Справа № 127/3006/24
Провадження №11-кп/801/916/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000086, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 червня 2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Борщагівка Погребищенського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та засуджено до покарання у вигляді штрафу у розмірі семи тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі сто дев`ятнадцять тисяч гривень в дохід держави з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, а саме: чотирьох тетрапаків з рідиною, ста чотирнадцяти картонних коробок із поліетиленовою ємкістю в середині та рідиною (пакування типу Tetra Рак), пластикової ємності об`ємом 200 л, із рідиною в середині та різким запахом спирту, шістдесяти двох картонних коробок із поліетиленовою ємкістю в середині (типу Tetra Раk) з вмістом рідини, двохсот шістдесяти пластикових пляшок, об`ємом 1,5 л, із рідиною темно коричневого кольору.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на проведення експертиз в сумі двадцять одна тисяча двісті сімдесят одна гривня на користь держави.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в:

ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою та збут підакцизних товарів (алкогольних напоїв), не маючи ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, всупереч вимогам ст. ст. 14, 215, 226 Податкового кодексу України та Законів України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (від 19.12.1995 № 481/95-ВР, зі змінами та доповненнями), з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, транспортування та збуту підакцизних товарів, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи порядок обігу підакцизних товарів встановлений вимогами вищевказаних законодавчих актів, незаконно придбав без належних документів, які посвідчують законність виробництва, якість та відповідність товару ДСТУ, алкогольні напої, які відповідно до ст. 215 Податкового кодексу України являються підакцизним товаром. В подальшому, ОСОБА_7 зберігав ці алкогольні напої з метою збуту, та здійснював їх транспортування і збут на території Вінницького району Вінницької області.

В січні-лютому 2022 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у АДРЕСА_3 , уклав усну домовленість з останньою, про те що ОСОБА_7 буде поставляти особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження незаконно виготовлені алкогольні напої - горілку в пакуваннях типу Tetra Рак (картонні коробки, всередині яких знаходиться полімерні пакети типу «bag in box», далі «тетрапаки») об`ємом по 10 літрів, міцністю 40%, в кількості по 10-15 тетрапаків в тиждень за ціною 400-450 грн. за 1 тетрапак.

У подальшому, ОСОБА_7 , виконуючи домовленість із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з січня-лютого 2022 року по 13.07.2023 року закуповував горілчану продукцію в тетрапаках у іншої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за місцем фактичного проживання останньої, що в АДРЕСА_4 . Після чого ОСОБА_7 транспортував їх на власному автомобілі марки «Mercedes-Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_1 до гаражного приміщення, що знаходиться на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_5 , де збував вищезазначену алкогольну продукцію особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

У період з січня-лютого 2022 року по січень 2023 року ОСОБА_7 здійснював збут особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження незаконно виготовленої продукції в обсязі 10-15 тетрапаків в тиждень, а з січня 2023 року - не менше 50-60 тетрапаків в тиждень, а також разом з ними транспортував не менше 20 полімерних пляшок ємністю 1,5 л із міцними алкогольними напоями коричневого кольору в тиждень та 1 полімерну бочку зі спиртом ємністю 200 л в місяць, які закуповував у невстановленому місці.

З метою безперебійного постачання особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження незаконно виготовленої продукції, ОСОБА_7 здійснював її накопичення у гаражному приміщенні № 1158, яке знаходиться в ГБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою АДРЕСА_1 , а також у металевому контейнері на земельній ділянці з кадастровим № :01:001:0309.

Зазначена незаконна діяльність ОСОБА_8 була припинена 13.07.2023 року, коли правоохоронними органами проведено обшуки за місцями здійснення протиправної діяльності.

13.07.2023 року на підставі ухвали слідчого суді Вінницького міського суду від 12.07.2023 року, проведено обшук автомобіля марки «Mercedes-Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_2 (який на праві власності належить ОСОБА_7 ), в ході якого виявлено та вилучено:

- 114 картонних коробок із поліетиленовою ємкістю в середині та рідиною (пакування типу Tetra Рак);

- пластикову ємність об`ємом 200 л, із рідиною в середині та різким запахом спирту.

Того ж дня, з дозволу власника гаражного приміщення № НОМЕР_3 ОСОБА_7 , яке знаходиться в ГБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою АДРЕСА_6 було проведено огляд, в ході якого виявлено та вилучено:

- 62 картоні коробки із поліетиленовою ємкістю в середині (типу Tetra Раk) з вмістом рідини;

- 260 пластикових пляшок, об`ємом 1,5 л, із рідиною темно коричневого кольору.

Того ж дня, у ході обшуку на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 12.07.2023 року, металевого контейнера, який знаходиться на земельній ділянці кадастровий № :01:001:0309 та належить ОСОБА_7 , виявлено та вилучено:

- 4 тетрапаки з рідиною.

Вищезазначені підакцизні товари ОСОБА_7 зберігав з метою подальшого збуту.

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/13489-ФХД від 03.10.2023 року, надані на дослідження рідини в тетерапаках, вилучені 13.07.2023 року з автомобіля марки «Mersedes-Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_4 , - є спиртовмісними рідинами, водно-спиртовим сумішами, міцністю: 33; 33,2; 33,1; 33; 35,5% об`ємних, які можливо віднести до міцних алкогольних напоїв. Досліджувані рідини за перевіреними фізико-хімічним показником (міцність) не відповідають обов`язковим вимогам діючого ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/14298-ФХД від 31.08.2023 року, надані на дослідження рідини, вилучені в гаражному приміщенні № НОМЕР_3 в ГБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ( АДРЕСА_1 ) - є спиртовмісними рідинами, міцністю 34,2% об`ємних, які можливо віднести до міцних алкогольних напоїв. Досліджувані зразки рідини не відповідають вимогам ДСТУ 4700:2006 «Коньяки України. Технічні умови».

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/14297-ФХД від 28.08.2023 року, надані на дослідження рідини, вилучені з металевого контейнера, який знаходиться на земельній ділянці кадастровий номер № 052068100:01:001:0309, - є спиртовмісними рідинами, водно-спиртовим сумішами, міцністю: 31,4; 39,2 та 38,3% об`ємних, які можливо віднести до міцних алкогольних напоїв. Досліджувані рідини за перевіреними фізико-хімічним показником (міцність) не відповідають обов`язковим вимогам діючого ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/13411-ФХД від 26.07.2023 року, надана на дослідження рідина, вилучена з автомобіля марки «Mersedes-Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_4 , - є спиртовмісною рідиною. Досліджувану рідину можливо віднести до спирту етилового, що за перевіреним фізико-хімічним показниками відповідає вимогам діючого ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Згідно з висновком експерта № СЕ-19/102-23/14296-ФХД від 18.08.2023 року, надані на дослідження рідини, вилучені в ході обшуку гаражного приміщення № НОМЕР_3 (ГБК « ІНФОРМАЦІЯ_2 », АДРЕСА_1 ) - є спиртовмісними рідинами, водно-спиртовим сумішами, міцністю: 26,7 та 33,2% об`ємних, які можливо віднести до міцних алкогольних напоїв. Досліджувані рідини за перевіреними фізико-хімічним показником (міцність) не відповідають обов`язковим вимогам діючого ДСТУ 4256 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині вирішення долі речових доказів. В обґрунтування доводів, посилаючись на зміст положень ст. 100 КПК України, ст.96-1, 96-2 КК України вказує про те, що транспортний засіб був використаний як засіб та знаряддя вчинення кримінального правопорушення. Про використання ОСОБА_8 зазначеногго автомобіля безпосередньо зазначено і в обвинувальному акті , і у вироку суду.

Факт ініціювання прокурором спеціальної конфіскації під час судових дебатів у мотивувальній частині вироку нге висвітлено, мотиви її незастосування не зазначені.

Також зазначає, що судом призначено покарання ОСОБА_7 , яке є недостатнім для виправлення засудженого та запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визначити ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 204 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі дев`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі сто п`ятдесят три тисячі гривень в дохід держави з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів, а саме: чотирьох тетрапаків з рідиною,ста чотирнадцяти картонних коробок із поліетиленовою ємкістю в середині та рідиною (пакування типу Tetra Рак), пластикової ємності об`ємом 200 л, із рідиною в середині та різким запахом спирту, шістдесяти двох картонних коробок із поліетиленовою ємкістю в середині (типу Tetra Раk) з вмістом рідини, двохсот шістдесяти пластикових пляшок, об`ємом 1,5 л, із рідиною темно коричневого кольору.

На підставі ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію і конфіскувати у власність держави автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter 213 CDI», 2014 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_5 .

Виключити з вироку положення щодо повернення автомобіля марки «Mercedes-Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_1 , власнику.

Заслухавши суддю - доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, просив скасувати вирок суду першої інстанції, з винесенням нового вироку, думку обвинуваченого ОСОБА_7 ,який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 204 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, ніким з учасників судового засідання не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Щодо призначеного судом покарання ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з абзацом 2 п.9 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 N 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, належним чином мотивував своє рішення щодо обраного обвинуваченому покарання, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого та його характеризуючі дані, який раніше не судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання компрометуючих даних не надходило, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Виходячи з принципу індивідуалізації покарання та співмірності заходів примусу, враховуючи всі обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, призначивши обвинуваченому середній розмір, передбаченого санкцією статті штрафу.

Призначене ОСОБА_7 покарання, на переконання апеляційного суду, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, і з цим погоджується і апеляційний суд, - вирок щодо ОСОБА_7 в частині вирішення питання про долю речових доказів у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні, з огляду на таке.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 418 КПК України суд апеляційної інстанції ухвалює вирок у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, при цьому повністю чи частково скасовуючи вирок місцевого суду. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

За своєю правовою природою спеціальна конфіскація не є покаранням, а належить до інших заходів кримінально-правового характеру, які полягають у передбачених законом обмеженнях прав і свобод особи, що не мають карального навантаження. Вирішення питання про речові докази жодним чином не впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення та обсяг обвинувачення чи покарання.

На переконання колегії суддів, вилучення майна ,в ОСОБА_7 шляхом застосування спеціальної конфіскації його становище у кримінально-правовому сенсі не погіршує.

При цьому суд апеляційної інс,танції зважає на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно ч. 4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Аналогічна позиція щодо застосування спеціальної конфіскації судом апеляційної інстанції була висловлена об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 16 вересня 2024 року у справі № 183/4229/23.

На підставі викладеного колегія суддів, частково погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Згідно з приписами ч.1ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.

При цьому, відповідно до п.4 ст. 96-2 КК України,спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно, були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За приписами ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Постановою слідчого від 13.07.2023 року (т. 1 арк. пров.№131), виявлені під час проведення обшуку автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить та яким користується ОСОБА_7 , визнано речовим доказом.

При вирішенні питання про долю цього речового доказу, який був використаний ОСОБА_7 як засіб та знаряддя вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції безпідставно прийняв рішення про їх повернення власнику ОСОБА_7 , чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, не мотивувавши в цій частині своє рішення.

Спеціальна конфіскація не є основним та додатковим покаранням, а тому не погіршує становище обвинуваченого та не є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що на підставі ст.96-1, 96-2 КК України речовий доказ - автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter 213 CDI», 2014 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_5 , який належать ОСОБА_7 , та був використаний як засіб та знаряддя вчинення кримінального правопорушення,- підлягає спеціальній конфіскації у власність держави.

З цих підстав рішення суду першої інстанції в частині вирішення питання про долю речових доказів не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому воно підлягає зміні в цій частині.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку в іншій частині, колегією суддів не встановлено.

Зважаючи на викладене, апеляційну скаргу прокурора -слід задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , -задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12 червня 2024 відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині вирішення питання про долю речових доказів.

На підставі ст. 96-1, 96-2КК України застосувати спеціальну конфіскацію і речовий доказ автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter 213 CDI», 2014 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , НОМЕР_5 , який належать ОСОБА_7 , - конфіскувати у власність держави.

Виключити з вироку положення щодо повернення автомобіля марки «Mercedes-Benz Sprinter», д.н.з. НОМЕР_1 , власнику.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4