Дата документу 09.04.2025 Справа№ 335/6256/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №335/6256/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/213/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю при секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула 09 квітня 2025 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, громадянина України, який проходить військову службу, солдата, який має середню освіту, не одружений, дітей на утриманні не має, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в порядку ст.89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України,

за участю прокурора - ОСОБА_7 - в режимі відеоконференції,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 - в режимі відео конференції.

Процесуальний керівник у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України, і призначено йому покарання за ч.4 ст.408 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Застосовано до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ст.75 КК України та звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Командиру військової частини № НОМЕР_1 Національної Гвардії України здійснювати контроль за поведінкою військовослужбовця ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а у разі його звільнення з військової служби, контроль за виконанням вироку покласти на уповноважений орган з питань пробації.

У разі звільнення з військової частини, зобов`язано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно з ч.1 ст.76 КК України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 травня 2023 року, у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили - скасовано.

Звільнено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти негайно.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.408 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію дій засудженого, доведеність вини, оскаржує вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, послався на пом`якшуючі обставини у виді наявності захворювань.

На думку прокурора, висновки суду про наявність захворювань у обвинуваченого не підтверджено жодними допустимим та належним доказом.

Також, прокурор посилається на ту обставину, що ОСОБА_6 фактично вину в інкримінованому йому злочині не визнав, не покаявся у вчиненому, не співпрацював з органом досудового розслідування.

Апелянт вказує, що до ст.75 КК України внесено зміни, які набули чинності 27 січня 2023 року.

При цьому, інкримінований злочин ОСОБА_6 вчинив 30 січня 2023 року, тобто вже після внесення змін до ст.75 КК України, та був продовжуваним до 23 травня 2023 року - коли він був затриманий правоохоронними органами.

Отже, вважає, що висновки суду про звільнення ОСОБА_6 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, вважає, що призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням сприятиме поширенню вчинення аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями.

Вчинення військовослужбовцями злочинів, пов`язаних з дезертирством та залишенням військової служби без поважних причин, прямо впливають на боєздатність військових підрозділів та спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.

На думку прокурора, суд першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання лише зазначив обставини, що пом`якшують відповідальність останнього, проте не навів переконливих доводів та мотивів про необхідність та можливість виправлення останнього без відбування покарання.

Крім того, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є недоцільним, несправедливим та неспівмірним покаранням, не сприятиме перевихованню обвинуваченого та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим та і іншими особами.

Згідно з вироком суду, 25 лютого 2022 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 НГУ (по стройові частині) №43 ОСОБА_6 призначено на посаду кулеметника 2 взводу оперативного призначення роти оперативного призначення певної військової частини Національної гвардії України, у військовому званні «солдат».

Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години ЗО хвилин 24 лютого 2022 року.

Згідно з вимогами ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до ст.65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Будучи військовослужбовцем військової служби по мобілізації, солдат ОСОБА_6 , згідно з вимогами ст.ст.9, 11, 16, 28, 30, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3,4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим та виявляти повагу до командирів (начальників), беззастережно, неухильно точно та у встановлений строк виконувати їх накази, знати та виконувати свої обов`язки, додержуватися вимог військових статутів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Солдат ОСОБА_6 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за таких обставин.

Так, у період часу з 27 січня 2023 року по 29 січня 2023 року солдат ОСОБА_6 перебував на лікуванні в КНП «Обласна інфекційна клінічна лікарня» Запорізької обласної ради з певним діагнозом, після чого 29 січня 2023 року солдата ОСОБА_6 було виписано з лікувального закладу через порушення режиму.

30 січня 2023 року солдат ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи в умовах воєнного стану, будучи зобов`язаним з`явитися до місця розташування військової частини після закінчення лікування, з метою ухилення від військової служби до вказаної військової частини не з`явився, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв до 23 травня 2023 року, коли був затриманий співробітниками Державного бюро розслідувань.

Заслухавши доповідь судді; аргументи прокурора на підтримання апеляційної скарги; обвинуваченого, його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.4 ст.408 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними у статті 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь його тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, проте раніше неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні з певним діагнозом внаслідок вживання ПАР, останній є учасником бойових дій, мав травму, пов`язану з проходженням військової служби, є обмежено придатним до військової служби, на цей час страждає на певне захворювання, окрім того, обвинувачений добровільно став до лав Національної Гвардії України, що його позитивно характеризує. Суд взяв до уваги і те, що майнова шкода злочином не завдана, у кримінальному провадженні потерпілі відсутні, цивільний позов не заявлений, тяжких наслідків злочин за собою не потягнув, обставини, що обтяжують покарання, відсутні.

З урахуванням викладеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.408 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, з чим погоджується і колегія суддів.

Проте, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд послався на ті самі обставини, при цьому не в повній мірі врахував фактичні обставини та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст.12 КК України, є особливо тяжким злочином.

В свою чергу, звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням за вчинення дезертирства демонструє іншим особам, що в теперішній час здійснюють захист державного суверенітету і територіальної цілісності України, можливість і спосіб ухилення від виконання такого обов`язку, що в умовах воєнного стану становить особливу суспільну небезпеку.

Така правова позиція узгоджується з висновками Верховного Суду в справах зазначеної категорії, викладеними зокрема і в Постановах від 08 листопада 2023 року в справі №333/4532/22; від 19 лютого 2024 року в справі №332/3278/22.

Окрім того, Законом України №2839-ІХ від 13 грудня 2022 року «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27 січня 2023 року, внесено зміни до ч.1 ст.75 КК України.

Відповідно до вказаних змін, частина перша статті 75 КК України викладена в такій редакції: якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи, що ОСОБА_6 , згідно зі встановленими судом обставинами, вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.408 КК України, вже після набрання чинності вищевказаним Законом, до нього не може бути застосовано інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, на що обґрунтовано вказано в апеляційній скарзі прокурора.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнано законним та обґрунтованим, тому, на підставі ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, в зазначеній частині цей вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким, приймаючи до уваги всі обставини, вказані вище, необхідно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з реальним його відбуванням, тобто без застосування положень ст.75 КК України.

При цьому, на підставі положень ч.5 ст.72 КК України колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання перебування його під вартою у цьому кримінальному провадженню в період з 23 травня 2023 року по 10 листопада 2023 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою відповідає одному дню позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу процесуального керівника у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 10 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_6 за ч.4 ст.408 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.408 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 травня 2023 року по 10 листопада 2023 року включно, з розрахунку одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4