ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2025 року

м. Хмельницький

Справа № 686/32561/24

Провадження № 11-кп/820/252/25

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000527 від 21 листопада 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 грудня 2024 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, громадянина України, українця, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, непрацюючого, інваліда ІІІ групи, що має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 , ухвалено залишити у вигляді домашнього арешту.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта в розмірі 4 775 грн. 40 коп.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 27.11.2024 року на: зіп пакет із таблетками рожевого кольору, зіп пакет із таблетками сірого кольору, зіп пакет із речовиною жовтого кольору, мобільний телефон марки «Samsung Galaxy» S 21 Ultra, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , із сім картою, дві кофтинки та штани, паперову коробку «нова пошта» із накладною № 8958, - скасовано.

Речові докази, а саме:

- паперову коробку «нова пошта» із накладною № 8958, зіп пакет із таблетками рожевого кольору, зіп пакет із таблетками сірого кольору, зіп пакет із речовиною жовтого кольору, з особливо небезпечною психотропною речовиною МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін), масою: 2,043 г., 5,24832 г., 0,9387 г., дві кофтинки та штани, які відповідно до постанови від 21.11.2024 року передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій обл. - ухвалено знищити;

- мобільний телефон марки «Samsung Galaxy» S 21 Ultra, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , із сім картою, який відповідно до постанови від 21.11.2024 року передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій обл. - ухвалено повернути ОСОБА_6 .

За вироком суду, ОСОБА_6 , діючи всупереч вимог ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, не маючи відповідно дозволу, в невстановлений досудовим розслідуванням час, день та місці, використовуючи невстановлений мессенджер та власний мобільний телефон «Samsung Galaxy S21 Ultra», здійснив замовлення у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечної психотропної речовини для власного вживання.

ОСОБА_6 , попередньо узгодивши місце отримання поштової посилки, 21.11.2024 року, близько 15 год. 50 хв., перебуваючи біля поштомату ТОВ «Нова Пошта» № 36113, що за адресою: м. Хмельницький, вул. Красовського (Гетьмана Мазепи), 6В, отримав з комірки вказаного поштомату посилку, всередині якої знаходився один прозорий поліетиленовий зіп-пакет із вмістом невідомої речовини у виді таблеток сірого кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилен- діоксиметамфетамін), масою 2,043 г., один прозорий поліетиленовий зіп пакет із вмістом невідомої речовини у виді таблеток рожевого кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін), масою 5,24832 г., один прозорий поліетиленовий зіп пакет із вмістом невідомої речовини у виді кристалів світло-коричневого, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін), масою 0,9387 г., загальною масою 8,23002 г., у великих розмірах. Таким чином, ОСОБА_6 умисно, незаконно придбав та зберігав вказану особливо небезпечну психотропну речовину при собі для власного вживання до моменту вилучення працівниками поліції в період часу з 17 год. 19 хв. по 17 год. 44 хв. 21.11.2024 року під час проведення огляду місця події за його участі.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, МДМА (3,4-метилен- діоксиметамфетамін), (Таблиця 1 Список № 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено та згідно з Наказом Міністерства охорони здоров?я України «Про затвердження Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 року, МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін), масою 8,23002 г. відноситься до великих розмірів.

Вказаними діями, які виразились в незаконному придбані та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду в частині вирішення долі речових доказів прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просив оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

Відповідно до ст.ст. 961, 962 КК України мобільний телефон марки «Samsung Galaxy» S 21 Ultra, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , із сім картою, який на праві приватної власності належить ОСОБА_6 , конфіскувати в дохід держави.

Не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій та призначеного обвинуваченому покарання, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок в частині вирішення долі речових доказів та незастосування спеціальної конфіскації підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Стверджує, що суд, ухвалюючи вирок, безпідставно не застосував вимоги ст.ст. 961, 962 КК України та примусово безоплатно не вилучив у дохід держави мобільний телефон «Samsung Galaxy» S 21 Ultra, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , із сім картою, який на праві приватної власності належить ОСОБА_6 , чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, місцевий суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки всупереч вимогам ст. 374 КК України частково вирішив долю вказаного речового доказу, скасувавши арешт, накладений на нього ухвалою слідчого судді від 27 листопада 2024 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які не заперечили проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що така підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначеного обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги закону в частині вирішення питання речових доказів місцевим судом дотримано не повній мірі, враховуючи наступне.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із частковим вирішенням долі речових доказів, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: 1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував; 2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду; 3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; 4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; 5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; 6) порушено правила підсудності; 7) не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції (ч. 2 ст. 412 КПК України).

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку не встановлено жодних порушень, передбачених ст. 412 КПК України, а тому істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства місцевим судом не було допущено.

Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги про безпідставне незастосування судом вимог ст.ст. 961, 962 КК України, оскільки не було вилучено в дохід держави мобільний телефон «Samsung Galaxy» S 21 Ultra, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , із сім картою, який на праві приватної власності належить ОСОБА_6 .

Так, згідно із ч. 1 ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 9 статі 100 КПК України визначено, що питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому:

Відповідно до п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

За ч. 1 ст. 961 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання (п. 4 ч. 1 ст. 962 КК України).

Згідно зі ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції з прав людини і основоположних свобод, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини застосування конфіскації майна в конкретному випадку буде відповідати вимогам ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції не просто за умови, якщо така конфіскація формально ґрунтується на вимогах закону, але й за умови, що така законна конфіскація у даній конкретній ситуації не порушує «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб».

Як вбачається із матеріалів справи, постановою про визнання речовим доказом від 21 листопада 2024 року телефон «Samsung Galaxy» S 21 Ultra, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , із сім картою НОМЕР_3 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000527.

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 27 листопада 2024 року на вказаний телефон накладено арешт з позбавленням права на розпорядження, відчуження та користування.

В ході досудового розслідування та судового розгляду встановлено, що мобільний телефон «Samsung Galaxy» S 21 Ultra, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , із сім картою, є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки, використовуючи невстановлений мессенджер та даний телефон, ОСОБА_6 здійснив замовлення особливо небезпечної психотропної речовини для власного вживання у невстановленої досудовим розслідуванням особи.

А тому, відповідно до вимог п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК України вказаний телефон підлягає конфіскації.

Однак, дана обставина судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку врахована не була, що й призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, апеляційний суд вважає, що конфіскація мобільного телефону не суперечитиме наведеним вище стандартам ЄСПЛ і не порушуватиме «справедливу рівновагу між вимогами загального інтересу і захисту фундаментальних прав осіб», покладаючи на особу «надмірний індивідуальний тягар».

Отже, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 , діючи всупереч вимог ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, не маючи відповідно дозволу, в невстановлений досудовим розслідуванням час, день та місці, використовуючи невстановлений мессенджер та власний мобільний телефон «Samsung Galaxy S21 Ultra», здійснив замовлення у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечної психотропної речовини для власного вживання.

Попередньо узгодивши місце отримання поштової посилки, ОСОБА_6 , 21.11.2024 року, близько 15 год. 50 хв., біля поштомату ТОВ «Нова Пошта» № 36113, що за адресою: м. Хмельницький, вул. Красовського (Гетьмана Мазепи), 6В, отримав з комірки вказаного поштомату посилку, всередині якої знаходився один прозорий поліетиленовий зіп-пакет із вмістом невідомої речовини у виді таблеток сірого кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилен- діоксиметамфетамін), масою 2,043 г., один прозорий поліетиленовий зіп пакет із вмістом невідомої речовини у виді таблеток рожевого кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін), масою 5,24832 г., один прозорий поліетиленовий зіп пакет із вмістом невідомої речовини у виді кристалів світло-коричневого, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін), масою 0,9387 г., загальною масою 8,23002 г., у великих розмірах.

Таким чином, ОСОБА_6 умисно, незаконно придбав та зберігав вказану особливо небезпечну психотропну речовину при собі для власного вживання до моменту вилучення працівниками поліції в період часу з 17 год. 19 хв. по 17 год. 44 хв. 21.11.2024 року під час проведення огляду місця події за його участі.

Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін), (Таблиця 1 Список № 2) віднесено до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено та згідно з Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 року, МДМА (3,4-метилен-діоксиметамфетамін), масою 8,23002 г. відноситься до великих розмірів.

Вказаними діями, які виразились в незаконному придбані та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду в частині вирішення питання речових доказів підлягає скасуванню, а мобільний телефон «Samsung Galaxy» S 21 Ultra, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , із сім картою, який є знаряддям вчинення злочину - конфіскації в дохід держави.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 грудня 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині вирішення питання речових доказів, а саме мобільного телефону - скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.

Мобільний телефон марки «Samsung Galaxy» S 21 Ultra, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , із сім картою, який відповідно до постанови від 21.11.2024 року передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій обл. - конфіскувати в дохід держави.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом.

Головуюча: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3