Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/652/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2024 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріалиоб`єднаного кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, заапеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 10.07.2024, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Привільне, Бобринецького району, Кіровоградської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, військовозобов`язаного, раніше неоднарозово судимого, останній раз:

- 26.04.2024 Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 26.04.2024, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, тривалістю один рік і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України - виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в загальній сумі 4100 (чотири тисячі сто) гривень 96 копійок.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану, а також носіння, зберігання та придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, при наступних обставинах.

Так, 13.06.2022, близько 23 год 30 хв, ОСОБА_6 , з корисливих мотивів і ціллю особистого збагачення, прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де через незамкнені вхідні двері проник до житлового до будинку потерпілої ОСОБА_9 звідки таємно викрав належні останній продукти харчування на загальну суму 446 грн. 90 коп.

Крім того, 28.04.2023 близько 02:00 год., ОСОБА_6 з корисливих мотивів і метою особистого збагачення, прийшов до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 . Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 через незамкнену хвіртку, пройшов на територію вище вказаного домоволодіння де виявив біля воріт та таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_10 велосипед «Салют», вартістю 1498 грн. 00 коп.

Крім того, ОСОБА_6 чітко розуміючи, що патрони калібру 5,45x39 мм. в кількості 30 штук, та патрони калібру 7,62x39 мм. в кількості 20 штук являються боєприпасами, умисно, ігноруючи законний порядок придбання, незаконно придбав їх близько о 08 годині 30 хвилин 13.06.2023, шляхом збирання на відкритій місцевості біля електро-підстанції АДРЕСА_5 .

13.06.2023 в період часу з 11:18 по 11:56 год. проведено огляд місця події на місцевості біля електро-підстанції АДРЕСА_5 , під час якого у ОСОБА_6 з особистих речей вилучено боєприпаси, які відповідно до висновку експерта Кіровоградського НДЕКЦ МВС від 15.06.2023 року № СЕ-19/112-23/5569-БЛ, придатні для стрільби та являються:

- тридцять 5,45-мм (5,45x39) проміжних патронів, з капсулями зі сталевими сердечниками, промислового виготовлення, які можуть використовуватись при стрільбі з автоматів системи Калашникова (АК-74, АКС-74У), кулемету «РПК-74» та інших;

- двадцять 7,62-мм (7,62х39) проміжних патронів, з капсулями зі сталевими сердечниками, промислового виготовлення, які можуть використовуватись при стрільбі з автоматів системи Калашникова (АК-74, АКМ, АКМС), карабінів СКС та інших.

Узміненій апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 , просить вказаний вирок суду змінити та на підставі п. 4-1 ч.1 ст. 284 КПК України закрити провадження у справі за ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна відповідальність, а за ч. 1 ст. 263 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнити його від призначеного покарання з випробувальним терміном на 3 роки, а в іншій частині вирок районного суду залишити без зміни.

Захисник вказує на те, що узв`язку зі змінами до ст. 51 КУпАП крадіжка, яка не перевищує суму в 3028 грн є дрібною і тягне за собою адміністративну відповідальність, а тому зміна законодавства є підставою для оскарження вироку суду, який не набрав чинності.

Також, вказує на те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому зазначає, що ОСОБА_6 , зважаючи на його особу, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, який детально повідомив суду обставини вчиненого кримінального правопорушення, думки потерпілих, які просили суд призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, відсутність на час судового розгляду заявлених від потерпілих будь-яких вимог цивільного характеру до обвинуваченого щодо відшкодування шкоди, а тому вважає можливо призначити покарання без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, яка підтримала змінену апеляційну скаргу, думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення зміненої апеляційної скарги в частині закриття кримінального провадження по епізоду крадіжки за 28.04.2023, а по епізоду крадіжки за 13.06.2022 просила дії обвинуваченого перекваліфікувати на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті, а в частині його засудження за ч. 1 ст. 263 КК України вирок залишити без зміни, та з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_6 вважала, що відсутні достатні підстави для застосування до нього положень ст. 75 КК України, а тому решті вирок суду просила залишити без зміни,дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Так, 09.08.2024 набув чинності Закон України від 18.07.2024 № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч. 1 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст. 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, у 2022 році становила 2481 грн.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України за вчинення 13.06.2022таємного викрадення чужого майна потерпілої ОСОБА_9 на загальну суму 446 грн 90 коп, поєднаного з проникненням у житло.

Оскільки, вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2481 грн, до цього діяння має застосовуватися положення ст. 5 КК України. Однак, оскільки діяння вчинене з проникненням у житло, то дії засудженого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку з наступним.

Частиною 3 ст. 337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 2 ст. 12 КК).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК України дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 4 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище засудженого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК України полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судом першої інстанції у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 усвідомлював, що житло, до якого він протиправно проник, перебуває у володінні іншої особи.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_6 , за епізодом таємного викрадення чужого майна у потерпілої ОСОБА_9 13.06.2022,з ч. 4 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК України і призначити покарання в межах санкції цієї частини статті та відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України змінити судові рішення.

У ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК України, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який раніше неоднарозово судимий, офіційно не працевлаштований, неодружений, за місцем проживання характеризується негативно, на утриманні малолітніх дітей не має.

З огляду на це колегія суддів вважає, що покарання, призначене в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України по епізоду викрадення велосипеда «Салют»у потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_6 вчинив 28.04.2023, а станом на 01.01.2023 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн.

Ураховуючи зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, розмір збитків, необхідний для притягнення до кримінальної відповідальності за крадіжку, у 2023 році - становить 2684 грн.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що своїми неправомірними діями ОСОБА_6 заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 1498 грн.

Оскільки, вартість майна, яке таємно викрав ОСОБА_6 є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а тому вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення на даний час не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_6 майна по епізоду за 28.04.2023 становила 1498 грн, тобто була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн,колегія суддів приходить до висновку про зміну оскаржуваного вироку та закриття кримінального провадження за ч. 4 ст. 185 КК України по епізоду від 28.04.2023, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлено кримінальну протиправність діяння.

Отже, за наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що змінену апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 10.07.2024 стосовно ОСОБА_6 змінити.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України по епізоду за 28.04.2023 - закрити, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність діяння, відповідно до ст. 5 КК України та п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, а по епізоду за 13.06.2022 перекваліфікувати дії ОСОБА_6 із ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (роки).

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні за проведення судової експертизи зброї та товарознавчої експертизи № 2743/22-27 від 28.06.2022у сумі 2667 (дві тисячі шістсот шістдесят сім) гривень 08 (вісім) копійок. Решту процесуальних витрат за проведення у даному кримінальному провадженні судової товарознавчої експертизи № 1826/23-27 від 19.05.2023 у розмірі 1433 (одна тисяча чотириста тридцять три) гривень 88 (вісімдесят вісім) копійок віднести на рахунок держави.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2