Житомирський апеляційний суд
Справа №276/1309/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/129/25
Категорія ч.ч.3, 4 ст.358 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2025 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого

ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 14 серпня 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старики, Коростенського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, працюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.4 ст.358 КК України та виправдано, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено:

- за ч.3 ст.358 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі п.3 ч.1 ст.49 та ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного судом покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнуто з ОСОБА_7 923 (дев`ятсот двадцять три) гривні 30 (тридцять) копійок на користь держави витрат на залучення експерта за проведення судової почеркознавчої експертизи (висновок експерта №1/624 від 19.05.2015).

Віднесено на рахунок держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 8138 (вісім тисяч сто тридцять вісім) гривень 10 (десять) копійок, відповідно до висновків експертів: №1/657 від 28.04.2015, №1/638 від 30.04.2015, №1/623 від 28.04.2015, №1/639 від 05.05.2015, №1/640 від 28.04.2015 та №676/692/693/694/695/15-25 від 31.08.2015.

Цивільний позов прокуратури Житомирської області від 03.11.2015 №04/5-2805-15 про стягнення шкоди, заподіяної злочином залишено без розгляду.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що будучи зареєстрованим фізичною особою-підприємцем Володарсько-Волинською районною державною адміністрацією 17.10.2012 за №0001944, з метою приховування факту придбання товарно-матеріальних цінностей без первинних бухгалтерських документів, що позбавляє платника права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість, ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час за адресою місця свого проживання: АДРЕСА_1 , підробив товарно-транспортні накладні за №08/07, №12/07, № 14/07, № 16/07, № 22/07, №25/07 за липень 2014 року, до яких вніс недостовірні відомості про здійснення перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ» до смт. Іршанськ для ФОП ОСОБА_7 , автомобілем під керуванням водія ОСОБА_9 , які ОСОБА_7 власноручно підписав у графах «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_9 » від імені останнього.

У подальшому, діючи повторно, з метою приховування факту придбання товарно-матеріальних цінностей без первинних бухгалтерських документів, що позбавляє платника права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість, ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час за адресою місця свого проживання: АДРЕСА_1 , підробив товарно-транспортні накладні за №31/08, 30/08, №26/08, 22/08, 12/08, №05/08 за серпень 2014 року, до яких вніс недостовірні відомості про здійснення перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ» до смт. Іршанськ для ФОП ОСОБА_7 , автомобілем під керуванням водія ОСОБА_9 , які ОСОБА_7 власноручно підписав у графах «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_9 » від імені останнього.

У подальшому, діючи повторно, з метою приховування факту придбання товарно-матеріальних цінностей без первинних бухгалтерських документів, що позбавляє платника права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість, ОСОБА_7 за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час за адресою місця свого проживання: АДРЕСА_1 , підробив товарно-транспортні накладні за №16/09, №11/09 за вересень 2014 року, до яких вніс недостовірні відомості про здійснення перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ» до смт. Іршанськ для ФОП ОСОБА_7 , автомобілем під керуванням водія ОСОБА_9 , які ОСОБА_7 власноручно підписав у графах «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_9 » від імені останнього.

Судом першої інстанції встановлено наявність вини в діях ОСОБА_7 за ч.3 ст.358 КК України і його дії кваліфіковані, як умисні дії, які виразились в підробці офіційного документу з метою подальшого використання.

Разом із тим, судом першої інстанції також встановлена відсутність складу кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України, судом першої інстанції було встановлено, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази як кожен окремо, так і в своїй сукупності не підтверджують факту пред`явлення підробленого документа або ж подання документа певній особі чи установі, організації, тобто його використання.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить провести часткове судове слідство у даному кримінальному провадженні, вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим за ч.4 ст.358 КК України та ухвалити новий вирок яким, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.ч.3, 4 ст.358 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст.358 КК України у виді 3 років обмеження волі та на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 та КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді 2 років обмеження волі та на підставі п. 3 ч.1 ст. 49 та КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, а висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку апелянта, судом першої інстанції не враховано доводи та докази сторони обвинувачення, які доводять наявність в діях ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.358 КК України, а тому суд першої інстанції не обґрунтовано визнав останнього невинуватим у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Аргументуючи свої доводи, звертає увагу суду на тому, що ОСОБА_7 особисто надав документа, щодо придбання та реалізації товарів по взаємовідносинам з підприємствами за період часу з червня 2014 року по грудень 2014 року, у тому числі щодо взаємодії із ФОП « ОСОБА_10 », серед яких товарно-транспортні накладні за липень-червень 2014 року, які були підроблені останнім і про що йому було завчасно відомо, тим самим, використав їх х метою приховування допущених порушень законодавства перед правоохоронними органами та підтвердження реальності проведених господарських операцій.

В своїй апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить провести повторну почеркознавчу експертизу, скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України та виправдати останнього за недоведеністю обвинувачення.

Вважає вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, незаконним.

Аргументуючи свою доводи вказує на те, що у вироку суду першої інстанції відсутні будь-які допустимі докази які б вказували на відсутність перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ до ФОП ОСОБА_7 смт. Іршанськ та які б підтверджували придбання товарно-матеріальних цінностей ФОП ОСОБА_7 без первинних бухгалтерських документів.

Зазначає, що судом першої інстанції, в контексті визнання ОСОБА_7 винним за ч.3 ст.358 КК України, не було надано жодної оцінки договору поставки № 325 від 01.02.2014 між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Созополь», а врахування вищевказаного доказу приводить до неможливості визнання ОСОБА_7 винним в частині підробки товарно-транспортних накладних.

Окрім того, вважає, що висновок експерта № 1/624 від 19.05.2015 року є таким, що складений з порушенням норм законодавства, а тому є недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні.

Апелянт стверджує, що товарно-транспортні накладні, в підробці яких ОСОБА_7 визнано винним, не були для останнього первинними бухгалтерськими документами, на їх підставі товаро-матеріальні цінності не ставились на облік та не враховувались при обчисленні та врахуванні податків та зборів, а отже не були документами, які спричинили чи здатні спричинити для ФОП ОСОБА_7 наслідки правового характеру, що виключає визнання вищевказаних товарно-транспортних накладних офіційними документами в розумінні ст.358 КК України.

Також апелянт звертає увагу суду на незаконність зміни обвинувачення ОСОБА_7 в порядку ст.338 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, та висловився проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та висловились проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

ПІд час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, прокурор ОСОБА_6 та адвокат ОСОБА_8 відмовились від повторного дослідження доказів кримінального провадження згідно їх апеляційних скарг.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції даних вимог дотримався.

Вирок ухвалено компетентним судом, без порушення норм процесуального права, дії обвинуваченого кваліфіковано правильно.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, як умисні дії, які виразились в підробці офіційного документу з метою подальшого використання за обставин наведених у вироку відповідають фактичним обставинам провадження та ґрунтуються на сукупності зібраних та належним чином оцінених доказів, а саме:

- ухвала слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 25.02.2015 у справі №295/2831/15-к про надання тимчасового доступу до речей та документів, згідно з якою надано тимчасовий доступ з можливістю вилучення у ФОП ОСОБА_11 оригіналів первинних бухгалтерських документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій, за період часу з 01.05.2013 по 31.12.2014, зокрема документів фінансово-господарської діяльності щодо взаємовідносин із ТОВ «Созополь», серед яких товарно-транспортні накладні за липень-вересень 2014 року. Строк дії даної ухвали визначено до 25.03.2015 року (т.1 а.с.4);

- протокол тимчасового доступу до речей та документів ФОП ОСОБА_7 від 10.03.2015 з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 10.03.2015, відповідно до якого було вилучено документи за період з травня 2013 року по травень 2014 року. В цьому ж описі зазначено, що присутній ОСОБА_7 повідомив, що документи за інші періоди, а саме за червень-грудень 2014 року він на даний час не встиг підготувати та надасть їх до 13.03.2015 року. Підпис ОСОБА_7 наявний (т.1, а.сп.5-7);

- протокол тимчасового доступу до речей та документів ФОП ОСОБА_7 від 13.03.2015 з описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 13.03.2015, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Богунського районного суду міста Житомира від 25.02.2015 вилучено документи щодо придбання та реалізації товарів ФОП ОСОБА_7 по взаємовідносинам з підприємствами, що зазначені в ухвалі суду за період часу з червня 2014 року по грудень 2014 року, у тому числі щодо взаємовідносин із ТОВ «Созополь», серед яких товарно-транспортні накладні за липень-вересень 2014 року (т.1 а.с.8-9).

- протокол огляду від 11.05.2015, проведеного ст. слідчим з ОВС СУФР ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_12 , згідно з яким у рамках даного кримінального провадження слідчий оглянув документи, які вилучені на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира про тимчасовий доступ до речей та документів у ФОП ОСОБА_7 , у ході чого було досліджено документи фінансово-господарської діяльності, у тому числі щодо взаємовідносин із ТОВ «Созополь», серед яких товарно-транспортні накладні за липень-вересень 2014 року (т.1, а.с. 10-31);

- постанова слідчого про визнання документів речовими доказами та приєднання до матеріалів кримінального провадження від 16.05.2015, відповідно до якої документи, які вилучені на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 25.02.2015 та оглянуті протоколом огляду визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.31).

- товарно-транспортна накладна без дати №25/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 53751,76 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 126);

- товарно-транспортна накладна без дати №22/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 55423,67 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 131);

- товарно-транспортна накладна без дати №16/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 43452,02 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 136);

- товарно-транспортна накладна без дати №14/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 30 кбм, масою 21 т., на загальну суму 50580,44 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 141);

- товарно-транспортна накладна без дати №12/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 57222,90 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 146);

- товарно-транспортна накладна без дати №08/07 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 31 кбм, масою 21 т., на загальну суму 52542,01 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 151);

- товарно-транспортна накладна без дати №31/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 53992,26 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підписи в графах « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 156);

- товарно-транспортна накладна без дати №30/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 35 кбм, масою 21 т., на загальну суму 59399,30 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 160);

- товарно-транспортна накладна без дати №22/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 31 кбм, масою 21 т., на загальну суму 54652,19 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 164);

- товарно-транспортна накладна без дати №26/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 31 кбм, масою 21 т., на загальну суму 49112,70 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 165);

- товарно-транспортна накладна без дати №12/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 57559,02 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 169);

- товарно-транспортна накладна без дати №05/08 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 33 кбм, масою 21 т., на загальну суму 56785,37 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 174);

- товарно-транспортна накладна без дати №16/09 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), 32 кбм, масою 21 т., на загальну суму 59608,69 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 179);

- товарно-транспортна накладна без дати №11/09 на перевезення товариством з обмеженою відповідальністю «Созополь» для ФОП ОСОБА_7 обрізної дошки хвойних порід (брус), масою 21 т., на загальну суму 57313,86 грн з ПДВ, в якій у графах: «отримав водій/експедитор ОСОБА_9 », «прийняв водій/експедитор ОСОБА_9 », «здав водій/експедитор ОСОБА_9 » наявні підписи. Також проставлено підпис в графі « ОСОБА_7 » (т.2, а.с. 184);

- висновок судово-почеркознавчої експертизи від 19.05.2015 за №1/624, згідно з яким судовий експерт ОСОБА_13 зробив висновки про те, що підписи, які розміщені в графі: « ОСОБА_9 » у наступних документах: ТТН № 16/09 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 11/09 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 31/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 30/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 26/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 22/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 12/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 05/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 25/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 22/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 16/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 14/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 12/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 08/07 без дати, обидві сторони аркушу, виконані ОСОБА_7 , а не ОСОБА_9 (т. 11, а.с.330-339);

- даними, які наявні в дорученні слідчого та відповіді на вказане доручення, відповідно до яких ТОВ «Созополь» відсутнє за місцем реєстрації (т. 11 а.с. 198-201).

Що стосується доводів адвоката з приводу того, що товарно-транспортні накладні, в підробці яких ОСОБА_7 визнано винним, не були для останнього первинними бухгалтерськими документами, що виключає визнання вищевказаних товарно-транспортних накладних офіційними документами, варто зазначити наступне.

Відповідно до санкції ч.3 ст.358 КК України, передбачена відповідальність, зокрема, за підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, приватним нотаріусом, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, якщо такі дії вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з приміткою до ст.358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи ? докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Відповідно до абзаців 25 та 26 розділу 1 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997 № 363, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України від 20.02.1998 за № 128/2568 (далі Правила №363), товарно-транспортна документація комплект юридичних документів, на підставі яких здійснюють облік, приймання, передавання, перевезення, здавання вантажу та взаємні розрахунки між учасниками транспортного процесу. Товарно-транспортна накладна єдиний для всіх учасників транспортного процесу юридичний документ, що призначений для списання товарно-матеріальних цінностей, обліку на шляху їх переміщення, оприбуткування, складського, оперативного та бухгалтерського обліку, а також для розрахунків за перевезення вантажу та обліку виконаної роботи.

Пунктом 11.1 Правил № 363 визначено, що основним документом на перевезення вантажів є товарно-транспортна накладна, форму якої наведено в додатку 7 до цих Правил.

Аналізуючи чинну судову практику у сфері ведення господарської діяльності, варто зазначити, що наявність товарно-транспортної накладної та її належне оформлення є належним доказом придбання товарно-матеріальних цінностей та переміщення товару, враховуючи, що перевезення є одним з етапів поставки, а також для подальшого бухгалтерського обліку.

Відсутність товарно-транспортної накладної може ставити під сумнів як реальний характер господарської операції, так і факт придбання товарно-матеріальних цінностей, особливо з урахуванням інших обставин, які свідчать про її безтоварність, наприклад, об`єктивна неможливість здійснення господарських операцій контрагентом, враховуючи податкову інформацію щодо характеру його діяльності; не встановлення джерела походження товару за результатами аналізу ланцюга постачання; відсутність документів бухгалтерського обліку, складення яких передбачено правовими нормами або є загальноприйнятим за звичаями ділового обороту, та/чи суттєві недоліки в їх оформленні, тощо.

Зазначені вище висновки, виклала у своїй постанові від 05.05.2023 колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у справі № 1340/5998/18.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що товарно-транспортна накладна відноситься до категорії офіційних документів, що визначені у статті 358 КК України.

Окрім того, доводи адвоката про відсутність в матеріалах кримінального провадження будь-яких доказів які спростовували б факт перевезення товарно-матеріальних цінностей від ТОВ «Созополь» м. Дніпропетровськ до ФОП ОСОБА_7 смт. Іршанськ та які б підтверджували придбання товарно-матеріальних цінностей ФОП ОСОБА_7 без первинних бухгалтерських документів, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки сам факт перевезення товарно-матеріальних цінностей та придбання товарно-матеріальних цінностей ФОП ОСОБА_7 не спростовують факту підроблення ОСОБА_7 товаро-транспортних накладних.

З тих же підстав, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими доводи адвоката стосовно ненадання оцінки судом першої інстанції договору поставки № 325 від 01.02.2014 між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Созополь».

Апеляційний звертає увагу на тому, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, підтверджуються зазначеними вище доказами, зокрема і висновком судово-почеркознавчої експертизи від 19.05.2015 за №1/624, згідно якої підписи в товаро-транспортних накладних в графі « ОСОБА_9 » було виконано ОСОБА_7 , а не ОСОБА_9 .

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження встановлено, вищезазначений договір №325 від 01.02.2014 між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Созополь» було надано стороною захисту, досліджено під час судового розгляду в суді першої інстанції, надано належну оцінку даному доказу відповідно до вимог ст.94 КПК України та приєднано його копію до матеріалів кримінального провадження.

Що стосується самого висновку судово-почеркознавчої експертизи від 19.05.2015 за №1/624, апеляційний суд вважає що такий висновок складено у відповідності до норм чинного законодавства та положень КПК України, виходячи з наступного.

Статтею 101 КПК України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

Частиною 1 ст.102 КПК України встановлено, що у висновку експерта повинно бути зазначено:

1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза;

2) місце і час проведення експертизи;

3) хто був присутній при проведенні експертизи;

4) перелік питань, що були поставлені експертові;

5) опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом;

6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка;

7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.12 Закону України «Про судову експертизу» судовий експерт зобов`язаний провести повне дослідження і дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що у висновку судово-почеркознавчої експертизи від 19.05.2015 за №1/624 зазначено, що на дослідження експерту було надано: ТТН № 16/09 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 11/09 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 31/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 30/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 26/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 22/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 12/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 05/08 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 25/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 22/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 16/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 14/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 12/07 без дати, обидві сторони аркушу; ТТН № 08/07 без дати; умовно-вільні зразки підпису та почерку ОСОБА_9 на 6 арк.; умовно-вільні зразки підпису та почерку ОСОБА_14 на 5 арк. та умовно-вільні зразки підпису ОСОБА_7 на 64 арк., а тому доводи адвоката ОСОБА_8 про відсутність у висновку судово-почеркознавчої експертизи опису документів які надавались на дослідження та відсутності посилань на документи, з яких було досліджено зразки підписів, апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Окрім того, судом першої інстанції за клопотанням сторони захисту був допитаний експерт науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Житомирській області ОСОБА_13 , який підтвердив висновки, викладені у висновку експерта №1/624 від 19.05.2015 року та зазначив, що при проведенні експертизи було враховано як підписи, так і почерк наявний на документах; об`єктів для проведення дослідження, наданих експерту, було достатньо для проведення експертизи; під час експертного дослідження встановлено достатньо ознак для того, щоб зробити категоричний позитивний висновок, що підписи в товарно-транспортних накладних у графі « ОСОБА_9 » зроблено саме ОСОБА_7 , з огляду на суттєвість, індивідуальність ознак, які є стійкими та сталими; експертизу було проведено у відповідності до вимог Інструкції про порядок проведення та оформлення експертних досліджень та Методики дослідження підписів.

Експерт ОСОБА_13 також пояснив, що методика проведення почеркознавчих експертиз постійно змінюється та вдосконалюється, та, можливо, могли б бути застосовані й інші методи дослідження, однак, результат експертизи був би той самий унаслідок наявності загальних та окремих ознак досліджуваних підписів, співпадіння за ступенем виробленості та координації рухів, форми та напрямку рухів та інших ознак.

За таких обставин, вимоги сторони захисту про необхідність повторної почеркознавчої експертизи, з підстав удосконалень методики її проведення, та доводи апелянта щодо неповноти судового розгляду судом першої інстанції з цих же підстав, апеляційний суд вважає безпідставними.

Що ж стосується доводів адвоката про незаконність зміни обвинувачення ОСОБА_7 в порядку ст.338 КПК України, апеляційний суд вважає їх також необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що в ході судового розгляду справи прокурором 23.07.2021 за погодженням з першим заступником керівника Житомирської обласної прокуратури, у зв`язку зі зміною правової кваліфікації та обсягу обвинувачення, складено обвинувальний акт, в якому сформульовано змінене обвинувачення та викладено обґрунтування прийнятого рішення.

В зазначеному вище обвинувальному акті про зміну обвинувачення вказано, що 25.09.2019 набув чинності Закон України від 18.09.2019 за № 101-ІХ «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес», яким внесено зміни до примітки до ст.212 КК України в частині сум ухилення від сплати податків, за які настає кримінальна відповідальність за відповідною частиною вказаної статті. Умисне ухилення від сплати податків на загальну суму 863 989 грн, вчинене ОСОБА_7 , з урахуванням законодавчих змін, не містить об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.212 КК України.

Разом із тим, ОСОБА_7 інкриміновано вчинення підроблення офіційного документа, який видається громадянином-підприємцем, який надає права та звільняє від обов`язків, з метою його використання, які вчинені повторно, тобто, вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, а також використання ОСОБА_7 завідомо підробленого документа, тобто, вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України. При цьому, установлено, що ОСОБА_7 здійснював підроблення офіційного документа, який видається підприємством (підприємство-відправник ТОВ «Созополь»), а не громадянином-підприємцем.

З огляду на викладене, прокурором змінено правову кваліфікацію дій та обсяг обвинувачення ОСОБА_7 з ч.1 ст.212, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України на ч.3 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України.

Як в обвинувальному акті від 23.02.2015, так і в зміненому обвинувальному акті від 23.07.2021 ОСОБА_7 інкримінувалося та інкримінується підроблення офіційного документа з метою його використання, вчиненому повторно, а саме товарно-транспортних накладних з номерами: 08/07, 12/07, 14/07, 16/07, 22/07, 25/07 за липень 2014 року, з номерами: 31/08, 30/08, 26/08, 22/08, 12/08, 25/08 за серпень 2014 року, за №16/09 та №11/09 за вересень 2014 року, в яких графа «отримав водій/експедитор, здав водій експедитор ОСОБА_9 » від імені останнього підписана власноручно ОСОБА_7 , а також використання завідомо підробленого документа.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що зазначений обвинувальний акт складений з дотриманням вимог ст.291 КПК України, у ньому міститься формулювання зміненого обвинувачення та обґрунтування прийнятого рішення, а також правова кваліфікація дій обвинуваченого.

Апеляційний суд окремо звертає увагу на тому, що зі зміненого обвинувального акту було виключено кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.212 КК України обсяг пред`явленого обвинувачення не збільшився, питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність за більш тяжкий злочин не ставилось. Також, прокурором не висувалося додаткове обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_7 іншого кримінального правопорушення.

Що стосується доводів прокурора, про неврахування доказів сторони обвинувачення та необґрунтоване визнання судом першої інстанції ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.358 КК України, варто зазначити наступне.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в умисних діях, які виразились у використанні завідомо підробленого документа, тобто, у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

Частина 4 ст.358 КК України передбачає відповідальність за використання завідомо підробленого документа.

Об`єктивна сторона злочину характеризується вчиненням дій які виражені у використанні завідомо підробленого документа одним із двох способів:

1) пред`явлення документа;

2) подання документа.

При пред`явленні документа суб`єкт, видаючи підробку за справжній документ, знайомить з його змістом інших осіб. При цьому підроблений документ залишається у володінні винного, і в разі не викриття підробки вона може бути використана винним знову. Використання завідомо підробленого документа відсутнє, якщо ознайомлення з його змістом відбувається всупереч волі володільця такого документа.

Використання завідомо підробленого документа є закінченим злочином з моменту, коли документ пред`явлено або подано винним незалежно від того, чи вдалося йому досягти поставленої мети.

Аналогічні висновки наведені у постанові від 24.09.2024 року Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі №708/809/20.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 пояснила, що на підставі цивільно-правової угоди надавала ФОП ОСОБА_7 послуги з бухгалтерського обліку в період з 2013 року по 2018 рік, їй передавалися первинні документи, на підставі яких вона готувала звіти про майновий стан та доходи і податкову декларацію з ПДВ, мала справу виключно з документами. Для подання податкової декларації з ПДВ їй необхідні були податкова накладна та видаткова накладна, тоді як товарно-транспортні накладні не є первинними документами та не використовуються при формуванні податкової декларації з ПДВ. Предметом договірних відносин між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Созополь» були вироби з деревини. На підтвердження поставки товару від ТОВ «Созополь» складалися видаткова накладна, податкова накладна та рахунок-фактура, про інші документи їй не було відомо. Нею особисто складались податкові декларації з ПДВ за липень 2014 року, серпень 2014 року та вересень 2014 року, а також додаток №5 до вказаних декларацій. Товарно-транспортні накладні за липень 2014 року, серпень 2014 року та вересень 2014 року по взаємовідносинах між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Созополь» не використовувались при формуванні та поданні податкових декларації ФОП ОСОБА_7 з ПДВ за липень-вересень 2014 року та в додатку №5 до декларації. У свою чергу, додаток №5 до декларації складається на основі податкових накладних, де є індивідуальний податковий номер.

На переконання апеляційного суду, показання свідка ОСОБА_15 надано у відповідності з положеннями ст.ст.95-97 КПК України, процесуальних порушень під час допиту свідка, які б могли свідчити про їх недопустимість чи неналежність не встановлено. Свідок у встановленому законом порядку була попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України.

Твердження прокурора про те, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження прямо вказують на наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.358 КК України, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки жоден з цих доказів не підтверджує факт використання ОСОБА_7 шляхом пред`явлення підробленого документа, або ж подання документа певній особі чи установі, організації, в тому числі під час складання податкової декларації з податку на додану вартість ФОП ОСОБА_7 та додатку № 5 до декларації.

Інші докази, що могли б підтвердити використання ОСОБА_7 підроблених документів, прокурором суду не надано

За таких обставин апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

Враховуючи вищевказане, суд першої інстанції належним чином дослідив всі обставини справи, дав їм повну і об`єктивну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, а тому підстави для скасування оскаржуваного вироку, як про те просять в своїх апеляційних скаргах прокурор та адвокат відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 14 серпня 2024 року, щодо ОСОБА_7 без зміни.

На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: