Житомирський апеляційний суд
Справа №295/6966/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/105/25
Категорія ст.336 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/6966/24 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 23.10.2024 відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

в с т а н о в и в:

зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання обраховано з дня затримання.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03.03.2022, у зв`язку із введенням воєнного стану на території України, відповідно до Указу Президента України № 642022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», дію якого неодноразово продовжуваного, зокрема Указом від 06.02.2023 № 58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 № 2915-ІХ, строк дії воєнного стану продовжується з 05 години 30 хвилин 20.05.2023 строком на 90 діб, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч.2 ст. 102 пунктів 1,17,20 ч.1 ст. 106 Конституції України оголошено та проводиться загальна мобілізація.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991, особливий період період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Таким чином, в Україні діє особливий період.

У відповідності до довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_2 № 41/5169 від 30.06.2023 ОСОБА_8 визнаний придатним до військової служби, підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації не має та 30.06.2023 о 17 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_3 , отримав повістку, засвідчивши її власним підписом, згідно якої останній мав прибути до ІНФОРМАЦІЯ_3 о 08 год. 00 хв. 03.07.2023 на відправку до навчального центру № 199 за військово-обліковою спеціальністю 957.

З метою ухилення від проходження військової служби ОСОБА_8 , діючи в порушення вимог ст.ст.17,65 Конституції України, ст.ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, ст.ст.1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-ХІІ, Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 56/2022 від 24.02.2022, дію якого неодноразово продовжувано Указами Президента України від 01.05.2023 № 255/2023, затвердженим Законом України від 02.05.2023 № 3058-ІХ, нехтуючи конституційним обов`язком громадянина України, спрямованим на захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, військовим обов`язком громадянина України проходження військової служби, в особливий період, за відсутності підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, 03.07.2023 о 08 год. 00 хв. не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_3 , на відправку до навчального центру № 199 за військово-обліковою спеціальністю 957, ухилившись від призову на військову службу під час мобілізації.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий вирок про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням. При цьому, зазначає, що призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно з ч.4ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, як і не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, є фізичною особою-підприємцем, одружений, характеризується позитивно, не перебуває на спеціалізованих обліках у лікарів психіатра та нарколога. Вважає, що суд першої інстанції не встановив, що ці обставини пом`якшують покарання обвинуваченого, зазначивши, що обвинувачений формально визнав свою вину, то це не може свідчити про його щире каяття. Звертає увагу, на наявність постійного місця проживання обвинуваченого, міцність соціальних зав`язків, офіційне працевлаштування, позитивні характеристики та відсутність обтяжуючих обставин, що свідчить про можливість застосування в даному випадку положень ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ст.336 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, визнавались обвинуваченим під час судового розгляду в суді першої інстанції, тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації, визначених у ч.1 ст.1 КК України завдань Закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення охорони від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При цьому, відповідно до ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи із вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Як передбачено ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, але й даними про особу обвинуваченого, відсутністю обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.

Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення нетяжкий злочин, фактичні обставини його вчинення (зокрема, той факт, що правопорушення вчинене обвинуваченим в умовах воєнного стану, дія воєнного стану у державі продовжується, останній є придатним до несення військової служби, але ухилявся, не прибував до пункту мобілізації для проходження військової служби, фактично протягом тривалого часу не вживав жодних дій для з`явлення до ОМТЦК та СП для проходження служби, таким чином не намагався виправити наслідки вчиненого ним правопорушення, що дійсно свідчить про значну суспільну небезпечність скоєного), особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.

При цьому, у відповідності до оскаржуваного рішення, судом першої інстанції за результатами судового розгляду провадження обґрунтовано не встановлено таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття та сприяння обвинуваченим досудовому розслідуванню.

З такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції, оскільки матеріалами провадження не підтверджено факту щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_8 , не встановлено фактичного розкаяння останнього у вчиненому та дійсний осуд своєї поведінки. В даному випадку, апеляційний суд зважає на послідовні правові висновки Верховного Суду України щодо щирого каяття, «котре не є формальною вказівкою на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження».

Під час судового розгляду провадження судом апеляційної інстанції не встановлено дійсності щирого каяття обвинуваченого, визнання ним своєї вини носить формальні ознаки.

Апеляційні посилання сторони захисту на вище зазначену пом`якшуючу обставину (щире каяття) є недоведеними.

В свою чергу, в даному випадку, належно враховано і те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, є фізичною особою-підприємцем, одружений, характеризується позитивно, не перебуває на спеціалізованих обліках у лікарів психіатра та нарколога.

При цьому, підстави стверджувати, що вище зазначені дані характеризуючі особу обвинуваченого (як то вважає захисник) не враховано відсутні, оскільки такі дані (навіть позитивні) в даному випадку не можуть превалювати над сукупністю обставин, які враховуються при визначенні покарання.

Крім того, належно враховано судом першої інстанції і інформація досудової доповіді Богунського РВ ФДУ «Центр пробації», згідно якої обвинувачений має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик небезпеки для суспільства (т.1 а.п.64-66).

Таким чином, як вважає апеляційний суд в даному провадженні, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ст.336 КК України у виді 3-х років позбавлення волі (фактично мінімальна межа санкції ст.336 КК України), та яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності

В свою чергу, стороною захисту не наведено в апеляційній скарзі жодних переконливих обставин, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання.

Як вважає апеляційний суд, вище наведені обставини - тяжкість вчиненого правопорушення, фактичні обставини його вчинення, дані про особу в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання призначеного судом першої інстанції.

Захисником та обвинуваченим в суді апеляційної інстанції не наведено переконливих обставин, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання.

На думку апеляційного суду, призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, за видом та мірою є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що відповідає справедливості і меті покарання.

Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Отже, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційній скарзі не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 23.10.2024 відносно ОСОБА_8 , - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :