ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/1095/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/474/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 жовтня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 30 травня 2014 року за п.1 ч.2 ст.115 КК України, ч.2 ст.15, ч.1 ст.115, ст.70 КК України з призначенням покарання строком 10 років позбавлення волі, звільнений 10 червня 2022;

2) вироком Харківського апеляційного суду від 31 жовтня 2023 року за ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі;

3) вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2024 року за ч.2 ст.190 КК України з призначенням покарання у виді 3 років та 3 місяців позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_7 шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, та вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2024 року (зі змінами викладеними в ухвалі Полтавського апеляційного суду від 16 травня 2024 року) у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком рахується з моменту його затримання, тобто з 30 травня 2023 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ "Харківський слідчий ізолятор" відносно ОСОБА_7 залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 18 жовтня 2024 року внесені виправлення у вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 14 жовтня 2024 року, зазначивши вірно у четвертому абзаці резолютивної частини вироку «До набрання вироком законної сили запобіжний захід не обирати».

Як встановив суд, обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у невстановлений час та місце, діючи з корисливого мотиву, вступив у злочинний зговір з невстановленими особами, з якими маючи єдиний злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, розробили спільний план реалізації свого злочинного умислу, згідно якого невстановлена особа, видаючи себе працівником лікувального закладу, телефонувала громадянам України та повідомляла про завідомо неправдиві випадки з членами сімей останніх та за грошову винагороду пропонувала надати невідкладну кваліфіковану медичну допомогу.

Такі домовленості передбачали план сумісних протиправних дій під час скоєння злочинів з розподіленням ролей кожного з учасників злочинної групи, відповідно до яких, зокрема ОСОБА_7 було відведено окрему роль, яка полягала у фізичному отриманні готівкових коштів від ошуканих осіб, той час, як інші невстановлені учасники злочинної групи, відповідно до розподілених ролей, здійснювали дзвінки на телефон потерпілих, вводили їх під час телефонної розмови в оману, отримували під вигаданими приводами від ошуканих осіб згоду передати їм свої грошові кошти, викликавши хибне враження у потерпілих про законність своїх дій, та після повідомлення про це ОСОБА_7 , відволікали увагу потерпілих, доки ОСОБА_7 фізично не отримає від ошуканих осіб грошові кошти.

Реалізуючи злочинний умисел групи, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи за попередньою змовою групою осіб, 04.05.2023 в період часу з 15:51 години до 19:30 години, невстановлена особа діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 щодо заволодіння грошовими коштами шляхом обману, з використанням засобів мобільного зв?язку неодноразово телефонував на номер телефону НОМЕР_1 , яким користується особа похилого віку, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якій під час розмови представився лікарем клінічної лікарні та повідомив неправдиві відомості про те, що її онука потрапила у дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якої отримала травми обох ніг та перебуває у травматологічному відділенні лікарні, а також те, що її онуці необхідно провести хірургічну операцію на колінних суглобах в науково-лікувальному центрі мікрохірургії «Мед-експерт». Крім цього, ОСОБА_10 розповіли про необхідність написання пов?язаних з пригодою та лікуванням заяв, а також про необхідність негайно сплатити кошти на проведення необхідної хірургічної операції, лікування та подальшої реабілітації її онуки.

Будучи введеною в оману та перебуваючи у стресовому стані через хвилювання за стан здоров?я своєї онуки, ОСОБА_10 погодилась на пропозицію невстановленої особи передати на лікування онуки свої грошові кошти, повідомивши при цьому невідомій особі про наявну в неї суму грошових коштів та адресу свого місця проживання.

Після чого вказана невстановлена особа повідомила по мобільному телефону ОСОБА_7 про місце знаходження ОСОБА_10 для його подальшого візиту до неї за вказаною йому адресою для подальшого протиправного отримання ним грошових коштів від потерпілої на загальну суму 60000 гривень, та надала вказівки як себе поводити.

Того ж дня, тобто 04.05.2023 року близько 19:40 години, ОСОБА_7 прибув до місця проживання ОСОБА_10 за вказаною невстановленою особою адресою, а саме: АДРЕСА_3 .

Будучи введеною в оману, потерпіла ОСОБА_10 вважаючи, що це є правомірним та вкрай необхідним для близької людини - онуки, на вулиці, поблизу домоволодіння М036 по вул. Садова в смт Нова Водолага Харківського району Харківської області, передала безпосередньо в руки ОСОБА_7 пакет з грошовими коштами в сумі 60000 гривень та особисті речі онуки.

ОСОБА_7 , діючи умисно за попередньою змовою в групі осіб, маючи єдиний корисливий умисел, з метою незаконного збагачення за рахунок майна особи похилого віку ОСОБА_10 та усвідомлюючи протиправність та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти на загальну суму 60000 гривень, з якими одразу залишив місце вчинення злочину, та в подальшому розпорядився нами на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану грошову суму.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, остаточно визначити покарання ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з врахуванням вироку Зінківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2024 (зі змінами, викладеними в ухвалі Полтавського апеляційного суду від 16 травня 2024 року) у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів застосував принцип часткового складання призначених покарань та призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили її задовольнити, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіривши вирок на відповідність вимогам закону, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , є обґрунтованими.

Так, положення статті 70 КК України визначають підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Поряд із цим, згідно ч. 2 ст. 70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Про це зазначено і в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року.

Санкцією ч.2 ст.190 КК України передбачено покарання у виді штрафу від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п`яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

Як вбачається із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України, - 04 травня 2023 року, тобто до ухвалення Зінківським районним судом Полтавської області від 23 січня 2024 року.

Згідно вироку Зінківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та йому призначено остаточне покарання із застосуванням ст.71, 72 КК України у виді 3 років 3 місяці позбавлення волі.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 16 травня 2024 року вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінено. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 31 жовтня 2023 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишений без змін.

Разом з цим, як вбачається з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, за сукупністю злочинів, суд першої інстанції вірно застосував положення ч.4 ст.70 КК України, але помилково застосував принцип часткового складання призначених покарань, у зв`язку з чим призначив більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, не враховані положення ч.2 ст.70 КК України та помилково призначено остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, оскільки санкція ч.2 ст.190 КК України передбачає найбільш суворий вид та розмір покарання у виді позбавлення волі до 3 років, а за вироком Зінківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.190 КК України з призначення остаточного покарання за правилами ст.ст.71, 72 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Тобто, з урахуванням вимог ч.2 чт.70 КК України, а також враховуючи санкцію ч.2 ст.190 КК України та наявність вироку Зінківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2023 року, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що свідчить про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора в цій частині та є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України та п.1 ч.1 ст.413 КПК України.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

У пункті 4 ч.1 ст.408 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів, з урахуванням апеляційної вимоги прокурора, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що не є погіршенням становища обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Крім того, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 жовтня 2024 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2024 року, з урахуванням внесених змін ухвалою Полтавського апеляційного суду від 16 травня 2024 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та, у відповідності до ст. 65 КК України, достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, з урахуванням тієї обставини, що прокурор в своїх апеляційних вимогах просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити та визнати винним ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, але при цьому в своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, не наводить відповідних доводів та підстав, подана апеляційна скарга задовольняється частково.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 жовтня 2024 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Зіньківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2024 року, з урахуванням внесених змін ухвалою Полтавського апеляційного суду від 16 травня 2024 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

В решті вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий -

Судді :