ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 761/8517/17

провадження № 51-4670 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001701 від 23 червня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Ілліч Пахтааральського району Чимкентської області Казахстанської РСР, мешканця АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Пищики Чорнобаївського району Черкаської області, мешканки АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК),

та кримінальне провадження № 0000136 від 23 лютого 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Черкас, мешканця АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК,

за касаційною скаргою прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вищого антикорупційного суду від 06 квітня 2023 року:

- ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, і виправдано у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення;

- ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Також цим вироком залишено без розгляду цивільний позов.

За обставин, детально викладених у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, а саме у заволодінні чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 ? у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК, а саме в пособництві у заволодінні чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з огляду на таке.

ОСОБА_6 постановою Верховної Ради України від 12 квітня 2012 року № 4632-VI призначено на посаду Голови Рахункової палати, тому останній був службовою особою в силу виконання організаційно-розпорядчих функцій. Постановою Верховної Ради України від 17 червня 2004 року № 1796-ІV ОСОБА_7 призначена головним контролером Рахункової палати. Наказом Голови Рахункової палати від 21 липня 2014 року № 108-к її призначено на посаду директора департаменту з питань АПК, природних ресурсів та охорони навколишнього природного середовища, обіймаючи яку, вона була службовою особою в силу виконання організаційно-розпорядчих функцій.

З метою формування висококваліфікованого кадрового потенціалу Рахункової палати шляхом вирішення питання про забезпечення її працівників житлом ОСОБА_6 листами від 03 вересня та 02 жовтня 2013 року звернувся до Міністерства фінансів України з проханням внести зміни до плану бюджетних асигнувань на 2013 рік та збільшити витрати до 7,025 млн грн на капітальне будівництво (придбання) житла. За результатами розгляду звернень змінено кошторис Рахункової палати і план бюджетних асигнувань на 2013 рік. Асигнування на зазначені цілі в повному обсязі спрямовано на придбання Рахунковою палатою у 2013 році восьми квартир у м. Києві, зокрема, квартири АДРЕСА_4 вартістю 1 390 532,98 грн. Придбані квартири увійшли до складу державного житлового фонду, у повне господарське відання Рахункової палати як державного органу та включені до службових жилих приміщень.

Приблизно в цей період ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та інші посадові особи Рахункової палати, причетність яких до вчинення злочину в ході слідства та судового розгляду не встановлено (далі ? співучасники змови), розробили план заволодіння чужим майном ? закупленими державою квартирами.

Виконуючи свою частину узгоджених дій, ОСОБА_7 отримала довідку від 06 березня 2014 року про те, що вона зареєстрована та проживає на АДРЕСА_5 , власником якої є її дочка ОСОБА_13 , у складі сім`ї із п`яти осіб: ОСОБА_7 і її чоловіка ОСОБА_14 , дочки ОСОБА_13 (власника) та її чоловіка ОСОБА_15 і дочки ОСОБА_16 . Цього ж дня ОСОБА_7 написала заяву на ім`я Голови Рахункової палати ОСОБА_6 про надання їй із членами сім`ї службового житла у зв`язку з відсутністю власного житла та віддаленим місцем проживання від місця роботи.

Також ОСОБА_7 з окремими членами її сім`ї, а саме чоловіком ОСОБА_14 , дочкою ОСОБА_13 і її чоловіком ОСОБА_15 , підписали заяву про те, що вони дають згоду на проживання в службовому жилому приміщенні ? квартирі АДРЕСА_4 , тобто у квартирі, яка наперед була визначена учасниками протиправної змови для передачі ОСОБА_7 ще до прийняття відповідного рішення.

12 березня 2014 року на колегії Рахункової палати прийнято постанову, згідно з якою вирішено надати службове жиле приміщення Голові Рахункової палати ОСОБА_6 та звернутися до Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - Шевченківська РДА) для вирішення цього питання відповідно до чинного порядку. ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем, тобто використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_6 і для себе, 12 березня 2014 року погодила вказане рішення

Після виконання ОСОБА_7 взятих нею зобов`язань щодо погодження надання службового житла ОСОБА_6 він, зловживаючи своїм службовим становищем Голови Рахункової палати, тобто використовуючи його всупереч інтересам служби, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе і ОСОБА_7 , звернувся з листом від 13 березня 2014 року до в.о. голови Шевченківської РДА з проханням надати ОСОБА_7 службове жиле приміщення, а саме квартиру АДРЕСА_4 , що перебувала на балансі Рахункової палати.

Продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на досягнення кінцевої мети заволодіння майном, ОСОБА_6 , зловживаючи службовим становищем, тобто використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе і ОСОБА_7 , як Голова Рахункової палати 19 березня 2014 року прийняв рішення, яким надав службове жиле приміщення ? квартиру АДРЕСА_4 ОСОБА_7 на родину із чотирьох осіб: ОСОБА_7 , її чоловіка ОСОБА_14 , дочки ОСОБА_13 , чоловіка дочки ОСОБА_15 , та цього ж дня звернувся з листом на ім`я в.о. голови Шевченківської РДА з проханням затвердити вказане вище рішення і видати ордер на право зайняття службового жилого приміщення ОСОБА_7 на це житло.

Після надання ОСОБА_7 службового жилого приміщення остання в ньому не проживала всупереч раніше згаданій меті отримання квартири як службового житла (необхідності проживання поблизу місця роботи, виконання вкрай важливих державних завдань та ненормованого робочого дня), а характер її робочого дня як до цього, так і після, був нормований. Крім того, ОСОБА_7 , згідно з наданою нею довідкою проживала поблизу місця роботи, і за віддаленістю місце її проживання було розташовано ближче до роботи, ніж частина закуплених Рахунковою палатою службових квартир.

Крім того, її дочка ОСОБА_13 була повнолітньою, мала власне житло на території м. Києва, в якому проживала із чоловіком, та не мала жодного стосунку до Рахункової палати.

Продовжуючи реалізацію досягнутих домовленостей, спрямованих на протиправне заволодіння за попередньою змовою групою осіб чужим майном, шляхом його приватизації, ОСОБА_7 11 серпня 2014 року звернулася до ОСОБА_6 із заявою про виключення наданої їй квартири із числа службових, мотивуючи її тим, що відпала потреба у використанні отриманої квартири як службової у зв`язку з досягненням нею пенсійного віку, і тим, що стаж її роботи у Рахунковій палаті перевищує 10 років. Водночас зазначені обставини існували також і на момент надання ОСОБА_7 цього приміщення, адже на той момент вона також пропрацювала в Рахунковій палаті більше ніж 10 років і досягла пенсійного віку.

Продовжуючи свої злочинні дії, усвідомлюючи їх протиправний характер, розуміючи негативні наслідки для держави в особі Рахункової палати внаслідок відчуження службового житла, ОСОБА_6 , виконуючи частину взятих на себе протиправних зобов`язань, зловживаючи службовим становищем, тобто використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_7 звернувся з листом до ІНФОРМАЦІЯ_4 з проханням виключити квартиру АДРЕСА_4 із числа службових, використовуючи формалізовану фразу, зазначену в Положенні про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в Українській РСР, затвердженому постановою Ради Міністрів УРСР від 04 лютого 1988 року № 37 (далі - Положення), та не розкриваючи її змісту - у зв`язку з тим, що відпала потреба в такому її використанні. При цьому будь-які обставини, що існували на момент надання ОСОБА_7 службового житла, не змінилися, а потреба Рахункової палати в службовому житлі не відпала.

За результатами розгляду такого звернення, 02 жовтня 2014 року ІНФОРМАЦІЯ_4 прийняла розпорядження про виключення згаданої квартири із службового житла.

Станом на дату виключення квартири із числа службових у ній були зареєстровані, але фактично не проживали ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , які раніше використали своє право на приватизацію житла з державного житлового фонду, а саме отримали у власність шляхом приватизації квартиру АДРЕСА_6 , яку ОСОБА_7 також отримала як службову. Отже, остання усвідомлювала, що ця обставина перешкоджає їй і членам її сім`ї самостійно приватизувати квартиру АДРЕСА_4 та довести злочинний умисел, спрямований на заволодіння за попередньою змовою групою осіб державним майном, до кінця.

Ураховуючи зазначену обставину, з метою досягнення злочинної мети, спрямованої на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 в період із жовтня по 30 грудня 2014 року залучила до вчинення злочину свого племінника ОСОБА_8 , який не використав свого права на безоплатну приватизацію квартири (будинку), житлового приміщення в гуртожитку, запропонувавши йому формально зареєструвати місце свого проживання у вказаній вище квартирі, вчинити ряд дій, спрямованих на приватизацію квартири, приватизувати квартиру на себе та надалі безоплатно шляхом дарування передати її на користь ОСОБА_7 , на що він погодився.

На виконання досягнутих домовленостей ОСОБА_8 отримав довідку про те, що він з 1993 по 2003 роки право на приватизацію державної власності не використав, та, продовжуючи виконання досягнутих із ОСОБА_7 домовленостей, 13 січня 2015 року звернувся із заявою про реєстрацію місця проживання у квартирі АДРЕСА_4 , хоча в ній ніколи не проживав. При цьому ОСОБА_8 мав намір здійснити реєстрацію місця проживання формально, без мети постійного проживання у квартирі, лише для з усунення законодавчих перешкод, які не дозволяли ОСОБА_7 самостійно приватизувати зазначену квартиру та набути її в приватну власність.

17 січня 2015 року Шевченківський РВ ГУ ДМС України в м. Києві задовольнив заяву ОСОБА_8 і зареєстрував його місце проживання за цією адресою.

Далі ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що вона та члени її сім`ї використали право на приватизацію квартир (будинків) державного житлового фонду з використанням житлових чеків, а приватизація квартири АДРЕСА_4 нею планується на ОСОБА_8 , який членом її сім`ї не був, на нього як на члена сім`ї працівника службова квартира не надавалася, він ніколи не працював у Рахунковій палаті, 20 січня 2015 року звернулася до ОСОБА_6 з письмовою заявою про надання дозволу на здійснення правочинів щодо приватизації вказаної вище квартири, хоча самостійно її приватизувати не могла, умисно приховавши від інших працівників Рахункової палати та сторонніх осіб, не обізнаних у розробленому плані заволодіння державним житлом, з метою уникнення розголосу й негативної реакції, хто саме стане власником житла внаслідок приватизації.

28 січня 2015 року ОСОБА_6 , виконуючи відведену йому роль, зловживаючи своїм службовим становищем, тобто використовуючи його всупереч інтересам служби, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ОСОБА_7 , підписав та направив на адресу Шевченківської РДА лист про те, що Рахункова палата як власник не заперечує проти приватизації квартири АДРЕСА_4 , при цьому, вводячи в оману відповідну державну установу та її посадових осіб, зазначив у листі неправдиві відомості, що квартира надавалася ОСОБА_7 та її родині для поліпшення житлових умов і що вони перебували на квартирному обліку.

Продовжуючи сприяти своїй тітці ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном, ОСОБА_8 29 січня 2015 року звернувся до органу приватизації Шевченківського району м. Києва із заявою про передачу йому вказаної квартири АДРЕСА_4 у приватну власність. При цьому ОСОБА_8 ввів посадових осіб цього органу в оману, вказавши в заяві, що він є наймачем цієї квартири та займає її разом із членами сім`ї на умовах найму, а також подавши довідку про склад сім`ї наймача, згідно з якою він мешкав у цій квартирі, хоча фактично в ній ніколи не проживав.

У результаті протиправних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 державна квартира Рахункової палати вартістю 1 390 532,98 грн, що в 600 і більше разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та відповідно до примітки до ст. 185 КК становила особливо великий розмір, була незаконно обернута на користь третьої особи ? перейшла у приватну власність ОСОБА_8 , у якого згідно зі ст. 12 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» виникли правомочності власника, тобто право розпоряджатися квартирою на свій розсуд, унаслідок чого злочин було доведено до кінця.

Закінчуючи виконання досягнутих домовленостей щодо оформлення права власності на квартиру на ОСОБА_7 , 05 березня 2015 року ОСОБА_8 уклав із нею договір дарування квартири АДРЕСА_4 , відповідно до якого право власності на об`єкт нерухомості перейшло до неї.

З метою списання зазначеної квартири з балансу Рахункової палати 05 березня 2015 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 складено акт приймання-передачі вказаного приміщення.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 27 листопада 2023 року вирок Вищого антикорупційного суду від 06 квітня 2023 року залишила без зміни.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і, як наслідок, незастосування покарання, що відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, просить скасувати ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вважає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме статті 2, 191 КК, а також зробили неправильну правову оцінку обставин справи.

З підстав, детально наведених у касаційній скарзі, прокурор, наводячи хронологію подій, перебіг обставин та доказів, указує, що викладена ним послідовність дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 свідчить про набір опцій - збору умов для безоплатної приватизації квартири особою, яка раніше таким правом не скористалася.

Обґрунтовуючи свою позицію в цій частині, прокурор посилається на те, що:

- від реєстрації місця проживання ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_4 до звернення про її приватизацію ним минуло лише 11 днів;

- наведені ним у скарзі факти свідчать про наявність попередньої змови між ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та іншими співучасниками змови, а також між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , спрямованої на заволодіння чужим майном і вчинення описаних у формулюванні обвинувачення дій саме із цією метою;

- загальною ознакою будь-якого зловживання владою або службовим становищем є спосіб вчинення злочину - використання наданих повноважень, свого становища, при цьому цей спосіб вчинення злочинів за своєю суттю полягає не в простому невиконанні покладеного обов`язку, а в застосуванні наданих повноважень проти покладеного обов`язку, всупереч інтересам служби та становить фактично зраду обов`язку (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 517/639/17);

- дії підприємства, установи, організації, яка відмовляє в погодженні клопотань про виключення житла із числа службового, мотивуючи це необхідністю збереження фонду службового житла, визнаються такими, що прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ухвала Вищого адміністративного суду України від 05 лютого 2014 року у справі № К/800/33629/13);

- збереження фонду службових жилих приміщень є тим інтересом служби, який повинен переслідувати керівник підприємства, установи, організації;

- звернення з клопотанням про виключення жилого приміщення із числа службових є правом, а не обов`язком керівника підприємства, установи, організації, моментом коли він реалізує свої дискреційні повноваження через їх оцінку на предмет відповідності чи невідповідності інтересам служби, однак, коли такий керівник у межах досягнутої злочинної змови щодо заволодіння чужим майном, вчиняє дії, які суперечать інтересам служби, він тим самим застосовує надані повноваження проти покладеного обов`язку;

- ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 раніше використали своє право на приватизацію житла з державного житлового фонду, мали в наявності власне житло, де проживали, у зв`язку із чим на них не поширювалися гарантії, закріплені у статтях 124, 125 Житлового кодексу України (далі - ЖК), щодо неможливості виселення без надання іншого житла, як і не поширювалися на ОСОБА_8 , оскільки він не перебував у трудових відносинах з Рахунковою палатою, при цьому ордер на отримання службового житла на нього не видавався, а в його користуванні перебувало інше житло;

- висновки суду першої інстанції про те, що наявність гарантій, передбачених ст. 125 ЖК та п. 35 Положення, щодо неможливості виселення з службового житла без надання іншого жилого приміщення є тотожними із тим, що потреба в такому його використанні (як службового) відпала, суперечать вимогам законодавства та містять істотні суперечності.

Отже, прокурор вважає, що службова квартира ОСОБА_7 була незаконно виведена із числа службових та в сукупності з іншими діями співучасників без законних на те підстав звернута у власність.

Також прокурор посилається на таке:

- висновки про те, що оскільки ОСОБА_6 просив включити квартиру до числа службових, приймав рішення про її надання ОСОБА_7 , звертався до відповідного органу стосовно виключення вказаної квартири із числа службових та надав згоду на її приватизацію, то в діях ОСОБА_7 відсутні ознаки обернення квартири на свою користь поза волею її власника (володільця), є помилковими, адже ототожнюють власника майна (у цьому випадку державу) і службову особу органу державної влади;

- якщо службова особа діяла поза межами компетенції, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, то відсутні підстави стверджувати, що в такий спосіб реалізовано волю власника;

- ОСОБА_7 як член колегії Рахункової палати погодила постанову про надання службового жилого приміщення Голові Рахункової Палати ОСОБА_6 , таким чином виконавши свою частину домовленостей у межах змови, здійснила управлінські чи розпорядчі дії, пов`язані з її посадою, чим фактично використала своє службове становище, зловживаючи ним, при цьому подання нею звернень, заяв, прохань, клопотань до Голови Рахункової палати, інших органів, організацій, установ чи їх посадових осіб було зумовлено її посадою;

- з урахуванням постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 листопада 2023 року у справі № 991/3966/20 можна зробити висновок, що зловживанням службовим становищем є протиправне використання повноважень, правомочностей і можливостей, похідних від прав, обов`язків, гарантій, а також пільг та інших благ, які безпосередньо пов`язані зі здійсненням функцій службової особи;

- у частині, що стосується Рахункової палати, правом на отримання службового жилого приміщення були наділені виключно посадові особи, у зв`язку з чим отримання такого приміщення є благом, яке безпосередньо пов`язане зі службовим становищем, і щоб його отримати потрібно було фактично ініціювати це шляхом подання заяви, згоди членів сім`ї на їх вселення, довідки про склад сім`ї тощо;

- склад злочину виконується лише завдяки спільній діяльності всіх співучасників, у діяннях же окремих із них можуть бути відсутні всі ознаки злочину, вказані у статті Особливої частини КК, а неподання ОСОБА_7 звернень, заяв, прохань, клопотань до Голови Рахункової палати, інших органів, організацій, установ чи їх посадових осіб не дозволило б довести цей злочин до кінця;

- Закон України «Про місцеві державні адміністрації» та ЖК не містять норм, які б надавали міській державній адміністрації право на перевірку доцільності включення окремо визначеного житла до категорії службового або виключення його із цієї категорії, у зв`язку з чим вважає, що ініціатива ОСОБА_6 була визначальною для прийняття подальших рішень Шевченківською РДА та перебуває у причинно-наслідковому зв`язку з відповідними наслідками.

Крім того, прокурор уважає, що ухвала суду апеляційної інстанції:

- не відповідає вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) щодо законності, оскільки постановлена всупереч нормам матеріального права, а також вмотивованості, адже в ній не викладено належних і достатніх мотивів та підстав її прийняття;

- не містить належних і достатніх обґрунтувань відсутності в діях ОСОБА_6 складу злочину, оскільки є незрозумілою в частині того, з яких підстав Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду дійшла висновку про відсутність у його діях складу вказаного кримінального правопорушення та який саме елемент складу злочину відсутній в його діях.

При цьому прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність у частині оцінки дій ОСОБА_7 .

Вважає, що внаслідок незастосування судами попередніх інстанцій кримінального закону, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 191 КК, що за тяжкістю на момент його вчинення належав до особливо тяжких злочинів, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 не призначено покарання відповідно до засад, визначених у ст. 65 КК.

На зазначену касаційну скаргу захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , що відповідно діють в інтересах виправданих ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , подали заперечення, в яких, посилаючись на необґрунтованість доводів сторони обвинувачення, просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити;

- виправдані ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , їх захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили оскаржуване судове рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у п. 1 ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися ст. 412 КПК.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Як убачається з вироку Вищого антикорупційного суду від 06 квітня 2023 року:

- ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення;

- ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Висновки щодо невинуватості вказаних осіб у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень суд першої інстанції обґрунтував:

- недоведеністю попередньої змови між співучасниками;

- відсутністю потерпілих, яким завдано шкоди;

- наявністю в ОСОБА_7 права на отримання службового житла у зв`язку із займаною посадою та необхідністю проживання поблизу роботи;

- отриманням службового житла у відповідності до регламентованої процедури;

- віднесенням ОСОБА_7 до категорії осіб, що потребували поліпшення житлових умов;

- відсутністю в законодавстві застережень щодо надання службового житла особам, які досягли пенсійного віку чи мають 10-річний стаж роботи на підприємстві, установі, організації;

- недоведеністю приховування від реєстрації окремих заяв у підрозділах документообігу;

- відсутністю в керівника підприємства обов`язку встановлювати дійсність документів та перевіряти фактичне місце проживання особи, якій надається службове житло;

- правомірністю надання службового житла, у тому числі, на повнолітніх членів сім`ї, які були забезпечені власним житлом;

- наявністю в ОСОБА_8 статусу члена сім`ї ОСОБА_7 та його спільним проживанням з іншими членами сім`ї обвинуваченої;

- правомірністю приватизації квартири ОСОБА_8 ;

- законністю договору дарування приватизованої квартири.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про те, що:

- ОСОБА_7 на підставі наявності 10-річного стажу роботи в Рахунковій палаті та досягнення нею пенсійного віку, а також члени її сім`ї не могли бути позбавлені службового житла без надання Рахунковою палатою іншого рівноцінного, при цьому ОСОБА_7 і члени її сім`ї мали право фактично безстроково користуватися квартирою, у зв`язку з чим існувала підстава для виключення її із числа службових - відпала потреба у використанні її як службової;

- у діях обвинувачених відсутня ознака протиправності як обов`язкова ознака злочину в заволодінні чужим майном в особливо великому розмірі шляхом зловживання особою своїм службовим становищем;

- оскільки в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, відповідно відсутнє і пособництво з боку ОСОБА_8 .

Суд першої інстанції також указав на прогалини в нормативному регулюванні поводження зі службовим житлом для поліпшення житлових умов працівників підприємств, установ та організацій і зазначив про таке:

- відсутність чітких критеріїв та умов, за яких можна встановити, що керівник установи звернувся з клопотанням про виключення житла із числа службового безпідставно, ускладнює оцінку його дій у контексті зловживання службовим становищем;

- те, що вирішення проблем нормативного регулювання через притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які приймали рішення про надання службового житла чи про виключення житла із числа службового, суперечить як засадам поділу державної влади на законодавчу, виконавчу та судову, так і принципу законності в кримінальному праві, який забезпечує змогу особи передбачити кримінально-правові наслідки своїх дій.

Не погоджуючись із таким рішенням Вищого антикорупційного суду, сторона захисту та прокурор шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 оскаржили його в апеляційному порядку.

При цьому, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, прокурор, серед іншого, вказував, що:

- необхідною і достатньою складовою підстави кримінальної відповідальності за заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем є усвідомлення суб?єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим, що він заволодіває чужим майном за відсутності будь-якого дійсного чи уявлюваного права на нього;

- суд першої інстанції не взяв до уваги доказів наявності змови між співучасниками, які могли істотно вплинути на його висновки;

- чинний КПК не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин або елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку (постанови Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 576/1437/19 та від 16 лютого 2022 року у справі № 662/729/19);

- аналіз прямих і непрямих доказів, зазначених в апеляційній скарзі, підтверджує наявність змови та прямого умислу на заволодіння квартирою між ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та іншими співучасниками, причетність яких до вчинення кримінального правопорушення не доведена;

- враховуючи, що надання ОСОБА_7 і членами її сім?ї згоди на проживання в службовому житлі передувало прийняттю відповідного рішення про це, зазначення у відповідній заяві даних конкретної квартири, в якій вони згодні проживати, повністю спростовує показання ОСОБА_7 про те, що вона не обговорювала цього питання з ОСОБА_6 і подала заяву в звичайному порядку, а також підтверджує наявність згаданої змови як мінімум між нею та ОСОБА_6 ;

- з письмовою заявою про виключення квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_7 звернулася до ОСОБА_6 у серпні 2014 року, коли ні її особисті обставини, ні щодо квартири не змінилися жодні обставини, які існували на час надання їй службового житла, оскільки ОСОБА_7 продовжувала працювати в Рахунковій палаті, не йшла на пенсію, а тому звернення із зазначеним питанням до ОСОБА_6 саме в цей період, через неповних п?ять місяців після надання службового житла, і ще й одночасно з іншою особою, свідчить лише про узгодженість їх дій і намагання створити видимість більш-менш тривалого користування службовим житлом та не привернути уваги сторонніх осіб до дій із заволодіння квартирами;

- від реєстрації місця проживання ОСОБА_8 у вказаній квартирі до звернення про її приватизацію ним минуло всього 11 днів. Місце проживання ОСОБА_8 в цій квартирі було зареєстроване 17 січня 2015 року, водночас 30 грудня 2014 року останній отримав довідку виконавчого комітету Драбівської сільської ради Корсунь-Шевченківського району Черкаської області про те, що він з 1993 по 2003 роки право на приватизацію державної власності не використав. Довідка була необхідна для приватизації квартири АДРЕСА_4 , у зв`язку з чим, на думку прокурора, така послідовність дій свідчить про набір опцій ? збору умов для безоплатної приватизації квартири особою, яка раніше таким правом не скористалася, і наявність змови між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

Також прокурор посилався на те, що:

- суд першої інстанції обґрунтував свої висновки про наявність у ОСОБА_7 права на отримання службового житла, у тому числі через потребу в поліпшенні житлових умов та необхідність проживання поблизу роботи, і зазначив, що з протоколу огляду від 06 грудня 2016 року документів, отриманих в результаті тимчасових доступів до речей та документів, які перебували в розпорядженні ПрАТ «Київстар», що здійснювалися на підставі ухвал слідчого судді від 29 серпня та 19 жовтня 2016 року, встановлено, що за період з 26 грудня 2013 року по 29 серпня 2016 року абонентський номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_7 , через базові станції оператора телекомунікацій ПрАТ «Київстар», розташовані поряд із будинком № 10 на вул. Полтавській у м. Києві, здійснював з?єднання 19 разів, що не дозволяє зробити висновок про те, що квартира нею не використовувалася, водночас, на думку прокурора, такий висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в ході судового розгляду сторона обвинувачення надала додаткові пояснення у вигляді таблиці до інформації оператора телекомунікацій ПрАТ «Київстар», з якої вбачалося, що після одержання службової квартири, протягом 2014 ? 2016 років у вечірній, нічний та ранковий час, тобто час, коли особа найбільше прив?язана до житла, абонентський номер ОСОБА_7 фіксувався базовими станціями, розташованими неподалік від будинку відпочинку «Конча-Заспа» Державного управління справами, а це підтверджує, що вона не проживала в службовій квартирі, тому висновки суду першої інстанції щодо потреби ОСОБА_7 в забезпеченні службовим житлом поблизу роботи не відповідають фактичним обставинам справи;

- звертаючись із відповідними листами до Міністерства фінансів України, Голова Рахункової палати ОСОБА_6 задекларував, що придбання житла потрібне з метою формування високопрофесійного кадрового потенціалу вказаного державного органу шляхом вирішення питання про забезпечення його працівників житлом, отже інтерес служби полягав у збереженні службового жилого фонду і забезпеченні службовим житлом його працівників, при цьому з огляду на велику штатну кількість працівників Рахункової палати потреба такого житла завжди була актуальною;

- сторона обвинувачення доводила, що в цій службовій квартирі, після її надання, не проживала сама ОСОБА_7 виключно з тією метою, щоб показати, що в неї не було потреби проживати поблизу роботи, і що це житло надавалося не з метою, яка декларувалася при його придбанні, а також, щоб довести наявність змови між ОСОБА_7 і ОСОБА_6 ;

- за обвинувальним актом для доведеності вини обвинувачених, серед перерахованих осіб, мав значення саме факт постійного проживання в цій квартирі ОСОБА_8 до його приватизації;

- в обвинувальному акті зазначено, що, продовжуючи сприяти своїй тітці ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном, ОСОБА_8 29 січня 2015 року звернувся до органу приватизації Шевченківського району м. Києва із заявою про передачу йому вказаної квартири у приватну власність, при цьому останній увів посадових осіб цього органу в оману, вказавши в заяві, що є наймачем квартири та займає її разом із членами сім?ї на умовах найму, а також подавши довідку про склад сім?ї наймача, згідно з якою він мешкав у цій квартирі, хоча фактично у квартирі АДРЕСА_4 ніколи не проживав;

- у ході судового розгляду прокурор надав додаткові пояснення у вигляді письмової таблиці до електронного документа ? інформації оператора телекомунікацій ПрАТ «Київстар», з якої вбачалося, що в період із часу надання ОСОБА_7 та членам її сім`ї службового житла до часу його приватизації у вечірній, нічний і ранковий час абонентський номер ОСОБА_8 не фіксувався базовими станціями, що охоплюють вул. Полтавську, 10 у м. Києві, а фіксувався базовими станціями в інших частинах міста, що, на думку прокурора, підтверджувало те, що він не проживав у квартирі, яку приватизував;

- за змістом ст. 65 ЖК за особою не може бути визнано право користування жилим приміщенням, якщо вона зберігає постійне місце проживання в іншому жилому приміщенні, однак ОСОБА_8 зберіг за собою постійне місце проживання в іншому жилому приміщенні в м. Києві, де і проживав, а отже не був наймачем квартири АДРЕСА_4 та не мав права на її приватизацію, проте, шляхом обману, надаючи засоби та знаряддя, усуваючи перешкоди, сприяв своїй тітці ОСОБА_7 у протиправному заволодінні чужим майном;

- злочин було завершено, коли квартира була обернута на користь третьої особи, а саме перейшла у приватну власність ОСОБА_8 в результаті приватизації, у якого згідно зі ст. 12 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» виникли правомочності власника, тобто право розпоряджатися квартирою на свій розсуд;

- виключення квартири із числа службових проводиться на підставі клопотання підприємства, установи, організації, а не за клопотанням наймача чи членів його сім?ї, при цьому звернення з таким клопотанням є правом, а не обов?язком підприємства, установи, організації (ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 грудня 2016 року у справі № 760/9804/16, постанова Верховного Суду від 04 березня 2020 року у справі № 639/1502/18, від 04 березня 2020 року у справі № 636/1514/19, від 21 вересня 2020 року у справі № 130/2517/18, постанова Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2019 року (провадження № 11-490 сап 19), а дії підприємства, установи, організації, яка відмовляє в погодженні клопотань про виключення житла із числа службового, мотивуючи це необхідністю збереження фонду службового житла, визнаються такими, що вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України (ухвала Вищого адміністративного суду України від 05 лютого 2014 року у справі № К/800/33629/13);

- висновки суду першої інстанції про те, що існувала підстава для виключення квартири із числа службових, адже відпала потреба у її використанні як службової, з огляду на те ОСОБА_7 та члени її сім?ї мали право фактично безстроково користуватися квартирою, прямо суперечать вимогам чинного законодавства;

- відповідно до п. 6 Положення сам собою факт проживання в службових жилих приміщеннях робітників і службовців, які припинили трудові відносини з підприємством, установою, організацією, не є підставою для виключення цих приміщень із числа службових;

- на члена сім`ї наймача, який був вселений на підставі згоди наймача, на якого ордер не видавався, гарантії, передбачені ст. 125 ЖК, також не поширюються (постанова Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі № 761/15791/15);

- з урахуванням того, що ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 раніше використали своє право на приватизацію житла з державного житлового фонду, а саме отримали у власність шляхом приватизації квартиру в м. Києві, яку ОСОБА_7 також отримала як службову, мали в наявності власне житло у м. Києві, у якому всі вони проживали, то відповідні гарантії щодо неможливості виселення без надання іншого житла на них не поширювалися, як і не поширювалися на ОСОБА_8 , оскільки він не перебував у трудових відносинах із Рахунковою палатою, ордер на отримання службового житла на нього не видавався, а в його користуванні перебувало інше житло в м. Києві;

- відповідно до п. 37 Положення наймач, члени його сім?ї або інші особи, які проживають у службовому жилому приміщенні, можуть бути виселені в судовому порядку без надання іншого жилого приміщення також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 116 ЖК, отже висновки суду першої інстанції про те, що наявність гарантій, передбачених п. 35 Положення, щодо неможливості виселення із службового житла без надання іншого жилого приміщення є тотожним із тим, що потреба в такому його використанні (як службового) відпала, суперечать вимогам законодавства та містять істотні суперечності.

Водночас прокурор зауважував, що:

- заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. До того ж зловживання службовою особою своїм службовим становищем під час вчинення злочину, передбаченого ст. 191 КК, виступає способом заволодіння чужого майна;

- загальною ознакою будь-якого зловживання владою або службовим становищем є спосіб вчинення злочину ? використання наданих повноважень, свого становища, що утворює собою виконавчий зміст злочинів у сфері службової діяльності. Цей спосіб вчинення злочинів за своєю суттю полягає не у простому невиконанні покладеного обов?язку, а в застосуванні наданих повноважень проти покладеного обов?язку, всупереч інтересам служби та становить фактично зраду обов?язку (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі № 517/639/17).

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 листопада 2023 року апеляційні скарги прокурора та захисників залишено без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 06 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ? без зміни.

У касаційній скарзі прокурор посилається на те, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК щодо законності, оскільки постановлена всупереч нормам матеріального права, а також умотивованості, адже не містить належних і достатніх мотивів та підстав її прийняття.

За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення місцевого суду з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Зі змісту положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, убачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються:

- встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними;

- мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Ухвала суду апеляційної інстанції - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.

Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

Крім того, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд.

Однак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону та не надав належної оцінки зазначеним вище доводам апеляційної скарги прокурора.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що наведені вище порушення могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне й обґрунтоване рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), яке, як наслідок, у випадку доведеності винуватості осіб могло вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК) та незастосування судом покарання, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених (ст. 414 КПК), а тому ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, у зв`язку з чим відповідно до положень, передбачених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК така ухвала суд апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції (п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК), оскільки, з огляду на зміст апеляційної скарги, зазначені порушення можливо усунути саме на стадії апеляційного перегляду.

Разом з тим, з огляду на наявність указаних істотних порушень вимог процесуального закону, які і є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційної скарги прокурора в іншій частині, оскільки оцінку решті доводів можливо буде надати після усунення наведених вище істотних порушень КПК.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд апеляційної інстанції має врахувати викладене вище, надати належну оцінку всім доводам апеляційної скарги прокурора та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 412, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання публічного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3