає увагу, що в межах висунутого особі обвинувачення за ст. 191 КК України, за провину ставиться заволодіння та розтрата коштів, які є податками та зборами, тобто обов`язковими платежами які нараховуються та сплачуються до бюджету, а не на користь фізичних осіб ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , що вказує на безпідставність та необґрунтованість в цій частині висунутого обвинувачення, яке не ґрунтується на нормах закону, а також документально не підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, умисне ухилення від сплати податків і зборів, що в входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку вчинене службовою особою підприємства може бути кваліфіковане відповідно частиною статті 212 КК України, а не за ст. 191 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній, апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення.

Захисник підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора сторона захисту просила залишити без задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, що передбачено ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповнота судового розгляду; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

Згідно з ч. 1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції не були виконані в повному обсязі.

Суд першої інстанції в порушення закладених у зазначеній нормі закону завдань, не провів стосовно ОСОБА_8 повного та неупередженого судового розгляду, вимог кримінального процесуального законодавства України не дотримався, достатніх мотивів, з яких судом було відкинуто докази обвинувачення не навів.

Так, ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 191 КК України, а саме за ознаками заволодіння та розтрати майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та ознаками заволодіння та розтрати майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно.

Визнаючи ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 191 КК України, суд першої інстанції послався на докази які були дослідженні під час судового розгляду, а саме:

Показання свідка обвинувачення ОСОБА_13 , яка в судовому засіданні дала показання про те, що працює секретарем КП "Верхньодніпровське ВГК" з 1989 року. Під час роботи, в деякі періоди ОСОБА_8 , був її керівником. У 2021-2022 роках керівником підприємства був ОСОБА_11 , ОСОБА_8 був заступником керівника. У листопаді 2021 року, в період з 08 по 15 число, ОСОБА_8 був відсутній на робочому місці. При складанні табелю обліку робочого часу вона бере данні у інспектора кадрів. Якщо б хтось був відпустці, відрядженні, то був би наказ про відпустку чи відрядження. Вона засуджена вироком суду, оскільки вона у табелю обліку робочого часу внесла відомості про те, що ОСОБА_8 в період з 08.11 по 15.11.2021 року та у лютому, з 04.02.2022 по 10.02.2022 року перебував на робочому місці, що йому була нарахована заробітна плата. Заяв ОСОБА_8 та його дружини ОСОБА_17 на відпустку у відділі кадрів не було. Потім вже дізналися, що вони відпочивали, оскільки ОСОБА_18 виклала у сооцмережі фото з відпочинку за кордоном. Про це свідчив одяг, загар, природа. Її робочий кабінет та робочий кабінет ОСОБА_8 в одному приміщенні, але вона могла і не бачити, що він відсутній на робочому місці. Коли вона заповнювала табель обліку робочого часу за листопад 2021 року вона з`ясовувала у відділі кадрів щодо тих працівників, хто перебуває у відпустці. Наказів про відпусток ОСОБА_19 не було, то вона спитала у ОСОБА_8 , що ій ставити у табель. Він сказав, щоб ставила йому та його дружині виходи на роботу. Його усної вказівки вона не могла ослухатися, бо була його підлеглою, могла залишитися без роботи. Також ситуація і була у лютому 2022 року. Вона також поставила виходи на роботу ОСОБА_8 та його дружиніза його усною вказівкою. Потім через місяць, через фото із соцмереж дізналися, що вони були на відпочинку за кордоном. Керівнику ОСОБА_11 про відсутність ОСОБА_20 на робочому місці вона нічого не казала. Додатково пояснила, що вона підпорядковується керівнику піприємства. Фото відпочинку ОСОБА_19 вона бачила у соцмережі фейсбук у грудні 2021 року, ОСОБА_19 був у шортах, футболці. Щодо внесення відомостей до табелю обліку робочого часу, до ОСОБА_8 вона підходила наприкінці листопада 2021 року. В період з 01.11.2021 року по 30 листопада 2021 року вона була на робочому місці кожного дня. Графік відпусток складає інспектор відділу кадрів, підписує керівник. Графіки відпусток вона бачила. Табель обліку робочого часу вона подає до 15 числа та до 30 числа місяця.Її ОСОБА_8 про те, о він буде у відпустці неповідомляв. Перед закриттям табелю обліку робочого часу, вона у відділі кадрів перевіряє чи перебуває хто із працівників у відпустці, відрядженні або на лікарняному. Чому стало відомо про те, що вона поставила виходи на роботу ОСОБА_8 та його дружині, а їх не було на робочому місці, стало відомо у 2023 році, вона не знає.У табелю обліку робочого часу, інспектор відділу кадрів також ставить підпис.

Показання свідка обвинувачення ОСОБА_21 яка в судовому засіданні дала показання про те, що працює інспектором відділу кадрів на КП "Верхньодніпровське ВГК" з 18.02.2002 року по теперішній час. ОСОБА_8 до 28.09.2021 року був керівником підприємства, а після заступником керівника, керівником був ОСОБА_11 . У листопада 2021 року та у лютому 2022 року ОСОБА_8 та його дружина ОСОБА_22 перебували на відпочинку за кордоном. Інформацію стосовно працівників, які відсутні на робочих місцях та причини їх відсутності, вона передає секретарю ОСОБА_13 , оскільки вона заповнює табель обліку робочого часу. Про ситуацію із відсутністю ОСОБА_8 та ОСОБА_17 без наказів по підприємству їй стало відомо від працівників поліції. У грудні 2021 року вона від працівників підприємств чула розмови про те, що немає грошей на виплату заробітної плати працівникам, а ОСОБА_8 із дружиною відпочиває за кордоном. Вона не бачила фото із соцмерж. У них на підприємстві згідно пункту 29 Правил внутрішнього розпорядку працівники повинні повідомляти про лікарняний. ОСОБА_8 та його дружина- адмінперсонал, вони підпорядковуються лише керівнику. ОСОБА_8 та його дружина заяв на відпустки не приносили і не повідомляли про відпустки.У відділі кадрів ведеться журнал реєстрації відпусток. У 2021 році ОСОБА_8 використовував відпустки. Через кожні два місяці він звільнявся, отримував компенсації, а потім знову приймався на роботу. Додатково пояснила, що під час відсутності керівника підприємства, його обов`язки виконує заступник. Якщо відсутній робітник, вона повідомляє керівника. Доповідні записки пишуть не їй, а керівнику. Якщо працівник бере відгули, то про це видається наказ. Наказів про виїзд на об`єкти у неробочий час відносно ОСОБА_8 не було. Про відсутність ОСОБА_8 на робочому місці службових розслідувань не проводилось. Оперативні наради проводяться кожного дня. Чи був ОСОБА_11 на роботі, коли був відсутній ОСОБА_8 та його дружина вона не знає. Була пандемія, але вони всі працювали на підприємстві.

Показання свідка захисту ОСОБА_23 який в судовому засіданні надав показання про те, що на підприємстві КП "Верхньодніпровське ВГК" працює з 2002 року, з 2006 року на посаді головного інженера. ОСОБА_8 знає з 2011 року, коли ОСОБА_8 призначили заступником начальника. Після однієї із нарад він чув, як ОСОБА_8 сказав керівнику ОСОБА_11 , що збирається у відпустку. З 08.11.2021 року по 15.11.2021 року він був на робочому місці, ОСОБА_8 на роботі не було, і не було на оперативних нарадах.У ОСОБА_11 питань з приводу відсутності ОСОБА_8 на нарадах не було. В період з 04.02.2022 року по 10.02.2022 року ОСОБА_8 також на роботі не було.Додатково на питання відповідав, що якщо працівник збирається у відпустку, то він пише заяву на керівника приблизно за 7 днів. За відсутності ОСОБА_11 та ОСОБА_8 на роботі, керує він, але заяв на відпустку він не підписує. На досудовому слідств зазначав про те, що йому не було відомо про відсутність на робочому місці ОСОБА_8 , тому, що невірно зрозумів питання.Щодо відпусток ОСОБА_8 та його дружини, нічого пояснити не може. ОСОБА_11 на роботі був не кожен день, в той період був карантин. При відсутності працівника на робчому місці реагує керівник та відділ кадрів.

Показання свідка обвинувачення ОСОБА_11 в судовому засіданні дав показання про те, що в період з 2019 року він працював на КП "Верхньодніпровське ВГК" заступником начальника, яким був ОСОБА_8 , а з кінця 2020 року вже працював начальником, ОСОБА_8 був його заступником. Кожного дня він як керівник не повинен бути на робочому місці без відряджень. ОСОБА_8 свої відпустки узгоджує з ним, він підписує заяви щодо відпусток. Заяви про відпустки надаються відділу кадрів з його резолюцією, та узгоджуються приблизно за тиждень. Не пам`ятає,щоб він відмовляв у відпустці ОСОБА_8 . Про виїзд ОСОБА_8 та його дружини йому нічого не відомо. Позаробочий вихід є обов`язковим, за ці виходи виплачується компенсація. У вихідні дні,коли була потреба у виході на роботу,завжди виходив ОСОБА_8 , бо мешкає неподалік. Але ці виходи ніде не фіксувалися. Табелі обліку робочого часу підписував він як керівник, хоча і ОСОБА_8 також мав право підписувати табелі. Не фіксували виходи ОСОБА_8 у вихідні дні, щоб не сплачувати компенсацію. Додатково пояснив,що він як керівник віддає розпорядження відділу кадрів щодо підготовку наказів, а коли його немає, то ці повноваження здійснює ОСОБА_8 . Якщо робітник відсутній на роботі, то йому про це доповідають. Оперативні наради були кожного дня.

Також посадовою інструкцією заступника начальника упраівління по капітальному будівництву, реконструкції та загальних питаннях (а.к.п.134-149)

- Положенням про оплату праці КП "ВВУВКГ"ДОР" (а.к.п150-151)

- Наказом № 191-п від 27.09.2021 року про прийняття ОСОБА_8 заступником начальника КП "ВВУККГ"ДОР". (а.к.п.152)

-Переліком посадових осіб і спеціалістів, службовцев КП "ВВУВКГ"ДОР", для яких встановлений ненормований робочий день та додаткова відпустка.(а.к.п. 153)

- Табелем обліку використання робочого часу. (а.к.п.154-155, 156-157)

-Відповідь ГЦОСІ Державної прикордонної служби України про перетин ОСОБА_24 та ОСОБА_25 державного кордону України (а.к.п.159)

- Довідкою щодо нарахованої заробітної плати заступнику начальника підприємства КП "ВВУУКГ"ДОР" ОСОБА_8 заперіод з 04.02.2022 року по 10.02.2022 року.(а.к.п.161)

- Довідкою щодо нарахованої заробітної плати інспектору з охорони праці підприємства КП "ВВУУКГ"ДОР" ОСОБА_14 за період з 04.02.2022 року по 10.02.2022 року.(а.к.п.162)

- Довідкою щодо нарахованої заробітної плати інспектору з охорони праці підприємства КП "ВВУУКГ"ДОР" ОСОБА_14 заперіод з 08.11.2022 року по 15.11.2022 року.(а.к.п.163)

- Довідкою щодо нарахованої заробітної плати заступнику начальника підприємства КП "ВВУУКГ"ДОР" ОСОБА_8 за період з 08.11.2022 року по 15.11.2022 року.(а.к.п.164)

- Довідкою про працевлаштування ОСОБА_8 на підприємстві КП "ВВУВГК"ДОР". (а.с.165)

- Довідкою від 02.05.2023 року № 274 про те, що заробітна плата нарахована ОСОБА_8 з 08.11.2021 року по 15.11.2021 року станом на 01.05.2023 року виплачена в повному обсязі. (а.к.п.167)

- Довідкою від 02.05.2023 року № 273 про те, що заробітна плата нарахована ОСОБА_8 з 04.02.2022 року по 10.02.2022 року станом на 01.05.2023 року виплачена в повному обсязі. (а.к.п.168)

- Довідкою від 02.05.2023 року № 272 про те, що заробітна плата нарахована ОСОБА_14 з 08.11.2021 року по 15.11.2021 року станом на 01.05.2023 року виплачена в повному обсязі. (а.к.п.169)

- Довідкою від 02.05.2023 року № 273 про те, що заробітна плата нарахована ОСОБА_14 з 04.02.2022 року по 10.02.2022 року станом на 01.05.2023 року виплачена в повному обсязі. (а.к.п.170)

- Довідкою від 22.06.2023 року про графіки відпусток, надані та використані відпустки, оплата відпусток ОСОБА_8 (а.к.п.172)

- Довідкою про невикористані відпустки ОСОБА_8 за період роботи на підприємстві з 28.09.2021 року. (а.к.п.173)

- Довідкою від 23.06.2023 року № 464 про займану посаду ОСОБА_8 на КП "ВВУВКГ"ДОР", займана посада, наявність заборгованості по заробітній платі, компенсації за невикористані відпустки. (а.к.п.175)

- Довідкою від 23.06.2023 року № 463 про займану посаду ОСОБА_14 на КП "ВВУВКГ"ДОР", займана посада, наявність заборгованості по заробітній платі, компенсації за невикористані відпустки. (а.к.п.176)

- Довідкою щодо виплати заробітної плати заступнику начальника підприємства ОСОБА_8 з 01.11.2021 року по 28.04.2023 року. (а.к.п.178-179)

- Довідкою про розподіл бюджетних коштів КП "ВВУВКГ"ДОР"(а.к.п.180, 181-183)

- Висновком судової економічної експертизи № СЕ-19/104-23/15985-ЕК від 17.05.2023 року згідно якого в обсязі наданих на дослідження документів, документально підтверджується нарахування заробітної плати ОСОБА_8 , працюючому на посаді заступника начальника підприємства КП "Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Дніпропетровської обласної ради" за листопад 2021 року (21 робочих дні та 1 день відрядження) у сумі 21218,00 грн., утримання із нарахованої заробітної плати ПДФО у сумі 3819,24 грн. військового збору у сумі 318,27 грн., та нарахованого на заробітну плату ЄСВ у сумі 4667,96 грн.; в обсязі наданих на дослідження документів документально підтверджується нарахування заробітної плати ОСОБА_8 , працюючому на посаді заступника начальника підприємства КП "Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства" Дніпропетровської обласної ради" за лютий 2022 року (18 робочих дні та 2 дні відрядження) у сумі 22847,83 грн., утримання із нарахованої заробітної плати ПДФО у сумі 4112,61 грн. військового збору у сумі 342,72 грн., та нарахованого на заробітну плату ЄСВ у сумі 5026,52 грн.(а.к.п.188-197)

Але з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Так, допитаний як під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і безпосередньо під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 вину не визнав і пояснив, що станом на 2021 рік він займав посаду заступника керівника КП «Верхньодніпровське виробниче управління водопровідно-каналізаційного господарства» Дніпропетровської обласної ради», також разом з ним працювала його дружина, яка займає посаду інженера по охороні праці. Посадові обов`язки визначені посадовою інструкцією заступника начальника управління по капітальному будівництву реконструкції та загальних питаннях. Він та його дружина писали заяву на відпустку за тиждень, особисто попереджував керівника ОСОБА_11 про відпустку, що він з дружиною їдуть на лікування. Його дружина ОСОБА_18 також писала заяву на відпустку. Для поїздки він оформлював страховку. Заяву на відпустку він давав ОСОБА_11 , на підпис, що не заперечує, потім передав у кадровий відділ. У листопаді 2021 року він та його дружина писали заяви на відпустки за рахунок чергових відпусток. У лютому 2022 року писали заяви на відпустки за свій рахунок без збереження заробітної плати. ОСОБА_11 на робочому місці не було, тому із ним він спілкувався по телефону. ОСОБА_11 сказав занести заяви про відпустки до відділу кадрів, та покласти на стіл ОСОБА_21 . Під час знаходження в відпустці, ОСОБА_8 отримував грошові кошти, які як він думав виплатили йому як борг підприємства перед ним, тому до бухгалтерії він не звертався і давати будь яких вказівок не міг, оскільки не мав таких повноважень. Перед першою відпусткою заяви, свою та дружини, які були підписані керівником ОСОБА_11 , він поклав на робочий стіл ОСОБА_13 , який навпроти його робочого столу. Він не розуміє яким чином вона могла ставити йому виходи на роботу, коли не бачила його на робочому місці. Крім того, кожного дня проводяться оперативні нараді, на яких він, як заступник керівника повинен бути присутні кожного разу, і навіть проводити у відсутність керівника підприємства. На оперативній нараді з`ясовують хто відсутній, причину відсутності. На підприємстві складаються графіки відпусток. Якщо потрібно піти у відпустки поза графіком, то використовувались відпустки без збереження заробітної плати. На заяві про відпустку ставить резолюцію керівник, заява передається у відділ кадрів, відділ кадрів видає наказ, який підписується керівником і надається працівнику для ознайомлення, де працівник також ставить підпис про ознайомлення із наказом. У листопаді 2021 року він та його дружина писали заяви на відпустку, на заявах резолюцію поставив керівник ОСОБА_11 , і він відносив заяви у відділ кадрів ОСОБА_21 . Підпис про ознайомлення із наказом про відпустку він неставив. Заяви на відпустки у лютому 2022 року він та його дружина писали за тиждень до відпусток, у вівторок. На робочому місці ОСОБА_11 не було, але він із ним узгоджував у телефонному режимі, той не заперечував проти відпустки і сказав залишити заяви на столі у ОСОБА_21 . До від`їзду у відпустку він був на робочому місці, а ОСОБА_11 не було. Відпустки йому потрібні було для виїзду до Туреччини з метою лікування його дружини. Під час спілкування із ОСОБА_11 вже коли кримінальна справа розглядалась в суді, той зізнавався, що дійсно про заяви на відпустки він знав, але не підписав, сказав, що міняти свої покази не буде. Додатково пояснив, що після його повернення з відпусток, ніхто не з`ясовував, чому він був відсутній на робочому місці, службове розслідування не проводилось. Заробітну плату він отримує на банківську картку, була різниця у розмірі виплат, не звернув увагу. Накази про відпустки виготовляє інспектор відділу кадрів. Вважає, що відносно нього навмисно створили таку ситуацію, щоб не карати ОСОБА_21 , та призначити на його місце ОСОБА_26 , який є родичем теперішнього керівника ОСОБА_27 коли прийшов на посаду керівника, то сказав, що ОСОБА_26 його заступник, тобто буде займати його, ОСОБА_19 посаду. Після звільнення він звертався до суду із позовом про поновлення на роботі, але в задоволенні позовних вимог йому було відмовлено. Вважає, що дана ситуація була створена ОСОБА_11 .

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції вважаючи доведеними обставини вчинення злочину в межах висунутого особі обвинувачення не досліджував та не перевіряв наявність у заступника начальника КП «Верхньодніпровське ВГК» ОСОБА_8 повноважень на управління та розпорядження безготівковими коштами, розміщеними на розрахунковому рахунку КП «Верхньодніпровське ВГК», а також не встановлено осіб, які фактично здійснили нарахування та виплату заробітної плати інспектору з охорони праці КП «Верхньодніпровське ВГК» ОСОБА_14 та заступнику начальника КП «Верхньодніпровське ВГК» ОСОБА_8 за вказаний період часу, що є істотним для правильного з`ясування кола осіб, які фактично розпорядились коштами вказаного комунального підприємства та надали розпорядження банку здійснити переказ заробітної плати, що вказує на неповноту судового розгляду.

Також колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачення визнане судом доведеним неконкретне, оскільки в ньому не наведено, якими саме діями ОСОБА_8 вчинив розтрату чужого майна, в чому полягає зловживання ОСОБА_8 своїм службовим становищем.

Об`єктивна сторона даного злочину сформульована в законі як злочин з матеріальним складом і характеризується наявністю сукупності трьох обов`язкових ознак: заволодіння майном шляхом привласнення або розтрати, спричинення матеріальної шкоди потерпілому, причинний зв`язок між скоєнням діяння і настанням наслідків.

Привласнення виражається в умисній протиправній дії, що забезпечує утримання винним довіреного йому майна з наступним зверненням такого майна на свою користь.

Розтрата характеризується незаконним змістом довіреного для певної мети чужого майна в особистих корисливих інтересах чи корисливих мотивів на користь іншої особи.

Специфіка цієї форми в тому, що майно, яким винуватий заволодіває, не ввірене йому, не перебуває в його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину має право оперативного управління цим майном.

Зловживання службовим становищем як спосіб заволодіння майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного безоплатного обертання чужого майна: незаконно дає вказівку матеріально відповідальній особі, підлеглій їй, про видачу майна; отримує майно за фіктивними документами тощо.

Неконкретне обвинувачення означає, що обвинувачення, висунуте особі, не містить чітких та зрозумілих формулювань щодо суті вчиненого правопорушення. Це порушує право особи на захист, оскільки ускладнює підготовку до захисту та унеможливлює чітке розуміння пред`явлених звинувачень. Обвинувачений не може ефективно захищатися, якщо не розуміє, в чому його звинувачують що в свою чергу не дозволяє суду належним чином розглянути справу. Суд не може об`єктивно оцінити докази, якщо не розуміє суті обвинувачення, що може призвести до несправедливого вироку. Якщо обвинувачення не містить достатньо інформації, існує ризик, що суд може прийняти рішення на основі неповних або неправильних даних.

Колегія суддів проаналізувавши матеріали кримінального провадження звертає увагу на те, що під час судового розгляду суд першої інстанції залишив недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме покази свідка ОСОБА_13 надані в судовому засіданні першої інстанції та надані покази у справі 173/2193/23 де вона була обвинуваченою, щодо одних і тих самих подій дала різні покази.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 повідомила те, що коли вона заповнювала табель обліку робочого часу за листопад 2021 року вона з`ясовувала у відділі кадрів щодо тих працівників, хто перебуває у відпустці. Наказів про відпусток ОСОБА_19 не було, то вона спитала у ОСОБА_8 , що ій ставити у табель. Він сказав, щоб ставила йому та його дружині виходи на роботу. Його усної вказівки вона не могла ослухатися, бо була його підлеглою, могла залишитися без роботи. Також ситуація і була у лютому 2022 року. Вона також поставила виходи на роботу ОСОБА_8 та його дружині за його усною вказівкою. Потім через місяць, через фото із соцмереж дізналися, що вони були на відпочинку за кордоном. Керівнику ОСОБА_11 про відсутність ОСОБА_20 на робочому місці вона нічого не казала. Додатково пояснила, що вона підпорядковується керівнику підприємства.

Але, під час розгляду справи 173/2193/23, обвинувачена ОСОБА_13 повідомила, що в лютому 2021 року вона заповняла табель виходів, їй стало відомо, що з 08.11.2021 року до 15.11.2021 року заступник директора ОСОБА_8 та його дружина ОСОБА_14 , яка працює на підприємстві були відсутні на робочому місці. Коли вона спитала у керівника підприємства Миргородського, як зазначити у табелі відомості про ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , він сказав проставити відмітки про виходи на роботу з 08.11.2021 року по 15.11.2021 року, що вона і зробила. Аналогічна ситуація була і в лютому 2022 року, а саме в період з 04.02.2022 року по 10.02.2022 року ОСОБА_8 та його дружина ОСОБА_14 були відсутні на робочому місці,але їй сказали проставити їм робочий час повний день, що вона і зробила.

Тобто, виходячи з вищевикладеного можна зробити висновок, що описуючи одні й ті самі події ОСОБА_13 дала діаметрально протилежні покази, які не узгоджуються між собою.

Також надані покази ОСОБА_13 під час розгляду справи 173/2193/23 узгоджуються з показами ОСОБА_23 , який надав показання про те, що після однієї із нарад він чув, як ОСОБА_8 сказав керівнику ОСОБА_11 , що збирається у відпустку. З 08.11.2021 року по 15.11.2021 року він був на робочому місці, ОСОБА_8 на роботі не було, і не було на оперативних нарадах.У ОСОБА_11 питань з приводу відсутності ОСОБА_8 на нарадах не було та ОСОБА_21 , яка також повідомила, що знала про відпустку ОСОБА_8 у листопаді місяці.

Вказані обставини судом першої інстанції взагалі не перевірялись, також це є безумовним порушенням права обвинуваченого на захист, що є беззаперечною підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Одночасно колегія суддів погоджується з доводом прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 ЗУ «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Як вбачається з матеріалів справи, на час винесення вироку обвинувачений ОСОБА_8 досяг пенсійного віку.

Однак судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 призначено остаточне основне покарання у виді чотирьох років обмеження волі, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вказані порушення необхідно усунути під час нового судового розгляду.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 12 березня 2025 року за ч. ч. 2, 3 ст. 191 КК України відносно ОСОБА_8 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

А тому, керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 410, 412, 413 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Жовтоводської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Дніпродзержинська від 12 березня 2025 року за ч. ч. 2, 3 ст. 191 КК України відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4