Номер провадження: 11-кп/813/1445/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 березня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000145, внесеному до ЄРДР 31.01.2023 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 25.01.2022 року Білоцерківським міським судом Київської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт;

- у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 /шести/ років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.72 КК України, покарання у вигляді 200 годин громадських робіт за вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 25.01.2022 року переведено у позбавлення волі, де 200 годин громадських робіт відповідають 25 /двадцяти п`яти/ дням позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , частково приєднано покарання не відбуте ним за вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 25.01.2022 року, а саме 25 /двадцять п`ять/ днів позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 /шість/ років 25 /двадцять п`ять/ днів позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбуття покарання у вигляді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту проголошення вироку, а саме з 05.03.2024 року

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення у даному провадженні, а саме період з 31.01.2023 року по 04.03.2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

До набрання вироку законної сили, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Також вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , переслідуючи єдиний прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме положень ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, де передбачено, що діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності у них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, у невстановлений час та місці, у невстановленої особи при невстановлених обставинах придбав психотропну речовину та особливо небезпечний наркотичний засіб, які зберігав при собі у полімерному файл-пакеті з метою збуту в 24 згортках, обмотаними ізоляційними стрічками синього, жовтого та зеленого кольорів, для подальшого зручного здійснення «закладок», до моменту їх вилучення із незаконного обігу співробітниками поліції в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час затримання в порядку ст. 208 КПК України, за адресою: м. Херсон, вул. Преображенська (Декабристів), біля будинку №56, яке мало місце 31.01.2023 року о 15 годині 30 хвилин.

Відповідно до висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ19/115-23/1588 НЗПРАП від 01.02.2023 порошкоподібна речовина, яка міститься в 1 із 24 згортків, обмотаному ізоляційною стрічкою синього кольору, вилученого в ході особистого обшуку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,3034 г.

Відповідно до висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ19/115-23/3656 НЗПРАП від 30.03.2023 в 3 полімерних пакетах, обмотаних липкою стрічкою зеленого кольору, вилучених в ході особистого обшуку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , міститься речовина рослинного походження, яка відносить до особливо небезпечних наркотичних засобів канабіс, масою 2, 21г.

Відповідно до висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ19/115-23/3656 НЗПРАП від 30.03.2023 в 7 полімерних пакетах обмотаних липкою стрічкою синього кольору та в 13 пакетах обмотаних липкою стрічкою жовтого кольору, вилучених в ході особистого обшуку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , міститься психотропна речовина, обіг якою обмежено-амфетамін, масою- 3,996 г.

Крім того, ОСОБА_7 , переслідуючи єдиний прямий умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а саме положень ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, 31.01.2023 здійснив так звані «закладки» психотропної речовини та наркотичного засобу на території міста Херсон та таким чином зберігав їх з метою подальшого збуту невідомим особам при наступних обставинах.

31.01.2023, приблизно о 13:50 годині, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Олеся Гончара, буд 27, (координати 46.6366872, 32.6071022), зробив з метою збуту так звану «закладку» порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта Одеського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/116-23/2108-НЗПРАП, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, масою-0,429 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 01.02.2023 у період часу з 10:17 год. по 10:21 год.

31.01.2023 о 13:54 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Олеся Гончара, буд 28, (координати 46.6363689,32.6041470), зробив з метою збуту так звану «закладку» порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта Одеського НДЕКЦ № СЕ-19/116-23/2109-НЗПРАП містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, масою- 0,430 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 01.02.2023 у період часу з 10:07 год. по 10:11 год.

31.01.2023, приблизно о 13:57 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Олеся Гончара, між подвір`ями буд 36 та 34 ( координати 46.6362840, 32.6024371), зробив з метою збуту так звану «закладку» порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта Одеського НДЕКЦ № СЕ-19/116-23/2107-НЗПРАП містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, масою- 0,465 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 01.02.2023 у період часу з 09:57 год. по 10:00 год.

31.01.2023 о 13:58 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Олеся Гончара, біля подвір`я будинку № 36, зробив з метою збуту так звану «закладку» порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/3659-НЗПРАП являється психотропною речовиною, обіг якої заборонено-амфетамін, масою-0,2645 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 01.02.2023 у період часу з 09:46 год. по 09:49 год.

31.01.2023 о 13:58 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Олеся Гончара, біля подвір`я будинку № 36 ( координати: 46. 6358, 32.6018), зробив з метою збуту так звану «закладку» кристалічної речовини, яка згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/3677-НЗПРАП являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено-амфетамін, масою-0,2724 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 31.01.2023 у період часу з 19:08 год. по 19:11 год.

31.01.2023 о 14:05 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Олеся Гончара, біля подвір`я будинку № 45 ( координати: 46.6354, 32.6017), зробив з метою збуту так звану «закладку» кристалічної речовини, яка згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/3661-НЗПРАП являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено-амфетамін, масою-0,1457 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 31.01.2023 у період часу з 18:54 год. по 18:57 год.

31.01.2023 о 14:05 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Льва Толстого, біля подвір`я будинку № 45 (координати: 46.6355, 32.6018), зробив з метою збуту так звану «закладку» кристалічної речовини, яка згідно експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/3669-НЗПРАП являється психотропною речовиною, обіг яких обмежено -амфетамін, масою-0,1347 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 31.01.2023 у період часу з 19:00 год. по 19:04 год.

31.01.2023 о 14:05 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Льва Толстого, біля подвір`я будинку № 45 (координати: 46.6353, 32.6017), зробив з метою збуту так звану «закладку» порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/3662-НЗПРАП являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено-амфетамін, масою-0,2516 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 31.01.2023 у період часу з 18:47 год по 18:50 год.

31.01.2023 о 14:06 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Льва Толстого, біля подвір`я будинку № 43 (координати: 46. 6352, 32.6016), зробив з метою збуту так звану «закладку» порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/115-23/3663-НЗПРАП являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено-амфетамін, масою-0,1467 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 31.01.2023 у період часу з 18:42 год. по 18:45 год.

31.01.2023 о 14:09 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Льва Толстого, біля подвір`я будинку № 20 ( координати: 46.6356, 32. 6019) , зробив з метою збуту так звану «закладку» порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта Одеського НДЕКЦ МВС України, № СЕ-19/116-23/2117-НЗПРАП містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, масою-0,190 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 31.01.2023 у період часу з 18:33 год. по 18:36 год.

31.01.2023 о 14:13 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Льва Толстого, біля подвір`я будинку № 18 (координати: 46.6339, 32.6011), переслідуючи злочинний умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу психотропних речовин, діючи повторно, зробив з метою збуту так звану «закладку» порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта Одеського НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/116-23/2116-НЗПРАП містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, масою- 0,215 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 31.01.2023 у період часу 18:17 год. по 18: 21 год.

31.01.2023 о 14:14 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Льва Толстого, біля подвір`я будинку № 18 (координати: 46.6337, 32. 6012) , зробив з метою збуту так звану «закладку» порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта Одеське НДЕКЦ МВС України № СЕ-19/116-23/2111-НЗПРАП містить психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін, масою-0,391 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 31.01.2023 у період часу з 18:11 год. по 18:14 год.

31.01.2023 о 14:14 годині ОСОБА_7 , знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Преображенська, біля подвір`я будинку № 65а, (координати: 46.6334, 32. 6015) зробив з метою збуту так звану «закладку» кристалічної речовини, яка згідно висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ МВС України, № СЕ-19/115-23/3834-НЗПРАП, являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено-амфетамін, масою-0,2802 г. Дана речовина була виявлена та вилучена працівниками поліції під час проведення огляду місця події за вищевказаною адресою 31.01.2023 у період часу з 18:00 год. по 18:05 год.

Загальна маса психотропної речовини амфетаміну, яку ОСОБА_7 зберігав з метою збуту при собі та у вигляді здійснених «закладок», складає 7,9152 г., що відповідно до Таблиці №2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України 01.08.2000 № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29.07.2010 № 634) становить великі розміри (від 1,5 до 15 гр.)

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи вирок районного суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, прокурор Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор аргументує тим, що суд, правильно встановивши підстави для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, однак, безпідставно вказав про часткове приєднання покарання за цим та вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 25.01.2022, оскільки фактично застосував принцип повного приєднання невідбутої частини покарання. Окрім того, суд першої інстанції неправомірно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, оскільки ОСОБА_7 має судимість за кримінальний проступк, а не за злочин, тому вказана обставина не може бути визнана судом як така, що обтяжує покарання, оскільки згідно ст. 67 КК України, такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не за кримінальні правопорушення, про які йдеться у ст. 34 КК України. Також, судом допущено помилку під час зарахування строку попереднього ув`язнення, оскільки вирок суду було оголошено 05.03.2024 року.

На підставі наведеного, прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити.

У резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ст. 71 КК України та вказати, що на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 25.01.2022, та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 6 років 25 днів позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у резолютивній частині вироку вказати про зарахування у строк покарання ОСОБА_7 , строк переднього ув`язнення з 31.01.2023 по 05.03.2024 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

З мотивувальної частини виключити посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її у повному обсязі.

Обвинувачений та захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження з огляду на таке.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнається, зокрема, рецидив злочинів.

Згідно зі ст. 34 КК України, п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно із змінами, внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Водночас, у п. 2-4, 6-9, 13 ч.ч.1, 2, 4 ст. 67 КК України Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення». Тому, передбачена п.1 ч.1 ст. 67 КК України обтяжуюча покарання обставина, а саме рецидив злочинів, поширюється лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

Так, ОСОБА_7 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, тобто кримінального проступку, тому суд першої інстанції не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого «рецидив злочинів».

Також колегія суддів зауважує, що така ж помилка була допущена при визнанні обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину в обвинувальному акті, на яку прокурор Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_10 не звернув уваги при затвердженні обвинувального акта (зворот аркуша справи 4 т.1).

Також колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за оскаржуваним вироком, обґрунтовано застосував положення ст. 71 КК України.

Норми ст. 71 КК України урегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. Суд за таких обставин до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати зокрема невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання за попереднім вироком.

Згідно з ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 25.01.2022 року до 200 годин громадських робіт, які на час ухвалення оскаржуваного вироку невідбуті.

Правила складання покарань у п.1ч. 1 ст.72 КК України встановлюють, що одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт. Тобто, 200 години громадських робіт, можливо перевести в 25 дні позбавлення волі.

Призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, та приєднавши до цього покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком, переведеного у позбавлення волі, де 200 годин громадських робіт відповідають 25 /двадцяти п`яти/ дням позбавлення волі, вказав на застосування принципу часткового приєднання покарання, хоча фактично застосував принцип повного приєднання покарання, оскільки призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 25 (двадцять п`ять) з конфіскацією майна, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, а саме до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою;

Частиною 5 ст. 72 КК України визначено, що у разі засудження до позбавлення волі суд зараховує строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років 25 днів з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення у даному провадженні, а саме період з 31.01.2023 року по 04.03.2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, 31.01.2023 року в порядку ст. 208 КПК України було затримано ОСОБА_7 та ухвалою слідчий суддя Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 лютого 2023 року (справа 490/791/23; провадження 1-кс/490/1277/2023) відносно нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався, останній раз оскаржуваним вироком запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без змін.

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Як встановлює ст. 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд констатує, що підлягає зарахуванню у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 період з 31.01.2023 року по день набрання оскаржуваного вироку законної сили.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора і цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст.408, п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418,419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05 березня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000145, внесеному до ЄРДР 31 січня 2023 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням положень, передбачених ч. 1 ст. 72 КК України, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міського суду Київської області від 25.01.2022 року, та вважати ОСОБА_7 за сукупністю вироків засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 25 (двадцять п`ять) з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення у період з 31.01.2023 року по 12.12.2024 року (день набрання вироку законної сили).

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3