ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/328/25 Справа № 183/7067/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2025 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000250, щодо:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Харків, громадянина України, з вищою освітою, працюючого гільотінщиком на ЦКС «Трубний завод», розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 114-2, ч. 1 ст. 110 КК України, -

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 114-2, ч. 1 ст. 110 КК України та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 2 ст. 114-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

- за ч. 1 ст. 110 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією майна.

Зараховано у строк покарання період з 02 травня 2022 по 18 червня 2024 року тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Судом вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним за наступних обставин.

ОСОБА_7 , не маючи на те передбаченого законом дозволу та підстав, придбав у невстановлений в ході досудового розслідування проміжок часу до 02.05.2022 року та за невстановлених в ході досудового розслідування обставин наступні вибухові речовини та бойові припаси: 2 (два) корпуси гранат Ф-1 з маркуванням «107 36-84 Т», два запали типу УЗРГМ з маркуванням на зовнішній стороні скоби «3-84 УЗРГМ-2 УЗЧП» та на внутрішній стороні скоби маркування «386-61-84», нітроцелюлозний (бездимний) порох у вигляді гранул діаметром 2 мм, 5 (п`ять) артилерійських снарядів калібру 23 мм, після чого зберігав їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 до моменту проведення обшуку 02.05.2022 року.

Дії ОСОБА_7 в цій частині кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання та зберігання вибухових пристроїв та бойових припасів.

Крім того, ОСОБА_7 , не маючи на те передбачених законом дозволу та підстав, у невстановлений в ході досудового розслідування проміжок часу до 02.05.2022 року та за невстановлених в ході досудового розслідування обставин придбав та почав зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , речовину рослинного походження, яка є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в Україні.

Так, під час обшуку 02.05.2022 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , серед іншого було виявлено та вилучено: 3 (три) картонних короба, в яких знаходилася невідома речовина зеленого кольору, поліетиленовий пакет чорного кольору в якому містилася невідома речовина зеленого кольору; пластикова пляшка «Pepsi» в якій містилася невідома речовина зеленого кольору, дерев`яна скриня в якій знаходилася невідома речовина зеленого кольору. Вилучені речовини рослинного походження, масою 10 998,971 грамів, є канабісом, який, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06.05.2000 року, згідно таблиці I списку №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 9 986,755 грамів, що становить особливо великий розмір (понад 2500 грамів).

Дії ОСОБА_7 в цій частині кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у особливо великих розмірах.

Також, під час дії на території України воєнного стану запровадженого, 24.02.2022 року указом Президента України № 64/2022, ОСОБА_7 за допомогою власного мобільного телефону «Samsung», ІМЕІ1 НОМЕР_1 ,ІМЕІ2 НОМЕР_2 , з сім карткою оператора мобільного зв`язку за НОМЕР_3 , а також свого облікового ОСОБА_9 »https(:// ІНФОРМАЦІЯ_2 ) відеохостингу «YouTube», 25.04.2022 року виклав особистий відеоролик (ІНФОРМАЦІЯ_4 , тривалістю 4 хвилини 28 секунд із назвою «ІНФОРМАЦІЯ_15»), доступний для перегляду необмеженому числу користувачів відеохостингу «YouTube», в якому, поширив інформацію щодо розміщення військовослужбовців на території загальноосвітніх шкіл (гімназій) №14 та №17 міста Новомосковська Дніпропетровської області.

При цьому у ході досудового розслідування встановлено, що інформація про розміщення військовослужбовців на території загальноосвітніх шкіл (гімназій) № 14 та № 17 міста Новомосковська Дніпропетровської області не розміщувалась у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України та іншими уповноваженими органами.

Дії ОСОБА_7 в цій частині кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 114-2 КК України, як несанкціоноване поширення інформації стосовно розміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості, вчинене в умовах воєнного стану.

Окрім того, ОСОБА_7 у період дії на території України воєнного стану під час вторгнення Російської Федерації на територію України та під час активної фази ведення бойових дій на території України, керуючись своєю політичною та ідеологічною неприязню до державної влади України, достовірно усвідомлюючи, що припинення виконання своїх обов`язків військовослужбовцями Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань може призвести до повної або часткової окупації території України та анексії її території країною агресором - Російською Федерацією, використовуючи свої облікові записи в соціальних мережах, зокрема у соціальній мережі - відеохостингу «YouTube», за допомогою власного мобільного телефону «Samsung», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , з сім карткою оператора мобільного зв`язку за НОМЕР_3 , а також свого облікового запису « ОСОБА_10 » (ІНФОРМАЦІЯ_5 ), у період з 06 квітня 2022 року по 02 травня 2022 року розмістив низку відеороликів (доступних за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_6 тривалістю 5 хвилин 47 секунд із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_16 », ІНФОРМАЦІЯ_8 , тривалістю 1 хвилина 17 секунд із назвою «ІНФОРМАЦІЯ_18», ІНФОРМАЦІЯ_9 , тривалістю 8 хвилин 08 секунд із назвою «ІНФОРМАЦІЯ_17»,ІНФОРМАЦІЯ_10 , тривалістю 2 хвилини 22 секунди із назвою «ІНФОРМАЦІЯ_19», ІНФОРМАЦІЯ_4 , тривалістю 4 хвилини 28 секунд із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_15 », ІНФОРМАЦІЯ_12 , тривалістю 6 хвилин 22 секунди із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_20 », ІНФОРМАЦІЯ_14 , тривалістю 8 хвилин 05 секунд із назвою «ІНФОРМАЦІЯ_21»), доступних для перегляду необмеженому колу осіб, в яких презентував здачу українських військ як позитивне явище. При цьому закликав до створення певного військового підрозділу для участі у якихось бойових діях на західному кордоні України, та звертався із спонуканням до військовослужбовців ЗСУ, вираженим у формі «наказу» скласти зброю (припинити озброєний спротив, визнати поразку), зняти бронежилети, каски, повернутися в місця постійної дислокації, та в одному із відеороликів погрожував військовим масовими жорстокими вбивствами.

Також, ОСОБА_7 у відеороликах висловлював переконання у формі прогнозу, що війна Росії проти України не може закінчитися успіхом України, та звинувачував Україну в тому, що вона спалює людей та перестала існувати як держава, чим вчиняв дії, направлені на створення негативного образу державної влади України перед громадянами.

Крім того, ОСОБА_7 здійснив спонукання громадян та жителів України до створення незаконного збройного формування - так званої «Дикої дивізії», за допомогою якої планував на території України, зокрема на території західних областей України, здійснювати активну протидію країнам, які надають військову та гуманітарну допомогу Україні, та державній владі України у здійсненні заходів із оборони України від військової агресії Російської Федерації, також закликав до невиконання законних наказів безпосередніх командирів, командування Збройними силами України та органів державної влади і керівництвом держави, тим самим своїми діями продовжував вчинення умисних дій, спрямованих на зміну меж території та державного кордону України.

Дії ОСОБА_7 в цій частині кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 110 КК України, як дії, вчиненні з метою зміни меж території, державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

В зміненій апеляції прокурор, не оскаржуючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації дій останнього, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання :

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років;

- за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 114-2 КК України у виді позбавлення волі строком на строк 8 років;

- за ч. 1 ст. 110 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та не забезпечить досягнення мети покарання, зокрема сприятиме попередженню вчинення нових злочинів проти основ Національної безпеки України.

Зазначає, що призначене покарання є занадто м`яким та неспівмірним з кількість епізодів злочинною діяльності, характеру інкримінованих правопорушень, які вчинено проти основ Національної безпеки України, шляхом активних, систематичних дій щодо створення негативного образу державної влади України, спонукання та заклики до здійснення активної протидії країнам, які надають військову та гуманітарну допомогу Україні, тобто дій, які могли б призвести до зміни меж території, державного кордону України та порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Вважає, що судом під час обрання розміру покарання не враховано, що обвинувачений у вчиненому щиро не каявся та не усвідомлює протиправність своїх дій, оскільки останній вказані дії вчиняв свідомо, так як раніше служив в Збройних Силах України та усвідомлював критичність наслідків до яких можуть призвести такі дії.

- захисник ОСОБА_6 в своїй апеляції просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на недопустимість доказу - протоколу обшуку від 02.05.2022 року, посилаючись на те, що під час проведення вказаної слідчої дії було істотно порушено право на захист ОСОБА_7 , так як по факту останній о 14:16 годині 02 травня 2022 року був затриманий, що підтверджується відеозаписом долученим до матеріалів, однак йому в порушення вимог ст. 42 КПК України не роз`яснювались його права та не було забезпечено захисника. Вважає, що відсутність адвоката під час затримання ОСОБА_7 , є наслідком істотного порушення його права на захист.

Зауважує, що в матеріалах справи відсутні відомості про надання добровільної згоди ОСОБА_7 на проникнення до приміщення де він проживав, оскільки останній фактично був затриманий та знаходився у кайданках. Зазначає, що метою проведеного обшуку 02 травня 2022 року за місцем проживання ОСОБА_7 було вилучення певних речей та заборонених предметів, що не є невідкладною підставою, яка відповідно до положень ч. 3 ст. 233 КПК України надає право слідчому без дозволу слідчого судді проводити обшук. Вважає, що подальше санкціювання обшуку та ухвала слідчого судді винесена з істотними порушення вимог КПК України, так як в ухвалі від 11 травня 2022 року відсутні дані про перевірку правомірності проникнення до житла особи без рішення суду, не вказано строк дії ухвали, не наведено жодних посилань на положення ч. 3 ст. 233 КПК України.

Вказує на те, що кримінальне провадження №00073 за ч. 1 ст. 263 КК України зареєстровано та набуло статус кримінального провадження саме 03 травня 2022 року після реєстрації його заступником СВ ОСОБА_11 , при цьому факт внесення відомостей 02 травня 2022 року о 18:11 годині не є підставою для початку досудового розслідування.

Вважає, що будь-які докази того, що в період з 06.04.2022-02.05.2022 року ОСОБА_7 здійснював дії направлені на зміну меж території або державного кордону України чи порушення встановленого Конституцією України, стороною обвинувачення не надано, посилаючись на висновок судово-лінгвістичної експертизи №263 від 25.10.2022 року, де експерт вказав, що спонукання ОСОБА_7 прямо за змістом не стосуються зміни меж території або державного кордону України. Стверджує про відсутність у ОСОБА_7 умислу на розповсюдження матеріалів щодо змін меж території або державного кордону, та недоведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України.

Зазначає, що протокол огляду від 05.10.2022 року не є допустимим доказом у кримінальному провадженні №00073 від 28.09.2022 року, вказуючи, що цей процесуальний документ не був приєднаний в передбаченому КПК України порядку, з огляду на його відсутність на момент виділення матеріалів в окреме провадження.

Зауважує, що покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не є допустимими також доказами, посилаючись на те, що відомості у кримінальному провадженні №0000302 за ч. 2 ст. 114-2 КК України внесені до ЄРДР 14 жовтня 2022 року о 18:19 годині, а зазначені ним свідки, згідно протоколів були допитані до внесення відповідних відомостей. Вважає, що стороною обвинувачення порушені вимоги ст. 214 КПК України, щодо неможливості проведення будь-яких слідчих дій до початку досудового розслідування.

Прокурор в запереченнях на апеляційну скаргу захисника просить залишити її без задоволення, як безпідставну та необґрунтовану.

Спростовує твердження щодо недопустимості протоколу обшуку від 02.05.2022 року та порушення права на захист ОСОБА_7 , мотивуючи тим, що застосовані до обвинуваченого обмежувальні заходи у вигляді кайданок під час обшуку і його затримання узгоджуються з положеннями ч. 3 ст. 236 КПК України та мали на меті забезпечення належної поведінки учасника даної процесуальної дії.

Зауважує, що обшук за місцем проживання ОСОБА_7 проведений у порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, після чого у передбачених законом строк його було санкціоновано ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11.05.2022 року, а не зазначення в ухвалі суду строку її дії не слугує підставою для визнання результатів проведеної процесуальної дії недопустимим доказом.

Вважає також, що доводи щодо порушення права на захисту ОСОБА_7 є непереконливими, з огляду на те, що під час проведення обшуку слідчий не мав законних підстав призначати ОСОБА_7 безоплатного захисника, так як останній не мав жодного процесуального статусу, крім того перед початком слідчої дії роз`яснив права особам, які перебували у приміщенні квартири.

Зауважує, що результати проведеного обшуку в рамках кримінального провадження №000070, а саме виявлення за місцем проживання ОСОБА_7 боєприпасів та вибухових речовин надали слідчому об`єктивну можливість вказати відомості про наявність ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України у протоколі про затримання.

Твердження захисту щодо однакових часових показників вказаних у протоколах огляду предметів та протоколі затриманні, зумовлені специфікою затримання в порядку ст. 208 КПК України, її динамічністю та повноваженнями слідчого доручати складання проектів документів та перевіряти їх процесуальних зміст.

Зазначає, що сторона обвинувачення вважає, що судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 110 КК України, а спонукання висловлені ОСОБА_7 до зміни меж території або державного кордону потребує лише юридичної оцінки, яка правомірно надана судом.

Також прокурор, вважає, що доводи захисту щодо недопустимості висновку експерта №263 від 25.10.2022 року, є необґрунтованими, оскільки постановою прокурора від 28.09.2022 року матеріали за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 111, ч. 1 ст.263, ч. 3 ст. 309 КК України виділені в окреме провадження у тому числі виділено і доручення від 08.09.2022 про проведення огляду, тому співробітник ДВКР УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_16 не мав жодних підстав зазначати у протоколі дані іншого провадження, ніж те, що вказане у дорученні.

Твердження захисту щодо незаконного допиту свідків є безпідставними, оскільки допитаний в суді першої інстанції співробітник СБУ, зазначив, що під час виконання доручення від 14.10.2022 року під час допиту свідків помилково вказав дату та час, що є іншою ніж час внесення відомостей до ЄРДР.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо та разом підтримали доводи апеляції захисника та проти апеляції прокурора заперечували, прокурора, який підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги прокурора, та заперечував проти апеляції захисника, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляцію захисника та прокурора такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом згідно норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, взаємозв`язку і достатності, дійшов до об`єктивного і законного висновку про доведеність винуватості у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 114-2, ч. 1 ст. 110 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника, про про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на непричетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому злочинів, вказуючи на недопустимість, покладених в основу вироку доказів, а саме протоколу обшуку від 02.05.2022 року та похідних від нього доказів, які на думку захисту добуті з порушенням прав та свобод людини, гарантованих Коституцією та законами України є безпідставними і необґрунтованими з огляду на таке.

Так, щодо інкримінованого злочину за ч.1 ст. 263 КК України, відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 02.05.2022 року за його участі та понятих з додатком, на якому міститься відеозапис вказаної слідчої дії, і покладеного в основу вироку, було виявлено та вилучено, серед іншого, предмети схожі на корпуси гранат з маркуванням «107 36-84Т» у кількості 2 (двох) штук; предмети, схожі на запали до гранати з маркуванням «УЗРГМ-2 3-840 УЗЧП» у кількості двох (двох) штук; картонна коробка від мобільного телефону, в якій знаходиться гранульована речовина, схожа на порох та предмети, схожі на набої невідомого калібру у кількості 5 штук, які були оглянуті оглянуті за участю спеціаліста вибухотехніка, про що складено протокол з фото таблицею до нього.

За довідкою інспектора вибухотехнічного управління ГУНП в Дніпропетровській області про категорію вибухонебезпечності виявлених вибухових матеріалів, прийнято рішення про те, що артилерійські снаряди 23 мм у кількості 5 штук вимагають вжиття заходів безпеки, які в подальшому згідно акту № 117 від 20.05.2022 року було знищено.

За дослідженим судом першої інстанції висновку вибухово-технічної експертизи № СЕ-19/104-22/11389-ВТХ від 13.06.2022 року, слідує, що вилучені предмети є конструктивно оформленими зарядами вибухової речовини, а саме двома спорядженими корпусами ручних, осколкових, оборонних гранат Ф-1, промислового виготовлення, які відноситься до категорії вибухових речовин; двома уніфікованими запалами ручних гранат модернізовані типу УЗРГМ-2 промислового виготовлення, які відносяться до категорії вибухових пристроїв; вибуховою речовиною-нітроцелюлозним (бездимним) порохом вагою 414г.иготовлення.

Приймається до уваги, що вказані вибухові пристрої та речовини серед іншого були виявлені саме за місцем проживання ОСОБА_7 , який спеціального дозволу на носіння та зберігання зброї не має, відомості щодо законного джерела їх походження чи дозволу на носіння та зберігання зброї в матеріалах справи відсутні. Під час проведення слідчої дії, ОСОБА_7 не заперечував, що виявлена вибухова речовина належить йому та добровільно пояснив: «це порох з 30-ки з боєприпасів, які знайшов у лісі, можу показати».

Ствердження захисту в апеляції, що вказані вибухові пристрої та речовини були «підкинуті», ґрунтуються лише на припущеннях.

А отже є доведеним, що вилучені в ході обшуку у ОСОБА_7 предмети є забороненими та являються вибуховими речовинами та пристроями та відповідають критеріям предмету, визначеного ч. 1 ст. 263 КК України.

Під час даного обшуку було виявлено та вилучено, серед іншого, також картонний короб коричневого кольору в якому знаходиться чорний пакет з невідомою речовиною зеленого кольору; картонний короб коричневого кольору в якому міститься невідома речовина зеленого кольору; поліетиленовий пакет чорного кольору з невідомою речовиною зеленого кольору; пластмасова бутила торгівельної марки «Pepsi», в якій знаходиться невідома речовина зеленого кольору; картонний короб коричневого кольору в якому міститься невідома речовина зеленого кольору; дерев`яну скриню білого кольору з невідомою речовиною зеленого кольору; чотири кущі рослини, ззовні схожі на коноплі.

За дослідженим судом першої інстанції і покладеного в основу вироку висновку експерта № СЕ-19/104-22/12091- НЗПРАП від 15.08.2022 року, вилучені речовини рослинного походження, масою 10 998,971 грамів, є канабісом, та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 9 986,755 грамів, що становить особливо великий розмір (понад 2500 грамів).

Ствердження в апеляції захисника, що предмети і речовини, які були виявлені і вилучені під час обшуку, отримані з з істотним порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, з посиланням на порушення недоторканності житла і обмеження обвинуваченого на захист, так як він весь час перебував в кайданках, йому не було забезпечено як підозрюваному захисника, є хибними і безпідставними.

Дані доводи також ретельно перевірені судом першої інстанції і суд обґрунтовано дійшов висновку про безпідставність таких доводів.

У даному випадку, слід враховувати правовий висновок щодо тлумачення та застосування положень статей 87, 98 КПК України, який містяться в постанові ККС ВС від 15.06.2021 у справі № 204/6541/16-к, де зазначено, що порушення порядку отримання доказів, яке призводить до їх недопустимості, визначається правилами допустимості доказів, передбаченими главою 4 КПК та іншими статтями КПК, в яких такі правила сформульовані. Також Суд визнавав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Таким чином, можливо констатувати, що, сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

Слід прийняти до уваги, що не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів.

Крім того, за покладеним в основу вироку і зазначеним вище протоколом обшуку від 02 травня 2022 року, обшук проводився в рамках кримінального провадження за №00070 від 29.04.2022 року за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 111 КК України відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України.

03 травня 2022 року , тобто на наступний день, у встановленому законом порядку, слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням погодженим прокурором, про проведення обшуку, обґрунтовуючи необхідність такої невідкладної слідчої дії врятуванням майна, відшукуванням слідів та знарядь злочину. Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2022 року задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл на проведення обшуку про місцю проживання обвинуваченого. При цьому слідчий суддя, також мотивував своє рішення в частині невідкладності проведеного обшуку, тим що такі дії були обумовлені врятуванням майна, відшукуванням слідів та знарядь злочину.

Судом першої інстанції дані обставини щодо наявності підстав невідкладності даної слідчої дії з`ясовувалися і перевірялися, що спростовує зворотнє ствердження в апеляції захисника .

Отже, проведення обшуку (огляду) житла чи іншого володіння особи без рішення суду в невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей чи майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, з дотриманням обмежень і умов, передбачених законодавством (статтями 214, 233, 237 КПК України), не порушує засади недоторканності житла чи іншого володіння особи, як на це вказує сторона захисту в апеляції.

Слід зауважити, що неможливість забезпечити збереження доказів без їх негайного відшукання і вилучення обумовлює невідкладну необхідність вжиття передбачених КПК процесуальних заходів з метою врятування (збереження) відповідного майна, зокрема шляхом проведення обшуку до отримання ухвали слідчого судді. При цьому висока ймовірність протягом короткого часу знищення таких доказів зумовлює невідкладність вжиття заходів з метою їх збереження.

В контексті проведення обшуку без попередньо отриманого судового дозволу Європейський суд з прав людини (далі -ЄСПЛ) наголошує в низці своїх рішень, зокрема в справах Kuzminas v. russia (заява № 69810/11 від 21 грудня 2021 року, § 22), K.S. and M.S. v. Germany (заява № 33696/11 від 6 жовтня 2016 року, § 42), Tortladze v. Georgia (заява № 42371/08 від 18 березня 2021 року, § 57), що мета виявити речові докази, які можуть бути корисними для кримінального розслідування серйозного злочину послідовно визнається Судом законною, позаяк вона переслідує інтереси громадської безпеки і пов`язана із запобіганням злочинам та захистом прав інших осіб.

Отже, з огляду на те, що у органу досудового розслідування були об`єктивні відомості щодо вчинення ОСОБА_7 в умовах воєнного стану тяжкого злочину проти основ національної безпеки України, здійснені заходи були виправданими, а проникнення до житла особи є альтернативою попередньому отриманню ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук у ситуаціях, оскільки існували обґрунтовані побоювання, що за цей час майно буде знищено в разі дотримання ординарного порядку.

Такий висновок, узгоджується з правовою позицією Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної у постанові від 07 жовтня 2024 року у справі №466/525/22.

Доводи сторони захисту, що під час обшуку були істотно порушені права і свободи людини, посилаючись на факт перебування обвинуваченого ОСОБА_7 в кайданках та не надання йому як підозрюваному захисника, як на підставу визнання отриманих доказів та їх похідних недопустимими, також не є слушними.

Так, відповідно до частини 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

Застосування спеціальних засобів під час слідчої дії, в даному випадку кайданки, самі собою не впливають на допустимість доказів, отриманих під час кримінального провадження, оскільки посадова особа має право заборонити будь-якій особі залишати місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку, а тому обмеження в пересуванні ОСОБА_7 не може свідчити про його фактичне затримання як підозрюваного у вчиненні злочину, як на це вказує сторона захисту в апеляції, оскільки таке обмеження під час обшуку було здійснено відповідно до ч. 3 ст. 236, а не ст. 208 КПК України.

Отже, за наведеного, і ствердження сторони захисту, що ОСОБА_7 набув статусу підозрюваного з моменту його обмеження, що є порушенням його права на захист, так як йому не забезпечили захисника під час обшуку, є безпідставним, оскільки останній такого статусу не мав.

Посилання захисника щодо різниці у часі між фактичним затриманням обвинуваченого, коли його обмежено було у вільному пересуванні та протоколом затримання, не є такою обставиною яка впливає на висновок суду щодо допустимості чи не допустимості доказів, оскільки участь обвинуваченого під час слідчої дії - обшуку, з застосуванням спеціальних заходів була зумовлена рівнем суспільної небезпечності особи, яка підозрювалась у вчиненні кримінального правопорушення проти основ національної безпеки України та у домоволодінні якого могли бути знайдені та фактично відшукані небезпечні вибухові пристрої.

Щодо однакових часових показників у протоколах огляду вилучених предметів та речовин з протоколом затримання, то слід погодитися з позицією з цього питання прокурора, викладеною ним в його запереченнях на апеляцію, оскільки дійсно вони були зумовлені специфікою затримання в порядку ст. 208 КПК України, її динамічністю та повноваженнями слідчого доручати складання проектів документів та перевіряти їх процесуальних зміст.

Таким, чином, хоча під час проведення слідчої дії такої як обшук, до ОСОБА_7 і були застосовані спеціальні засоби, однак з урахуванням дотримання процедури встановленої ст. ст. 233, 236, 208 КПК України, відсутні підстави вважати, що виявлені під час обшуку речові докази стали безпосереднім наслідком порушення цього права, які зазначенні в частині першій статті 87 КПК України, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і обшук місця проживання міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї.

Отже, за наведеного вище доводи сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого і до вчинення інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 309 КК України з посилання як на вказані вище підстави визнання недопустимими протоколу обшуку від 02.05.2022 року та похідні від нього, є безпідставними і такими, що спростовуються наведеними вище висновками.

Ствердження обвинуваченого про те, що канабіс не є наркотичною речовиною та він зберігав її у лікарських цілях, не є слушними також, оскільки як зазначено вище, судом першої інстанції встановлено, що в ході проведення обшуку від 02.05.2022 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , з поміж іншого, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка є канабісом, та в перерахунку на суху речовину 9 986,755 грамів, що становить особливо великий розмір (понад 2500 грамів).

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою КМУ від 06 травня 2000 року №770, канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу на період інкримінованих подій та ухвалення вироку відносились до Таблиці-1, та вважались особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено.

Окрім того, приймається до уваги, що судом першої інстанції при перегляді відеозапису слідчої дії - обшуку, покладеного в основу вироку, з`ясовано, що ОСОБА_7 у довільній формі, добровільно пояснює, що у виявлених коробках знаходиться «канабідол - лісна трава», яку він самостійно назбирав у лісі, висушив та подрібнив і зберігав вдома.

З огляду на наведені вище норми закону, враховуючи, що обвинувачений не заперечує, що вилучені наркотичні речовини він самостійно назбирав та внаслідок своїх дій (щодо відокремлення стовбуру, просушки, подрібнення) виготовив наркотичну речовину та зберігав її за місцем проживання, беручи до уваги, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога не перебуває, та відповідно до ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо державного регулювання обігу рослин родину коноплі для використання у навчальних цілях, освітніх, науково-технічній діяльності, виробництва наркотичних засобів та психотропних речовин та лікарських засобів з метою розширення доступу пацієнтів до необхідного лікування», ОСОБА_7 не є суб`єктом господарювання, який має відповідну ліцензію на здійснення діяльності з культування конопель для медичних цілей чи відповідні дозвільні документи, як юридична особа для вирощування у промислових цілях, а тому дана версія обвинуваченого є такою, що зводиться до особистого тлумачення «небезпечності» наркотичної речовини.

За усталеною судовою практикою та положеннями п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», при вирішенні питання про кваліфікацію дій винного суд повинен мати на увазі, що дії особи були пов`язані з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами різних видів.

З огляду на те, що згідно норм Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» вільний обіг канабісу є обмеженим, а дії щодо його виготовлення, перевезення та зберігання є кримінально-караними, враховуючи вищенаведені обставини та докази, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України є "поза розумним сумнівом" доведеною.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення.

Ствердження захисника про те, що кримінальне провадження №00073 за ч. 1 ст. 263 КК України зареєстровано та набуло статусу, саме 03 травня 2022 року є хибним, оскільки з досліджених судом першої інстанції матеріалів чітко видно, що в результаті проведеної слідчої дії обшуку в рамках кримінального провадження №0000070, а 02 травня 2022 року, за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено вибухові пристрої та речовини, що по завершенню слідчої дії слугувало підставою для внесення відомостей до ЄРДР за попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 263 КК України, про що згідно Витягу і здійснено запис 02 травня 2022 року о 18 годині 11 хвилин.

Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування.

Отже, початок досудового розслідування пов`язується з надходженням або самостійним виявленням слідчим, прокурором із будь-якого джерела обставин інформації, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення. У разі якщо кримінальне правопорушення виявляється безпосередньо під час проведення слідчої дії в рамках одного кримінального провадження, то внесення відомостей про новий злочин по закінченню слідчої дії узгоджується з вимогами закону, а тому порядок внесення таких відомостей у ЄРДР за ч. 1 ст. 263 КК України та початок досудового розслідування у цьому провадженні повністю відповідає положенням ст. 214 КПК України, у зв`язку з чим доводи захисника в цій частині є неприйнятними.

Судом першої інстанції також з`ясовано, що 03 травня 2022 року постановою прокурора матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень №0000070 від 29.04.2022 року за ч. 2 ст. 111 КК України та №00073 за ч. 1 ст. 263 КК України об`єднано в одному кримінальному провадженні №0000070, після чого в рамках вказаного провадження ОСОБА_7 пред`явлена підозра, здійснено його допит, проведено огляд вилучених предметів та призначено експертизу вибухових речовин і відповідно отримано висновок. Наведений вище порядок узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.2 ст. 114-2 КК України, є також законним, обґрунтованим і таким що відповідає фактичним обставинам справи, та є таким який зроблено з додержанням ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду, яким надана відповідна оцінка з дотриманням вимог ст. 94 КПК України, а доводи щодо недоведеності вини обвинуваченого за даною кваліфікацією є безпідставним і необґрунтованим.

Слід звернути увагу на те, що склад злочину передбаченого ч. 2 ст. 114-2 КК України є формальним, тобто вважається закінченим з моменту вчинення дій зазначених у диспозиції вказаної статті, незалежно від мети та цілей таких дій.

Під поширенням інформації необхідно розуміти, як опублікування її у пресі, передання по радіо, телебаченню чи з використанням інших засобів масової інформації, поширення в мережі Інтернет чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку.

Так, згідно покладеного в основу вироку протоколу огляду від 05.10.2022 року, було переглянуто відеохостинг «You Tube» користувача облікового ОСОБА_17 », де, серед іншого містився відеоролик під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_15», в якому ОСОБА_7 повідомляє у публічному просторі про розташування військових формувань на території вищевказаних шкіл та з вертається до директора школи № 17, згідно висновку судової лінгвістичної експертизи № 263 від 25.10.2022 року, уся виявлена у ході дослідження інформація є публічною (має публічний характер).

Будучи безпосередньо допитаними в суді першої інстанції свідки, а саме ОСОБА_12 , зазначила, що вона є директором гімназії № 17 м. Новомосковська та підтвердила, що дійсно в квітні 2022 року, а саме з 23.04.2022 року на території гімназії № 17 дислокувались військовослужбовці ЗСУ, при цьому інформація про це була конфіденційною, однак під час перегляду соціальної мережі Ютуб , вона побачила, відеоролик, де ОСОБА_7 , розповідає про місцезнаходження військових, зазначаючи про гімназію № 17.

Свідок ОСОБА_13 , в своїх показаннях також, зазначила, що дійсно на території гімназії № 17 м. Новомосковська з 23.04.2022 року по 25.04.2022 року, розміщувалися військовослужбовці, вказана інформація була забороненою, однак їй була відома так як, вона працювала завгоспом у вказаній гімназії.

Окрім того, свідок ОСОБА_15 , який є директором гімназії № 14 м. Новомосковська, підтвердив, що в 2022 році в навчальному закладі №14 розміщувалися військовослужбовці, а саме з весни 2022 року по вересень 2022 року. Свідок зазначив, що дійсно у соціальній мережі бачив відео де чоловік обурено розповідав, що в гімназії № 14 та № 17 знаходяться військові.

Аналогічні пояснення у суді першої інстанції на підтвердження факту дислокації військовослужбовців на території гімназії №14, в період з квітня по вересень 2022 року надані також свідком ОСОБА_14 . Крім того, свідок вказала, що з відеороликом ОСОБА_7 ознайомилась, перейшовши за посиланням в групі мешканців мікрорайону Животилівка, де побачила, що невідомий чоловік повідомляє про те, що в школах № 14 та № 17 дислокуються військовослужбовці.

Вищезазначені покази свідків наданими ними безпосередньо у суді є логічними та послідовними, та такими, що містять вичерпну інформацію про те, що відомості щодо місця дислокації військовослужбовців у вказаних гімназіях були обмежені та їх розповсюдження заборонено, ці дані були отримані свідками у зв`язку з виконанням ними їх функціональних обов`язків. Приймається до уваги той факт, що усі свідки вказали, що ознайомились з відеороликом ОСОБА_7 , через загальнодоступну мережу Інтернет через вільний доступ до його "Ютуб каналу". А тому підстав вважати їх покази недопустимими доказами з мотивів наведених в апеляції сторони захисту, не вбачається.

У даному випадку також приймається до уваги і враховуються доводи прокурора викладені ним в його запереченнях, де на зауваження сторони захисту в апеляції, щодо допиту вказаних вище свідків до внесення в ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 114-2 КК України 14 жовтня 2022 року, пояснив, що з цього приводу співробіткик СБУ надавав покази у суді першої інстанції, вказуючи на допущену ним технічну помилку в даті допиту свідків на досудовому розслідуванні.

Також слід врахувати, що стороною захисту та самим ОСОБА_7 не заперечується той факт, що вилучені в ході обшуку 02 травня 2022 року мобільні телефони: «Samsung», ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 із сім карткою оператора мобільного зв`язку за № НОМЕР_4 ; мобільний телефон «Lenovo» білого кольору, флеш накопичувачі та ноутбук «Lenovo» СВ18970560, відеокамера, марки «Canon», належить саме ОСОБА_7 .

Є безпідставними та хибними і доводи сторони захисту на недопустимість як доказу протоколу огляду від 05.10.2022 року з посиланням на те, що даний протокол не був приєднаний в передбаченому КПК України порядку, з огляду на його відсутність на момент виділення матеріалів в окреме провадження, оскільки судом першої інстанції з`ясовано, що прокурором 28.09.2022 року винесено постанову про виділення матеріалів кримінального провадження в окреме провадження, а саме з кримінального провадження № 0000070 від 29.04.2022 року виділено матеріали відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 111, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України і присвоєно № 0000250 від 28.09.2022 року.

Приймається до уваги, що Верховний Суд, як зазначено вище неодноразово наголошував на тому, що відповідні норми КПК України не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Тобто, вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК до наданих сторонами доказів, слід виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті.

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про допустимість протоколу огляду від 05.10.2022 року, разом з додатками до нього, відповідно до якого об`єктом огляду є відеохостинг « You Tube » користувача облікового запису « ОСОБА_10 », де, серед іншого оглянуто відеоролик під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_15 », оскільки такий висновок узгоджується з наведеними вище нормами закону та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Окрім того, приймається до уваги і покази свідка, оперуповноваженого ДВКР СБУ майора ОСОБА_16 , допитаного в суді першої інстанції, який зазначив, що на підставі доручення слідчого СВ УСБУ у Дніпропетровській області № 55/8-2422св від 08.09.2022 року він здійснив огляд відеохостингу «You Tube» користувача облікового запису « ОСОБА_10 », за наслідками чого було складено відповідний протокол огляду. Так, свідок зазначив, що усі дані, що містяться у вступній частині протоколу, серед іншого і номер кримінального провадження, відповідають тим, які були вказані у дорученні слідчого, а про зміну реєстраційного номеру, у зв`язку з виділенням матеріалів свідку не було відомо.

Отже, той факт, що у протоколі огляду від 05.10.2022 року, зазначений номер кримінального провадження № 0000070, як на це вказує сторона захисту, не впливає на його допустимість, оскільки кримінальне провадження № 0000250 від 28.09.2022 року було виділено з первісного матеріалу к/п за № 0000070, а тому підстав вважати даний протокол огляду недопустимим доказом з мотивів наведених в апеляції не вбачається.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованого йому злочині підтверджуватися і оглядом його мобільного телефону марки «Samsung», IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з сім карткою оператора мобільного зв`язку за № НОМЕР_4 ,де проведено і огляд Інтернет-сторінок у відеохостингу «YouTube», де громадянин ОСОБА_7 за допомогою свого облікового запису « ОСОБА_20 » розміщував відеоролики в яких наявна пропаганда дій держави агресора рф.

Окрім того, сторона захисту не заперечувала в судовому засіданні місцевого суду факту того, що відеоролики відеохостингу «You Tube» користувача облікового запису « ОСОБА_10 », а саме відеоролик під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_15 », наразі активні і є загальнодоступними в мережі Інтернет.

Слід зазначити, що дії обвинуваченого були свідомі та мали умисний характер, а суб`єктивна оцінка сторони захисту, щодо поширеної інформації про розташування військовослужбовців не виключає кримінальну-караність вказаного діяння.

Відповідно до Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64-2022 від 24.02.2022 року, ЗУ "Про правовий режим воєнного стану", ЗУ "Про інформацію", та наказу Головнокомандувача ЗСУ №73 від 03.03.2022 щодо заборони розповсюдження інформації, розголошення якої може призвести до обізнаності противника про дії ЗСУ, інших складових сил оборони і негативно вплинути на хід виконання завдань за призначенням під час дії правового режиму воєнного стану, являється а саме розповсюдження інформації щодо найменування військових частин, їх підрозділів, інших військових об`єктів з географічними координатами їх розташування, описи, зображення та умовні позначки, які ідентифікують або можуть ідентифікувати об`єкти, та інше.

Отже, враховуючи, що інформація щодо розташування військовослужбовців на території гімназій № НОМЕР_5 та 17, в період з квітня по вересень 2022 року не розміщувалась у відкритому доступі Генеральним штабом ЗСУ, Міністерством оборони України, Головним управлінням розвідки СБУ або в офіційних джерелах, а тому активні дії ОСОБА_7 щодо розміщення у Інтернет-сторінці у відеохостингу «YouTube», у вільному, відкритому доступі інформації щодо розташування військовослужбовців з вказівкою на конкретні гімназії та їх розташування, свідчить про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 114-2 КК України.

Не є прийнятними і слушними також доводи доводи захисту щодо відсутності у ОСОБА_7 умислу на розповсюдження матеріалів щодо змін меж території або державного кордону, та недоведеності вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України, з огляду на таке.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в сукупності та взаємозв`язку наявні в матеріалах докази підтверджують причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину за ч. 1 ст. 110 КК України.

Суд першої інстанції спростував доводи захисту про недоведеність наявності в діях обвинуваченого складу злочину (відсутність умислу на вчинення злочину), посилаючись на те, що така позиція повністю спростовується встановленими в ході судового розгляду обставинами, зокрема протоколом огляду мобільного телефону мобільного телефону марки «Samsung», IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з сім карткою оператора мобільного зв`язку за № НОМЕР_4 , під час якого проведено огляд Інтернет-сторінок у відеохостингу «YouTube», де громадянин ОСОБА_7 за допомогою свого облікового запису « ОСОБА_20 », розміщував відеоролики в яких наявна пропаганда дій держави агресора - рф. Крім того, протоколом огляду від 05.10.2022 року, оглянути відеохостинг « You Tube » користувача облікового запису « ОСОБА_10 », де в якому містились відеоролики.

Судом першої інстанції детально проаналізовані відомості, що містились у вказаних відеороликах та надана належна правова оцінка тому, що спонукання ОСОБА_7 , які були викладені у наказній формі адресовані українським військовим, правоохоронним органам, які в умовах повномасштабної збройної агресії рф проти України боронили державні кордони та існуючи межі України скласти зброю та здатися агресору, а тому правильно кваліфіковано, як розповсюдження матеріалів з закликами до зміни меж території державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Так, об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України характеризується активними діями, які можуть проводитися у таких формах: дії, вчинені з метою зміни меж території або з метою зміни державного кордону України на порушення порядку, встановленого конституцією України; публічні заклики до вчинення дій, метою яких є зміна меж території України; розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій, метою яких є зміна меж території України.

Водночас за наявності такої форми об`єктивної сторони вказаного злочину, як розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення дій, метою яких є зміна меж території України, метою винуватої особи є саме поширення таких матеріалів, які, у свою чергу, пропагандують мету зміни території України.

З досліджених судом першої інстанції змісту опублікованих ОСОБА_7 відеоматеіралів, слідує, що обвинувачений презентував здачу українських військ, як позитивне явище, при цьому закликав до створення певного військового підрозділу для участі у якихось бойових діях на західному кордоні України та звертався із спонуванням до військовослужбовців ЗСУ, вираженим у формі "наказу" скласти зброю, зняти бронежилети, каски, повернутися до місця постійної дислокації та в одному із відеороліків погрожував військовим масовими жорстокими вбивствами.

Також, ОСОБА_7 у відеороликах висловлював переконання у формі прогнозу, що війна Росії проти України не може закінчитися успіхом України та звинувачував України в тому, що вона спалює людей та перестала існувати як держава, що свідчить про те, що ОСОБА_7 вчиняв дії направлені на створення негативного образу державної влади України перед громадянами.

При цьому враховується, що ОСОБА_7 під час судового розгляду не заперечував факту своєї реєстрації в соціальній мережі "Ютуб", а також того, що на його сторінці були розміщені відеоматеріали, про які йшлося в обвинувальному акті.

Із суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 110 КК України характеризується виною у виді прямого умислу. При цьому обов`язковість наявності спеціальної мети у виді зміни меж території України притаманна лише формі об`єктивної сторони у виді дій, вчинених з метою зміни меж території або з метою зміни державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Відповідно покладеного в основу вироку висновку експерта №263 від 25.10.2022 року у наданих на дослідження матеріалах (публікаціях), з лінгвістичної точки зору, виявлені в ході дослідження понукання прямо за змістом не стосуються меж території або державного кордону, разом з тим чи призведе виконання дій до яких наявні спонукання до змін території потребує юридичної оцінки.

За визначенням експерта, уся виявлена у ході дослідження інформація є публічною, розміщеною в мережі «Інтернет».

Сам факт публічного заклику підтверджений і способом виявлення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 110 КК України, оскільки публікації ОСОБА_7 виявлено шляхом перегляду інтернет-сторінки обвинуваченого в соціальній мережі, яка є доступною для невизначеного кола осіб.

Також слід зауважити, що кримінальна відповідальність за інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 110 КК України настає не за думки (власні переконання, позицію), як він про це наголошувала сторона захисту, а за поширення матеріалів, і не будь-яких, а саме тих, де містяться публічні спонукання до зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, та пропагується національна нетерпимість і дискримінація, що є не реалізацією права особи на свободу думки і слова, на вільне вираження поглядів і переконань, а кримінально караним діянням, відповідальність за яке передбачено КК України.

Таким чином, з огляду на наведене вище суд першої інстанції, дійшов законного та обґрунтованого висновку що дії ОСОБА_7 виразились саме у розповсюдженні матеріалів з закликами до зміни меж території державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Щодо доводів апеляції прокурора на м`якість призначеного покарання, то вони також не заслуговують на увагу, з огляду на таке

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався наведених вище вимог закону та врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжкими, дані про особу ОСОБА_7 який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено. Також, слушно зазначено, про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства з огляду на характер та обставини вчинених злочинів проти основ національної безпеки, а також особи обвинуваченого, який міцних соціальних зв`язків та утриманців не має, не працевлаштований, у скоєному не розкаявся, свою причетність заперечував.

Таким чином, при призначенні покарання суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у середніх межах розмірів санкції інкримінованих йому злочинів та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, оскільки саме таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З таким видом і розміром призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 погоджується й колегія суддів, оскільки саме таке покарання є достатнім та необхідним для досягнення мети покарання, визначеної ст. 50 КК України.

Колегія суддів, також зважає на дотримання судом першої інстанції при призначенні покарання практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Крім того, доводи прокурора щодо даних про особу обвинуваченого та рівень суспільної небезпеки вчинених злочинів не містять нових відомостей та полягають у переоцінці обставин, які були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку. На думку колегії суддів, ці обставини були враховані достатньою мірою при призначенні ОСОБА_7 покарання.

З врахуванням наведеного, призначене покарання обвинуваченим судом першої інстанції відповідає принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості, а тому підстав для призначення обвинуваченому покарання більш суворого, як на це вказує прокурор, як і більш м`якого, колегія суддів не вбачає.

З огляду на разом вище наведене, апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Керуючись ст. ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000250, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 114-2, ч. 1 ст. 110 КК України, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а особою, яка утримується під вартою, - в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4