Справа № 163/1589/23 Провадження №11-кп/802/173/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 30 жовтня 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Вказаним вирком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Новодружеськ Луганської області, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, охоронника ТОВ «Франківськбудтранс», раніше не судимого,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

- визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення та виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави 4063 (чотири тисячі шістдесят три) грн. процесуальних витрат на проведення судово-технічної експертизи.

Вироком також у порядку ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 07 травня 2023 року о 21 год. 24 хв. під час проходження прикордонного контролю, перебуваючи у пункті пропуску для міжнародного автомобільного сполучення «Ягодин», що за адресою: вул.Прикордонників, 1 в селі Старовойтове Ковельського району Волинської області, усвідомлюючи значення та суспільно-небезпечний характер власних дій та керуючи ними, діючи умисно, будучи особою призовного віку, яка не має права перетину державного кордону України під час дії запровадженого воєнного стану, з метою незаконного перетину державного кордону України, як підставу для перетину надав працівникам Державної прикордонної служби України завідомо підроблені тимчасове посвідчення військовозобов`язаного, та довідку військово-лікарської комісії на своє ім`я.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст.358 КК України, і за цим епізодом його визнано винуватим із призначенням покарання.

Окрім того, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що він у невстановлений час та у невстановленому місці, будучи військовозобов`язаним, маючи злочинний умисел, направлений на пособництво у підробленні тимчасового посвідчення військовозобов`язаного та довідки військово-лікарської комісії, з метою безперешкодного виїзду за кордон у період воєнного стану, діючи за попередньою змовою групою осіб із невстановленою досудовим розслідуванням особою, з якою невстановленим досудовим слідством шляхом, домовився про виготовлення останнім таких документів для безперешкодного перетину державного кордону України.

Усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, ОСОБА_7 надав вказаній особі для виготовлення тимчасового посвідчення військовозобов`язаного та довідки ВЛК свої персональні дані та фотокартку з особистим зображенням.

При цьому, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб, розуміючи, що тимчасове посвідчення військовозобов`язаного та довідка ВЛК будуть підробленими, вчинив пособництво у цьому, а саме надав свої персональні дані та фотокартку з особистим зображенням для внесення відомостей у вищевказані документи, що дасть змогу перетнути державний кордон України.

У подальшому невстановлена досудовим розслідуванням особа використовуючи реквізитні дані « ІНФОРМАЦІЯ_2 », точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, за допомогою комп`ютерної техніки, умисно виготовила підроблені документи на ім`я ОСОБА_7 , а саме: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного серії НОМЕР_1 від 01.11.2021, з відтисками печаток « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за підписом начальника РТЦК та СП та довідку ВЛК №1843 від 20.10.2021 з відтиском печатки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та підписами голови та секретаря ВЛК.

Надалі, невстановлена особа, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, невстановленим шляхом вищевказані документи передала ОСОБА_7 .

Вищевказані дії, надали ОСОБА_7 можливість використання таких документів як офіційних, тобто таких що мають усі необхідні реквізити та юридично значущий характер як особі, яка є особою призовного віку, яка не має права перетину державного кордону України у військовий час, незаконно перетнути державний кордон України в Республіку Польща.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України як пособництво, тобто надання засобів вчинення кримінального правопорушення іншими співучасниками у підробленні офіційного документа, який видається та посвідчується підприємством, яка має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає права та звільняє від обов`язків, з метою використання його підбурювачем та іншою особою, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

За цим епізодом ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Сторона захисту та сторона обвинувачення на таке судове рішення місцевого суду подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 у поданій скарзі не погоджується з вироком місцевого суду в частині його ухвалення про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, так як вважає його незаконним та необґрунтованим. На його переконання, стороною обвинувачення не доведено в судовому засіданні той факт, що ОСОБА_7 було вчинено таке кримінальне правопорушення. Зазначає, що місцевий суд винуватість ОСОБА_7 обґрунтував доказами, які є недопустимими, так як зібрані з порушенням норм кримінального процесуального закону. Так, на його думку, протокол огляду місця події від 07.05.2023 є недопустимим доказом, оскільки така слідча дія проведена з порушенням норм КПК України, а саме: порушено права затриманого на захист; процесуальна дія проведена не уповноваженою службовою особою, а також відсутні додатки до протоколу огляду місця події. Проте, місцевий суд констатував відсутність порушень при затриманні ОСОБА_7 посилаючись на те, що дізнавач не затримував обвинуваченого під час огляду місця події. Однак, як встановлено ОСОБА_7 починаючи з 21:15 год. 07.05.2023 фактично був затриманий в розумінні ст.209 КПК України, оскільки не міг самостійно з цього часу залишити приміщення прикордонної служби через заборону це робити особами, які проводили огляд місця події. Крім того, така слідча дія як огляд місця події проведена не уповноваженою особою - дізнавач, оскільки у відповідності до ст.40 КПК України досудове розслідування щодо нетяжкого злочину здійснюється виключно слідчим, а не дізнавачем, як це було зроблено в даному провадженні. Також як було встановлено судом, до протоколу огляду місця події не додано додатків, які, як пояснив свідок дізнавач ОСОБА_9 були втрачені. Такі дії дізнавача є неналежним виконанням своїх обов`язків, що на думку захисника, відповідно є порушенням норм КПК України та тягне недопустимість доказів.

Крім того захисник зазначає про те, що у ОСОБА_7 під час огляду місця події були вилучені документи, які згодом стали об`єктом дослідження при проведенні експертизи №СЕ-19/103-23/4952-ДД, яку сторона обвинувачення використала як один із доказів на підтвердження винуватості. Посилаючись на те, що протокол огляду місця події від 07.05.2023 є недопустимим доказом, то усі похідні від нього докази, які отримані в результаті його проведення згідно із доктриною «плодів отруйного дерева» також є недопустимими та не можуть братись до уваги на підтвердження винуватості особи. Тому такий висновок експерта також слід вважати недопустимими доказом.

Також захисник зазначає, що суд вказуючи про те, що наданий стороною обвинувачення висновок спеціаліста за результатами проведення поглибленої перевірки не є висновком експерта та не встановлює факту підробки документів, однак не визнає його неналежним доказом, а долучає до матеріалів провадження, що є порушенням норм ст.85 КПК України.

Окрім того, що стосується матеріалів кримінального провадження №0000184, то такі докази хоча і здобуті на підставі ухвали слідчого судді від 31.05.2023, однак вони жодного відношення до кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не мають, а також прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні. Тому вони є неналежними.

Посилаючись на викладене, захисник вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України не доводиться доказами, які надані стороною обвинувачення, а тому він повинен бути виправданий.

Водночас, апелянт вказує і про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення за ч.4 ст.358 КК України та особі обвинуваченого. Так, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, у вчиненні якого він повністю визнав винуватість, що відповідно до ст.66 КК України являється пом`якшуючою покарання обставиною, однак така судом визнана та врахована не була. Також суд не врахував позитивну поведінку ОСОБА_7 під час досудового розслідування та судового розгляду, оскільки він жодного разу не порушував покладених на нього обов`язків, що вказує про бездоганну його поведінку. Крім того, ОСОБА_7 раніше не судимий, має вищу освіту та являється внутрішньо переміщеною особою, а також влаштувався на роботу охоронцем. Саме ж вчинення ним такого проступку було зумовлено тим, що його дім, який знаходився на окупованій території, знищено, а на підконтрольній території від вимушений винаймати житло, не маючи при цьому достатнього заробітку, а також велике бажання зустрітись зі свою сім`єю, яка вже понад 3 роки проживає окремо. Однак, місцевий суд належним чином таких обставин не врахував та призначив обвинуваченому за ч.4 ст.358 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, яке є найсуворішим за санкцією цієї норми.

Посилаючись на вищевикладене, захисник просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України та ухвалити новий, яким виправдати останнього у зв`язку з недоведеністю в його діях складу цього проступку та виправдати.

У разі визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні цього кримінального правопорушення, захисник просить змінити вирок в частині покарання, призначивши йому за ч.4 ст.358 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

10 лютого 2025 року від ТОВ «Франківськбудтранс» надійшло письмове клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.47 КК України. У клопотанні, окрім іншого, зазначено, що ОСОБА_7 офіційно працевлаштований охоронцем ТОВ «Франківськбудтранс». За час здійснення трудової діяльності на цьому підприємстві зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, як відповідальний працівник, жодних порушень трудової дисципліни не допускав та не допускає, сумлінно виконує покладені на нього обов`язки, активно підключається до виконання інших робіт, у тому числі, безоплатних ремонту вантажної техніки, яка залучається до волонтерського напрямку для підтримки ЗСУ. Серед колег він користується повагою та авторитетом. Окрім того, ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, одружений, має міцні соціальні зв`язки, заробляє на життя трудовою діяльністю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, являється внутрішньо перемішеною особою у зв`язку з окупацією рф місця його реєстрації. Також він щиро розкаюється у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.4 ст.358 КК України та осуджує свою поведінку і прагне до виправлення. Також він правильно розуміє й не оспорює кваліфікацію його дій за ч.4 ст.358 КК України, відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності такої його позиції. Такі обставини в сукупності свідчать про щире каяття ОСОБА_7 . Посилаючись на це, ТОВ «Франківськбудтранс» просить звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України на підставі ст.47 КК України у зв`язку з передачею його на поруки трудового колективу їх підприємства, а кримінальне провадження щодо нього за ч.4 ст.358 КК України, - закрити.

Прокурор у своїй скарзі вважає оскаржуваний вирок необґрунтованим та незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особи винного.

Зазначає про те, що суд першої інстанції не повно дослідив та відповідно не врахував і надав неповну оцінку таким доказам, як: висновок експерта Волинського НДЕКЦ від 15.05.2023 №СЕ-19/103-23/4952-ДД; витяг з бази ІКС ІПНП, а також показам свідка ОСОБА_10 , у зв`язку з чим зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно виправдавши дії обвинуваченого за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України. Наведене свідчить, що такі докази досліджені місцевим судом не повністю та з порушеннями, що у відповідності до ч.3 ст.404 КПК України тягне повторне їх дослідження судом апеляційної інстанції.

При цьому прокурор вказує, що обвинувачений визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, та не визнав у вчиненні кримінального правопорушення за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України із відмовою надавати покази в цій частині. А тому вважає, що покази ОСОБА_7 про відмову надавати свідчення про те у який спосіб він передавав свої дані та фотокартку невстановленій особі, слід оцінювати критично з урахуванням інших доказів у кримінальному провадженні. У зв`язку з цим, висновки суду про відсутність доказів того, що надані для перетину державного кордону документи були виготовлені групою осіб, є необґрунтованими.

Окрім того, прокурор зазначає про те, що внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, суд безпідставно виправдав обвинуваченого за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, що відповідно призвело до призначення більш м`якого покарання. Так, при призначенні покарання судом не взято до уваги те, що ОСОБА_7 вчинив ряд кримінальних правопорушень, які відносяться до кримінального проступку та нетяжкого злочину, за останній з яких, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 5 років, а також факт невизнання ним винуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушеннях. Не враховано належним чином і суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, оскільки обвинувачений не дивлячись на заборону в умовах воєнного стану виїзду за межі України, намагався покинути державу у воєнний час шляхом незаконного перетину її кордону і такі дії вчиняє не вперше.

05 лютого 2025 року від прокурора до апеляційного суду надійшли зміни та доповнення до апеляційної скарги, де апеляційні доводи підтримуються, а також зазначається про те, що суд не зарахував обвинуваченому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення, як того вимагає ст.72 КК України. Так, в рамках цього кримінального провадження ОСОБА_7 було затримано у порядку ст.208 КПК України та ухвалою слідчого судді від 10.05.2023 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 07.05.2023, який був замінений 15.05.2023 у зв`язку із внесенням застави. Тому, у строк покарання обвинуваченого підлягає зарахування строку його попереднього ув`язнення з 07.05.2023 по 15.05.2023 на підставі ст.72 КК України. Окрім того, зазначає, що місцевий суд у вироку невірно вказав початок строку відбування покарання у виді обмеження волі, оскільки початок відбування такого покарання обчислюється з дня прибуття та постановки обвинуваченого на облік у виправному центрі, а не з дня приведення вироку до виконання, як про це зазначено в оскаржуваному судовому рішенні.

Посилаючись на вищенаведені обставини, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК та призначити покарання за: ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки; ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. Згідно із ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_11 зарахувати термін його попереднього ув`язнення в період з 07.05.2023 по 15.05.2023. Строк відбування покарання обчислювати з дня прибуття та постановки обвинуваченого на облік у виправному центрі.

Окрім того, прокурор просить у порядку ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити: фотознімки вмісту телефону ОСОБА_7 , які зроблені свідком ОСОБА_10 07.05.2023 та надані ним для долучення до матеріалів кримінального провадження; висновок експерта Волинського НДЕКЦ від 15.05.2023 №СЕ-19/103-23/4952-ДД; витяг з бази ІКС ІПНП та допитати обвинуваченого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_10 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 на апеляційну скаргу прокурора подав письмові заперечення, де апеляційні доводи сторони обвинувачення вважає необґрунтованими та безпідставними, а тому просить скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційних скарг, заперечень на скаргу, обвинуваченого, його захисника та прокурора, які кожен підтримали свої скарги та відповідно заперечили інші, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

У першу чергу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що подане до апеляційного суду клопотання ТОВ «Франківськбудтранс» про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.4 ст.358 КК України на підставі ст.47 цього ж Кодексу до задоволення не підлягає з огляду на таке.

Частиною 1 ст.47 КК України передбачено, що особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Пленум ВСУ у п.5 своєї постанови №12 від 23.12.2005 «Про застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» роз`яснив, що судам слід мати на увазі, що особу можна звільнити від кримінальної відповідальності з передачею на поруки (ст.47 КК) за умови, що вона вперше вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості. Підставою такого звільнення є щире розкаяння особи, яке свідчить про її бажання спокутувати провину перед колективом підприємства, установи чи організації та виправити свою поведінку. Особу, яка не визнала себе винною у вчиненні злочину, передавати на поруки не можна. Звільнення від кримінальної відповідальності за ст.47 КК України можливе лише за клопотанням колективу підприємства, установи чи організації, членом якого є особа, про передачу її на поруки. Звернення з клопотанням крім колективу можуть ініціювати сам обвинувачений (підсудний) або його родичі, потерпілий, а також прокурор, слідчий чи особа, яка провадить дізнання. Порядок порушення колективом такого клопотання визначено у частинах 1, 2 ст.10 КПК (1001-05). Воно має бути оформлене протоколом загальних зборів колективу, який долучається до справи. За наявності зазначених вище обставин, а також належно оформленого клопотання суд вправі (але не зобов`язаний) звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу. Відмова суду в задоволенні клопотання має бути вмотивованою.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.358 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу, відноситься до кримінальних проступків, та не належить відповідно до примітки ст.45 КК України до категорії корупційних.

Обвинувачений в ході судового розгляду провадження свою вину у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення ч.4 ст.358 КК України хоч визнавав та підтримував клопотання ТОВ «Франківськбудтранс», однак його захисник вважав, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні цього проступку.

Апеляційний суд вважає, що подане до суду ТОВ «Франківськбудтранс» клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст.47 КК України не оформлене у той спосіб, який передбачений законодавством. До нього взагалі не додано протоколу загальних зборів трудового колективу, у ньому не зазначено у який спосіб колектив вказаного товариства бере на себе обов`язки щодо забезпечення виховного впливу на обвинуваченого, а той в свою чергу, - гарантує свою належну поведінку, тощо.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення вищевказаного клопотання, а тому в його задоволенні, - відмовляє.

Перевіряючи оскаржуване судове рішення на предмет його законності, обґрунтованості і вмотивованості апеляційний суд виходить із наступного.

За положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню : 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення .

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

У відповідності до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.

Частиною 1 ст.373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються:

- у разі визнання особи виправданою: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

- у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини провадження та обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, а також невинуватим у пред`явленому в обвинувальному акті обвинуваченні та виправдав за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, - у зв`язку з недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

При цьому, суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави ухвалення вироку в цих частинах. Свої висновки зробив на підставі перевірки та аналізу доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження у відповідності до положень ст.94 КПК України.

Відповідно до ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості доказів у провадженні. Дотримуючись положень ст.94 КПК України, суд оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, доведена поза розумним сумнівом належними та допустимими в розумінні положень ст.84, ст.85 та ч.1 ст.86 КПК України.

Так, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України визнав та показав, що після повномасштабного вторгнення рф та початку військових дій, він разом із свою сім`єю для врятування життя змушений був залишити м.Лисичанськ. Його сім`я виїхала за кордон, а тому і він мав намір виїхати до них. Оскільки він із собою мав лише паспорт, а військово-облікові документи залишились на окупованій території, то попросив брата, який також залишився там, забрати такі документи з військомата та передати. Показав, що брат передав йому документи, однак саме в який спосіб та за яких обставин він це зробив, - відмовився говорити на підставі ст.63 Конституції України. Після одержання тимчасового посвідчення військовозобов`язаного та довідки ВЛК, він зрозумів, що вони можуть бути підроблені, оскільки діагноз не відповідав тому, яким він хворів до початку війни, однак все одно мав намір перетнути державний кордон України, подавши їх до паспортного контролю.

Ухвалюючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтував своє судове рішення показаннями свідка ОСОБА_10 - працівник прикордонного оперативно-розшукового відділу, який показав, що після отримання повідомлення від прикордонного наряду «Перевірка документів» про виявлення ознак підробки документів, які подані до прикордонного контрою ОСОБА_7 , він здійснив телефонний дзвінок у ІНФОРМАЦІЯ_3 для підтвердження видачі таких документів, на що йому було повідомлено, що ОСОБА_7 на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 не перебуває та будь-які документи йому не видавались. Під час опитування ОСОБА_7 , останній повідомляв, що документи не підробляв і, що вони є дійсні. Також показав, що ним було здійснено огляд телефону ОСОБА_7 , в якому було виявлено інструкції щодо перетину кордону та інша інформація, яка підтверджувала, що документи мають ознаки підробки.

Окрім того, в основу вироку як на підставу винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, суд першої інстанції також вірно поклав і досліджені письмові докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме:

- витяги з ЄРДР, рапорт старшого інспектора ВП №1 (м.Любомль) Ковельського РУП ГУНП у Волинській області, повідомлення про виявлене кримінальне правопорушення, з яких вбачається, що ОСОБА_7 близько 21:24 год. 07.05.2023 під час проходження прикордонного контролю в МАПП «Ягодин» пред`явив працівникам прикордонної служби документи з ознаками підробки. При здійсненні поглибленої перевірки цих документів виявлено, що довідка ВЛК та посвідчення військовозобов`язаного не відповідають встановленому зразку, містять підписи неіснуючого лікаря, підпис військового комісара відрізняється від оригіналу, а на штампі відсутня назва місця знаходження РТЦК та СП. Про такі обставини працівник прикордонної служби повідомив відповідний правоохоронний орган - відділення поліції;

- протокол огляду місця події від 07.05.2023, з якого вбачається, що на столі службового приміщення на другому поверсі адміністративної будівлі, що по АДРЕСА_3 , було вилучено: тимчасове посвідчення військовозобов`язаного серії НОМЕР_1 від 01.11.2021, довідку ВЛК №1843 від 20.10.2021, витяг з протоколу ВЛК №110 від 19.10.2021, карту обстеження та медичного огляду, видані ІНФОРМАЦІЯ_3 на ім`я ОСОБА_7 ; протокол рентгенологічного дослідження ОСОБА_7 , виданого ТОВ «Віжн Партнер» на 3 аркушах; результати досліджень ОСОБА_7 на 9 аркушах; мобільний телефон марки Айфон, ІМЕІ: НОМЕР_2 , із встановленою сім-карткою № НОМЕР_3 ;

- висновок експерта Волинського НДЕКЦ від 15.05.2023 №СЕ-19/103-23/4982-ДД, за висновками якого, відбитки штампів та печаток нанесено контактним способом з використанням кліше печаток, а відбиток печатки лікаря ОСОБА_12 нанесений не контактним способом кліше печатки, а з використанням знакодрукуючого пристрою зі струменем способу друку. Підписи наявні в досліджуваних документах нанесені рукописним способом з використанням кулькових пишучих приладів, а підпис у графі «Завідувач лабораторії молекулярно-генетичного аналізу» результатів досліджень від 08.05.2021 являється технічним зображенням підписів, які нанесені з використанням знакодрукуючого пристрою із струменевим способом друку;

- лист т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 08.05.2023 за вих.№ОЦТ/130, з якого вбачається, що ОСОБА_7 не перебував та не перебуває на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 , а відповідні документи на його ім`я не видавалися. Станом на 20.10.2021 та по даний час голова ВЛК ОСОБА_13 і секретар ВЛК ОСОБА_12 не працювали та не працюють у ВЛК ІНФОРМАЦІЯ_5 .

При цьому, апеляційний суд вважає, що такі докази були отримані в законний спосіб, тобто у порядку передбаченому чинним законодавством. А тому, суд першої інстанції обґрунтовано поклав вищевказані документальні та інші докази, які є послідовними і узгоджуються між собою у їх сукупності, в основу вироку щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення.

Проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до обґрунтованого переконання, що наведеними доказами доводяться обставини, які підлягають доказуванню в порядку ст.91 КПК України.

Також суд апеляційної інстанції повністю погоджується з висновками місцевого суду про те, що ОСОБА_7 був обізнаним про підробку тимчасового посвідчення військовозобов`язаного та довідки ВЛК, а також їх свідоме і умисне використання під час проходження прикордонного контролю, оскільки, як вірно зазначив суд, обвинувачений на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_4 ніколи не перебував та не перебуває, у зв`язку з чим така установа не могла видавати йому такі документи і такі обставини явно не могли бути невідомі ОСОБА_7 .

Окрім того, сам же ОСОБА_7 в суді винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України за обставин викладених в обвинувальному акті, фактично визнав.

У ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції судові рішення суду першої інстанції переглядає в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд критично відноситься до апеляційних тверджень захисника обвинуваченого в тій частині, що винуватість ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України не підтверджується доказами, які досліджувались судом із посиланням на їх недопустимість, оскільки є цілком неспроможними, і з цього приводу водночас місцевим судом у вироку наведено відповідні мотиви.

Перевіряючи такі доводи захисника апеляційний суд зазначає наступне.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 у справі №1-31/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно із ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Європейський Суд з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі п.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.

У п.146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Доказами в кримінальному провадженні згідно із положеннями ст.84 КПК України є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Частиною 1 ст.86 КПК передбачено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч.2 ст.84 КПК України містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК України мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК України порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

При цьому, за положеннями ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод такі діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Недоступний доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися при ухваленні судового рішення (ч.2 ст.86 КПК України).

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють негласні слідчі (розшукові), зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Щодо апеляційних доводів захисника обвинуваченого про недопустимість протоколу огляду місця події від 07.05.2023 із посиланням на порушення права на захист ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає.

Перш за все, як встановлено з матеріалів кримінального провадження, огляд місця події, який зафіксований у протоколі від 07.05.2023, був проведений у відповідності до положень ч.3 ст.214 КПК України, де передбачено, що здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду або отримання довідки, висновку спеціаліста).

З цієї норми закону випливає, що огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що як встановлено з матеріалів кримінального провадження, було і зроблено дізнавачем ОСОБА_9 після того, як ОСОБА_7 подав до прикордонного контролю документи, які мали ознаки підробки. Сама ж слідча дія була проведена за участі ОСОБА_7 та у присутності понятих, про що 07.05.2023 було складено відповідний протокол. При цьому, як вбачається з цього протоколу, будь-яких зауважень чи скарг від учасників, у тому числі ОСОБА_7 , щодо проведення такої слідчої дії не надходило.

Апеляційний суд вважає, що ОСОБА_7 під час проведення цієї слідчої дії 07 травня 2023 року не затримувався в розумінні ст.208 КПК України, оскільки він на місці події залишався у відповідності до ч.3 ст.223 та ч.6 ст.237 КПК України, тобто необхідності забезпечення присутності особи під час проведення слідчої дії. Тому висновки місцевого суду в цій частині є правильними, а апеляційні доводи про їх неправильність, - повністю неспроможними. При цьому, посилання захисника як на підставу фактичного затримання ОСОБА_7 в розумінні ст.209 КПК України є такими, що в даному випадку, не заслуговують на увагу з врахуванням наведеного.

Надалі, відповідно до матеріалів провадження, після проведення огляду місця події до ЄРДР були внесені відомості за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, та проведено затримання ОСОБА_7 як особи підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, якому роз`яснено права та залучено захисника. При цьому, як правильно зазначив місцевий суд, що й вбачається з протоколу затримання, ані ОСОБА_7 , ані його захисник жодних зауважень не висловлювали.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що порушення будь-яких прав, у тому числі права на захист ОСОБА_7 з початку виявлення поданих останнім документів до прикордонного контролю, які мали ознаки підробки і до його офіційного затримання, порушено не було. Тому апеляційні твердження захисника в цій частині є безпідставними.

При цьому, той факт, що огляд місця події був проведений не уповноваженою на те особою - дізнавачем, а не слідчим, що на думку захисника тягне недопустимість такого доказу, є такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки згідно із положеннями ст.40-1 КПК України дізнавач уповноважений на проведення такої слідчої дії, а при її проведенні наділений повноваженнями слідчого. Тому в даному випадку проведення огляду місця події дізнавачем жодним чином не вказує на істотність порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б давало підстави для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає повністю безпідставними апеляційні доводи про недопустимість висновку експерта №СЕ-19/103-23/4952-ДД, як такого, що об`єктом дослідження експертизи були документи здобуті під час проведення огляду місця події, тобто відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева», оскільки, як встановлено вище, протокол огляду місця події є належним і допустимим доказом, який правильно було покладено в основу вироку як підставу винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.

З приводу апеляційних тверджень захисника щодо необхідності визнання недопустимим доказом висновку за результатами поглибленої перевірки документа, то вони є також неспроможними, оскільки, як правильно зазначив місцевий суд, під час його складання, яке передбачено законодавством, прав та свобод ОСОБА_7 порушено не було, він не є висновком експерта і не встановлює факт підробки документів, а на його підставі було відмовлено ОСОБА_7 у перетині кордону, а також він став підставою для інформування органів поліції. Той факт, що у матеріалах провадження міститься копія такого висновку, не дає підстав для визнання його недопустимим доказом, оскільки його складання підтверджено в судовому засіданні працівником прикордонної служби ОСОБА_14 , який допитувався в якості свідка. Тому колегія суддів не вбачає порушень норм КПК України в цій частині, як про це вказує захисник обвинуваченого.

Беручи до уваги викладене колегія суддів вважає, що вищенаведені та усі інші доводи захисника обвинуваченого в частині щодо недоведеності належними і допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, які викладені в поданій апеляційній скарзі та наведені в ході апеляційного розгляду провадження, не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку та фактично закриття кримінального провадження, як про це просить апелянт, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом доказів, які при цьому, були предметом дослідження судом першої інстанції, і їм була надана відповідна юридична оцінка.

Також захисник обвинуваченого у поданій апеляційній скарзі зазначає про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.358 КК України із посиланням на те, що воно не відповідає тяжкості вчиненого та особі винного.

З цього приводу апеляційний суд зазначає таке.

Згідно із п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до вимог ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказані вимоги матеріального права та роз`яснення Пленуму ВСУ при призначенні покарання обвинуваченому були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі, поданій захисником обвинуваченого.

Так, з урахуванням положень ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, яке вчинив обвинувачений, передбачене ч.4 ст.358 КК України, відноситься до кримінального проступку.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, мету його вчинення, яка фактично полягала у перетині державного кордону шляхом використання завідомо підроблених документів під час дії воєнного стану для фактичного наміру уникнути мобілізацію у такий спосіб в умовах війни, особи обвинуваченого, який раніше не судимий, має вищу освіту, взятий на облік як внутрішньо переміщена особа, працює, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність, що його обтяжують вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, дійшов обґрунтованого та правильного висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень в даному випадку не можливе без реального обмеження волі і, що до нього слід обрати покарання в межах санкції ч.4 ст.358 КК України саме у виді обмеження волі на мінімальний строк в один рік.

За таких обставин, призначене обвинуваченому покарання повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого, й не є надто суворим в даній ситуації, як про це вказує захисник обвинуваченого.

Враховуючи вищенаведені обставини провадження та норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання за ч.4 ст.358 КК України, відповідає тяжкості вчиненого та особі винного.

Таким чином, підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання та призначення обвинуваченому більш м`якого виду покарання, з мотивів наведених в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.

При цьому, апеляційні доводи про необхідність врахування в якості пом`якшуючої обставини визнання вини ОСОБА_7 , є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки хоча обвинувачений і визнає вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України за обставин викладених в обвинувальному акті, однак водночас сторона захисту намагається довести про відсутність належних і допустимих доказів винуватості обвинуваченого, що на думку колегії суддів свідчить лише про обрану стратегію сторони захисту задля уникнення або пом`якшення покарання за вчинене.

Фактично усі інші мотиви, які наведені в апеляції були враховані належним чином судом першої інстанції при призначенні покаранні.

З огляду на викладене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого до задоволення не підлягає.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує про незаконність вироку в частині щодо визнання невинуватим та виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України пособництво, тобто надання засобів вчинення кримінального правопорушення іншими співучасниками у підробленні офіційного документа, який надається та посвідчується установою, яка має право видавати та посвідчувати такі документи і, який надає право та звільняє від обов`язків, з метою використання його підбурювачем та іншою особою, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Проте, такі доводи сторони обвинувачення апеляційним судом до уваги не беруться і відповідно спростовуються наступним.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 в цій частині, суд першої інстанції виходив із того, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні своєї вини у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України не визнав та показав, що жодних дій для виготовлення документів не вчиняв.

Сторона захисту просила виправдати ОСОБА_7 у цьому пред`явленому обвинуваченні.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, як повністю так і частково, стороною обвинувачення обґрунтовувалась письмовими доказами, які безпосередньо досліджувались судом, та показаннями свідка ОСОБА_10 - працівник прикордонного оперативно-розшукового відділу, які викладені вище. Окрім іншого, цей свідок показав, що ним було здійснено огляд телефону ОСОБА_7 , в якому було виявлено інструкції щодо перетину державного кордону та інша інформація, яка підтверджувала, що документи мають ознаки підробки.

У цій частині обвинувачення судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні, окрім вищенаведених доказів, були досліджені й такі, як:

- письмова заява ОСОБА_7 від 07.05.2023 відповідно до якого він добровільно надав дозвіл на огляд його мобільного телефону марки «Айфон» ІМЕІ: НОМЕР_2 ;

- вже згаданий вище протокол огляду місця події від 07.05.2023, де окрім іншого, зазначено про огляд мобільного телефону марки «Айфон» ІМЕІ: НОМЕР_2 , із встановленою сім-карткою № НОМЕР_3 , на якому зафіксовано про відсутність будь-якої інформації, яка б вказувала на вчинення кримінального правопорушення;

- ухвала слідчого судді Любомльського районного суду від 18.05.2023 на підстав якої був здійснений тимчасовий доступ до документів (в тому числі електронних), які перебувають у володінні ТОВ «Нова Пошта» (Столичне шосе, буд.103, корп.1, пов.9, м.Київ, 03026, ), на предмет отримання інформації про надсилання посилок через відділення «Нова пошта» за прізвищем ОСОБА_7 ;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 03.06.2023, який складений за результатами вказаної слідчої дії на підставі вищевказаної ухвали слідчого судді. За результатом тимчасового доступу було здобуто інформацію про посилки на ім`я ОСОБА_7 від ОСОБА_15 з міста Київ в міста Кременчук, Львів, Луцьк.

Як встановлено судом першої так і судом апеляційної інстанцій, органом досудового розслідування взагалі не вживались заходи щодо встановлення особи ОСОБА_15 , а також не перевірялась інформація про його причетність до підроблення документів, оскільки матеріали кримінального провадження з цього приводу жодних доказів не містять.

Окрім того, правильно зазначено місцевим судом й про те, що стороною обвинувачення в обвинувальному акті ставиться у провину отримання документів у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та невстановленим шляхом. При цьому, про відділення ТОВ «Нова Пошта» нічого не згадується.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів на обґрунтованість підтвердження обвинувачення в цій частині, стороною обвинувачення, надано не було. Фактично про такі не було й вказано в ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та апеляційного розгляду.

А тому, виходячи із досліджених доказів в цій частині, апеляційний суд повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 невинуватими у пред`явленому в обвинувальному акті обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, і його виправдання на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, є таким, що відповідає положенням ст.370 КПК України, тобто - законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки його вина наданими стороною обвинувачення доказами не підтверджується поза розумним сумнівом.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши зібрані під час досудового розслідування та досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, обґрунтовано дійшов правильного висновку про визнання невинуватим обвинуваченого за вищенаведених підстав.

Перевіривши у порядку ч.1 ст.404 КПК України апеляційні доводи прокурора щодо неповного дослідження та надання неповної оцінки дослідженим доказам, колегія суддів вважає їх неприйнятними, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку, докази на які прокурор звертає увагу, а це: висновок експерта Волинського НДЕКЦ від 15.05.2023 №СЕ-19/103-23/4952-ДД; витяг з бази ІКС ІПНП, та покази свідка ОСОБА_10 , досліджені судом повно та всебічно, яким надана обґрунтована юридична оцінка, як того вимагає кримінально процесуальне законодавство. При цьому, висновки суду повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як зазначалося вище, досліджені докази підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України, однак жодним чином не наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України. При цьому, витяг з бази ІКС ІПНП містить виключно інформаційний характер.

Також прокурор вказує про доведеність винуватості обвинуваченого по даному епізоду показаннями свідка ОСОБА_10 , який водночас оглядав телефон ОСОБА_7 , на якому з його показів містилась інформація щодо перетину державного кордону і, яка підтверджувала, що документи мають ознаки підробки. ОСОБА_10 під час огляду були зроблені відповідні фотознімки, які він долучив до протоколу його допиту.

Такі фотознімки з телефону визнані судом недопустимими доказами, і з цим повністю погоджується апеляційний суд, оскільки вони отримані неналежним суб`єктом та без додержання відповідної правової процедури, передбаченої КПК України. Водночас, як вбачається з протоколу огляду місця події від 07.05.2023, під час якого оглядався, у тому числі телефон ОСОБА_7 , в телефоні зафіксовано відсутність інформації, яка б сприяла розкриттю кримінального правопорушення.

Тому апеляційні доводи прокурора про безпідставність визнання недопустимими доказів згаданих фотознімків є неспроможними.

Також апеляційний суд не вбачає жодних обґрунтованих підстав для критичної оцінки показів ОСОБА_7 із посиланням на те, що обвинувачений визнавши вину у використанні завідомо підроблених документів - ч.4 ст.358 КК України і, водночас, відмовився надавати покази про спосіб надання своїх даних та фотокарток для виготовлення таких документів, як про це вказує прокурор, оскільки таке його право прямо передбачено ст.63 Конституції України та ст.42 КПК України. При цьому, слід зазначити, що за положеннями ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі і надані під час розгляду провадження щодо незаконності оскаржуваного вироку в частині, що стосується виправдання обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними і такими, що не знайшли свого підтвердження належними та допустимими доказами, а також такими, що є власним тлумаченням законодавства та встановлених обставин провадження, тому до уваги не приймає, оскільки вони фактично були враховані судом першої інстанції, і відповідно не спростовують висновків місцевого суду.

Окрім того, на переконання апеляційного суду доводи прокурора про необхідність повторного дослідження певної частини доказів, які на його думку стосуються доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, не ґрунтуються на законі.

Положеннями ст.404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду цей факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Однак, на переконання колегії суддів апеляційного суду, заявляючи клопотання про повторне дослідження певної частини доказів встановлених під час судового розгляду, прокурором не вказано як ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК України, оскільки не було зазначено обґрунтованих доводів про порушення, допущені судом першої інстанції при їх дослідженні, та не зазначено в апеляційній скарзі обґрунтованих належних мотивів невірної оцінки місцевим судом наданих стороною обвинувачення доказів, або не врахування будь-яких доказів.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що всі доводи апеляційної скарги прокурора в частині, що стосуються кримінального правопорушення за яким виправданий обвинувачений, фактично зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку. А тому, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки таким доказам у даному кримінальному провадженні не ґрунтуються на законі.

Колегія суддів оцінює покликання прокурора щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи в частині, що стосуються виправдання обвинуваченого, як необґрунтовані та безпідставні, оскільки під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції встановлено, що судом при ухваленні оскаржуваного вироку належним чином дотримано вимог законодавства.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а також про що наголошував прокурор, місцевий суд не зарахував обвинуваченому у строк покарання термін його попереднього ув`язнення, як того вимагає ст.72 КК України.

Тому, виходячи із наявних доказів перебування ОСОБА_7 під вартою до сплати ним застави, а це з 07.05.2023 по 15.05.2023, такий строк попереднього ув`язнення необхідно в порядку ст.72 КПК України зарахувати у строк відбуття покарання, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні обмеження волі.

При цьому, враховуючи положення ст.58 КВК України слід вважати правильним, що строк відбування покарання у виді обмеження волі обвинуваченим необхідно обчислювати з дня прибуття та постановки його на облік у виправному центрі.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні клопотання ТОВ «Франківськбудтранс» про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст.47 КК України.

Апеляційні скарги прокурора, та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 30 жовтня 2024 року в даному провадженні, без змін.

На підставі ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення в період з 07 травня 2023 року по 15 травня 2023 року включно, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні обмеження волі.

Вважати, що строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з дня прибуття та постановки його на облік у виправному центрі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді