ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2888/24 Справа № 233/85/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 огли

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001788 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 липня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баранівка Баранівського району Житомирської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, солдат ОСОБА_8 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та проходячи її на посаді стрільця-снайпера 1 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст.ст.17,65 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.6,11,16,28,29,30,31,32,35,36,37,127,128Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3,4,6Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, близько о 10 год. 16 хв. 07.11.2022 року солдат ОСОБА_8 перебуваючи у місці тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 у населеному пункті АДРЕСА_2 , отримавши законний усний наказ (бойове розпорядження) №258/дск від 06.11.2022 року свого прямого начальника - командира мотопіхотного батальйону капітана ОСОБА_9 , доведений своїм прямим начальником заступником командира мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_10 , про продовження утримування ВОП 30431 «Сміливий», розташованого поблизу АДРЕСА_2 та здійснити посилення вказаних позицій військовослужбовцями 3 мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , відкрито відмовився виконати зазначений наказ начальника, чим підірвав бойову готовність та боєздатність підрозділу, що могло призвести до прориву російсько-окупаційними військами оборони Збройних Сил України на зазначеній ділянці оборони.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та закрити провадження у справі. Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, а викладені у ньому висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що під час розгляду справи було порушено право ОСОБА_8 на захист та надання належної правової допомоги через пасивну поведінку захисника, який не ознайомлювався з матеріалами кримінального провадження та не ініціював допиту жодного свідка захисту. На її думку, така бездіяльність захисника призвела до неповноти судового розгляду. Зазначає, що згідно матеріалів справи ОСОБА_8 не виконано розпорядження, а не наказ, тому в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України. Наявність у обвинуваченого хвороб та прийом у зв`язку з цим медичних препаратів підтверджена медичними документами. На її думку, командир після повідомлення ОСОБА_8 про хворобу, відповідно до ст. 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України мав направити останнього до медичної частини, чого зроблено не було. Вважає помилковим посилання суду на висновки ВЛК про придатність до військової служби, оскільки поняття придатність не є тотожним поняттю здоровий. Судом не враховано, що відповідно до ст. 335 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на бойове чергування забороняється призначати хворих осіб. Наголошує, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України. На її думку, при призначенні покарання, суд дійшов помилкового висновку про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК України, є встановлений у Збройних Силах України, інших військах та військових формуваннях України порядок підлеглості в управлінні військами з метою забезпечення їхньої постійної боєготовності та боєздатності, нормального виконання військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. Додатковим факультативним об`єктом можуть бути безпека держави, власність, довкілля.

Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.

Так, відповідно до п. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно з ч. 2 ст. 41 КК України наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до п. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 402 КК України, полягає у вчиненні діяння у вигляді відкритої відмови виконати законний наказ начальника (непокора), коли підлеглий відкрито та категорично заявляє, що не виконуватиме наказ, або у вчиненні іншого умисного невиконання наказу.

Склад цього кримінального правопорушення є формальним, тобто закінченим його слід вважати з моменту вчинення діяння, а саме з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту умисного його невиконання.

Суб`єктивна сторона непокори характеризується виною у формі прямого умислу. Умисел на невиконання наказу може виникнути у винної особи як у момент отримання наказу, так і пізніше. Ставлення винного до наслідків непокори (ч. 2 ст. 402 КК України) характеризуються, зокрема, і необережністю. Мотиви можуть бути різними і для кваліфікації цього кримінального правопорушення значення не мають.

Зважаючи на встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та з урахуванням викладених вище положень, суд першої інстанції дав правильну кримінально-правову оцінку вчиненому ОСОБА_8 суспільно небезпечному діянню, яке полягало у відкритій непокорі виконувати наказ начальника, вчинений в умовах воєнного стану.

Доводи сторони захисту про відсутність наказу, його незрозумілість, невідповідність форми, невідповідність осіб, що його віддали, відсутність відмови, відсутність усвідомлення факту відмови та інші підстави для заперечення законності чи змісту встановлених судом фактичних обставин справи є безпідставними, оскільки наказ був чітко сформульований, не допускав подвійного тлумачення, був відданий та доведений прямим начальником обвинуваченого і всі присутні, в тому числі і ОСОБА_8 у повній мірі усвідомлювали зміст обставин, що мали місце.

Водночас суд першої інстанції ретельно перевірив версію ОСОБА_8 , висунуту ним на свій захист, про неспроможність виконати наказ за станом здоров`я, а саме через незадовільний стан здоров`я, викликаний минулим пораненням та контузіями, останнє з яких мало місце 22.09.2022 року, та не встановив підстав вважати, що існували будь-які перешкоди, які б об`єктивно унеможливлювали виконання ОСОБА_8 наказу.

З матеріалів провадження вбачається, що згідно медичної характеристики солдат ОСОБА_8 під медичним наглядом лікаря військової частини знаходиться з 2022 року. 22.09.2022 року знаходився на лікуванні в 65 ВМГ м. Дружківка з діагнозом: МВТ (22.09.2022). ЗЧМТ. СГМ.

Згідно довідки військово-лікарської комісії №2132 солдат ОСОБА_8 пройшов медичний огляд військово-лікарської комісіїї військової частини НОМЕР_2 14 жовтня 2022 року та на підставі статті 75 «в», 83«б» графи II Розкладу хвороб, графи ТДВ визнаний придатним для проходження військової служби.

Згідно з вимогами п. 1.1 Розділу ІІ Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України ( в редакції на момент обстеження обвинуваченого), медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я і фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, з винесенням письмового висновку (постанови).

Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до закону (далі - інші військові формування), у мирний час та під час дії особливого періоду.

Згідно п.п. 6.35 глави 6 Положення у воєнний час лікування військовослужбовців має бути закінчене у військовому лікувальному закладі (солдатів, матросів, сержантів і старшин - у батальйонах (командах) видужуючих). У виняткових випадках військовослужбовцям може бути надана відпустка за станом здоров`я на 30 календарних днів. За постановою ВЛК відпустка за станом здоров`я може бути продовжена на такий самий строк, а за відповідних медичних показань - повторно продовжена ще на 30 календарних днів. Постанова ВЛК про продовження відпустки за станом здоров`я записується в книгу протоколів засідань ВЛК та в довідку ВЛК, на підставі якої була надана перша відпустка за станом здоров`я, і підписується головою, членами комісії (не менше двох), секретарем комісії та скріплюється гербовою печаткою.

Якщо після продовження відпустки за станом здоров`я військовослужбовець не може приступити до виконання службових обов`язків, то він оглядається ВЛК для визначення ступеня придатності до військової служби.

Відповідно до п. 6.11 глави 6 Положення постанова ВЛК про потребу військовослужбовця у відпустці за станом здоров`я приймається після закінчення стаціонарного лікування в разі, коли для повного відновлення функції і працездатності необхідний термін - не менше 30 календарних днів. Постанова про потребу у відпустці за станом здоров`я оформлюється довідкою ВЛК, яка підлягає контролю штатною ВЛК (без затвердження).

Пунктом 20.3 глави 20 Положення передбачено, що за результатами медичного огляду військовослужбовців та інших контингентів ВЛК приймаються постанови із зазначенням у ній висновку: придатний, непридатний, потребує, обмежено придатний до військової служби, тимчасово непридатний, тощо.

Отже зміст довідки військово-лікарської комісії №2132 однозначно свідчить про те, що ОСОБА_8 отримав необхідне лікування і комісія у складі медичних фахівців дійшла висновку, що останній за станом здоров`я може виконувати обов`язки військової служби і підстав для надання йому звільнень, відпусток чи направлення на додаткові обстеження або лікування відсутні.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про неможливість виконання ОСОБА_8 наказу через незадовільний стан здоров`я зводяться лише до суб`єктивної оцінки ОСОБА_8 стану свого здоров`я на момент події та незгоди з висновком військово-лікарської комісії № 2132 від 14.10.2022 року.

Доводи апеляційної скарги про те, що дії ОСОБА_8 не призвели до тяжких наслідків, окрім як для нього самого, тому вчинена ОСОБА_8 непокора не є злочином та має бути кваліфікована як адміністративне правопорушення за ст. 172-10 КУпАП, не ґрунтуються на законодавчих вимогах і матеріалах кримінального провадження.

Так, тяжкі наслідки, спричинені непокорою, є кваліфікуючою ознакою, яка встановлена в ч. 2 ст. 402 КК України, утім у цьому кримінальному провадженні їх настання ОСОБА_8 не інкриміновано.

Водночас непокора є злочином із формальним складом, а отже кримінальна відповідальність за його вчинення не залежить від настання суспільно небезпечних наслідків. Цей злочин порушує закріплений у військових статутах порядок керування військами, який встановлюється з метою забезпечення їх постійної бойової готовності, перешкоджає нормальному виконанню військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. Тому відсутність конкретних тяжких наслідків сама собою не спростовує того, що вчинене ОСОБА_8 діяння в умовах воєнного стану за наведених вище обставин, посягаючи на встановлений порядок підлеглості, негативно позначилося на організованості й порядку у військовій частині, боєготовності та боєздатності військового формування, і тим самим заподіяло істотну шкоду суспільним відносинам у сфері встановленого порядку несення військової служби, що охороняються кримінальним законом, та було здатне створити реальну загрозу спричинення такої шкоди, що й визначає суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення.

Таким чином, скоєна ОСОБА_8 непокора, навіть за відсутності конкретних тяжких наслідків, про які зазначає захисник, є діянням, яке характеризується всіма ознаками складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та безсумнівно становить притаманну злочину суспільну небезпеку.

Апеляційний суд не вбачає порушення права ОСОБА_8 на захист та надання йому належної правової допомоги під час розгляду справи, оскільки всі його захисники, як залучені ним самим, так і призначені центром з надання правової допомоги, діяли виключно в його інтересах, знайомились з матеріалами справи, заявляли клопотання, приймали участь у дослідженні доказів, у допиті свідків та мали узгоджену з клієнтом лінію захисту, що безумовно свідчить про належне забезпечення права обвинуваченого на захист.

Оцінюючи сукупність досліджених доказів в їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що вина ОСОБА_8 за ч.4 ст.402 КК Українизнайшла своє підтвердження в судовому засіданні.

Разом з тим, за змістом статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження. Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо. На думку колегії суддів, при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, одружений, на медичних обліках в закладах охорони здоров`я не перебуває, за місцем несення служби характеризується посередньо, має грамоти за вірність Військовій Присязі, сумлінне самовіддане виконання службових обов`язків по захисту незалежності та територіальної цілісності України та за особисту мужність і героїзм, виявлені у захисті державного суверенітету та територіальної цілісності України та призначив обвинуваченому занадто суворе покарання.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, ступінь тяжкості скоєного злочину, який згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, захищав Україну тривалий час.

За таких обставин колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі санкції ч. 4 ст. 402 КК України, що буде необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження нових злочинів. На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 липня 2024 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 03 липня 2024 року за ч. 4 ст. 402 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді