ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/270/25 Справа № 204/8915/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000593 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хилок Читинської області Російської Федерації, українця, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, не одруженого, на утриманні нікого не маючого, непрацюючого, без постійного місця проживання, раніше судимого:

29 листопада 2013 року Феодосійським міським судом Автономної Республіки Крим за ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 11 місяців 11 днів позбавлення волі;

04 вересня 2019 року Ровенським районним судом Ровенської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 390, ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. 03 вересня 2021 року звільнився по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2024 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання, а саме з 05 вересня 2022 року, а також, зараховано у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та розподілу судових витрат.

Як встановлено судом, достовірно знаючи про те, що на всій території України діє правовий режим воєнного стану, 05 вересня 2022 року близько о 16:00 ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, неподалік буд.81 підійшов до раніше малознайомого ОСОБА_9 та під час спілкування з ОСОБА_9 у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на повторне, відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Lenovo», моделі А396, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 на задній стороні мобільного телефону, з сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, відкрите викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, діючи умисно, ОСОБА_8 наніс один удар в задню частину голови потерпілому ОСОБА_9 , від якого останній впав, та, продовжуючи насильницькі дії, почав бити його хаотично ногами по грудній частині тіла та животу, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді двох синців в проекції завитка лівої вушної раковини, в завушній області ліворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Далі користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_9 не міг більше чинити опору, ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, відкрито та з корисливих спонукань, відкрито викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме мобільний телефон марки «Lenovo», моделі А396, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 на задній стороні мобільного телефону, з сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_3 , вартість якого становить 532 грн. Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду розміром 532 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2024 року відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто м`яким, невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та досягнення ним мети покарання.

03 грудня 2024 року за вх.№11ЕП-15297 від прокурора Західної окружної прокуратури м. Дніпра на адресу апеляційного суду надійшла заява, відповідно до змісту якої прокурор просить раніше подану ним апеляційну скаргу на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2024 року відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України - залишити без розгляду.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2024 року відносно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 186 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю, що у діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на те, що під час судового розгляду захисником у судовому засіданні 27 березня 2024 року було зачитано та долучено до матеріалів кримінального провадження клопотання про визнання ряду доказів недопустимими. Однак, суд відхилив всі аргументи та доводи захисника у клопотанні про визнання доказів не допустимими, помилково встановив допустимість зазначених захистом у клопотанні недопустимих доказів, та як наслідок у своїх висновках суд, для підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 , при ухваленні вироку посилався на недопустимі докази, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 86 КПК України, а також вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того, захисник вказує, що суд не надав належної правової оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , які узгоджувалися в деталях з іншими доказами у кримінальному провадженні, а також з показанням потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , що вказувало на правдивість зазначених показань обвинуваченого, та на наявність розумних сумнівів відносно винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 під час допиту 13.03.2024 року повідомив суду про те, що телефон він у потерпілого не забирав, потерпілий сам віддав телефон «Lenovo» чорного кольору для того, щоб обвинувачений та ОСОБА_11 показали його військовому, у якого зі слів військового цей телефон потерпілий взяв 04.09.2022 року подзвонити та не повернув. Сам потерпілий відмовився сходити на зустріч з військовим та підозріло нервував. Крім того, зазначений телефон був вимкнений, коли потерпілий надав його обвинуваченому та без сім карти, тобто не використовувався на той час потерпілим. Також, ОСОБА_8 повідомив суду, що не мав умислу на заволодіння телефоном, а лише намагався вирішити конфліктну ситуацію з військовим, та встановити справедливість. На той час ОСОБА_8 мав всі підстави вважати, що ОСОБА_9 присвоїв телефон військового шляхом обману, враховуючи поведінку ОСОБА_9 , наявність у нього двох мобільних телефонів у кишенях, а саме: телефону «Lenovo» чорного кольору (вимкненого та без сім карти) та телефону «Samsung» сірого кольору в робочому стані та з сім картою. Крім того, під час допиту потерпілий ОСОБА_9 тривалий час розповідав суду про те, що у нього був мобільний телефону «Samsung». І тільки після того, як суд спитав у потерпілого про те, а що за мобільний телефон «Lenovo», потерпілий ОСОБА_9 пославшись на погану пам`ять згадав, що у нього був телефон «Lenovo».

Крім того, сторона захисту вказує, що у кримінальному провадженні відсутні допустимі та достатні докази на підтвердження того, що за майно стало предметом злочину, кому воно належало, яка його ринкова вартість та чи є у нього ринкова вартість.

Таким чином, на думку сторони захисту, у діях обвинуваченого не було складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України.

Однак, суд першої інстанції фактично проігнорував показання обвинуваченого та у вироку зазначив, що твердження обвинуваченого про те, що він не мав умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 суд відкидає та вважає такі твердження обвинуваченого способом захисту з метою уникнення покарання, оскільки вказані показання спростовуються, зокрема показанням ОСОБА_9 , який вказав, що не мав наміру добровільно віддавати мобільний телефон обвинуваченому, та що телефон був відібраний після його побиття.

Позиція учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні проти апеляційної скарги захисника заперечував та просив залишити її без задоволення.

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, вислухавши думку прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення та вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали скарги, які надійшли з районного суду, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пункт 7 ч.2 ст.412 КПК України передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з вимогами ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису працюють нормально та запис іде правильно. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Статтею 129 Конституції України передбачено, що гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Вказаний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Перевіривши матеріали скарги, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду скарги захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 порушено вищенаведені вимоги закону.

Суд апеляційної інстанції при перевірці законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення суду першої інстанції, а саме вироку Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 04.04.2024, встановив, що в матеріалах провадження наявні журнали судових засідань від 24.01.2023, 14.02.2023, 21.03.2023, 11.04.2023, 02.05.2023, 15.05.2023, 04.07.2023, 25.07.2023 07.08.2023, 26.09.2023, 28.09.2023 17.10.2023, 31.10.2023, 10.11.2023, 13.12.2023, 07.02.2024, 28.02.2024, 13.03.2024, 27.03.2024, 04.04.2024, але під час здійснення судових засідань судом не були виконані вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження, що вказує на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Отже, судом першої інстанції порушені вимоги ч. 4 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження суддею є обов`язковим, що відповідно до вимог п.7 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок слідчого судді постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Разом з тим, апеляційний суд не перевіряє правильність судового рішення по суті скарги, оскільки воно підлягає скасуванню через порушення норм процесуального законодавства.

Враховуючи вимоги ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок слідчого судді у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не дає оцінки доводам апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо наявності чи відсутності підстав для скасування судового рішення.

Під час нового судового розгляду справи слідчому судді, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 412, 415, 422 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 186 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4