ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/289/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 грудня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 травня 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 05.03.2024 у виді 1 року обмеження волі, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік.

Згідно п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з ч.4 ст.76 КК України нагляд за ОСОБА_7 в період дії іспитового строку покладено на уповноважений орган пробації за місцем його проживання.

Даний вирок виконувати окремо від вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.09.2017 щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України.

Питання щодо стягнення витрат на залучення експертів та речових доказів вирішено.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 04.07.2023 приблизно о 17:00, перебуваючи у м. Тернополі по вул. Мазепи, 1, на поверхні землі біля житлового будинку побачив поліетиленовий пакет на застібку із психотропною речовиною. В цей час, в нього виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання психотропних речовин без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, суспільні відносини, охороняють здоров?я населення України, в порушення вимог ст.ст.7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року № 60/95-ВР, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» віл 15.02.1995 № 62/95 ВР, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000, постанови Кабінету Міністрів України №6770 від 06.05.2000 з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, достовірно знаючи про порядок обігу наркотичних засобів на території України, а також про відповідальність за їх незаконний обіг, 07.06.2023 приблизно о 17:00, перебуваючи у м. Тернополі по вул. Мазепи, 1, підняв із поверхні землі вище зазначений поліетиленовий пакет на застібку із психотропною речовиною.

Надалі, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що вказана речовина відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено помістив поліетиленовий пакет на застібку із психотропною речовиною у свою барсетку, тим самим почав незаконно зберігати зазначену особливу небезпечну психотропну речовину.

В подальшому, 04.07.2023 приблизно о 19:30 ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Мазепи, 1, у м. Тернополі, незаконно зберігаючи при собі вищевказану психотропну речовину, в ході спілкування, із працівниками поліції, повідомив останнім, що зберігає при собі заборонені речі, а саме психотропну речовину.

04.07.2023 в період часу з 20:29 до 20:37 в ході проведення огляду місця події по вул. Мазепи, 1, у м. Тернополі, ОСОБА_7 добровільно видав із своєї барсетки 3 поліетиленові пакети на застібку із білою порошкоподібною речовиною, лампочку із нашаруванням речовини коричневого кольору та шприц із рідиною, що містять PVP (1-феніл-2-піролідин- 1-іл-пентан-1-он), масою в перерахунку на діючу речовину 0,2997 грама.

Окрім того, ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений слідством час придбав три згортки із кристалічною речовиною білого кольору, що містить PVP, тим самим почав зберігати зазначену психотропну речовину при собі.

В подальшому, 30.09.2023 приблизно о 20:45 ОСОБА_7 , перебуваючи по проспекту Злуки, 9, у м. Тернополі, був зупинений працівниками Національної гвардії України для проведення перевірки документів. Під час вказаної перевірки ОСОБА_7 , на думку працівників НГУ поводив себе підозріло, у зв?язку з чим ними прийнято рішення провести поверхневу перевірку ОСОБА_10 . Під час проведення поверхневої перевірки, ОСОБА_7 повідомив працівникам НГУ, що зберігає при собі заборонені речі, а саме психотропні речовини, які знаходяться в кишені нагрудної сумки.

Надалі працівниками Національної гвардії України викликано слідчо-оперативну групу, яка провела фіксацію обставин та в ході чого ОСОБА_7 видав із своєї нагрудної сумки три згортки із порошкоподібною речовиною білого кольору, що містять PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на діючу речовину 0,3267 грама.

Згідно із ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 та Постановою КМ України №770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів PVP (1 -феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), (таблиця І, список №1) віднесений до психотропних речовин, обіг яких заборонено.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 травня 2024 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 5 років. Вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 05.03.2024 виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22.05.2024 при призначенні покарання ОСОБА_7 допущене неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме в порушення вимог ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 05.03.2024 невірно визначено остаточне покарання у виді 1 року обмеження волі безпідставно застосовано ст.75 КК України та звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання зі встановленням іспитового строку.

Також звертає увагу на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння, в тому числі, тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення до покарання у виді позбавлення волі, яке відбував реально та судимість за які не погашена.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 був неодноразово засуджений:

вироком Зборівського районного суду Тернопільської області від 21.05.2005 ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із застосуванням ст.96 КК України;

вироком Миколаївського районного суду Львівської області 28.02.2007 його засуджено за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 6 місяців;

вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.09.2017 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі та застосовано ст.75 КК України;

вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 05.03.2024 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та застосовано ст.75 КК України.

Також зазначає, що у кримінальному провадженні № 0002085 до Тернопільського міськрайонного суду 27.08.2018 направлено обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК України, який на даний час судом не розглянуто.

На підставі наведеного прокурор вважає, що призначене вироком Тернопільського міськрайонного суду від 22.05.2024 покарання у виді пробаційного нагляду є явно несправедливим і не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки не є недостатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав,

пояснення обвинуваченого, який підтвердив, що визнає свою вину, правопорушення вчинив під впливом складних життєвих обставин тому, що має залежність від наркотиків, але проходить лікування від залежності, щиро розкаюється і просив його суворо не карати, оскільки він має інші хронічні захворювання і потребує лікування,

думку захисника, який заперечив проти доводів прокурора і просив залишити вирок без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого правопорушення і правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому не підлягають перевірці в ході апеляційного розгляду.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку, що вони є обґрунтованими.

Зі змісту оскарженого вироку видно, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень суд першої інстанції, застосувавши ч.4 ст.70 КК України, призначив покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком у виді пробаційного нагляду, більш суворим покаранням у виді 1 року обмеження волі, яке було призначене вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 05.03.2024р., та визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Однак, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 05.03.2024р. ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, а покарання за новим вироком у виді пробаційного нагляду належить відбувати реально, оскільки до нього не може бути застосовано ст.75 КК України.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», встановлено, що коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічні положення містить постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року (справа №760/26543/17), в якій сформульовано такий висновок щодо застосування положень ч.4 ст.70 КК:

Якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч.4 ст.70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, а тому апеляційну скаргу прокурора в цій частині слід задовольнити, змінивши оскаржений вирок, який за наведених обставин підлягає самостійному виконанню окремо від вироку Збаразького районного суду Тернопільської області від 05.03.2024р.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для постановлення апеляційним судом нового вироку і призначення обвинуваченому покарання у виді 5 років обмеження волі, тобто найбільш тяжкого виду покарання, з визначених санкцією ч.1 ст.309 КК, та у максимальному розмірі, є необґрунтованими.

Так, зі змісту апеляційної скарги видно, що такі вимоги прокурор обґрунтовує тим, що на даний час відносно ОСОБА_7 направлено до суду обвинувальний акт у іншому кримінальному провадженні за ч.2 ст.307, ч.1 ст.321 КК, який судом не розглянуто.

Однак, такі доводи прокурора не можуть братися до уваги, оскільки вони суперечать вимогам ст.62 Конституції України та ст.17 КПК відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Також, прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів, у тому числі тяжких, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, та відбував покарання у виді позбавлення волі.

Однак, такі доводи прокурора не підтверджуються змістом направлених до суду обвинувальних актів від 28 липня 2023 року та від 20 жовтня 2023 року (а.к.п.2,64), які розглядалися судом в цьому кримінальному провадженні і в яких не було вказано про наявність у ОСОБА_7 непогашених судимостей, окрім як за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.09.2017р. та вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 05.03.2024р.

Таким чином, наведені доводи апеляційної скарги прокурора виходять за межі обставин, що викладені в обвинувальних актах відносно ОСОБА_7 .

Крім того, як видно з матеріалів провадження (а.к.п.205-208) ОСОБА_7 після 2012 року не відбував покарання у виді позбавлення волі, а був засуджений вироком від 20.09.2017 р. до покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, та вироком від 05.03.2024р. до покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком 1 рік.

Матеріали провадження і доводи апеляційної скарги не містять відомостей про те, що ОСОБА_7 порушував умови відбування покарання з випробуванням за вказаними вироками.

Зі змісту оскарженого вироку видно, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК суд першої інстанції правильно врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є проступком; конкретні обставини кримінального провадження, зокрема те, що обвинувачений визнав вину; особу винного, який раніше судимий, виявляє ознаки розладів психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, проживає із мамою пенсійного віку, скарг на його поведінку за місцем проживання не надходило; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність згідно обвинувачення обставин, які би обтяжували покарання.

Також, в ході апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 у 2024 році проходить лікування у КНП ТОМЦСНЗ ТОР згідно листка призначень препаратів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів хворим, які отримують лікування (номер медичної картки 785).

Враховуючи наведені відомості про особу обвинуваченого і ступінь тяжкості вчинених ним проступків, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку немає підстав вважати застосоване судом першої інстанції покарання у виді пробаційного нагляду явно несправедливим і таким, що буде недостатнім для виправлення обвинуваченого, а тому апеляційний суд вважає безпідставною апеляційну скаргу прокурора в частині вимог про призначення ОСОБА_7 найбільш суворого з передбачених санкцією ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 5 років обмеження волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 травня 2024 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим вказаним вироком за ч.1 ст.309 КК України з призначенням йому покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік, а вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 05.03.2024р. відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 травня 2024 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді