Житомирський апеляційний суд
Справа №287/1212/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/306/25
Категорія ч.2 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000027 від 05.03.2024 за апеляційними скаргами прокурора Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 04 вересня 2024 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олевськ Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого:

- 19.07.2023 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст.263 ч.1, 309 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 1 рік;

- 01.11.2023 року Кузнецовським міськрайонним судом Рівненської області за ст.309 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000,00 грн.

- за ч.2 ст. 309 КК України визнано винуватим та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 липня 2023 року у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з моменту його затримання на виконання цього вироку.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів в сумі 5300 (п`ять тисяч триста) грн. 96 коп.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Олевського районного суду від 30.05.2024 року на два згортки з фольги з білою порошкоподібною речовиною, а також частину скла з пластиковою карткою і лезом з нашаруванням білої порошкоподібної речовини.

Речові докази: два згортки з фольги з білою порошкоподібною речовиною, а також частину скла з пластиковою карткою і лезом з нашаруванням білої порошкоподібної речовини, які передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів при ГУНП в Житомирській області вирішено знищити.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, ОСОБА_6 , маючи непогашені судимості за вчинення кримінальних правопорушень, вчинених у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи на іспитовому терміні, відповідно до вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19.07.2023 року, повторно вчинив злочин за наступних обставин: у невстановлений досудовим слідством день та час, ОСОБА_6 перебуваючи у Харківській області знайшов згорток з фольги із білою порошкоподібною речовиною, яка являється психотропною речовиною амфетамін, після чого усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій посягаючи на порядок обігу наркотичних засобів. психотропних речовин, встановлений Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та Законом України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів. психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, діючи умисно, з метою подальшого вживання, перевіз вищевказану наркотичну речовину до господарського приміщення по місцю проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 .

03.05.2024 року в період часу з 10 год. 40 хв. по 11 год. 19 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_6 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено:

- згорток з фольги у якому міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено амфетамін, маса якої у перерахунку на загальну масу представленої речовини становить: 2,6539 г.; 0,2915 г;

- фрагмент скла, частину картки із полімерного матеріалу, металеве лезо на яких міститься нашарування речовини білого кольору, яке містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якої у перерахунку, становить 0,0019 г; 0,0023 г, всього загальна маса наркотичної речовини становить - 2, 9496 грам, яку ОСОБА_6 , незаконно придбав, перевіз та зберігав за місцем проживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1,4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19.07.2023 у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирок Кузнецовського міськрайонного суду Рівненської області від 01.11.2023 за яким ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 17000,00 грн - виконувати самостійно.

Врешті вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 04 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, установлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 липня 2023 року за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 01.11.2023 вироком Кузнецовського міськрайонного суду Рівненської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000,00 грн.

Кримінальне правопорушення у даній справі, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 03 травня 2024 року, тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

Зазначає, що ОСОБА_6 не відбув покарання за попереднім вироком від 19.07.2023.

При цьому невідбутою частиною покарання за попереднім вироком від 19.07.2023 є покарання від відбування якого він був звільнений з випробуванням, а саме: 3 роки позбавлення волі.

Вважає, що відповідно до попереднього вироку від 19.07.2023, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. За новим вироком обвинуваченому призначено покарання 1 (один) рік позбавлення воді. Таким чином, враховуючи положення ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання має бути більшим ніж три роки позбавлення волі.

На думку прокурора, при призначенні покарання ОСОБА_6 , районний суд не врахував положення ч.4 ст.71 КК України, та помилково визначив ОСОБА_6 остаточне покарання менше, ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком суду від 19 липня 2023 року.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вважає, що в суді першої інстанції у відповідності до положень ч.1 ст. 412 КПК України присутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило прийняти законне рішення з огляду на позицію обвинуваченого щодо пред`явленого обвинувачення, та в свою чергу є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, виходячи з положень ст. 415 КПК України.

Зазначає, що дослідивши технічний запис судового засідання ним було встановлено, що ОСОБА_6 заперечував проти розгляду судового провадження у спрощеному порядку.

На думку захисника, судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, вважає, що суд допустив істотні порушення, оскільки не виніс ухвалу та не доручив складання досудової доповіді з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисту та заперечили щодо апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора який підтримав апеляційну скаргу та заперечував щодо апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення апелянтами не оспорюються, як і правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Крім того, судом відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України було визнано недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, а тому учасники не вправі оскаржувати вказані обставини в апеляційному порядку.

Доводи захисника, що ОСОБА_6 заперечував проти розгляду судового провадження у спрощеному порядку, є необґрунтованими.

Як вбачається з звукозапису судового засідання від 04.09.2024 року після роз`яснення судом порядку судового розгляду і доказів, які не будуть досліджуватися відповідно до ч.3 ст.349 КПК України (докази сторони обвинувачення) та наслідків їх не дослідження, обвинувачений ОСОБА_11 спочатку відмовився такого порядку, вказавши, що хоче надати суду докази своєї волонтерської діяльності щоб пом`якшити покарання.

Про те, надавши показання, в яких вказав, що визнає вину, визнав, що зберігав наркотичну речовину для власного вживання погодився на розгляд кримінального провадження у спрощеному порядку без дослідження доказів сторони обвинувачення.

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає істотних порушень при застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України, врахувавши при цьому, позицію обвинуваченого, який не заперечував свою вину у вчиненні інкримінованих йому дій.

За змістом ч. 1 ст. 314-1 КПК України досудова доповідь складається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

Така доповідь для суду має рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.

Як убачається зі змісту вироку, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого.

Тобто, призначаючи покарання, суд зважив на дані, які характеризують особу обвинуваченого, яких було достатньо для ухвалення вироку. За таких обставин відсутність досудової доповіді у матеріалах провадження колегія суддів не вбачає істотним порушенням норм кримінального процесуального закону, яке вплинуло чи могло вплинути на обґрунтованість постановленого судового рішення.

Відсутність досудової доповіді не є істотним порушенням КПК України та не дає підстави для скасування вироку суду, що узгоджується з позицією Верховного Суду. (постанова Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду № 295/8690/21 від 21.12.2022 ).

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то такі доводи колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

У частині 3 ст.78 КК України зазначено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України.

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків).

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 ст. 71 КК України встановлено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням наст.71 КК України, з дотриманням норм частини 4 цієї статті. При цьому слід точно встановлювати вид та розмір невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати - покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75,79, 104 КК за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.

У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно- дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 липня 2023 року за ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; 01.11.2023 вироком Кузнецовського міськрайонного суду Рівненської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000,00 грн.

Кримінальне правопорушення у даній справі, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив 03 травня 2024 року, тобто в період іспитового строку, встановленого попереднім вироком.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 не відбув покарання за попередніми вироками від 19.07.2023 та від 01.11.2023 року.

При цьому невідбутою частиною покарання за попереднім вироком від 19.07.2023 є покарання від відбування якого він був звільнений з випробуванням, а саме: 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до попереднього вироку від 19.07.2023, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. За новим вироком обвинуваченому призначено покарання 1 (один) рік позбавлення воді. Таким чином, враховуючи положення ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання має бути більшим ніж три роки позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування судом положень ст. 71 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Олевського відділу Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 04 вересня 2024 року скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1,4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19.07.2023 у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 - 3 (три) роки 1 місяць позбавлення волі.

Вирок Кузнецовського міськрайонного суду Рівненської області від 01.11.2023 за яким ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 17000,00 грн - виконувати самостійно.

В решті вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 04 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: