ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2024 року

м. Київ

Справа № 125/773/23

Провадження № 51 - 2209 км 24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000115 від 14 вересня 2022 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бар Вінницької області, громадянина України, до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 407 ч. 5 КК України,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 квітня 2024 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 407 ч. 5 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 11 по 12 січня 2023 та з 22 лютого 2023 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 вказано обраховувати з дня набрання вироком законної сили.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але не пізніше, ніж до 30 вересня 2023 року.

Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат, а також щодо накладеного арешту.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

20 серпня 2022 року ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за призивом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді командира господарського відділення взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», у порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, статей 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, статей 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умисно, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану не прибув на лікування до КНП «Жмеринська центральна районна лікарня» та у подальшому, без поважних причин не з`явився на службу до розташування військової частини НОМЕР_1 . При цьому солдат ОСОБА_6 перебував за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби. 11 січня 2023 року о 19 годині 00 хвилин на виконання ухвали Вінницького міського суду Вінницької області солдат ОСОБА_6 був затриманий правоохоронними органами біля будинку за місцем свого проживання. За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 солдат ОСОБА_6 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами вказаної військової частини, правоохоронні органи або органи військового управління про свою належність до військової служби не повідомляв та проводив час на власний розсуд.

Відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та Указу Президента України № 254/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" з 20 травня 2023 року, станом на час вчинення кримінального правопорушення в Україні діяв воєнний стан.

Своїми діями військовослужбовець ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407 ч. 5 КК України, тобто, в умовах воєнного стану не з`явився вчасно на службу без поважних причин.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 10 квітня 2024 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Барського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2023 року - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить переглянути кримінальне провадження щодо нього в касаційному порядку, скасувати вирок та ухвалу і звільнити його від покарання за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України. Вважає, що ним набуто статус відмовника від військової служби з міркувань совісті відповідно до міжнародних стандартів, чого не було враховано при розгляді справи судами обох інстанцій. Зазначає про порушення, які, на його думку, свідчать про те, що він не був належним чином призваний на військову службу, а тому його, як людину цивільну, не можна було притягувати до кримінальної відповідальності за скоєння військового злочину. Також вважає, що було порушено вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ст. 59 Конституції України, оскільки безпідставно відмовлено йому в залученні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 як його захисників у цьому кримінальному провадженні. Вказує на інші порушення вимог кримінального процесуального закону, а також вимог міжнародних договорів, допущені судами обох інстанцій, які, на його думку, є істотними і такими, що перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення.

Заперечень на касаційну скаргу засудженого від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу, вважав її обґрунтованою та просив її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу засудженого необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі засудженого, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин як військовослужбовця, вчинене в умовах воєнного стану, тобто злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими і оціненими доказами.

Безпосереднім об`єктом цього злочину є встановлений порядок проходження військової служби. Об`єктивна злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, станом на 20 серпня 2022 року характеризується вчиненням таких діянь: самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій та другій цієї статті.

Суб`єктом цього злочину є військовослужбовець будь-якого виду служби.

Суб`єктивною стороною цього кримінального правопорушення є умисна форма вини, а нез`явлення вчасно без поважних причин передбачає як умисну, так і необережну форму вини.Мотиви злочину можуть бути різними та на кваліфікацію не впливають.

Початком нез`явлення вчасно без поважних причин на службу для всіх категорій військовослужбовців слід вважати закінчення встановленої тривалості правомірного перебування поза службою.

Нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що військовослужбовець у законному порядку залишив розташування частини або місце служби та не повертається в зазначений час для подальшого несення військової служби.

Під розташуванням військової частини розуміється територія, на якій знаходяться підрозділи та служби частини.

Місце служби - це будь-яке місце, яке співпадає з розташуванням військової частини, та визначене військовослужбовцю для виконання обов`язків з військової служби протягом встановленого часу або місце, де він повинен знаходитися за наказом або за розпорядженням командування.

Злочин, передбачений ст. 407 ч. 5 КК України вважається закінченим з моменту: самовільного залишення винним військової частини або місця служби чи нез`явлення вчасно без поважних причин на службу.

Вирішуючи питання щодо доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_6 , суд першої інстанції безпосередньо дослідив та дав оцінку усім доказам у кримінальному провадженні, врахував його позицію, навівши мотиви з яких визнав його версію необґрунтованою, і на підтвердження винуватості ОСОБА_6 увчиненні вказаного злочину у вироку обґрунтовано послався на такі докази.

Так, на підставі копій повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.02.2023, довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 № 13/1170 від 26.02.2022, судом першої інстанції було встановлено, що рядовий ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , 02 березня 2023 року був призваний цим відділом по заходах із загальної мобілізації у складі військової частини НОМЕР_1 , здоровий та придатний до військової служби.

Дослідженою в суді першої інстанції копією облікової картки до військового квитка серії НОМЕР_2 ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , встановлено його військове звання - рядовий, найменування посади і ВОС - кухар військового харчування, який мобілізований НОМЕР_3 , а згідно копії наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 89 від 25.04.2022 судом встановлено, що солдата ОСОБА_6 призначено спочатку кухарем господарчого відділення взводу МТЗ, штатно-посадова категорія - "солдат" ВОС-788569А, а потім - командиром господарчого відділення взводу матеріально-технічного забезпечення.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що є заступником командира військової частини, де служить ОСОБА_6 , який обіймає посаду командира господарчого відділення і ця посада не пов`язана з участю у бойових діях. Свідок підтвердив, що ОСОБА_6 дали направлення для проходження лікування після того, як останній почав скаржитися на біль у спині, проте після вибуття з військової частини, він на лікування не прибув та у подальшому на службу не з`явився. Свідок підтвердив, що ОСОБА_6 почали розшукувати, телефонували у лікарню, відправляли офіцерів за місцем його реєстрації та вживали заходів щодо добровільного його повернення на службу, проте ОСОБА_6 відмовився повернутися на службу.

Свідок ОСОБА_12 підтвердив такі показання ОСОБА_11 та в суді зазначив, що є помічником командира батальйону, на початку вересня 2022 року він виїжджав за місцем проживання солдата ОСОБА_6 , де останній і був виявлений. Свідок нагадав ОСОБА_6 , що він є військовослужбовцем та йому необхідно повернутися на службу, однак ОСОБА_6 відмовився.

Таким чином, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, тобто військовослужбовцем за призовом під час мобілізації, відхиливши його доводи про те, що він таким не є.

Оцінюючи докази обвинувачення у їх сукупності, суд першої інстанції дослідив та врахував також інші письмові докази, якими підтвердив обставини щодо нез`явлення військовослужбовця ОСОБА_6 вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану.

Так, згідно копії повідомлення про кримінальне правопорушення ІНФОРМАЦІЯ_5 № 7/3872 від 13.09.2022, судом встановлено, що станом на 13 вересня 2022 року солдат ОСОБА_6 до військової частини НОМЕР_1 не повернувся, час проводив на власний розсуд. Згідно копії акту № 66 службового розслідування від 09.09.2022 солдат ОСОБА_6 18 серпня 2022 року був направлений на стаціонарне лікування у КНП «Жмеринська центральна районна лікарня». 20 серпня 2022 року в телефонному режимі ОСОБА_6 повідомив начальника медичної служби військової частини про свою госпіталізацію до лікарні. 06 вересня 2022 року перевіркою стану проходження лікування ОСОБА_6 встановлено, що у період з 20 серпня 2022 року по 06 вересня 2022 року останній на стаціонарному лікуванні не перебував, за медичною допомогою не звертався, перебував за місцем проживання, відмовився повертатися до військової частини, і документів, які б підтверджували поважність відсутності у військовій частині не надав. На підтвердження цих же обставин суд у вироку також послався на копії витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 322 від 07.09.2022 про призначення службового розслідування, витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 326 від 09.09.2022 про результати службового розслідування, витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 224 від 07.09.2022 та рапорту командира взводу матеріально-технічного забезпечення старшого сержанта ОСОБА_13 від 06.09.2022.

Щодо обставин, за яких солдат ОСОБА_6 був направлений на лікування, суд першої інстанції безпосередньо дослідив і у вироку послався на копію направлення військової частини НОМЕР_1 від 20.08.2022 на лікування до ІНФОРМАЦІЯ_6 , виданого солдату ОСОБА_6 , а також копію рапорту начальника медичної служби капітана медичної служби ОСОБА_14 від 06.09.2022, за змістом якого солдат ОСОБА_6 18 серпня 2022 року звертався до медичного пункту батальйону зі скаргами на болі у попереку та лівій нозі, у зв`язку із чим цього ж дня був направлений до КНП «Жмеринська центральна районна лікарня». Цим же рапортом встановлено, що ОСОБА_6 у телефонному режимі 20 серпня 2022 року повідомив, що він був госпіталізований до лікарні КНП «Жмеринська центральна районна лікарня», проте з 20 серпня 2022 року місцеперебування солдата ОСОБА_6 невідомо.

Крім вказаних доказів, суд першої інстанції дослідив та надав свою оцінку відповідям КНП "Жмеринська центральна районна лікарня" Жмеринської міської ради № 1993/01-02 від 06.09.2022, КНП "Барська міська лікарня" Барської міської ради № 972 від 06.09.2022, Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону, КНП "Жмеринська центральна районна лікарня" Жмеринської міської ради № 2245/01-05 від 26.09.2022, КНП "Барська міська лікарня" Барської міської ради № 1007 від 19.09.2022, Військово-медичного клінічного центру Центрального регіону № 1467/14-01-04/23 від 14.01.2023, про те, що ОСОБА_6 не звертався до цих закладів для проходження лікування в запитувані періоди з 19 серпня 2022 року по 14 січня 2023 року та відповідно не перебував там на лікуванні.

Також суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні копію відповіді Управління ДМС України у Вінницькій області від 24.01.2023 про надсилання заяви про видачу паспорта громадянина України зразка 1994 року, заяву-анкету на оформлення паспорту громадянина України у вигляді ID ОСОБА_6 та копію паспорта громадянина України, з яких вбачається, що ОСОБА_6 є громадянином України. Отже, доводи касаційної скарги засудженого про те, що він не громадянином України ОСОБА_6 , є необґрунтованими і спростовуються матеріалами кримінального провадження.

При цьому суд першої інстанції дав оцінку й доводам обвинуваченого ОСОБА_15 про те, що не існує ні центру комплектування, ні військової частини, де він служить, врахувавши надані ним витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про пошук юридичних осіб за кодами НОМЕР_4 - ІНФОРМАЦІЯ_7 - Військова частина НОМЕР_1 . Суд першої інстанції визнав вищезазначені доводи обвинуваченого безпідставними, вказавши у вироку про те, що на час дії воєнного стану доступ до інформації, яка підлягає оприлюдненню, зокрема, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, може бути обмеженим.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, в тому числі й інші наявні в матеріалах провадження письмові та речові докази, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно на службу без поважних причин, тобто вчинив злочин, передбачений ст. 407 ч. 5 КК України.

При цьому суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні дослідив усі докази, на які послався у вироку, забезпечивши стороні захисту можливість давати пояснення та показання з приводу обвинувачення, збирати і подавати суду докази, висловлювати в судовому засіданні свою думку та користуватись своїми правами.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у вироку зазначено формулювання обвинувачення ОСОБА_6 , визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

При залишенні апеляційної скарги без задоволення суд апеляційної інстанції має зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, тобто процесуальний закон вимагає від суду проаналізувати доводи, викладені в апеляційній скарзі, і дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке веде до скасування судового рішення.

Суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , належним чином перевірив викладені у ній доводи, частина з яких аналогічна доводам його касаційної скарги, про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Апеляційний суд визнав такі доводи апеляційної скарги безпідставними та належним чином мотивував своє рішення і зазначив підстави, з яких її визнано необґрунтованою, погодившись із висновком суду першої інстанції про те, що сукупність зібраних доказів підтверджує вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України. При цьому апеляційний суд визнав, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 91 КПК України встановив обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та, з урахуванням доводів сторони захисту, дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Апеляційний суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок, ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини НОМЕР_1 , проводячи час на власний розсуд. Вказаними діями ОСОБА_6 подав іншим військовослужбовцям приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України та обороноздатність Держави в цілому.

При цьому апеляційний суд не встановив даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , а також підстав вважати, що у ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду, яка викликає необхідність скасування вироку.

Порушень вимог ст. 405 ч. 3 КПК України апеляційним судом допущено не було, оскільки обвинуваченому ОСОБА_6 було надано слово як для висловлення своїх доводів, так і надано слово у судових дебатах. Крім того, згідно вимог частини 5 статті 405 КПК України ОСОБА_6 було надано останнє слово.

Отже, доводи касаційної скарги засудженого про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими і такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України, в ній зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу ОСОБА_6 визнано необґрунтованою та викладено докази, що спростовують її доводи.

Покарання, призначене ОСОБА_6 за ст. 407 ч. 5 КК України ближче до мінімальної межі санкції у виді позбавлення волі на строк 6 років, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 407 ч. 5 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

Суд вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 цей стандарт доведення винуватості дотримано, оскільки за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і засуджений є винним у його вчинені.

Щодо доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що він має бути визнаний відмовником від військової служби з міркувань совісті відповідно до правозахисних стандартів, слід зазначити таке.

Частинами 1, 2 статті 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (надалі - Пакт) кожній людині гарантовано право на свободу думки, совісті і релігії. Це право включає свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір і свободу сповідувати свою релігію та переконання як одноосібно, так і спільно з іншими, публічно чи приватно, у відправленні культу, виконанні релігійних та ритуальних обрядів та вчень. Ніхто не повинен зазнавати примусу, що принижує його свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір. Відступ від положень цієї статті згідно з частинами 1, 2 статті 4 Пакту не допускається навіть під час надзвичайного становища в державі, при якому життя нації перебуває під загрозою.

Статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі- ЄКПЛ) передбачено право кожного на свободу думки, совісті та релігії; це право включає свободу змінювати свою релігію або переконання, а також свободу сповідувати свою релігію або переконання під час богослужіння, навчання, виконання та дотримання релігійної практики і ритуальних обрядів як одноособово, так і спільно з іншими, як прилюдно, так і приватно.

Свобода сповідувати свою релігію або переконання відповідно до частини 2 зазначеної вище статті підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Право сповідувати свою релігію або переконання не є абсолютним, а може бути обмежене за таких умов, як: законність; легітимна мета - інтереси громадської безпеки, необхідність охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі, а також захист прав і свобод інших осіб; пропорційність, що окреслює межі правомірного втручання у право і дозволяє здійснення його лише у тій мірі, в якій це необхідно для досягнення зазначених вище законних цілей.

Ні стаття 18 Пакту, ні стаття 9 ЄКПЛ прямо не передбачають права людини відмовитися від виконання військового обов`язку з міркувань совісті, у тому числі з мотивів релігійних переконань, і не унормовують порядок його реалізації.

Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ, Суд) у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені статтею 9 ЄКПЛ гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими, переконаннями (рішення у справах: «Баятян проти Вірменії» (Bayatyan v. Armenia) від 27 жовтня 2009 року, заява № 23459/03, пункт 110; «Папавасілакіс проти Греції» (Papavasilakis v. Greece) від 15 вересня 2016 року, заява № 66899, пункт 36; «Мушфіг Маммадов та інші проти Азербайджану» (Mushfig Mammadov et Autres c. Azerbaidjan) від 17 жовтня 2019 року, заяви № 14604/08 та 3 інших, пункт 74; «Канатли проти Туреччини» (Kanatli v. Turkiye) від 12 березня 2024 року, заява № 18382/15, пункт 42).

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що держава вправі встановлювати процедури для оцінки серйозності переконань людини і запобігати спробам зловживання можливістю звільнення з боку осіб, котрі у змозі нести військову службу (рішення у зазначених вище справах: «Папавасілакіс проти Греції», пункт 54; «Дягілєв проти Росії», пункт 63). Питання про те, чи підпадає відмова від проходження військової служби під дію положень статті 9 ЄКПЛ і в якій мірі, має оцінюватися залежно від конкретних обставин кожної справи (рішення у згаданих вище справах: «Баятян проти Вірменії», пункт 110; «Мушфіг Маммадов та інші проти Азербайджану», пункт 74; «Дягілєв проти Росії», пункт 59).

У зазначеній вище справі «Дягілєв проти Росії» Суд констатував відсутність порушення вимог статті 9 Конвенції у зв`язку з відмовою компетентними органами держави у задоволенні клопотання про заміну виконання військового обов`язку альтернативною невійськовою службою заявнику, котрий не підтвердив жодними доказами своєї належності до релігійних організацій, пацифістських рухів чи інших об`єднань громадян, які б сповідували і публічно заявляли відповідні погляди і переконання. За обставин цієї справи Суд визнав, що заявник не довів наявності у нього глибокого непереборного конфлікту між обов`язком служити в армії та його переконаннями (пункти 15, 93-95).

На рівні національного законодавства України право на свободу совісті та віросповідання гарантовано як одне з конституційних прав людини, зміст якого розкрито у статті 35 Конституції України. Одним із аспектів зазначеного права є можливість сумлінної відмови від військової служби. Зокрема, відповідно до частини 4 вказаної статті у разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.

Положення частини 4 статті 35 Конституції України як конституційно-правова норма згідно з частиною 3 статті 8 Основного Закону є нормою прямої дії. Проте цим конституційним положенням лише передбачено конституційну гарантію заміни військової служби альтернативною невійськовою за умови існування такої обставини як несумісність виконання військового обов`язку з релігійними переконаннями громадянина. Водночас Конституція України не унормовує спосіб доведення цієї обставини, який визначається спеціальним законодавством.

В умовах збройної агресії російської федерації проти України, коли під загрозу поставлено життя, здоров`я, безпеку інших громадян і саме існування держави, є нагальна потреба у належному комплектуванні Збройних Сил України для відсічі агресії і високі ризики недобросовісної поведінки осіб, що підлягають призову, спрямованої на ухилення від виконання конституційного обов`язку захисту Вітчизни.

За таких особливих умов досягнення справедливого балансу між правом людини за статтею 9 Конвенції і статтею 35 Конституції України в аспекті можливості сумлінної відмови від військової служби та інтересами захисту суверенітету, територіальної цілісності України, прав і свобод інших осіб, вимагається забезпечення об`єктивної перевірки тверджень особи про несумісність її релігійних переконань з військовою службою і підтвердження доказами наявності відповідних релігійних переконань. Це не означає, що можливість здійснення права на сумлінну відмову від військової служби обмежується членством у зареєстрованих релігійних організаціях, зміст віровчення яких передбачає безумовну неприпустимість такої служби, носіння та використання зброї. Право на свободу віросповідання має як зовнішній, так і внутрішній аспекти, й об`єднання з іншими людьми у релігійні організації як соціальні структури є лише однією з альтернативно можливих форм його зовнішнього вираження.

Проте відмовляючись від служби у збройних силах з міркувань совісті, особа має продемонструвати наявність у неї відповідних глибоких, щирих та послідовних релігійних переконань певними даними, крім власних слів і тверджень близьких осіб (інформацією про публічні висловлювання у минулому такої світоглядної позиції, участь у суспільних рухах пацифістської спрямованості тощо) (постанова колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02 травня 2024 року, справа № 344/12021/22, провадження № 51-90 км 24)

За матеріалами вказаного кримінального провадження судами не встановлено обставин, які давали б право ОСОБА_6 на сумлінну відмову від військової служби і які б свідчили про те, що він як на час вчинення інкримінованих йому дій, так і на даний час, є членом будь-якої з релігійних організацій. При цьому ОСОБА_6 не повідомляв і не надавав таких даних під час розгляду кримінального провадження щодо нього судами першої та апеляційної інстанцій. Не надав засуджений відповідних даних і суду касаційної інстанції.

Отже, доводи касаційної скарги засудженого про те, що його слід визнати відмовником від військової служби з міркувань совісті відповідно до правозахисних стандартів, є необґрунтованими.

Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні - одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63 ч. 2, ст. 129 ч. 3 п. 5 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ст. 14 ч. 3 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ст. 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Відповідно до ст. 59, 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Відповідно ст. 20 ч. 2 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Доводи касаційної скарги засудженого про те, що було порушено його право на захист є необґрунтованими з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 11 січня 2023 року на виконання ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 06 грудня 2022 року ОСОБА_6 було затримано, як підозрюваного, з метою приводу до слідчого судді для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Про затримання ОСОБА_6 було повідомлено Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги і рідного брата ОСОБА_6 - ОСОБА_16 . Затриманому було повідомлено підстави затримання, роз`яснено права та обов`язки, передбачені ст. 42 ч.ч. 3, 7 КПК України. При цьому ОСОБА_6 було забезпечено участь безоплатного захисника ОСОБА_17 . Будучи затриманим в порядку ст. 208 КПК України, ОСОБА_6 був ознайомлений зі своїми правами, від будь-яких заяв та повідомлень відмовився, що зафіксовано у протоколі його затримання.

В подальшому адвокат ОСОБА_17 здійснювала захист ОСОБА_6 під час всього досудового розслідування та судового розгляду до 10 травня 2023 року і будь-яких зауважень чи заперечень щодо наданої нею правничої допомоги у ОСОБА_6 не було. 31 березня 2023 року розгляд слідчим суддею Вінницького міського суду Вінницької області клопотання про встановлення підозрюваному ОСОБА_6 строку для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування проведено за участю його захисника - адвоката ОСОБА_18 , щодо послуг якого ОСОБА_6 також не мав зауважень. 10 травня 2023 року в підготовчому судовому засіданні Барського районного суду Вінницької області обвинувачений ОСОБА_6 відмовився від послуг захисника ОСОБА_17 , зазначивши, що бажає захищати себе самостійно. Враховуючи те, що участь захисника у вказаному кримінальному провадженні не є відповідно до вимог ст. 52 КПК України обов`язковою, місцевий суд задовольнив таке клопотання ОСОБА_6 і продовжив судове засідання. 07 червня 2023 року було оголошено обвинувальний акт і ОСОБА_6 підтвердив, що обвинувачення йому зрозуміле, а 02 серпня 2023 року цим судом було ухвалено обвинувальний вирок щодо нього. В подальшому на підставі доручення від 21 серпня 2023 року № 78/23 адвокат ОСОБА_19 , діючи в інтересах ОСОБА_6 , ознайомилася з матеріалами вказаного кримінального провадження, після чого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок суду та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження. 21 листопада 2023 року в ході розгляду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження Вінницьким апеляційним судом було прийнято рішення про необхідність видалити обвинуваченого ОСОБА_6 із відеоконференції у цьому розгляді, оскільки останній на неодноразові попередження головуючого щодо неналежної поведінки не реагував, не підкорявся розпорядженням головуючого, що перешкоджало проводити судовий розгляд. При цьому судовий розгляд було відкладено та вказано Регіональному центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Вінницькій області забезпечити участь захисника у вказаному провадженні для захисту інтересів ОСОБА_6 Дорученнями цього центру було призначено адвокатів ОСОБА_20 , ОСОБА_21 для забезпечення надання ОСОБА_6 правової допомоги у Вінницькому апеляційному суді, проте ухвалою цього суду від 24 січня 2024 року було здійснено їх заміну за відповідними заявами цих адвокатів, оскільки згідно контракту вони не можуть надавати правову допомогу на території ДУ «Літинська виправна колонія». Дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної допомоги у Вінницькій області від 24 січня 2024 року призначено адвоката ОСОБА_22 для захисту інтересів ОСОБА_6 і забезпечення надання йому правової допомоги. 06 лютого 2024 року в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 заявив клопотання про залучення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в якості його захисників, проте йому було відмовлено у задоволенні такого клопотання з посиланням на вимоги ст. 45, 50 КПК України, ст. 131-2 Конституції України. Апеляційний суд зазначив, що вказані особи не є адвокатами, а тому не можуть бути захисником ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, навівши обґрунтування такого рішення в ухвалі від 06 лютого 2024 року. За таких обставин, апеляційний суд здійснив розгляд клопотання про поновлення ОСОБА_6 строку на апеляційне оскарження за участю захисника ОСОБА_22 , задовольнив це клопотання, після чого відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого. 10 квітня 2024 року безпосередньо в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 відмовився від захисника ОСОБА_22 , вказавши, що не довіряє йому. Апеляційний суд, вислухавши думку захисника ОСОБА_22 , який вважав, що відмова від захисника є конституційним правом особи, а також думки прокурорів, один з яких не заперечував проти задоволення такого клопотання обвинуваченого, прийняв відмову ОСОБА_6 від захисника ОСОБА_22 . Крім того, 10 квітня 2024 року апеляційний суд ухвалою відмовив у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про залучення в якості захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , посилавшись на вимоги ст. 45, 50 КПК України, ст. 131-2 Конституції України, оскільки ці особи не є адвокатами, а тому не можуть бути захисниками ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, навівши обґрунтування такого рішення в ухвалі від 10 квітня 2024 року.

Врахувавши позицію ОСОБА_6 , який, реалізуючи своє право, виявив бажання здійснювати свій захист самостійно, апеляційний суд продовжив розгляд апеляційної скарги без захисника, оскільки участь захисника у вказаному кримінальному провадженні згідно ст. 52 КПК України не була обов`язковою.

Отже, доводи касаційної скарги засудженого про допущене порушення його права на захист є безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги засудженого, скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 і закриття кримінального провадження щодо нього за ст. 407 ч. 5 КК України не вбачає.

Разом із тим, наявні підстави для зміни вироку та ухвали щодо ОСОБА_6 в мотивувальних їх частинах з огляду на таке.

Як вбачається з вироку Барського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2023 року, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, в умовах воєнного стану,не з`явився вчасно на службу без поважних причин, із наведенням відповідних встановлених судом першої інстанції фактичних обставин.

Проте, у мотивувальних частинах вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, містяться посилання на те, що ОСОБА_6 самовільно залишив військову частину. Враховуючи встановлені судами обох інстанцій фактичні обставини справи, вимоги ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду та те, що ОСОБА_6 не інкримінувалось самовільне залишення військової частини, вирок та ухвала щодо нього в цих частинах підлягають зміні, шляхом виключення посилання на те, що ОСОБА_6 самовільно залишив військову частину, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 - задоволенню частково.

Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 10 квітня 2024 рокущодо ОСОБА_6 змінити. Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку на сторінці 9 абзац 4, а також з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду на сторінці 2 абзац 1, сторінці 3 абзац 8, сторінці 7 абзац 7 вказівки про те, що ОСОБА_6 самовільно залишив військову частину.

В решті вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3