КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/4044/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

05 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002786 від 17.09.2023 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 січня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сухумі Республіки Грузія, громадянина Грузії, грузина, маючого статус внутрішньо переміщеної особи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 січня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 4 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені па нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання. Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду 24.02.2022 року Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» за № 2102-ІХ, затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого було продовжено у подальшому Указами Президента України від 14.03.2022 року за № 133/2022, 21.04.2022 року за № 259/2022, 17.05.2022 року за № 341/2022, 12.08.2022 року за № 573/2022. 07.1 1.2022 за № 757/2022, 06.02.2023 за № 58/2023, за № 254/2023, 26.07.2023 № 451/2023, 06.11.2023 № 734/202.3 - до 14.02.2024 року.

ОСОБА_7 17.09.2023 року приблизно о 13 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу павільйону № 3021, розташованого на території ринку «Обрій» за адресою: АДРЕСА_3 , побачив на прилавку павільйону № 3021 грошові кошти, після чого у нього виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме грошових коштів, що належать ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно- небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок чужого майна, наблизився до павільйону № 3021, де перебував ОСОБА_12 , та відволікши увагу останнього, скориставшись тим, що за його діями піхто не спостерігає, з прилавку павільйону ривком руки забрав грошові кошти в сумі 5 100,00 доларів США, які знаходились на прилавку. В подальшому, ОСОБА_7 , утримуючи вказане майно при собі, почув крик від жінки, яка перебувала в сусідньому павільйону, про припинення своїх протиправних дій.

Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що його дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, викриті, своєї протиправної діяльності не припинив. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ігноруючи словесні вимоги потерпілого та перехожих громадян, побіг до виходу з території ринку «Оберіг», з місця скоєння кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 5 100,00 доларів США, що за курсом НБУ станом на десь скоєння кримінального правопорушення 17.09.2023 року, становило 186 150,00 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію правопорушення, посилаючись на незаконність вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24.01.2024 відносно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 186 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за 4.4 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що суд одні й ті самі обставини поклав в основу рішення про застосування до ОСОБА_7 ст. 69 КК України та про звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Апелянт вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні дані, що підтверджують наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, оскільки злочинна діяльність ОСОБА_7 була виявлена працівниками патрульної поліції майже після вчинення кримінального правопорушення та фактично в даному кримінальному провадженні обвинувачений під тягарем викриття та неминучого покарання, вільно використовуючи право на захист, скористався можливістю визнати себе винним, прагнучи уникнути справедливого покарання за вчинене та зменшити його розмір.

Також апелянт зазначає, що інкриміноване кримінальне правопорушення (у даному випадку тяжкий злочин) ОСОБА_7 скоїв під час дії воєнного стану, що усвідомлювалося ним, ніде не працевлаштований, джерел доходів не має, про що сам обвинувачений зазначив під час допиту, за місцем проживання характеризується посередньо, що свідчить про відсутність критичної оцінки обвинуваченим своєї поведінки і наміру змінити своє життя. Апелянт вказує, що обвинувачений викрав 5100 доларів США, що відповідно до офіційного курсу валют НБУ станом на 17.09.2023 складає 186 150 гривень, що свою чергу жодним чином не свідчить про скоєння злочину внаслідок тяжких особистих обставин, у зв`язку із скрутним матеріальним становищем, необхідності здобуття їжі для себе, членів родини або задоволення його інших критичних потреб.

Отже, як зазначає апелянт, відсутнє дійсне щире каяття в ставленні ОСОБА_7 до скоєного і до свого способу життя в цілому, як і відсутні підстави визнання обставино, що пом`якшує покарання - його щире каяття, скоєння злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, та у зв`язку із скрутним матеріальним становищем.

Також апелянт вказав в апеляційній скарзі, що ОСОБА_7 повідомив суду, що не працює, викрав гроші для власних потреб, оскільки ніде не працював та потребував грошових коштів для власного існування, побачивши знану суму, вирішив, що за допомогою цих грошей вирішить всі свої проблеми. Отже, небажання займатися суспільно-корисною діяльністю, вчинення крадіжки значної суми грошових коштів, затримання майже одразу після вчинення кримінального правопорушення, усвідомлення скоєння злочину під час воєнного стану, свідчить про антисоціальну та криміналізовану спрямованість особистості ОСОБА_14 . Також, в ході розгляду провадження обвинувачений повідомив, що побіг в бік виходу з ринку, усвідомлюючи, що його переслідують, тобто з місця вчинення злочину зник, заховався у відчиненому автомобілі, а грошові кошти сховав її бар дачок цього автомобіля, щоб уникнути кримінальної відповідності. Таким чином, на думку апелянта, базування на таких обставинах застосування ст. 69 КК України було з боку суду формальним і безпідставним.

Крім того, прокурор вказує, що ОСОБА_7 добровільно відшкодував завдану моральну шкоду в сумі 10000 грн., проте потерпілий наполягав на тому, що сума викрадених грошей становить для нього значну шкоду, яка станом на 17.09.2023 складає 186 150 грн., та хоче повернути ці гроші, які обвинувачений повернути не зміг, не відшкодував завдану шкоду саме злочином. Більш того, обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді тримання і під вартою, та визначено можливість внесення застави у розмірі 216 тис. грн., які обвинувачений зміг внести, проте не зміг повернути грошові кошти, викрадені у потерпілого, а відшкодував лише моральну шкоду у сумі 10000 грн.

Також апелянт наголошує, що вчинений ОСОБА_7 злочин має додаткову кваліфікуючу ознаку, як завдання значної шкоди потерпілому, що судом не враховано під час призначення покарання.

Отже, як зазначає апелянт, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо можливості застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, а також ст. 75 КК України, що не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України та меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та просив задовольнити її, думку обвинуваченого його захисника та позицію потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись за законність вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), що завдав значної шкоди потерпілому, вчинене в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.186 КК Україниза обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються, як і правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень статті 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав і врахував - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, вчинення злочину вперше та відсутність тяжких наслідків, а також вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих та інших обставин, зокрема, його тяжкий стан здоров`я та потребу тривалого лікування. Також, судом першої інстанції враховано дані щодо особи обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є внутрішньо переміщеною особою, посередньо характеризується за місцем проживання, а також думку потерпілого ОСОБА_13 , який підтвердив, що у рахунок відшкодування моральної шкоди обвинувачений сплатив йому 10 000,00 грн., претензій до обвинуваченого не має, у зв`язку з чим просить суд не позбавляти обвинуваченого волі.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України та призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, а також про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки призначене судом першої інстанції покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі прокурора, на те, що суд першої інстанції призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України та звільненні його від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував обставини справи, а також те, що вчинений обвинуваченим злочин, завдав значної шкоди потерпілому, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності, тяжкість вчиненого ОСОБА_7 злочину, дані щодо його особи, а також всі обставини справи у їх сукупності, при цьому вчинення обвинуваченим злочину, що завдав значної шкоди потерпілому, враховано при правовій кваліфікації його дій.

Також, судом першої інстанції обґрунтовано визнано обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин. Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, дав згоду на розгляд обвинувального акта в порядку ст. 349 КПК України, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, відшкодував в добровільному порядку моральну шкоду, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому злочині та підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого. До того ж, стороною обвинувачення, ще в обвинувальному акті, відповідно до ст. 66 КК України дана обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7

Крім того, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора щире каяття обвинуваченого є такою формою посткримінальної поведінки, яка свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. Перелік вказаних обставин законом не визначено, проте судова практика визнає ними, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_7 є внутрішньо переміщеною особою, орендує разом з цивільною дружиною квартиру, має незадовільний стан здоров`я, згідно виписки з медичної карти №3446 останньому здійснювалось оперативне втручання та відповідно до протоколу ультразвукового дослідження і консультативного висновку спеціаліста ОСОБА_7 потребує тривалого лікування. В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснив, що саме тяжкий стан його здоров`я, який потребував значних фінансів, його скрутне, на той час, матеріальне становище, і спонукав його до здійснення викрадення грошей у потерпілого, про що він щиросердно шкодує, намагаючись виправити ситуацію примирився з потерпілим та відшкодував йому 10000 грн. моральної шкоди, потерпілий його пробачив та жодних претензій морального чи матеріального характеру не має. Зважаючи на наведені обставини у сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано відніс вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин до обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки наведені вище дані у своїй сукупності, значно впливали на стресовий стан обвинуваченого та на сприйняття ним подій.

Таким чином, посилання прокурора на те, що така обставина, як вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих не могла бути віднесена до обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки останній скоїв злочин не для необхідності здобуття їжі для себе, членів родини або задоволення інших критичних потреб, колегія суддів вважає неспроможними.

Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що поведінка обвинуваченого після викриття його дій свідчить про намагання останнього уникнути відповідальності, а також про його антисоціальну та кримінальну спрямованість, на переконання колегія суддів є безпідставними, оскільки поведінка обвинуваченого, який визнав свою вину, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, бажаючи виправити ситуацію, щиро вибачився та в добровільному порядку відшкодував потерпілому моральну шкоду, у зв`язку з чим потерпілий просив не застосовувати до обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі, навпаки вказує про суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що обвинувачений критично оцінив свої дії та усвідомив тяжкість скоєного правопорушення, за яке повинен нести кримінальну відповідальність.

Крім того, посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який неофіційно працює, виконує покладені на нього судом першої інстанції обов`язки та, як зазначив в суді апеляційної інстанції потерпілий, неодноразово просив вибачення та останній його пробачив, і саме у зв`язку із такою поведінкою обвинуваченого, яка вказує про щире каяття та усвідомлення вчиненого, потерпілий просив залишити вирок без змін, на переконання колегії суддів, свідчить про усвідомлення ним протизаконності вчинених злочинних дій та вказує найого вірний соціальний напрямок.

Отже, доводи прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 69 КК України є необґрунтованими, оскільки встановленні обставини, які пом`якшують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, його поведінка та відношення до скоєного у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що у своїй сукупності утворює підставу для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено ч.4 ст. 186 КК України.

Крім того, враховуючи наведені вище обставин в їх сукупності, зокрема, вірний соціальний напрямок поведінки обвинуваченого та принцип індивідуалізації покарання, а також індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений в максимальному розмірі іспитовий строк буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покарання прокурором до апеляційного суду не надано.

Будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.ст.69, 75 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24.01.2024 у кримінальному провадженні №0002786 від 17.09.2023 щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 186 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4