Номер провадження: 11-кп/813/1670/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 09.04.2024 у к/п №0001387 від 08.10.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Велика Балка Біляївського р-ну Одеської обл., громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утримані малолітню дитину 2019 р.н., працюючого різноробочим, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.03.2023 Суворовським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно зі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Суворовського райсуду м. Одеси від 31.03.2023, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_7 залишено у виді тримання під вартою, строк відбуття покарання останньому визначено рахувати з 26.10.2023.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, 05.10.2023 о 15 год. 14 хв., ОСОБА_7 , прибув до магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого по АДРЕСА_2 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, який знаходився в торгівельному залі. Далі, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до торгівельних вітрин, де з полиць, шляхом вільного доступу таємно викрав чоловічий дезодорант марки «Old Spice Wolfthorn» вартістю 90,84 грн., чоловічий дезодорант марки «Old Spice Night Pant» вартістю 90,83грн., які поклав до сумки та вийшов з магазину, при цьому не розрахувавшись за товар.

У подальшому, приблизно о 15год. 18хв., ОСОБА_7 повернувся до вищевказаного магазину, підійшов до торгівельних вітрин, де з полиць, шляхом вільного доступу таємно викрав дві пари бездротових навушників в кейсі з індикатором заряду, вартістю 290,83грн./кожна пара, які помістив до своєї сумки та вийшов з магазину, не розрахувавшись при цьому за товар. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 763,33 грн.

Орім того, повторно, 06.10.2023, приблизно о 13 год. 21 хв., ОСОБА_7 прибув до магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого по вул. Марсельській, 2Б в м. Одесі, де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торгівельному залі. Далі, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до торгівельних вітрин, де з полиць шляхом вільного доступу, таємно викрав чоловічий дезодорант марки «Old Spice Deep Sea» вартістю 90,83 грн., дві пари бездротових навушників, вартістю 332,50 грн./кожна пара, які поклав до сумки. Після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, пройшов повз касової зони та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на суму 755, 83 грн.

Окрім того, повторно, 06.10.2023 о 19 год. 30 хв., ОСОБА_7 прибув до магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», розташованого по вул. Марсельській,2Б в м. Одесі, де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, який знаходився у торгівельному залі. Далі, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до торгівельних вітрин, де з полиць шляхом вільного доступу таємно викрав шампунь-гель для душу марки «Old Spice Night Pant», вартістю 115,83 грн., чоловічий шампунь марки «Head and Shoulders», вартістю 149,17 грн., гель для душу марки «Old Spice White water», вартістю 115,83грн., бездротові навушники вартістю 332,50 грн., які поклав до сумки. Після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, пройшов повз касової зони та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на суму 713,33 грн.

В подальшому, 08.10.2023 приблизно о 18 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на стадіоні ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого по вул. Кримській, 62А в м. Одесі, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , 2001 р.н., до якого підійшов та попросив цигарку. В подальшому, ОСОБА_7 маючи протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, визначив об`єктом свого злочинного посягання, належне ОСОБА_9 майно. Далі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не може завадити їх реалізації, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, діючи повторно, умисно з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що ОСОБА_9 залишив без нагляду своє майно, шляхом вільного доступу таємно викрав, належний останньому мобільний телефон марки «Xiaomi» в корпусі чорного кольору, вартістю 800грн. із сім-картою «Київстар», яка матеріальної цінності не представляє. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 800 грн.

Згодом, 09.10.2023 о 10 год. 15 хв., ОСОБА_7 прибув до магазину «Ева» ТОВ «РУШ», розташованого по пр-кт Добровольського, буд. 147/1 в м. Одесі, де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, який знаходився у торгівельному залі. Далі, ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до торгівельних вітрин, де з полиць шляхом вільного доступу таємно викрав парфуми марки «Antonio Banderas Blue», вартістю 512,06 грн., які помістив до своєї сумки. Після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, пройшов повз касової зони та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду в розмірі 512,06 грн.

Окрім того, повторно, 09.10.2023, приблизно о 10 год. 30 хв., ОСОБА_7 прибув до магазину «Ева» ТОВ «РУШ», розташованого по вул. Генерала Бочарова, буд. 37 в м. Одесі, де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, який знаходився у торгівельному залі. Далі, Каспер реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до торгівельних вітрин, де з полиць шляхом вільного доступу таємно викрав парфуми марки «Fabien Marche Spectrum», вартістю 799 грн., які помістив до своєї сумки. Після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, пройшов повз касової зони та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду в розмірі 799 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій, вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання є надто суворим у зв`язку із такими обставинами:

- він у повному обсязі визнав свою вину у вчинених злочинах, щиро розкаявся, потерпілі до нього претензій не мають;

- він має незадовільний стан здоров`я, має діагноз поведінковий розлад внаслідок вживання опіатів, має синдром залежності, хворіє на ВІЛ-інфекцію та потребує лікування, яке не може бути отримане в умовах ізоляції, водночас, має намір пройти курс лікування та вступити до ЗСУ.

За таких обставин, ОСОБА_7 просить вирок суду від 09.04.2024 змінити, звільнити з-під варти та призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі.

До початку апеляційного розгляду на адресу апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, яке було підтримане обвинуваченим ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які просили закрити кримінальне провадження, думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення клопотання захисника, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частина 1 ст. 5 КК України регламентує, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип гарантований ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК України зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

09.08.2024 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, ст.ст. 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, із часу набуття 09.08.2024 чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за ст.ст. 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

У постанові Об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 07.10.2024 (справа №278/1566/21, провадження №51-2555 кмо 24), суд касаційної інстанції зробив правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК України для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Водночас, пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної п.п. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні 6 епізодів крадіжок в умовах воєнного стану, які мали місце: у 2023.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2023 році становила - 2684 грн.

Згідно вироку суду 1-ої інстанції протиправними діями ОСОБА_7 за кожним із 6 епізодів заподіяна шкода не перевищувала 2684 грн.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння за кожним епізодом не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 грн. - станом на 2023 рік а отже до цих діянь мають застосуватись положення ст. 5 КК і на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 479-2 КПК України суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

При цьому, за приписами ч. 2 ст. 479-2 КПК України за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1 або 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 479-2 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 1-2 ч. 2 ст. 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Враховуючи той факт, що в даному кримінальному провадженні обвинуваченим ОСОБА_7 надана згода на закриття кримінального провадження у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, апеляційний суд керується положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284, ч. 3 ст. 479-2 КПК України.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

За приписами ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі викладеного, враховуючи надання обвинуваченим згоди на закриття провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду 1-ої інстанції та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Отже, клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню з мотивів викладених вище. Закриваючи кримінальне провадження суд апеляційної інстанції вважає за необхідним вирішити долю речових доказів в порядку ст. 100 КПК України, а також прийняти рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 з під варти, за умови відсутності інших судових рішень щодо застосування до нього запобіжних заходів у виді тримання під вартою, які набрали законної сили.

Керуючись ст.ст. 24, 284, 370, 404, 405, 407, 419, 417, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження задовольнити.

Вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 09.04.2024, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України скасувати.

Закрити кримінальне провадження №0001387 від 08.10.2023 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з-під варти, за умови відсутності інших судових рішень щодо застосування до нього запобіжних заходів у виді тримання під вартою, які набрали законної сили.

Речові докази: диски із відеозаписами зберігати при матеріалах кримінального провадження; мобільний телефон - вважати повернутим за належністю ОСОБА_10 , арешт накладений ухвалою слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 19.10.2023 на мобільний телефон - скасувати.

Копію резолютивної частини ухвали апеляційного суду направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» - для виконання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3