Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/132/25 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2025 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000397 стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13 червня 2019 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-11 лютого 2021 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-09 лютого 2024 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 та ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09 лютого 2024 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 02 липня 2021 року по 17 грудня 2021 року, з 29 березня 2022 року по 1 квітня 2022 року та з 18 квітня 2022 року по 08 лютого 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в сумі 3432 грн. 40 коп.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Онуфріївка Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Згідно ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 в строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 29 березня 2022 року по 31 березня 2022 року та з 18 квітня 2022 року по 28 листопада 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 3432 грн. 40 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, вказуючи на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинувачених, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінально процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без застосування вимог ст.75 КК України.

ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, ОСОБА_7 , за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09 лютого 2024 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 7 місяців.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, в порушення вимог ст. 65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, а також особу ОСОБА_8 , який свою вину визнав частково та не розкаявся, давав неправдиві свідчення щодо участі ОСОБА_7 у крадіжці чужого майна, намагався затягнути досудове слідство шляхом безпідставного звинувачення працівників поліції у перевищенні влади та службових повноважень.

При таких обставинах прокурор стверджує про безпідставне звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, виправлення якого можливе лише в умовах ізоляції його від сусідства в місцях позбавлення волі.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, на думку прокурора, також не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, вину не визнав, заперечував свою причетність до вчинення злочину, призначив ОСОБА_7 надто м`яке та несправедливе покарання.

Крім того, прокурор у апеляційній скарзі зазначає про те, що суд допустив помилку, оскільки у резолютивній частині повинен був вказати про зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання за цим вироком конкретно визначений період частково відбутого ним покарання за попереднім вироком.

Також вказує про те, що суд повинен був у резолютивній частині правильно вказати про те, що процесуальні витрати слід стягнути не в рівних долях з кожногоо обвинуваченого, а солідарно.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб поєднане з проникненням в інше приміщення в умовах воєнного стану, а обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою групою осіб поєднане з проникненням в інше приміщення в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на території України було введено воєнний стан строком на 30 діб з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

29 березня 2022 року близько о 02 годині 20 хвилин, у обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 за попередньою змовою виник умисел, направлений на таємне викрадення майна із приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 .

Реалізовуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , 29.03.2022, приблизно о 02 годині 30 хвилин, за попередньою змовою із ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що в країні введено воєнний стан, з метою повторного таємного викрадення чужого майна прийшли до вказаної вище будівлі магазину «Продукти», де ОСОБА_7 залишився біля вказаної будівлі і спостерігав за навколишньою обстановкою, забезпечуючи в такий спосіб дії ОСОБА_8 , який в цей час, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , підійшов до вікна будівлі вказаного магазину, розбив в ньому скло та проник до приміщення магазину, звідки таємно викрав належні ОСОБА_12 тютюнові вироби, слабоалкогольні напої та каву, після чого разом із ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 5 724 грн. 67 коп.

До початку апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 звернулася до Кропивницького апеляційного суду з клопотанням про закриття апеляційного провадження, у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, у дебатах думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу стосовно ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також їх захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які не заперечували проти закриття апеляційного провадження стосовно ОСОБА_8 та задоволення апеляційної скарги прокурора в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання частково відбуте ним покарання за попереднім вироком та заперечували проти призначення ОСОБА_7 більш тяжкого покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Положеннями ч.1 ст.26 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст.403 КПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду.

Якщо вирок суду першої інстанції не був оскаржений іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Таким чином, оскільки прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 відмовилася від поданої апеляційної скарги, заперечення від інших учасників апеляційного провадження щодо закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 не надходили, тому апеляційний суд вважає можливим прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2024 року щодо ОСОБА_8 та відповідно до положень ч.2 ст.403 КПК України, в цій частині закрити апеляційне провадження за поданою апеляційною скаргою.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги прокурора про скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, а також його особі, колегія суддів апеляційного суду вважає їх необґрунтованими.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 185 КК України зазначив про те, що відповідно до вимог ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, те, що ОСОБА_7 вину не визнав, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Обставин, які пом`якшують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлено.

Обставиною, яка обтяжує ОСОБА_7 покарання, суд визнав рецидив злочину.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

В даному випадку, визнання або не визнання вини ОСОБА_7 це його право, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом приєднання до покарання призначеного за даним частини невідбутого ним покарання за попереднім вироком.

Хоча ОСОБА_7 неодноразово і притягувався до кримінальної відповідальності за умисні, корисливі злочини, про те, вважати що 5 років та 7 місяців позбавлення волі для ОСОБА_7 є надто м`яким та несправедливим покаранням підстав не має, тим більше, що ОСОБА_7 фігурує в іншому кримінальному провадженні за ст. 115 КК України.

Те, що ОСОБА_7 вину не визнав, не розкаявся і раніше судимий, судом першої інстанції враховано, про що зазначено в оскаржуваному вироку, про наявність інших додаткових підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, прокурор у своїй апеляційній скарзі не вказує, а тому і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, колегія суддів не вбачає.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України у виді 5 років та 7 місяців позбавлення волі, на думку колегії суддів є достатнім та справедливим, відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Разом з цим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині не зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, частково відбутий ним строк покарання за попереднім вироком, за правилами ст.72 КК України.

Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» суд має зараховувати у строк покарання - строк попереднього ув`язнення.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановления вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання відбутого повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Так, з вироку Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09.02.2024 року вбачається, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України та ч. 4 ст. 70 КК України до 3-х років 3 місяців позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, а саме до 08.04.2024 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у вироку вказано, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід рахувати з 09.02.2024 року.

Тобто, вважається, що з 09 лютого 2024 року по день ухвалення оскаржуваного вироку, а саме 08 листопада 2024 року засуджений ОСОБА_7 відбував покарання.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та порушені вимоги кримінального процесуального закону (ч. 4 ст. 374 КПК України), що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного прокурором вироку.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині зарахування ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09.02.2024 року слід змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 403, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 з доповненнями на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2024 року в кримінальному провадженні № 0000397 стосовно ОСОБА_8 - закрити, на підставі ч.1 ст. 403 КПК України, у зв`язку з відмовою прокурора від апеляційної скарги.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 08 листопада 2024 року у кримінальному провадженні № 0000397 стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України - змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, призначеного за даним вироком, частково відбуте ним покарання, призначеного за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 09.02.2024 року, а саме з 09.02.2024 року по 07.11.2024 року (включно).

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання призначеного за даним вироком, строк його попереднього ув`язнення з 02.07.2021 року по 17.12.2021 року, з 29.03.2022 року по 01.04.2022 року та з 18.04.2022 року по 08.02.2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою у той же строк з моменту її вручення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4