ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 127/8593/22

провадження № 51-3180км24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,

судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,

засуджений ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисник ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

перекладач ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 вересня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 березня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідуваньза № 0000016, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина російської федерації (далі - рф), який народився в с-щі Біловодськ Старобільського району Луганської області, проживає в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 110,

ч. 1 ст. 300, ч. 2 ст. 436-2 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

І. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ,посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження,неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник стверджує, що винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів поза розумним сумнівом не доведено, кримінальне провадження розглянуто з обвинувальним нахилом, із порушенням принципів змагальності сторін та дії закону в часі. Так, ст. 436-2 КК України введено в дію Законом України від 3 березня 2022 року № 2110-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції» (далі - Закон № 2110-IX), який набув чинності 16 березня цього року. Проте розміщення статті в соціальної мережі «Одноклассники» на сторінці ОСОБА_6 відбулося в лютому 2022 року, коли кримінальна відповідальність за цей злочин була відсутня. Також засуджений ОСОБА_6 є громадянином рф, а не України, а тому не є суб`єктом указаного кримінального правопорушення.

Стверджує, що єдиним доказом у провадженні є висновок експерта Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз від 04 квітня 2022 року № 90/1 (далі - висновок експерта № 90/1), з яким засуджений не погоджувався. В апеляційному суді захисник заявив клопотання про виклик судового експерта для роз`яснення цього висновку, у задоволенні якого було безпідставно відмовлено.

Зазначає, що висновок суду про те, що ОСОБА_6 продовжує здійснювати протиправні дії навіть на час ухвалення вироку, є необґрунтованим, оскільки в нього під час обшуку 10 березня 2022 року було вилучено комп`ютер, ноутбук, мобільний телефон, та він був позбавлений доступу до цих пристроїв, щоб видалити вищевказані файли.

Зауважує, що ОСОБА_6 є громадянином рф, пенсіонером, має сім`ю, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. Особисто він не був автором статей, опублікованих у мережі «Інтернет»; не робив ніяких закликів до агресивної війни, до зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, завдання фізичного каліцтва і смерті українцям та розповсюдження цих матеріалів; користувачами його сторінки в «Одноклассниках» була російська аудиторія, а не громадяни України.

ІІ. Зміст судових рішень і встановлені судами обставини кримінального провадження

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07 вересня 2023 року ОСОБА_6 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 110 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 300 КК України - у виді арешту на строк 6 місяців, за ч. 2 ст. 436-2 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі статей70, 72 цього Кодексу за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 18 березня 2024 року апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, вирок - без зміни.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період з 24 по 27 лютого2022 року за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 умисно, з ідеологічних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою переконання невизначеного кола осіб у виправданості й правомірності збройної агресії російської федерації проти України, а також з метою заклику до зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, поширив публікації (зображення й відеоматеріали), що пропагують національну нетерпимість і дискримінацію, та зберігав їх з метою подальшого розповсюдження, за викладених у вироку обставин.

Так, ОСОБА_6 , користуючись власним ноутбуком, створив сторінку в соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_9 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку надалі додав у закладки інтернет-браузера «Оpera» для автоматизованого входу без підтвердження логіну та паролю.

При цьому ОСОБА_6 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Одноклассники» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України від 15 травня 2017 року № 133 та продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України, затвердженого Указом Президента України від 14 травня 2020 року № 184, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - VPN, умисно, цілеспрямовано, переслідуючи антиукраїнські ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про можливості поширення інформації через всесвітню мережу «Інтернет» серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовував власну сторінку в соціальній мережі «Одноклассники», у тому числі з метою розміщення й поширення матеріалів, у яких міститься виправдування та визнання правомірною збройної агресії рф проти України.

ОСОБА_6 25, 26 і 27 лютого 2022 року, використовуючи власний ноутбук та обліковий запис у соціальній мережі «Одноклассники» під іменем « ОСОБА_9 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), здійснював вхід на власну сторінку за вказаним посиланням, відшукував у спільнотах проросійської спрямованості публікації антиукраїнського змісту, розміщені в цій мережі, та натискав функцію «Класс!». Надалі зазначені дії призвели до запрограмованого в цій соціальній мережі алгоритму - «ОСОБА_9 считает классным», - і, відповідно, до закріплення цих публікацій на сторінці аккаунту. Тим самим ОСОБА_6 розмістив та поширив згідно з алгоритмом роботи інтернет-ресурсу «Одноклассники» у вільний доступ для перегляду іншими користувачами публікації із зображеннями й текстами, які згідно з висновком експерта № 90/1 містять публічні схвалення військової агресії рф проти України, героїзацію та популяризацію путіна, що, з лінгвістичної точки зору, є ознакою загрози національній безпеці в інформаційній сфері, яка у свою чергу є складовою підривної діяльності проти України.

Крім того, у цей же час ОСОБА_6 на жорсткому диску «Samsung» (НХ-М201ТСВ/G), який йому належить, зберігав з метою розповсюдження в мережі «Інтернет» для невизначеного кола осіб зображення, які мають назву « ОСОБА_10 », на яких зображені: особи чоловічої статі у військовій формі в лісі навприсядки з направленим у їх бік предметом, зовні схожим на вогнепальну зброю, і нижче написом: «Нормально»; молоді особи чоловічої статі з протезами ніг і написом: «Хорошо»; значна кількість трун, накритих прапорами України, та поряд особи чоловічої статі у військовій формі, із написом: «Идеально». Відповідно до висновку експерта № 90/1, враховуючи контекст наданих на дослідження матеріалів, екстралінгвальні фактори, поняття мовної та концептуальної картини світу українців, у зазначеному тексті містяться ознаки схвалення фізичного насилля, заподіяння фізичного каліцтва, завдання смерті українцям.

Крім того, ОСОБА_6 , діючи в той же спосіб, відшукав у спільноті проросійської спрямованості публікацію антиукраїнського змісту, розміщену в цій мережі не пізніше 26 лютого 2022 року, та натиснув функцію «Класс!», що далі призвело до запрограмованого в цій соціальній мережі алгоритму - «ОСОБА_9 считает классным» - та, відповідно, до закріплення публікації на сторінці акаунту. Тим самим ОСОБА_6 розмістив і поширив згідно з алгоритмом роботи інтернет-ресурсу «Одноклассники» у вільний доступ для перегляду іншими користувачами публікацію з текстом, в якому, як зазначено у висновку експерта, з урахуванням екстралінгвальних факторів і контексту в цілому, міститься публічний заклик до зміни меж території та державного кордону України.

ІІІ. Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу, прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги захисника.

IV. Мотиви Суду

Межі перегляду та вимоги закону, якими керується Суд

Згідно з положеннями ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) Судперевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, вказує на неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких наведено у статтях 410, 411 КПК України. Надаючи власну оцінку доказам, захисник заперечує належність окремих із них та просить дослідити їх дослідити й переоцінити, тоді як перевірку цих обставин відповідно до ст. 433 КПК України до повноважень Суду законом не віднесено.

З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, Суд виходить із фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом. Касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі, з посиланнями на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність

Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальністьзаслуговують на увагу.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Злочинність діяння - це віднесення певного суспільно небезпечного діяння до злочинів, яке здійснюється законодавцем шляхом описання ознак діяння в законі про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

03 березня 2022 року Верховна Рада України ухвалила Закон № 2110-ІХ, яким було внесено зміни до КК України, зокрема розділ ХХ цього Кодексу було доповнено статтею 436-2 «Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників». Закон № 2110-ІХ набув чинності 16 березня 2022 року, тобто законодавець саме із цієї дати встановив кримінальну відповідальність, у тому числі, за поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування та визнання правомірною збройної агресії рф проти України, розпочату у 2014 році, а також глорифікація осіб, які здійснюють збройну агресію рф проти України, розпочату у 2014 році.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 , за даними обвинувального акта, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 КК України, за декількома епізодами із зазначеними датами їх вчинення - 25, 26 і 27 лютого 2022 року.

Таким чином, інкриміновані ОСОБА_6 дії з поширення матеріалів, у яких міститься виправдовування та визнання правомірною збройної агресії рф проти України, глорифікація путіна, вчинено ним до 16 березня 2022 року, тобто до набрання чинності Законом України № 2110-ІХ, що встановив кримінальну відповідальність за таке діяння.

Тому кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 436-2 КК України підлягає закриттю.

Отже, у цьому випадку суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК Україниє підставою для скасування чи зміни судових рішень у вказаній частині.

Щодо висновків суду про доведеність винуватості засудженого

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у публічному заклику до зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, та у зберіганні з метою розповсюдження творів (зображень), що пропагують національну нетерпимість і дискримінацію, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Обвинувачений ОСОБА_6 у суді першої інстанції своєї винуватості не визнав, при цьому пояснив, що проживає на території України з 1989 року, є громадянином рф, підтримує дії президента рф, російських військових щодо проведення «сво»; інкриміновані йому дії він робив у інформаційному полі рф, а не України; здійснені ним публікації є проросійськими, а не антиукраїнськими. Фактично ОСОБА_6 підтвердив всі обставини, викладені в обвинувальному акті, щодо часу, місця, способу вчинених дій, змісту публікацій та збережених матеріалів, вважаючи свої дії правильними та такими, що не тягнуть кримінальну відповідальність.

Як установив суд першої інстанції, заперечення обвинуваченим своєї винуватості повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні доказів, які узгоджуються між собою та зміст яких докладно наведено у вироку.

Зокрема, відповідно до висновку експерта № 90/1 у наданих на дослідження матеріалах (публікаціях), з лінгвістичної точки зору, містяться, у тому числі, публічний заклик до зміни меж території та державного кордону України, ознаки розпалювання ворожнечі за національною ознакою і публічне схвалення геноциду українців.

За визначенням експерта, «заклик» - це звертання до певної групи людей, у якому у стислій формі висловлено провідну ідею часу, політичну вимогу, завдання, гасло; «публічними» завжди є заклики, розміщені в мережі «Інтернет».

Факт публічного заклику підтверджений і способом виявлення кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 110 КК України, оскільки публікації ОСОБА_6 виявлено шляхом перегляду інтернет-сторінки обвинуваченого в соціальній мережі, яка є доступною для невизначеного кола осіб.

Оцінюючи доводи ОСОБА_6 про те, що він не поширював указаних закликів у «інформаційному полі України» через блокування в Україні соціальної мережі «Одноклассники», а тому жодного злочину на території України не вчинив, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_6 хибно трактує поняття місця вчинення кримінального правопорушення, яким є не «інформаційний простір», а територія, де воно було вчинене, а саме квартира за місцем його проживання в м. Вінниці.

Також суд першої інстанції у вироку вказав, що кримінальна відповідальність за вчинене обвинуваченим настає не за його думки (власні переконання, позицію), як він про це наголошував, а за поширення матеріалів, і не будь-яких, а саме тих, де містяться публічні заклики до зміни меж території та державного кордону Українина порушення порядку, встановленого Конституцією України, та пропагується національна нетерпимість і дискримінація, що є не реалізацією права особи на свободу думки і слова, на вільне вираження поглядів і переконань, а кримінально караним діянням, відповідальність за яке передбачено КК України.

Щодо доводів про порушення під час апеляційного перегляду

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції.

Водночас судове слідство в суді апеляційної інстанції не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилося в суді першої інстанції, а здійснюється в обсязі, необхідному для перевірки законності та обґрунтованості вироку, з урахуванням доводів і вимог, що наведені в апеляційній скарзі.

Якщо апеляційний суд по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції, то в апеляційного суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності.

Питання щодо повторного дослідження обставин та доказів в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України в апеляційному суді стороною захисту не ставилося.

З матеріалів провадження видно, що під час судового засідання захисник звернулася до апеляційного суду з клопотанням про допит експерта для роз`яснення його висновку, посилаючись на те, що вказаний висновок є необґрунтований, а обвинувачений через свою необізнаність не заявляв такого клопотання в суді першої інстанції.

Апеляційний суд відповідно до норм кримінального процесуального закону розглянув заявлене клопотання сторони захисту, однак підстав для його задоволення не знайшовз огляду на засади змагальності, оскільки сторона захисту не була позбавлена можливості звернутися до суду першої інстанції з клопотанням про допит експерта, про надання роз`яснення висновку експерта, призначення додаткової або повторної експертизи.

Разом із цим, під час судового розгляду в суді першої інстанції ні обвинувачений ОСОБА_6 , ні захисник ОСОБА_11 клопотання про допит експерта не заявляли. При цьому суд роз`яснив обвинуваченому його права та обов`язки.

Крім того, обґрунтування повторного дослідження доказів не може зводитися до необхідності надати доказам іншу оцінку та ухвалити протилежне за змістом рішення, як це вбачається з клопотання захисника.

Суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував і спростував доводи апеляційної скарги обвинуваченого, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, та надав їм належну оцінку, вказавши докладні мотиви прийнятого рішення і підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

V. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у його скоєнні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як із тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і з тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Зазначені приписи судами виконано в повному обсязі.

На думку Суду, судовий розгляд стосовно ОСОБА_6 проведено повно та об`єктивно, порушення принципу змагальності сторін і свободи в поданні ними своїх доказів не виявлено.

Судові рішення відповідають вимогам ст. 370 КПК України, а ухвала суду апеляційної інстанції - приписам статей 404, 419 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини в рішеннях зауважив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в цій справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи «Van de Hurk v. the Netherlands», § 61; «Boldea v. Romania», § 30; «Moreira Ferreira v. Portugal», § 84).

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Проте даних, які б свідчили про допущення судом таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення та були б безумовними підставами для його скасування, не встановлено.

Отже, підстав для задоволення касаційної скарги в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 300 КК України не вбачається.

Касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню в частині доводів щодо застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, з наведених вище підстав.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисникаОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07 вересня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 18 березня 2024 року стосовно ОСОБА_6 в частині засудження його за ч. 2 ст. 436-2 КК Українискасувати та кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч. 1 ст. 110 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 300 КК України - до покарання у видіарешту на строк 6 місяців, а на підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів - до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3