Справа № 444/553/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1023/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 серпня 2024 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Залишено запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави, до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з часу взяття під варту.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 15.12.2016 року (з дня затримання) по 21.12.2016 року (день внесення застави та звільнення такого з під варти) включно, з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вирішено питання з арештом майна, речовими доказами та процесуальними витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 15 грудня 2016 року близько 01 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою в групі із іншою особою, матеріали справи якого виділено в окреме провадження та невстановленою досудовим розслідуванням особою на автомобілі марки «Фольксваген ЛТ», реєстраційний номер « НОМЕР_1 » приїхали в с. Боброїди Жовківського району Львівської області, де умисно, з корисливих мотивів, шляхом зриву навісного замка та відважування дерев`яних дверей магазину «Магазин-бар», належного ОСОБА_9 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , проникли в його середину, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів викрали належний потерпілому товар, а саме: продукти харчування, алкогольно-тютюнову продукцію та промислові товари, а саме: 5 (п`ять) пляшок шампанського Советское Шампанское» вартістю 70 грн. за пляшку на суму 350 грн.; 1 (одну) упаковку кави марки «Жокей» вартістю 45 грн.; 5 (п`ять) пляшок горілки торгової марки «Медоф» об`ємом 0,5 л кожна, вартістю 70 грн. за одну пляшку і суму 350 грн.; 2 (дві) пляшки горілки торгової марки «Львівська» об`ємом 0,25 л., вартістю 38 грн. за одну пляшку на суму 76 грн.; 1 (одну) пляшку горілки торгової марки «Слава» об`ємом 0,7 л., вартістю 98 грн.; 1 (одну) пляшку горілки торгової марки «Істина» об`ємом 0,5 л., вартістю 70 грн.; 6 (шість) пляшок горілки торгової марки «Тарас Бульба» об`ємом 0,5 кожна, вартістю 70 грн. за одну пляшку на суму 420 грн.; 1 (одну) пляшку вина торгової марки «Золота Амфора» вартістю 80 грн.; 2 (дві) упаковки вафель «Артек» вартістю 6 грн. кожна на суму 12 грн., всього на загальну суму 1501,00 грн. Після чого на вищевказаному автомобілі із викраденим залишили місце вчинення злочину.

Окрім цього, ОСОБА_7 15 грудня 2016 року близько 01:50 год., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою в групі із іншою особою, матеріали справи якого виділено в окреме провадження та невстановленою досудовим розслідуванням особою на автомобілі марки «Фольксваген ЛТ» реєстраційний номера « НОМЕР_1 » перебуваючи в с.Боброїди, Жовківського району Львівської області, де умисно, з корисливих мотивів, шляхом відважування металопластикових дверей магазину КСК «Пегас», належного ОСОБА_10 , що знаходиться по АДРЕСА_3 , проникли в його середину, звідки таємно, умисно, повторно, з корисливих спонукань викрали належний потерпілій товар, а саме: коробку з дріжджами марки «Львівські дріжджі» масою 2,7 кг (написом на коробці 1669 0835 15.01.17) вартістю 94,50 грн.; 2 (дві) пляшки вина марки «Asti» вартістю 85 грн. за пляшку на суму 170 грн.; 2 (дві) пляшки шампанського «Советское Шампанськое» вартістю 70 грн. за пляшку, на суму 140 грн.; ящик з печивом «Ромашка Фруктова» масою 2,5 кг. вартістю 47,50 грн.; ящик з цукерками «Королівський шарм» масою 1,3 кг вартістю 183,3 грн.; 48 шт. туалетного паперу «Кохавинка» вартістю 3,50 грн. за штуку на суму 168 грн.; 14 (чотирнадцять) шоколадних плиток марки «Світоч» вартістю 20 грн. за одну плитку на суму 280 грн.; 9 (дев`ять) шоколадних плиток марки «Рошен» вартістю 21 грн. за одну плитку, на суму 189,00 грн.; 64 (шістдесят чотири) упаковки вафель «Артек» вартістю 6 грн. за одну упаковку на суму 384 грн.; 9 (дев`ять) пачок сигарет марки «Вінстон» 6мг/ 3,5 мг вартістю 23 грн. за одну пачку, на суму 207 грн.; 8 (вісім) пачок сигарет марки «LD» вартістю 17 грн. за одну пачку на суму 136 грн.; 2 (дві) пачки сигарет марки «Ротманс» вартістю 19 грн. за одну пачку на суму 38 грн.; 6 (шість) пачок сигарет марки «LM» вартістю 19 грн. за одну пачку на суму 114,00 грн.; 1 (одну) пачку сигарет марки «Пріма» вартістю 16,75 грн.; 1 (одну) пачку сигарет марки «BOND» вартістю 22 грн.; 5 (п`ять) упаковок одноразових стаканів вартістю 20 грн. за одну упаковку на суму 100 грн.; 5 (п`ять) упаковок кави марки «Жокей» вартістю 55 грн. за упаковку на суму 275 грн.; 5 (п`ять) упаковок кави марки «Форд» масою 250 грам вартістю 17 грн. за упаковку на суму 190 грн.; 5 (п`ять) упаковок кави марки «Жокей» масою 250 гр. вартістю 23 грн. за упаковку на суму 115 грн.; 5 (п`ять) упаковок кави марки «Форд» 100 гр. вартістю 17 грн. за упаковку на суму 85 грн.; 5 (п`ять) упаковок макаронів «Спагеті» масою 450 гр. кожна, вартістю 10 грн. за упаковку на суму 50 грн.; 5 упаковок вівсяних пластівців марки «Геркулес» масою 400 гр. кожна вартістю 10,50 грн., на суму 52,50 грн.; 10 упаковок гірчиці марки «Козацька» масою 130 гр. кожна вартістю 9 грн. за упаковку на суму 90 грн.; 10 упаковок кетчупу марки «Торчин» масою 300 гр. кожна, вартістю 11 грн. за упаковку на суму 110 грн.; цукерки марки «Канафетто» масою 1 кг. вартістю 138 грн.; ящик печива мари «BISCOTTI» масою 1,3 кг. вартістю 106 грн.; ящик печива марки «BISCOTTI» масою 3,9 кг. вартістю 237,90 грн.; ящик з цукерками марки «АВК Бурундучок» масою 3,65 кг., вартістю 308 грн.; 24 (двадцять чотири) упаковки макарон марки «Аро» вартістю 15 грн. за упаковку на суму 360 грн.; 1 (одну) пачку сигарет марки «LM» вартістю 19 грн.; 1 (одну) пачку сигарет марки «Вінстон» вартістю 23 грн.; 2 (пачки) сигарет марки «Ротманс» вартістю 19 грн. за одну пачку на суму 38 грн. (Всього на загальну суму 4 487.45 грн.). Після чого на вищевказаному автомобілі із викраденим залишили місце вчинення злочину.

Таким чином, ОСОБА_7 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), скоєне за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.185 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт покликається на те, що оскаржений вирок постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права. ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині не визнав, його показання не були взяті до уваги, а показання, які свідчать на його користь, судом не перевірені. Зокрема, свідок ОСОБА_11 вказувала, що один з чоловіків постійно сидів на пасажирському сидінні, вона його не бачила та ідентифікувати не може. Допитані судом свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 є працівниками поліції, а їхні показання непослідовні. Наголошує, що жоден з працівників поліції не був присутній на місці події, а їхні показання стосуються виключно ДТП, що трапилась за участю їхнього автомобіля, та затримання ОСОБА_7 з ОСОБА_16 . Працівники поліції є зацікавленими особами, тому їхні показання мали б критично оцінюватись судом.

На переконання захисника, обґрунтування вини його підзахисного судом аргументується виключно тим, що він перебував у транспортному засобі, та його затримали після ДТП з патрульним автомобілем. Жодна з експертиз, жоден з актів огляду, протоколів огляду, описаних судом першої інстанції у своєму вироку, не вказують на винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Вказує, що у цій справі усі сумніви судом було про тлумачено не на користь обвинуваченого, як цього вимагає закон, а, навпаки, в його обвинувачення.

У цьому провадженні не було допитано ОСОБА_16 , матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження. При цьому ОСОБА_7 прямо в судовому засіданні вказав на свого племінника ОСОБА_17 , який не допитувався, однак його показання суттєво можуть вплинути на встановлення істини у справі.

Апелянт зазначає, що судом не дотримано принцип доказування поза розумним сумнівом, порушено презумпцію невинуватості, сам вирок постановлений на доказах, які не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а відтак вирок повинен бути скасований.

Водночас, суд грубо порушив право на захист ОСОБА_7 , оскільки після виділення матеріалів щодо ОСОБА_16 в окреме провадження, захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для визначення стратегії та тактики захисту, однак суд відмовив у задоволенні цього клопотання. Фактична відсутність часу для формування стратегії та тактики захисту не дала змоги належним чином реалізувати право ОСОБА_7 на захист. Також після допиту ОСОБА_7 судом не було надано часу для підготовки у судових дебатах.

Крім цього, ОСОБА_7 користується правовою допомогою двох захисників, а в судовому засіданні був присутній лише один з них. Причин відсутності захисника ОСОБА_18 суд першої інстанції не з`ясовував та завершив справу без цього захисника, фактично не надавши їй можливості виступити в судових дебатах. Договір про надання правової допомоги між ОСОБА_7 та адвокатом ОСОБА_18 - чинний. Відсутність захисника та ігнорування судом вимог чинного законодавства суттєво обмежили право ОСОБА_7 на захист.

Звертає увагу, що судом при винесенні рішення про виділення в окреме провадження матеріалів стосовно ОСОБА_16 не було отримано належним чином документів стосовно проходження останнім військової служби. Не було враховано думки сторін захисту та обвинувачення щодо необхідності відкладення розгляду справи для отримання належним чином завірених копій, які б підтверджували проходження військової служби ОСОБА_16 .

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Захисник ОСОБА_18 у судове засідання не з`явилась, скерувала на адресу суду заяву про розгляд справи у її відсутності, з огляду на закінчення її повноважень на участь у справі.

Прокурор ОСОБА_8 апеляційну скаргу сторони захисту підтримав частково, просив призначити новий розгляд кримінального провадження.

Судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проведено за відсутності потерпілих, які в судове засідання не з`явились, клопотань про відкладення судового засідання не подали.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення судом були створені всі умови для реалізації права учасників процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 8 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 цієї Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України установлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як установлено ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав не в повному обсязі.

За змістом п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов висновку про їх часткову обґрунтованість, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист, зокрема, обвинуваченого, засудженого.

Частиною 3 ст. 46 КПК України встановлено, що одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п`яти захисників одного обвинуваченого.

Як слідує з матеріалів справи, інтереси ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні представляли захисники ОСОБА_18 та ОСОБА_6 .

Оскаржений вирок був ухвалений за відсутності адвоката ОСОБА_18 .

За приписами ч. 1 ст. 135 цього Кодексу особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Положеннями ч. 1 ст. 136 КПК України визначено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Відповідно до ч. 1 ст. 324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, захисник ОСОБА_18 була відсутня у судових засіданнях 14, 16 та 22 серпня 2024 року.

У матеріалах справи наявні повістки про виклик до суду адвоката ОСОБА_18 на 14, 16 та 22 серпня 2024 року (а.с. 15, 22, 29, т. 5), втім немає жодних відомостей, які підтверджують факт вручення захиснику повісток про виклик або ознайомлення з їх змістом.

З журналу судового засідання від 22 серпня 2024 року та звукозапису до нього слідує, що суд не ставив на обговорення питання про можливість проведення судового розгляду у відсутності захисника ОСОБА_18 , і що обвинувачений ОСОБА_7 погодився на такий розгляд.

Крім цього, в судових дебатах, які проводились 22 серпня 2024 року, сторона захисту заявляла про неготовність до судових дебатів, зокрема захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для визначення стратегії та тактики захисту, однак суд відмовив у задоволенні цього клопотання.

Втім, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання сторони захисту щодо надання часу для підготовки виступу у судових дебатах, не навів належного і розумного обґрунтування.

З огляду на вищезазначене, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не вжив необхідних заходів для забезпечення реалізації захисником права на виступ у судових дебатах, не забезпечив сторонам рівних умов для реалізації їхніх процесуальних прав. Вказані обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливості судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (рішення у справі «Ankerlv.Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява №17748/91, п. 38), що, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст.6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд.

Також в апеляційній скарзі захисник вказує на непроведення допиту ОСОБА_16 , матеріали стосовно якого виділені в окреме провадження; і те, що судом не було отримано належних документів щодо проходження ОСОБА_16 військової служби.

Втім, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити вказані доводи, оскільки у матеріалах справи відсутні як документи щодо проходження ОСОБА_16 військової служби, так і рішення суду про виділення матеріалів щодо ОСОБА_16 в окреме провадження.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що при розгляді цього провадження сторона захисту, в тому числі обвинувачений, фактично були обмежені у можливості реалізувати свої процесуальні права, що не відповідає вимогам ст. 22 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на це, оскаржений вирок не може бути визнаний законним та обґрунтованим та на підставі статей 407, 409, 410, 412 КПК України підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки, під час апеляційного розгляду, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не перевіряє інші доводи апеляційної скарги сторони захисту, але вони підлягають обов`язковій перевірці при новому судовому розгляді.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі апеляційного суду, повно та всебічно дослідити обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у Жовківському районному суді Львівської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4