ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарях судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

за участю сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

представників потерпілого

АТ «Чернівціобленерго» ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000126 від 05 лютого 2016 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 березня 2024 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Носів, Бережанського району, Тернопільської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, розлученого, непрацюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця с. Торговиця, Городенківського району, Івано-Франківської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою освітою, одруженого, приватного підприємця, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 188-1 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 березня 2024 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим і виправдано за ч. 2 ст. 361 КК України за відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

ЄУНСС: 725/964/17 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_13

НП: 11-кп/822/199/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Також вищевказаним вироком, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано невинуватим і виправдано за ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 188-1 КК України за відсутністю в його діях складу даних кримінальних правопорушень.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вигляді особистого зобов`язання, скасовано.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_8 , згідно ухвали слідчого судді від 10.02.2017 року - скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він на початку 2010 року, переслідуючи умисну корисливу мету, направлену на незаконне отримання неконтрольованих державою доходів, володіючи вищою освітою за спеціальністю «Електротехнічні системи електроспоживання» та достатньо високим рівнем технічних та комп`ютерних знань в галузі електроенергетичного сектору, оскільки в період часу з 16.10.2002 по 24.11.2006 займав різні посади в Публічному акціонерному товаристві Енергопостачальна компанія «Чернівціобленерго», яке займається виробництвом, розподіленням, передачею і торгівлею електричної енергії споживачам (фізичним та юридичним особам) в умовах функціонування єдиної енергетичної системи України, зокрема: інженером-інспектором Чернівецького РЕМ, тимчасово виконуючим обов`язки заступника начальника по збуту та енергонагляду Чернівецького РЕМ, інспектором Чернівецького РЕМ, став на шлях вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, пов`язаних із несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, тобто втручання у відносини, що виникають у зв`язку з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, державним наглядом за безпечним виконанням робіт на об`єктах електроенергетики незалежно від форм власності, безпечною експлуатацією енергетичного обладнання і державним наглядом за режимами споживання електричної і теплової енергії, а також з централізованим диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням, які закріплені у ст. 2 Закону України «Про електроенергетику» від 16.10.1997.

З метою реалізації своїх злочинних намірів, ОСОБА_8 на початку 2010 року, розробив план вчинення кримінальних правопорушень, пов`язаних із несанкціонованим умисним втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, тобто трьохфазних лічильників марок «EMS», «NІК», «МЕРКУРИЙ», які контролюють використання та облік електричної енергії, що надається ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», котрі встановлені у фізичних осіб-підприємців, приватних підприємствах та інших об`єктах на території міста Чернівців та Чернівецької області, що полягало у втраті, підробці та спотворення процесу обробки інформації - зменшення показників обсягу фактично спожитої електричної енергії.

Для втілення даного злочинного плану, ОСОБА_8 підібрав та залучив до вчинення вказаної незаконної діяльності інших учасників, за особистими критеріями пошуку, а саме з числа раніше знайомих, товаришів та колишніх колег по роботі в Чернівецькому РЕМ ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», які мають спеціальні знання в галузі енергетичного сектору та комп`ютерних технологій.

Створена ОСОБА_8 група зорганізувалась з метою отримання неконтрольованих державою доходів від надання незаконних послуг, пов`язаних з умисним несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, тобто трьохфазних лічильників марок «EMS», «NІК», «МЕРКУРИЙ», які контролюють використання та облік електричної енергії, що надається ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», що полягало у втраті, підробці та спотворенні процесу обробки інформації - зменшенні показників обсягу фактично спожитої електричної енергії.

З метою реалізації своїх злочинних дій, спрямованих на несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, тобто трьохфазних лічильників марок «EMS», «NІК», «МЕРКУРИЙ», які контролюють використання та облік електричної енергії, що надається ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», ОСОБА_8 за місцем свого фактичного проживання, тобто за адресою: АДРЕСА_1 , розмістив заздалегідь придбане комп`ютерне обладнання, тобто знаряддя для вчинення злочинних дій, а саме: - системний блок марки «ACERAspireL5100», серійний номер: НОМЕР_1 ; - нетбук марки «CompaqArmada 1550 DMT» серійний номер: НОМЕР_2 ; - ноутбук марки «GericomWebgine 1100 Combo» серійний номер: PB344S813004182; - ноутбук марки «HPNSTNN-104C» серійний номер: CN-V6241YF0; - ноутбук марки «DellLatitude 3330»; - ноутбук марки «Vaio» серійний номер: 00225, ІМЕІ: НОМЕР_3 ; - ноутбук марки «ToshibaSateliteP50017C» серійний номер: 37023647W; - накопичувач марки «SSDKingfast» 120 Gb; - жорсткий диск марки «SamsungHD753LJ» серійний номер: S13Y61KQ809439; - системний блок чорного кольору марки «Vento»; - нетбук марки «ASUSEEEPC» серійний номер: 13219; - нетбук марки «ASUSS200E» серійний номер: AR5B225; - програматор марки «ТРИТОН» № 074145; - конвертер марки «IANITZA» № 1040010Х; - жорсткий диск марки «MAXTOR» серійний номер: 6QZ434BM, ємністю 80GB; - два флеш накопичувача білого кольору; - конвертер № 1Z1589124Q1H; - концентратор однофазний «Меркурій 225.11» № 00017557; - системний блок білого кольору без номеру; - інструменти різного типу, для електромонтажних робіт; - паяльну станцію марки «Lukey 852D+»; - пломбіратор та металеві плашки до нього, за допомогою яких підробляв, шляхом виготовлення металеві свинцеві пломби, що кріпляться заводом-виробником лічильника на корпусі лічильника та повірника державного підприємства «Метрології» перед реалізацією лічильника заводом-виробником, інші спеціальні призначені для цього засоби; - пластмасові пломби з різним маркуванням ПАТ ЕК «Чернівціобленерго»; - пломби підвищеного захисту у вигляді наклейок з маркуванням - ВАТ ЧОЕ СП 02210 - 4 штуки, ВАТ ЧОЕ 005639 - 24 штуки, ВАТ ЧОЕ 024815- 30 штук; ВАТ ЧОЕ 005639- 144 штуки; ВАТ ЧОЕ НОМЕР_4 - 24 штуки; ВАТ ЧОЕ НОМЕР_5 - 48 штук; ВАТ ЧОЕ 007134- 24 штуки; ВАТ ЧОЕ НОМЕР_6 - 12 штук; ВАТ ЧОЕ НОМЕР_6 - 3 штуки, ВАТ ЧОЕ 024815 - 60 штук; - наклейки з написом «ОПЛОМБОВАНО № 0199981», «ОПЛОМБОВАНО № 5693500»; - мікропроцесори (мікроконтролери) типу «C8051F410», які надають можливість управління режимами роботи лічильників; - радіо-модулі типу «XBee», які призначені для підтримки бездротових мереж стандарту «IEEE 802.15.4»; - різного виду резистори та конденсатори, інші деталі для проведення електронно-паяльних робіт.

Після чого, ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного плану, умисно інсталював у своє вище перелічене комп`ютерне обладнання:

- програмне забезпечення, призначене для роботи програматора марки «ТРИТОН» № НОМЕР_7 , що може використовуватись для програмування мікроконтролерів типу «C8051F410» та інших типів;

- програмне забезпечення, призначене для віддаленого отримання інформації з лічильників електричної енергії типу "Bmonitor'', що призначено для конфігурації PLC-концентраторів «Меркурій-225», «Меркурій-225.1»;

- програмне забезпечення для лічильників від ЗАТ «Elgama» (Вільнюс), що призначене для отримання інформації з лічильників та їх програмування;

- програмне забезпечення "UNIK", що призначене для параметризації багато-тарифних електронних лічильників марок « ІНФОРМАЦІЯ_3 »;

- програмне забезпечення «MatrixAMM», «PribaltPartizanen», «Mercury», що призначені для параметризації електронних лічильників, обміну інформацією між комп`ютером та електронними лічильниками електричної енергії, які можливо використовувати для управління роботою електричних лічильників;

- технічні дані електричних лічильників типу: ЗАТ «Elgama» (Вільнюс), «Меркурій», «NIK», інших, їх схеми електричні принципіальні, програмні забезпечення, інструкції з експлуатації;

- цифрові файли високої якості, із зображеннями: різних типів лічильників обліку електричної енергії, закріплених на об`єктах (у споживачів), так і знятих, без захисних пломб, у розібраному стані, із умисним втручанням в їх роботу (впаювання мікропроцесорів (мікроконтролерів) типу «C8051F410», радіо-модулів типу «XBee», інших); різних захисних пломб ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», закріплених на лічильниках у об`єктах (споживачів), так і знятих з лічильників; різних захисних металевих пломб, що кріпляться заводом-виробником лічильника на корпусі лічильника та повірника державного підприємства «Метрології» перед реалізацією лічильника заводом-виробником.

Поряд з цим, інформацію щодо споживачів електричної енергії, тобто об`єктів, яких ОСОБА_8 залучив до цієї злочинної діяльності, із зазначенням типу лічильників, їхніх серійних номерів, захисних пломб, показників щомісячної фактично використаної електричної енергії та показників, які він підміняв, з метою отримання прибутку, розмір винагороди, отриманої внаслідок злочинних дій, останній зберігав та вів в електронному вигляді в форматі «EXСEL» на своїх персональних комп`ютерах.

За результатами чого, володіючи знаннями у сфері високих інформаційних технологій та високим рівнем технічних та комп`ютерних знань в галузі електроенергетичного сектору, розробив механізм несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних, тобто трьохфазних лічильників електричної енергії марок: ЗАТ «Elgama» (Вільнюс), «Меркурій», «NIK», який полягав у наступних діях:

- приїзд до споживача електричної енергії;

- відключення лічильника від лінії електропостачання;

- демонтування лічильника та спеціальних захисних контрольних пломб ПАТ ЕК «Чернівціобленерго»;

- доставку лічильника до свого місця фактичного проживання, тобто у квартиру АДРЕСА_3 ;

- демонтування металевих захисних пломб з корпусу лічильника, які кріпляться заводом-виробником лічильника та повірника державного підприємства «Метрології» перед реалізацією лічильника заводом-виробником;

- демонтування кришки лічильника, що дозволяє вільний доступ до електричної плати лічильника;

- впаювання в електричну плату лічильника мікропроцесорів (мікроконтролерів) типу «C8051F410», радіо-модулів типу «XBee», інших, які не передбачені заводом-виробником названих типів лічильників, що надає при певних умовах роботи з програмним забезпеченням мікропроцесорів та радіо-модулів можливість управління режимами роботи лічильника (фіксації фактично використаної електричної енергії, корегування записаної інформації, тощо);

- налаштовування програмного забезпечення лічильника, з програмним забезпеченням для роботи програматора «Triton», версії «5.7.44.552» комп`ютерного обладнання, яке ОСОБА_8 заздалегідь придбав для злочинної діяльності, з метою подальшого умисного внесення в пам`ять лічильників необхідної інформації щодо використання електричної енергії, яка зовсім не відповідала дійсності;

- збирання лічильника, шляхом заміни знятих металевих пломб заводу - виробника лічильника та повірника державного підприємства «Метрології» на заздалегідь незаконно виготовлені подібні пломби, із застосуванням металевих плашок, які він підшукав з цією метою та пломбіратора, а також заміну пластикових захисних пломб ПАТ ЕК «Чернівціобленерго».

- приїзд до споживача електричної енергії та підключення лічильника до схеми електропостачання, із підробленої інформацію щодо використаної електричної енергії;

- приїзд до споживача електричної енергії та підключення за допомогою кабельного шнура, USB-адаптер, GSM-шлюз до лічильника електричної енергії заздалегідь пристосованим комп`ютерним обладнанням (ноутбук чи нетбук), в якому інстальоване програмне забезпечення, що призначене для параметризації електронних лічильників, обміну інформацією між комп`ютером та електронними лічильниками електричної енергії, і як наслідок підроблення інформації щодо використаної електричної енергії.

Таким чином, створена ОСОБА_8 група в період часу з початку 2010 року по 01.09.2016, достовірно знаючи вимоги постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 «Про затвердження Правил користування електричною енергією», всупереч Закону України «Про електроенергетику» від 16.10.1997, а також інших нормативно-правих актів, котрі регулюють постачання електричної енергії в Україні, вчинила ряд кримінальних правопорушень, пов`язаних з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильників моделі «EMS», «NІК», «МЕРКУРИЙ», що полягало у втраті, підробці та спотворення процесу обробки інформації - зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії, зокрема: 1) у приватного підприємця ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_4 , в період часу по травень 2016 року ОСОБА_8 діючи у групі з іншими особами, вчинив дії пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії марки «EMS-134.10.1» № НОМЕР_8 , що призвело до втрати, підробки та спотворення процесу обробки інформації - зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії.

У відповідності до висновку експерта № 108 від 15.01.2017 досліджуваного лічильника марки «EMS-134.10.1» № НОМЕР_8 встановлено, що лічильник відноситься до електронно-обчислювальних машин.

На друкованій електронній платі наданого лічильника виявлені ознаки конструктивної зміни електронної схеми в частині комутації мікроконтролера «C8051F410» до мікроконтролера лічильника «M430F448». Конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені виробником цього типу лічильників. Ці зміни можуть впливати на роботу програмного забезпечення наданого лічильника, що є ознакою несанкціонованого втручання.

В результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «EMS-134.10.1» № НОМЕР_8 , який встановлений у приватного підприємця ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_4 , ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» заподіяно майнову шкоду в розмірі 61 405,91 гривень.

2) у фізичної особи-підприємця ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_5 , в період часу по 01.09.2016 ОСОБА_8 діючи у групі з іншими особами, вчинив дії пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії марки «NІК 2301 АП1» №0031680, що призвело до втрати, підробки та спотворення процесу обробки інформації -зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії.

У відповідності до висновку експерта № 130 від 03.01.2017 досліджуваного лічильника марки «NІК 2301 АП1» № 0031680, встановлено, що наданий на дослідження лічильник відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина). Виявлені ознаки конструктивних змін лічильника, а саме кустарне підключення додаткової електронної схеми, яка складається з наступного: блок живлення, що містить знижувальний трансформатор, випрямляч і стабілізатор напруги; додаткова електронна схема; не електромеханічний лічильник приклеєний інфрачервоний приймач сигналів типу «SFH506». Конструктивні зміни виконані кустарним способом. Внесені конструктивні зміни не передбачені заводом-виробником цього типу лічильників.

В результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «NІК 2301 АП1» № 0031680, який встановлений у фізичної особи-підприємця ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_5 , ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» заподіяно майнову шкоду в розмірі 164 497,55 гривень.

3) у фізичної особи-підприємця ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_6 , в період часу по 01.09.2016 ОСОБА_8 діючи у групі з іншими особами, вчинив дії пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії марки «Меркурій 230 АR-02-К» № НОМЕР_9 , що призвело до втрати, підробки та спотворення процесу обробки інформації - зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії.

У відповідності до висновку експерта № 137 від 03.01.2017 досліджуваного лічильника марки «Меркурій 230 АR-02-К» № НОМЕР_9 , встановлено, що наданий на дослідження лічильник відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина). Виявлені ознаки конструктивних змін лічильника, а саме кустарне підключення, яке складається з наступного: плата живлення; радіо-модуль «DigiInternationalXBeeS2 STM-5 94V-0»; мікроконтролер «C8051F410», який інтегровано в електронну плату шляхом комутації до токопровідних частин електронної друкованої плати. На друкованій електронній платі наданого лічильника експертом виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині: комутації мікроконтролера «C8051F410» до мікроконтролера лічильника «M430F249T» та до плати радіо-модуля. Ці конструктивні зміни, при певних умовах роботи програмного забезпечення мікроконтролера «C8051F410», можуть надати можливість дистанційної (за допомогою плати радіо-модуля) зміни показників спожитої електроенергії, які збережені в пам`яті мікросхеми «FM25L04B-G» цього лічильника, що не передбачено заводом-виробником цього типу лічильників. Конструктивні зміни виконані кустарним способом і є ознакою несанкціонованого втручання.

В результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «Меркурій 230 АR-02-К» № НОМЕР_9 , який встановлений у фізичної особи-підприємця ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_6 , ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» заподіяно майнову шкоду в розмірі 132 813,08 гривень.

4) в обслуговуючому кооперативі «Товариство власників індивідуальних гаражів", за адресою: АДРЕСА_7 , директором якого є ОСОБА_16 , в період часу по 01.09.2016 ОСОБА_8 діючи з у групі з іншими особами, вчинив дії пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_10 , що призвело до втрати, підробки та спотворення процесу обробки інформації - зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії.

У відповідності до висновку експерта №129 від 02.01.2017 досліджуваного лічильника марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_10 , встановлено, що наданий на дослідження лічильник відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина). На зворотній стороні електронної плати виявлено кустарне підключення, яке складається з наступного: радіо-модуль «MaxStreamXBee 94V-0»; мікроконтролер «C8051F410», який інтегровано в електронну плату шляхом комутації до токопровідних частин електронної друкованої плати.

На друкованій електронній платі наданого лічильника виявлені ознаки конструктивної зміни електронної схеми в частині комутації мікроконтролера «C8051F410» до мікроконтролера «M430F448» та до мікросхеми пам`яті «24C32WP» лічильника. Конструктивні зміни виконані кустарним способом, які не передбачені заводом виробником цього типу лічильників. При певних умовах роботи програмного забезпечення мікроконтролера «C8051F410» ймовірна можливість управління режимами роботи наданого лічильника (корегування режимів роботи лічильника, корегування записаної інформації, тощо), що є ознакою несанкціонованого втручання. Виявлені ознаки заміни електронних компонентів лічильника (трансформаторів струму) можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації.

В результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_10 , який встановлений в обслуговуючому кооперативі «Товариство власників індивідуальних гаражів", за адресою: АДРЕСА_7 , ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» заподіяно майнову шкоду в розмірі 38 097, 46 гривень.

5) у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за адресою: АДРЕСА_8 , де здійснює підприємницьку діяльність фізична особа - підприємець ОСОБА_9 , в період часу по 03.09.2016 ОСОБА_8 , діючи у групі з іншими особами, вчинив дії. пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , що призвело до втрати, підробки та спотворення процесу обробки інформації - зменшення показників обсягу фактичного спожитої електричної енергії.

У відповідності до висновку експерта № 131 від 03.01.2017 досліджуваного лічильника марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , встановлено, що наданий на дослідження лічильник відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина). На зворотній стороні електронної плати виявлено кустарне підключення, яке складається з наступного: радіо-модуль «MaxStreamXBee 94V-0»; мікроконтролер «C8051F410», який інтегровано в електронну плату шляхом комутації до токопровідних частин електронної друкованої плати.

На друкованій електронній платі наданого лічильника виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині: комутації мікроконтролера «C8051F410» до мікроконтролера «M430F448» та до плати радіомодуля. Ці конструктивні зміни, при певних умовах роботи програмного забезпечення мікроконтролера «C8051F410» можуть надати можливість дистанційної (за допомогою плати радіо-модуля) зміни показників спожитої електричної енергії, які збережені в пам`яті мікросхеми «24C32WP» цього лічильника, що не передбачено виробником цього типу лічильників. Конструктивні зміни виконані кустарним способом. Ці конструктивні зміни є ознакою несанкціонованого втручання.

В результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , який встановлений у готелі «КОРАЛ» за адресою: АДРЕСА_8 , ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» заподіяно майнову шкоду в розмірі 551 922, 31 гривень.

Згідно висновку судової трасологічної експертизи № 0249-К від 13.02.2017 встановлено, що лічильники, вилучені у ФОП ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 станом на 01.09.2016 були опломбованими захисними свинцевими пломбами, відтиски яких ідентичні відтискам металевих плашок, котрі кріпляться на пломбіратор, тобто заводу - виробника лічильників та повірника державного підприємства «Метрології».

Вказані злочинні дії по наданню незаконних послуг по умисному несанкціонованому втручанню в роботу електронно-обчислювальних машин, тобто трьохфазних лічильників марок «EMS», «NІК», «МЕРКУРИЙ», група під керівництвом ОСОБА_8 надавала споживачам енергії - суб`єктам господарської діяльності та фізичним особам-підприємцям, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю на території міста Чернівців та Чернівецької області до 01.09.2016.

В результаті несанкціонованого втручання в роботу вище перелічених лічильників електричної енергії, ОСОБА_8 за попередньою змовою з іншими невстановленими особами - відповідальними від ФОП ОСОБА_14 ,ФОП ОСОБА_15 , ФОП ОСОБА_9 , Обслуговуючого кооперативу «Товариство власників індивідуальних гаражів», своїми умисними, протиправними діями заподіяли ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» майнову шкоду в загальному розмірі 948 736, 31 гривень, тобто шкоду, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361 КК України, - несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, що призвело до втрати, підробки, спотворення процесу обробки інформації, за кваліфікуючими ознаками: вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди.

Також органом досудового розслідування обвинувачується ОСОБА_9 , в тому, що здійснюючи підприємницьку діяльність в готелі « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , переслідуючи корисливу мету направлену на викрадення електричної енергії на вказаному об`єкті підприємницької діяльності, шляхом умисного несанкціонованого втручання в роботу електронно - обчислювальних машин, тобто лічильника електричної енергії, який фіксує використання та облік фактично спожитої електричної енергії, вступив у попередню злочинну змову з ОСОБА_8 , колишнім працівником ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», для вчинення умисного, корисливого кримінального правопорушення, пов`язаного із несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильника електричної енергії, який фіксує використання та облік фактично спожитої електричної енергії наданої ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», що полягало у підробці та спотворення процесу обробки інформації - зменшення показників обсягу фактично спожитої електричної енергії, та як наслідок викрадення електричної енергії.

З метою реалізації своїх злочинних дій, спрямованих на викрадення електричної енергії на вказаному об`єкті своєї підприємницької діяльності, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , обумовили обставини вчинення кримінального правопорушення, які полягали у наданні останньому безперешкодного доступу до трьохфазного лічильника марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , встановленого у готелі «Корал» за адресою: АДРЕСА_8 , підключеного працівниками ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» в єдиній енергетичній системі України у відповідності до укладеного 29.03.2002 договору № 2721/4 (переукладеного 14.10.2010) про постачання електричної енергії з приватним підприємцем ОСОБА_9 .

ОСОБА_8 в свою чергу, повинен був вчинити незаконне демонтування вказаного трьохфазного лічильника, для внесення у його конструкцію подальших не передбачених заводом-виробником цих типів лічильників, тобто кустарних змін, які в свою чергу надавали можливість викрадення електроенергії необхідного для ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , в період часу з квітня 2013 року по 03 вересня 2016 року, достовірно знаючи вимоги постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 «Про затвердження Правил користування електричною енергією», всупереч Закону України «Про електроенергетику» від 16.10.1997, а також інших нормативно-правових актів, котрі регулюють постачання електричної енергії в Україні, в готелі «Корал» розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , вчинили умисні дії, пов`язані з несанкціонованим втручанням в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме трьох фазного лічильника марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , виробника «EMS» - ЗАТ «Elgama» (Вільнюс), що призвело до підробки та спотворення процесу обробки інформації та викрадення електричної енергії.

У відповідності до висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 131 від 03.01.2017 лічильника марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 встановлено, що наданий на дослідження лічильник відноситься до категорії ЕОМ (електронно-обчислювальна машина). На зворотній стороні електронної плати виявлено кустарне підключення, яке складається з наступного: радіо-модуль «MaxStream XBee 94V-0»; мікроконтролер «C8051F410», який інтегровано в електронну плату шляхом комутації до токопровідних частин електронної друкованої плати.

На друкованій електронній платі наданого лічильника виявлені ознаки конструктивних змін електронної схеми в частині: комутації мікроконтролера «C8051F410» до мікроконтролера «M430F448» та до плати радіо-модуля. Ці конструктивні зміни, при певних умовах роботи програмного забезпечення мікроконтролера «C8051F410» можуть надати можливість дистанційної (за допомогою плати радіо-модуля) зміни показників спожитої електричної енергії, які збережені в пам`яті мікросхеми «24C32WP» цього лічильника, що не передбачено виробником цього типу лічильників. Конструктивні зміни виконані кустарним способом. Ці конструктивні зміни є ознакою несанкціонованого втручання.

В результаті несанкціонованого втручання в роботу лічильника марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , встановленого у готелі «КОРАЛ» за адресою: АДРЕСА_8 , ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , своїми умисними, протиправними діями заподіяли Публічному акціонерному товариству ЕК «Чернівціобленерго» заподіяли майнову шкоду в сумі 551 922, 31 гривень, тобто шкоду, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, - несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, що призвело до підробки, спотворення процесу обробки інформації, за кваліфікуючими ознаками: вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди.

В цей же період часу, з квітня 2013 року по 03 вересня 2016 року, ОСОБА_9 , здійснюючи підприємницьку діяльність у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_4 » розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , переслідуючи корисливу мету направлену на викрадення електричної енергії на вказаному об`єкті підприємницької діяльності, будучи у попередній злочинній змові з ОСОБА_8 , (колишнім працівником ПАТ ЕК «Чернівціобленерго»), вчинив несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин, а саме лічильників електричної енергії, які фіксують використання та облік фактично спожитої електричної енергії наданої ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», що полягало у підробці та спотворення процесу обробки інформації - зменшення показників обсягу фактично спожитої електричної енергії, та як наслідок викрадення електричної енергії.

Зокрема, з метою реалізації своїх злочинних дій, спрямованих на викрадення електричної енергії, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вчинив несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин - лічильника електричної енергії, який фіксує використання та облік фактично спожитої електричної енергії наданої ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», а саме до трьох фазного лічильника марки «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , встановленого у готелі «Корал» за адресою: м. Чернівці, вул. Фастівська, 30 «В», підключеного працівниками ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» в єдиній енергетичній системі України у відповідності до укладеного 29.03.2002 договору № 2721/4 (переукладеного 14.10.2010) про постачання електричної енергії з приватним підприємцем ОСОБА_9 .

Внаслідок несанкціонованого втручання до електронно-обчислювальних машин - трьох фазного лічильника, розміщеного за адресою: АДРЕСА_8 , у період часу з квітня 2013 року по 03.09.2016, де здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_9 , останнім було викрадено електричної енергії у інший спосіб, тобто шляхом несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин - трьох фазного лічильника на загальну суму 551 922, 31 гривень, чим завдано матеріальної шкоди на вказану суму ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», що є великим розміром, тобто таким, який у 250 і більше разів перевищує прожитковий мінімум доходів громадян. Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України - викрадення електричної енергії, вчинене у інший спосіб, що завдало шкоди у великих розмірах.

З урахуванням того, що по справі забезпечено всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин справи у їх сукупності, районний суд прийшов до висновку про недоведеність в діяннях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , складу інкримінованих їм кримінальних правопорушень, оскільки вина обвинувачених не була підтверджена поза розумним сумнівом, а усі сумніви тлумачаться на користь обвинувачених.

З огляду на викладене, суд вважав, що ОСОБА_8 підлягає визнанню невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361 КК України, у зв`язку із недоведеністю в діянні останнього складу даного кримінального правопорушення.

Також суд вважав, що і ОСОБА_9 підлягає визнанню невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 188-1 КК України, у зв`язку із недоведеністю в діянні останнього складу вищевказаних кримінальних правопорушень.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 , подала апеляційну скаргу, зі змісту якої вбачається, що остання просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з наданням послуг у сфері, пов`язаній з обслуговуванням приладів обліку електроенергії на 2 (два) роки. Визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 188-1 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 361 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з наданням послуг у сфері, пов`язаній з обслуговуванням приладів обліку електроенергії на 2 (два) роки; за ч. 1 ст. 188-1 КК України у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 400 грн. на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з наданням послуг у сфері, пов`язаній з обслуговуванням приладів обліку електроенергії на 2 (два) роки. Під час апеляційного розгляду дослідити: - ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 02.09.2016 року про надання дозволу на проведення обшуку (т. 4, а. к. п. 127-128); - протокол обшуку за адресою: АДРЕСА_8 (т. 4 а. к. п. 130-137); - висновок експерта № 131 від 03.01.2017 (т. 4 а. к. п. 146-160); - висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 117 від 11.01.2017 (т. 5 а. к. п. 13-106); - протокол огляду речей від 13.02.2017 року (т. 8 а. к. п. 142-153); - протокол огляду речей від 06.09.2016 року (т. 9 а. к. п. 1-28); - протокол огляду речей від 06.09.2016 року (т. 9 а. к. п. 29-31); - фототаблицю до протоколу огляду речей від 06.09.2016 року (т. 9 а. к. п. 32-55); - протокол огляду речей від 30.01.2017 року (т. 9 а. к. п. 62-66); - фототаблиця до протоколу огляду речей від 30.01.2017 року (т. 9 а. к. п. 67-83); - висновок експерта № 0249-К від 13.02.2017 року (т. 9 а. к. п. 207-230); - протоколи від 08.02.2017 року огляду речей, вилучених під час обшуку у ОСОБА_8 (т. 10 а. к. п. 45-142). Допитати представника потерпілого ОСОБА_17 .

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що суд безпідставно визнав висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 131 від 03.01.2017 року недопустимим доказом, оскільки відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

А отже, на думку прокурора, факт проведення вказаної експертизи не судовим експертом, а фахівцем у відповідній галузі знань, не може бути підставою для визнання висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 131 від 03.01.2017 року недопустимим доказом.

Зазначає, що суд жодним чином не мотивував не врахування ним, як доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України письмові докази, зокрема, протокол обшуку житла по місцю проживання ОСОБА_8 від 01.09.2016 р., протоколи огляду речей та документів, вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 .

Звертає увагу суду на те, що Порядком визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії затвердженого Постановою КМУ № 122 від 08.02.2006, передбачено встановлення фактів пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також фактів втручання в їх роботу для визначення збитків внаслідок викрадення електричної енергії, а висновок експерта № 249-К від 13.02.2017 є висновком судової трасологічної експертизи, одним з різновидів криміналістичної експертизи, проведення якої регламентується Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою Наказом МЮУ № 53/5 від 08.10.1998.

Стверджує, що вищевказаним висновком не визначався розмір збитків, а було встановлено, що лічильник, вилучений у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_4 », за адресою АДРЕСА_8 , належному ФОП ОСОБА_9 , станом на 01.09.2016 був опломбований захисними пломбами, відтиски яких ідентичні пломбувальним елементам, які вилучені під час обшуку у ОСОБА_8 , а саме захисні пломби «Е 08», «EGM», а тому залучати представників Держспоживстандарту для проведення цієї експертизи не потрібно.

Вказує, що суд зазначаючи про недопустимість доказів - протоколу обшуку від 03.09.2016 р, проведеного на підставі ухвали слідчого судді у готелі «Корал» за адресою: АДРЕСА_8 , висновку експерта № 131 від 03.01.2017 р., протоколу огляду речей від 30.01.2017 р., висновку експерта № 0249-К від 13.02.2017 р, не навів належного обґрунтування того, які саме порушення прав і свобод людини, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод або Конституцією України були допущені під час проведення вказаних слідчих дій, що вплинуло на допустимість зазначених доказів.

При цьому, стверджує, що судом у вступній частині невірно вказані статті обвинувачення ОСОБА_9 , а саме ч. 2 ст. 188-1 КК України, в той час, як останній обвинувачується за ч. 1 ст. 188-1 КК України. Крім цього, у мотивувальній частині вироку судом зазначено формулювання обвинувачення, яке не зазначене в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням від 02.05.2023 року, підтриманому представником потерпілого, а саме зазначено формулювання обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361 КК України по епізодам у ФОП ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , які прокурором з обвинуваченням виключені, та зазначено обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України, із зазначенням суми шкоди 551 922,31 грн, в той час, як згідно зміненого обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України, та спричиненні матеріальної шкоди на суму 179 671,34 грн.

Також на думку апелянта, суд всупереч вимогам Кримінального процесуального законодавства, розглянув дане кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 в приміщенні суду, шляхом проведення дистанційного засідання поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів.

Разом з цим, приймаючи одноосібно рішення про проведення дистанційного судового провадження з обвинуваченим ОСОБА_8 за допомогою власних технічних засобів, судом не було наведено в ухвалі, які саме об`єктивні обставини перешкодили обвинуваченому брати участь в судовому засіданні в режимі ВКЗ за допомогою технічних засобів, визначених КПК України, або безпосередньо приймати участь в судових засіданнях в приміщенні суду.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити з підстав наведених у ній, міркування обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченим: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційній скарзі, обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить наступного.

Приписами ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 361 КК України, та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 188-1 КК України, за відсутністю в їхніх діях складу вказаних кримінальних правопорушень, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вищезазначених вимог закону.

Прокурор в поданій ним апеляційній скарзі зазначає, що оскаржуваний вирок необхідно скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Судова колегія апеляційного суду, не може погодитися із вищевказаними доводами прокурора, оскільки ухвалюючи виправдувальний вирок, районний суд, ґрунтовно дослідив докази, надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 інкримінованих їм злочинів.

Як було встановлено судом, у матеріалах кримінального провадження, наданих стороною обвинувачення, наявні наряди про заміну електролічильників, датованих вереснем 2016 року, встановлених на об`єктах: АДРЕСА_5 - споживач ОСОБА_15 , лічильник марки «NIK 2301 AП1» № 0031680 (а. с. 165 Том 1); АДРЕСА_6 - споживач ОСОБА_15 , лічильник марки «Меркурій 230 АR-02-K» № 05627866 (а. с. 161 Том 1); АДРЕСА_7 - споживач Товариство власників індивідуальних гаражів в особі ОСОБА_16 , лічильник «EMS-134.10.1» № 599193 (а. с. 131 Том 1); АДРЕСА_8 - споживач готель «Корал» - власник ОСОБА_9 , лічильник марки «EMS-134.10.1» № 599187 (а. с. 124 Том 1)

Одночасно ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» було складено Акти про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них стосовно нових, встановлених у 2016 році, лічильників на вище перелічених об`єктах (а. с. 126, 132, 162, 166 Том 1).

Наряд про заміну електролічильника за адресою: АДРЕСА_4 - споживач ОСОБА_14 , лічильник марки «EMS-134.10.1» № НОМЕР_8 - у матеріалах кримінального провадження відсутній.

У подальшому ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» було складено акти про порушення ПКЕЕ на вказаних об`єктах у зв`язку з несанкціонованим втручанням у роботу електролічильників (а. с. 215, 217, 218, 219, 221 Том 1).

Разом із тим, у матеріалах кримінального провадження відсутні наряди про встановлення / заміну електролічильників, встановлених на об`єктах: АДРЕСА_4 - лічильник марки «EMS-134.10.1» № 599272; АДРЕСА_5 -лічильник марки «NIK 2301 AП 1» № 0031680; АДРЕСА_6 -лічильник марки «Меркурій 230 АR-02-K» № 05627866; АДРЕСА_7 - лічильник «EMS-134.10.1» № 599193; АДРЕСА_8 - лічильник марки «EMS-134.10.1» № 599187 та докази їх опломбування.

Таким чином, органом досудового розслідування не було встановлено суттєвих обставин вчинення кримінального правопорушення, які мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Зокрема, у даному випадку необхідно було обов`язково встановити час встановлення зазначених вище лічильників, а також виконання електропередавальною організацією вимог п. 3.31, п. 3.32 Правил щодо опломбування лічильників.

Окрім цього, судом було встановлено, що ОСОБА_8 працював в ПАТ ЕК «Чернівціобленерго» з 16.10.2002 року на різних посадах та був звільнений за угодою сторін 24.11.2006 року (а. с. 177 Том 1). Тобто, обвинувачений ОСОБА_8 в інкримінований в обвинувальному акті період протягом 2010 - 2016 років не працював у ПАТ ЕК «Чернівціобленерго», не встановлював на зазначених вище об`єктах нерухомості лічильники обліку електричної енергії та не мав до них безпосереднього доступу.

Крім того, судом встановлено, що власником об`єкту нерухомості, що розташований у АДРЕСА_9 (а. с. 74-78 Том 3).

Власником об`єкту нерухомості, що розташований у АДРЕСА_8 , відповідно до свідоцтва про право власності, серія НОМЕР_12 від 20.12.2004 року був ОСОБА_9 (а. с. 164 Том 3), однак 23.04.2015 року право власності на зазначений об`єкт нерухомості було зареєстровано за ТОВ «Дабог» (а. с. 166 т. 3).

Власником (користувачем) об`єктів нерухомості, що розташовані у АДРЕСА_10 є ОСОБА_15 (а. с. 41, 46,47 Том 3).

Користувачем об`єкту нерухомості, що розташований у АДРЕСА_4 є ОСОБА_14 (а. с. 61-63 Том 3), а власником ПАТ «Укрінбанк».

Відповідно до пред`явленого обвинувачення об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України полягає у несанкціонованому втручанні в роботу електронно-обчислювальних машин, що призвело до втрати, підробки, спотворення процесу обробки інформації.

Аналізуючи докази, зібрані стороною обвинувачення, суд зазначив, що 01.09.2016 року на підставі ухвали слідчого судді від 30.08.2016 року було проведено обшук за адресою АДРЕСА_7 , за результатами якого ОСОБА_16 добровільно видав лічильник марки «EMS-134.10.1» № НОМЕР_10 та наявні на нього документи: квитанції на зняття та встановлення лічильника (а. с. 83-96 Том 4).

02.01.2017 року спеціалістом-аспірантом ОСОБА_18 ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» було складено висновок експерта № 129 досліджуваного лічильника марки «EMS 134.10.1» № 599193 (а. с. 108-121 Том 4).

Також, 03.09.2016 року на підставі ухвали слідчого судді від 02.09.2016 року було проведено обшук за адресою АДРЕСА_8 , за результатами якого було вилучено лічильник марки «EMS-134.10.1» № НОМЕР_13 з пломбою підвищеного захисту (а. с. 130-137 Том 4).

03.01.2017 року спеціалістом-аспірантом ОСОБА_18 ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» було складено висновок експерта № 131 досліджуваного лічильника марки «EMS 134.10.1» № 599187 (а. с. 146-160 Том 4).

Крім того, 01.09.2016 року на підставі ухвали слідчого судді від 29.08.2016 року було проведено обшук за адресою АДРЕСА_5 , за результатами якого було вилучено лічильник марки «NІК 2301 АП1» № 0031680 з пломбою до нього (а. с. 166-172 Том 4).

03.01.2017 року спеціалістом-аспірантом ОСОБА_18 ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» було складено висновок експерта № 130 досліджуваного лічильника марки «NІК 2301 АП1» № 0031680, (а. с. 183-190 Том 4).

Тоді ж, 01.09.2016 року на підставі ухвали слідчого судді від 29.08.2016 року було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_6 , за результатами якого було вилучено лічильник марки «Меркурій 230 АR-02-К» № НОМЕР_9 з пломбою до нього (а. с. 196-206 Том 4).

03.01.2017 року спеціалістом-аспірантом ОСОБА_18 ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп» було складено висновок експерта № 137 досліджуваного лічильника марки «Меркурій 230 АR-02-К» № НОМЕР_9 , (а. с. 225-237 Том 4).

Також у матеріалах кримінального провадження наявний висновок експерта № 108 від 15.01.2017 року, складений спеціалістом-аспірантом ОСОБА_18 ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп», яким було досліджено лічильник марки «EMS-134.10.1» № 599272, який був встановлений за адресою: м. Чернівці вул. Максимовича, 16-А. (а. с. 49-77 Том 4).

Районний суд визнав вищевказані висновки експерта недопустими доказами, оскільки вони були проведені спеціалістом-аспірантом ОСОБА_18 ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп», який не є судовим експертом, не був атестований та не має відповідного свідоцтва, з чим погоджується і апеляційний суд.

Окрім того, суд звернув увагу на те, що наведені висновки експертиз містять відомості лише про ймовірну можливість управління режимами роботи електролічильників. При цьому беззаперечно та достовірно не підтверджено факту втручання в їх роботу та зміни показників обсягу електричної енергії, не встановлено факту пошкодження розрахункових засобів обліку електричної енергії.

З вищевказаним також погоджується, суд апеляційної інстанції, оскільки такі висновки районного суду узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.10.2018 у справі № 926/3467/17, в якій зазначено, що висновок експерта про ймовірну можливість віддаленого (скритого) управління режимами роботи лічильника беззаперечно не підтверджує факту зміни показників електролічильника.

З аналогічних підстав суд визнав недопустимим доказом та відхилив висновок експерта № 117, складений 11.01.2017 року спеціалістом-аспірантом ОСОБА_18 ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп», яка була проведена по речах та комп`ютерній техніці, вилучених по місцю проживання ОСОБА_8 (а. с. 13- 106 Том 5).

Протокол обшуку від 01.09.2016 року, в ході якого проведено обшук автомобіля ОСОБА_8 марки «Lexus RX 350» р. н. НОМЕР_14 (а. с. 9-14 Том 4); - протокол обшуку від 01.09.2016 року, в ході якого було проведено обшук житла ОСОБА_8 (а. с. 24-35 Том 4); - протокол огляду документів і речей від 27.01.2017 року, в ході якого було оглянуто висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 117 від 11.01.2017 року та додаток до нього: флеш-накопичувач, ємністю 16 GB (а. п. 107-150 Том 5); - протокол огляду речей від 31.01.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 (а. п. 151-178 Том 5); - протокол огляду речей від 02.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 (а. п. 179-194 Том 5); - протокол огляду речей від 03.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 (а. п. 196-205 Том 5); - протокол огляду речей від 03.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 (а. п. 206-211 Том 5); - протокол огляду речей від 03.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 (а. п. 212-216 Том 5); - протокол огляду речей від 03.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 (а. п. 217-223 Том 5); - протокол огляду речей від 03.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 (а. п. 223-229 Том 5); - протокол огляду речей від 02.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 (а. п. 230-235 Том 5); - протокол огляду речей від 03.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 (а. п. 236-242 Том 5); - протокол огляду документів та речей від 21.01.2017 року, в ході якого було оглянуто висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 117 від 11.01.2017 року та додаток до нього: флеш-накопичувач, ємністю 16 GB (а. п. 1-222 Том 6); - протокол огляду документів та речей від 27.01.2017 року, в ході якого було оглянуто висновок комп`ютерно-технічної експертизи № 117 від 11.01.2017 року та додаток до нього: флеш-накопичувач, ємністю 16 GB (а. п. 1-247 Том 7 - а. п. 1-123 Том 8); - протокол огляду речей від 03.02.2017 року, вилучених під час обшуку житла ОСОБА_8 , у ході якого було оглянуто чотири ноутбуки та зарядний пристрій (а. п. 124-140 Том 8); -договір № Д-5140 від 09.11.2011 року про надання послуг з доступу до телекомунікаційної мережі Лангейт/Інтернет, укладений із ОСОБА_8 (а. п. 141 Том 8); - протоколом огляду речей від 13.02.2017 року, в ході якого було оглянуто пластмасові пломби від лічильників, які були вилучені під час обшуків ФОП ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 (а. п. 142-153 Том 8); - протоколом огляду речей від 06.09.2016 року, в ході якого було оглянуто пластмасові пломби та пломби підвищеного захисту у вигляді наклейок, які були вилучені під час обшуку у ОСОБА_8 (а. п. 1-28 Том 9); -протокол огляду речей від 06.09.2016 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: пломбіатор, конвектор, мотки-котушки, свинцеві пломби, металеві шлашки, тощо (а. п. 29-55 Том 9); -протокол огляду речей від 30.01.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: пломбіатор, конвектор, мотки-котушки, свинцеві пломби, металеві шлашки, тощо (а. п. 62-83 Том 9); - лист ТОВ «Елгама-Електроніка» від 20.10.2016 року, відповідно до якого товариство не проводило фінансово-господарської діяльності з ОСОБА_8 (а. п. 116 Том 9); - лист ННЦ «Інститут метрології» від 11.10.2016 року щодо ідентифікації металевих плашок (а. п. 148 Том 9); - лист ДП «Укрметртестстандарт» від 06.10.2016 року щодо відповідності тавр та плашок (а. п. 149-150 Том 9); - протокол огляду речей від 09.09.2016 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: гроші в сумі 5 080 Євро; 500 доларів США, 1 000 гривень, тощо (а. п. 12-25 Том 10); - протокол огляду речей від 02.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: ноутбук (а. п. 26-37 Том 10); - протокол огляду речей від 03.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: пластмасових елементів для мікросхем, тощо (а. п. 38-44 Том 10); - протокол огляду речей від 08.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: нетбук, тощо (а. п. 45-50 Том 10); - протокол огляду речей від 08.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: елементів для мікросхем, плат, мікроконтролерів, тощо (а. п. 51-70 Том 10); - протокол огляду речей від 08.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: радіо модулів, плат, мікроконтролерів, тощо (а. п. 71-88 Том 10); - протокол огляду речей від 08.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: плат, тощо (а. п. 89-107 Том 10); - протокол огляду речей від 08.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла, зокрема: пломба-наклейка « ІНФОРМАЦІЯ_5 », тощо (а. п. 108-114 Том 10); - протокол огляду речей від 08.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: паяльний пристрій, тощо (а. п. 115-120 Том 10); - протокол огляду речей від 08.02.2017 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: лічильники, плати до лічильників, тощо (а. п. 121-142 Том 10); - протокол огляду речей від 12.09.2016 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: грошових коштів, особисті документи ОСОБА_8 , тощо (а. п. 147-167 Том 10); - протокол огляду речей від 12.09.2016 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час у володінні ОСОБА_8 , зокрема: мобільні телефони на наявні на них контакти, тощо (а. п. 169-199 Том 10); - протокол огляду речей від 14.09.2016 року, у ході якого було оглянуто речі, вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 , зокрема: особисті документи, тощо (а. п. 203-239) Том 10); - протокол огляду і виїмки кореспонденції від 02.06.2016 року, в ході якого в приміщенні ТОВ «Нова пошта» було оглянуто два поштових відправлення на ім`я ОСОБА_8 , в яких знаходились предмети циліндричної форми, - вищевказані письмові докази, як докази вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України, а саме: факту його несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (лічильників), що призвело до втрати, підробки, спотворення процесу обробки їх інформації, судом першої інстанції до уваги не було взято, оскільки вони не підтверджують наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.

Щодо висновку експерта № 0249-К від 13.02.2017 року (а. п. 207-230 Том 9) суд зазначив, що пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою КМ України № 122 від 08.02.2006 року, (далі - Порядок) передбачено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Отже, пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт, із залученням представників Держспоживстандарту.

Проте, як вбачається зі змісту висновку експерта № 249-К від 13.02.2017 року, при проведенні вказаної експертизи представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися, що є порушенням Порядку.

Самі висновки експертизи № 0249-К від 13.02.2017 року вказують лише про походження окремих поверхонь пломб від пломбувальних елементів, що були вилучені під час обшуку житла ОСОБА_8 . Так, по електролічильнику «Меркурій 230 AR-02-К» № НОМЕР_9 , вилученому у ОСОБА_15 , було встановлено збіг по захисній пломбі з відтисками «Е 08», «EGM», у той же час по другій пломбі з рельєфним написом «Е тризуб 1 ПТ 1» встановлено лише частковий збіг. По електролічильнику «NIK 2301 АП1» № 0031680, вилученому у ОСОБА_15 , було встановлено збіг лише по захисній пломбі з рельєфним написом «НІК/Е», проте по другій захисній пломбі з відбитком тавра «а тризуб 7 ПТ 0» не було встановлено походження від пломбувальних елементів, вилучених під час обшуку житла ОСОБА_8 . По електролічильнику «EMS 134.10.1» № НОМЕР_10 , вилученому в кооперативі «Товариство власників індивідуальних гаражів», було встановлено лише частковий збіг по захисній пломбі з відтисками «ВУ 1g1 G». По електролічильнику «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , вилученому у ФОП ОСОБА_9 , було встановлено збіг по захисній пломбі з відтисками «Е 08», «EGM», у той же час була встановлена автентичність другої захисної пломби з відбитком тавра «П тризуб 1 РЮ 6».

З урахуванням зазначеного, а також враховуючи відсутність доказів про те, які саме пломби встановлювались на вказаних в обвинуваченні, вилучених лічильниках, їх кількості; кількості пломб з відбитком тавр Державного комітету України з питань технічного регулювання, встановлених на електролічильниках на час складання протоколів обшуків, розбіжності у даних їх кількості, зазначених у перелічених вище висновках експертів та протоколах обшуків, не залучення представників Держспоживстандарту при проведенні експертизи № 249-К від 13.02.2017 року, суд прийшов до висновку, що зазначена експертиза за відсутності інших належних та допустимих доказів, не може вважатися достатнім та достовірним доказом на підтвердження, викладених в обвинуваченні обставин та вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.

Поряд з цим суд зазначив, що електролічильнику «EMS-134.10.1» № НОМЕР_8 , вилученому у ФОП ОСОБА_14 за адресою: АДРЕСА_4 , будь-яка експертиза пломб взагалі не проводилась.

Щодо наявного в матералах даного кримінального провадження висновку експерта № 0873-К від 09.06.2017 року, який було складено експертом ОСОБА_19 в межах іншого кримінального провадження, районним судом було встановлено, що ним не встановлювались обставини, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а тому будь-якого доказового значення у цьому провадженні він не має (а. п. 134-189 Том 15).

Щодо проведених негласних слідчих дій, за результатами яких було складено: - протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 26.04.2016 року, а саме номеру мобільного телефону ОСОБА_8 оператора ПрАТ «МТС Україна» « НОМЕР_15 » (а. п. 1-27 Том 11); - протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.06.2016 року, а саме номеру мобільного телефону ОСОБА_8 оператора ПрАТ «МТС Україна» « НОМЕР_15 » (а. п. 28-250 Том 11, а. п. 1-137 Том 12); - протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 30.09.2016 року, а саме номеру мобільного телефону ОСОБА_8 оператора ПрАТ «Київстар» «9» (а. п. 138-140 Том 12); - протокол про результати спостереження за особою від 07.09.2016 року, відповідно до якого за ОСОБА_8 в період часу з 08 год 00 хв. 29.07.2016 року по 16 год 30 хв. 29.07.2016 року проводилось відео спостереження (а. с. 142-145 Том 12); - протокол про результати спостереження за особою від 20.07.2016 року, відповідно до якого за ОСОБА_8 в період часу з 07 год 30 хв. 27.05.2016 року по 19 год 00 хв. 27.05.2016 року, а також з 08 год 00 хв. 03.06.2016 року до 18 год 00 хв. 03.06.2016 року, з 06 год 30 хв. 21.06.2016 року до 20 год 30 хв. 21.06.2016 року, з 08 год 00 хв. 22.06.2016 року до 22 год 00 хв. 22.06.2016 року проводилось відео спостереження (а. с. 146-159 Том 12); то суд проаналізувавши інформацію, здобуту в результаті негласних слідчих дій, зокрема спостереження за ОСОБА_8 , зауважив, що органом досудового розслідування було лише встановлено факт перебування ОСОБА_8 протягом не тривалого періоду часу у певних місцях, зокрема на об`єктах нерухомості, вказаних в обвинувальних актах, однак при цьому не встановлено, що саме він там робив.

Інформація, здобута в результаті негласних слідчих розшукових дій, зокрема прослуховування телефонних розмов ОСОБА_8 , також прямо та беззаперечно не підтверджує факту вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.

Натомість, внаслідок проведення НСРД було зафіксовано завуальовані телефонні розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , проте сторона обвинувачення до суду з клопотанням про допит вказаних осіб у якості свідків з метою встановлення змісту зазначених розмов не зверталася.

Окрім того, даючи оцінку наведеним протоколам з точки зору їх належності та допустимості, суд керувався правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15, згідно якої для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Не було встановлено районним судом доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-1 КК України, тобто викрадення електричної енергії, вчиненого в інший спосіб, що завдало шкоди у великих розмірах.

Протокол обшуку від 03.09.2016 року (т. 4, а. с. 130) у підвальному приміщенні по АДРЕСА_8 , яке належить та підконтрольне ОСОБА_25 (відповідна заява у т.4, а.с.-129) та де за схемою електропостачання готелю «Корал» був встановлений прилад обліку електричної енергії марки «EMS134.10.1» серійний № 599187, який в ході цього обшуку був вилучений; - висновок експерта № 131 від 03.01.2017 року, виконаний працівником ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»»аспірантом ОСОБА_18 , яким був досліджений лічильник електричної енергії марки «EMS 134.10.1» серійний № 599187 (т. 4, а. с. 146); - протокол огляду речей від 30.01.2017 року (т. 9, а. с. 62), яким були оглянуті, зокрема, досліджені комп`ютерно-технічними експертизами лічильники електроенергії, у т.ч. марки «EMS 134.10.1» серійний № 599187; - висновок експерта № 0249-К від 13.02.2017 року, виконаний судовим експертом Чернівецького НДЕКЦ МВС України ОСОБА_19 , яким були досліджені пломби, відібрані у т. ч. з лічильника електричної енергії марки «EMS 134.10.1» серійний № 599187 (т. 9, а. с.207), - суд вважав, що вказані докази є недопустимими й такими, що не можуть бути використані при ухваленні судового рішення, оскільки були отримані з порушеннями діючого на той час кримінального процесуального законодавства, зокрема ч. 7 ст. 236, ч. 2 ст. 100, ст. 104, ч. 3 ст. 105 КПК України, п. 7, 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженою спільним Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, СБУ України, Верховного суду України та ДСА України від 27.08.2010 № 51/401/649/471/23/125), п. 3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою КМ України № 1104 від 19.11.2012 року.

Вищевказаними нормами встановлено, що протокол обшуку повинен містити відомості про:місце, час, особу, яка його проводить та всіх осіб, які присутні під час проведення цієї дії, вилучені речі і документи із точним найменуванням, кількістю, мірою, вагою,серією і номером, іншими відмінними індивідуальними ознаками, а також місце, девідповідний об`єкт буввиявлений, спосіб упаковки вилучених речей, що забезпечує неможливість неконтрольованого доступу,підміни або зміни її вмістуз доданням бірок, посвідченихвідповідними написами і підписамиосіб, які брали участь при обшуку.

Однак всупереч наведених вимог, з огляду на зміст та результати досліджених протоколу обшуку від 03.09.2016 року, висновку експерта № 131 від 03.01.2017 року, протокол огляду речей від 30.01.2017 року та висновку експерта № 0249-К від 13.02.2017 року вбачається, що відомості, які містяться в них є суперечливими та свідчать про істотні порушення кримінального процесуального закону.

Так, зі змісту протоколу обшуку від 03.09.2016 року слідує, що він був проведений слідчим СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_26 з участю понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , власника приміщення ОСОБА_25 та представників «Чернівціобленерго» ОСОБА_29 та ОСОБА_30 . Під час проведення обшуку був виявлений та вилучений лічильник «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 з фіксацією показників споживання електроенергії на момент обшуку, а також вказано лише про наявність пломби АХ7105, якою була опечатана клемна кришка та кожух лічильника. Про будь-які інші пломби на лічильнику у протоколі ані слова. Також не зазначено, не конкретизовано у протоколі спосіб упакування вказаних речових доказів, зокрема, чи упаковано в сейф-пакет чи інший вид упакування, кількість такого упакування, опечатування биркою та інш. Слідчий просто узагальнено зазначив, що «Перераховане в протоколі обшуку вилучено, опечатано та буде зберігатися в СУ ГУНП в Чернівецькій області».

Натомість в дослідницькій частині висновку експерта № 131 від 03.01.2017 року ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»» при тому, що після вилучення в ході обшуку електролічильника «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 і до його направлення у вказане товариство для проведення експертизи органом досудового розслідування з цим електролічильником жодні слідчі (процесуальні) дії не проводилися, зазначено (т. 4, а. с. 147), що «об?єкт дослідження наданий у спеціалізованому полімерному пакеті слідчого підрозділу національної поліції України № 3497976. Зовнішніх пошкоджень пакування не виявлено» і це при тому, що в протоколі обшуку нічого про сейф-пакет та його номер не було зазначено.

Більше того, на світлинах висновку експерта № 131 від 03.01.2017 року (т. 4 а. с. 148) вбачається наявність на електролічильнику «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , який надійшов на дослідження, паперової бирки з написом «Обережно речовий доказ. м. Чернівці, вул. Фастівська ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , …(нерозбірливо)… слідчий ОСОБА_33 », що не відповідає тим особам і слідчому, що зазначені у протоколі обшуку від 03.09.2016 року по АДРЕСА_8 , як учасники цієї слідчої дії.

В ході судового розгляду стороною обвинувачення не було представлено жодного процесуального документа, який б свідчив про будь-які проведені слідчі дії щодо електролічильника «EMS 134.10.1» № 599187 слідчим ОСОБА_33 за ОСОБА_34 , ОСОБА_32 та ще однієї особи.

При цьому, допитаний в судовому засіданні апеляційного суду, за клопотанням прокурора, свідок ОСОБА_17 , підтвердив, що не був присутнім під час обшуку від 03.09.2016 року та вилучення на АДРЕСА_8 електролічильнику «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 .

Вказані обставини свідчать про те, що обшук 03.09.2016 року був проведений із грубими порушеннями кримінального процесуального законодавства, та вказують на очевидну недостовірність його результатів і, як наслідок, неможливість його використання, як доказу в цьому кримінальному провадженні.

Поряд з цим на світлинах висновку експерта № 131 від 03.01.2017 року (т. 4, а. с. 148-149) видно, що на електролічильнику наявні 3 (три) металевих пломби, одна з яких з написом «EGM», інші - нерозбірливо, а також 1 (одна) пластмасова пломба з написом «ВАТ ЧОЕ 0020 (далі нерозбірливо)» та захисна стрічка «CV00899».

Хоча вимоги ст. 102 КПК України до змісту висновку експерта передбачають докладний опис отриманих експертом матеріалів, проведених досліджень і методів, експерт у висновку в розділі 2 «Дослідження наданого лічильника електроенергії «EMS 134.10.1» серійний номер « НОМЕР_11 » (т. 4, а. с. 148) детальний опис пломбування не навів, аргументуючи, що це не є питанням по спеціальності.

Далі у розділі 3 згаданого висновку (т. 4, а. с. 153) «Дослідження електронної плати лічильника» зазначено, що «для проведення внутрішнього догляду, експертом демонтовані елементи пломбування та верхня кришка корпусу». При цьому не деталізовано яку кількість та які саме елементи пломбування було знято.

Зі змісту протоколу огляду речей від 30.01.2017 року (т. 5 а. с. 65, по тексту документа на цій сторінці 2 абз.) слідує, що при відкритті сейф-пакету Національної поліції України № 3497976, горловина якого була зашита ниткою, до якої кріпиться паперова бірка з написами «Додаток до висновку експерта № 131», підпис ОСОБА_35 , печатка «ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС ГРУП», було виявлено вміст лічильника «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , однієї пластмасової пломби «ВАТ ЧОЕ 00201389» та 2 (двох) металевих пломб. Після огляду лічильник було упаковано до сейф-пакету МВС України № 0769453, а 2 (дві) металеві пломби упаковані до сейф-пакету МВС України № 3704970, в якій, до речі, були поміщені пломби з інших лічильників з інших об?єктів, які оглядались слідчим цим же протоколом огляду, з подібними реквізитами повірника та виробника «а07ПТ«тризуб», «Е08», «HIK/E» та «EGM».

З вказаного протоколу огляду від 30.01.2017 року очевидно випливають два факти: перший, який вказує на розбіжність кількості пломб між висновком експерта № 131 від 03.01.2017 року та цим оглядом (3 металевих та 1 пластмасова проти 2 металевих та 1 пластмасової), вже не кажучи про протокол обшуку від 03.09.2016 року, в якому вказано про первісне існування тільки однієї пломби з написом « НОМЕР_16 »; другий, що всі пломби з лічильників, вилучених в рамках кримінального провадження по інших об?єктах, тобто, крім АДРЕСА_8 , при зовнішній однорідності реквізитів цих пломб, що у свою чергу утруднює їх виокремлення та походження від конкретного лічильника з тих, що були вилучені по справі, в ході огляду 30.01.2017 року були поміщені в один і той самий сейф-пакет МВС України № 3704970.

Зі змісту висновку експерта № 249-К від 13.02.2017 року (т. 9, зворот а. с. 207) вбачається, що на експертизу для дослідження було надано, зокрема, сейф-пакет МВС України № 3704970 із металевими захисними пломбами лічильників, які були досліджені комп`ютерно-технічними експертизами №№ 129, 130, 131, 137 у кількості 9 (дев`яти) штук та відібрані 30.01.2017 року з електролічильників «EMS-134.10.1» № НОМЕР_10 , «NIK 2301 АП-1» № 0031680, «EMS-134.10.1» № НОМЕР_11 та «Меркурій» № 05627866. Натомість у дослідницькій частині даного висновку експертом не було зазначено яким чином з вказаних 9-ти пломб він виокремив та відніс до конкретного електролічильника із 4-х вказаних і в якій кількості задля розуміння, які саме пломби до якого саме електролічильника відносяться.

Таким чином, з огляду на допущені стороною обвинувачення істотні порушення кримінального процесуального законодавства під час проведення обшуку 03.09.2016 року у підвальному приміщенні по АДРЕСА_8 , яке полягло у невнесенні в протокол обшуку всупереч вимогам ст.ст.100, 104, 105, 236 КПК України, пунктів 7, 9 Інструкції та пункту 3 Порядку докладних відомостей провилучені речі, їх опис, кількість та спосіб упакування й опечатування, розбіжність відомостей щодо кількості пломб у висновку експерта № 131 від 03.01.2017 року та огляду від 30.01.2017 року, відсутність всупереч вимогам ст. 102 КПК України у згаданому висновку та висновку експерта № 249-К від 13.02.2017 року докладного опису отриманих матеріалів, - всі ці обставини вказувли на недопустимість вказаних доказів, їх невідповідність та підстави до застосування доктрини «плодів отруйного дерева».

В даному разі, оскільки протокол обшуку, яким первісно вилучений лічильник «EMS 134.10.1» № НОМЕР_11 , було складено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв?язку з чим він є недопустимим доказом, а тому похідні від нього докази: висновок експерта № 131 від 03.01.2017 року, протокол огляду речей від 30.01.2017 року та висновок експерта № 0249-К від 13.02.2017 року також є недопустимими.

Виходячи із досліджених в судовому засіданні документів, долучених стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження, вбачається, що спочатку ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»» було виконано комп`ютерно-технічну експертизу (експертний висновок № 108 від 23.08.2016 року, т. 4, а. п. 49-59) по лічильникуEMS134.10.1, серійний номер 599272, вилученому у ПП ОСОБА_36 по АДРЕСА_4 , проведення якої було доручено ОСОБА_37 , який є атестованим судовим експертом за кваліфікацією по спеціальності 10.9 «Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів» (свідоцтво № НОМЕР_17 , видане рішенням експертно-кваліфікаційної комісії ОНДІСЕ).

Вказаний експертний висновок 10.01.2017 року був повернутий органом досудового розслідування у ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»» для переоформлення (т. 4, а. к. п. 62) у зв`язку із його невідповідністю вимогам ст. 102 КПК України, що регламентує обов`язкові реквізити та складові змісту висновку експерта, а саме: відсутністю попередження про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Натомість ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»», отримавши експертний висновок № 108, доручило його переоформлення іншому працівнику товариства - аспіранту ОСОБА_18 , який не має кваліфікації експерта і не значиться (не зареєстрований) за даними електронної бази Реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України.

Тобто, ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»», маючи атестованого судового експерта ОСОБА_37 , який відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та Закону України «Про судову експертизу», доручило переоформлення зазначеного вище експертного висновкуіншій особі, неуповноваженій за законом на проведення судових експертиз.

Більше того, проведення всіх інших комп`ютерно-технічних експертиз у даному кримінальному провадженні, у тому числі експертизи № 131 від 03.01.2017 року по електролічильнику марки «EMS134.10.1» № 599187, вилученому у ПП ОСОБА_9 по АДРЕСА_8 , товариством «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»» було доручено вищевказаній неуповноваженій особі - аспіранту ОСОБА_18 .

Крім того, ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»» взагалі не відноситься до установ, які здійснюють експертну діяльність, у т.ч. за переліком, наведеним у ч.2 ст.7 Закону України «Про судову експертизу».

З огляду на вищевказані вимоги ст. 69 КПК України, ст.ст. 7, 9 Закону України «Про судову експертизу», п. 17 Постанови Пленуму ВСУ № 8 від 30.05.1997 року «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах», враховуючи факт виконання комп`ютерно-технічних експертиз, у тому числі № 131 від 03.01.2017 року, неуповноваженою ОСОБА_38 при тому, що у ТОВ «Група інформаційної безпеки «ФС Груп»» наявний атестований судовий експерт ОСОБА_37 , а також вимоги ст. 86 КПК України вбачаються очевидні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими у зв`язку з порушенням вимог процесуальної форми їх призначення та проведення, а отже як таких, що були отримані з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом.

Поряд з цим суд зазначав, що експертний висновок № 131 від 03.01.2017 року (т. 4 а. к. п. 146-160) у п. 3 відповідей на поставлені питання містить ймовірну можливість управління режимами роботи наданого лічильника: «… при певних умовах роботи програмного забезпечення можуть надати можливість дистанційної зміни показників спожитої електроенергії…» (які умови - не зазначено).

Отже по суті зазначений експертний висновок не підтверджує факту зміни показників електричного лічильника і є припущенням.

Щодо висновку трасологічної експертизи № 0249-К від 13.02.2017 року Чернівецького НДЕКЦ МВС України суд зазначав, що п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого Постановою КМ України № 122 від 08.02.2006 року, (далі - Порядок 122) передбачено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту, однак при проведенні вказаної експертизи представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися, що є порушенням названого Порядку 122.

Інші докази, наявні в матеріалах справи, також не спростовують законних, обґрунтованих та належним чином вмотивованих висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Крім того, у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Так, у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи положення ст. 62 Конституції України, відповідно до якої - усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що в діях ОСОБА_8 наявний склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 361 КК України, як і не доведено, що в діях ОСОБА_9 наявний склад злочинів, передбачені ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 188-1 КК України при цьому вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України, і переконливих доводів на спростування зазначених висновків суду в апеляційній скарзі прокурора не наведено.

Твердження прокурора про те, що судом у вступній частині невірно вказані статті обвинувачення ОСОБА_9 , а саме ч. 2 ст. 188-1 КК України, в той час, як останній обвинувачується за ч. 1 ст. 188-1 КК України; та не вірно судом зазначено формулювання обвинувачення, яке не зазначене в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням від 02.05.2023 року, судова клегія до уваги не бере, оскільки вказані доводи не є підставою для скасування виправдувального вироку, тим більше, що судом було проведено розгляд вищевказаного кримінального провадження за більш ширшим обвинуваченням, яке охоплює ч. 1 ст. 188-1 КК України.

Крім цього, прокурором не було надано суду, будь-якого обгрунтування з приводу того, що згідно зміненого обвинувального акту виключено епізоди, які є ідентичними за доказовою базою та обставинами справи тому, що інкримінується саме ОСОБА_9 .

Не може погодитися колегія суддів і з доводами прокурора, щодо того, що районний суд всупереч вимогам Кримінального процесуального законодавства, розглянув дане кримінальне провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 в приміщенні суду, шляхом проведення дистанційного засідання поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів, оскільки нормами кримінального процесуального законодавста не передбачено заборону проведення судового засідання за участю обвинуваченого шляхом проведення дистанційного засідання поза межами приміщення суду за допомогою власних технічних засобів.

Щодо використання системи «EasyCon», то воно прямо передбачено у Порядку робои з технічними засобами відеоконференцзвязку під час судових засідань за участю сторін поза межами приміщення суду (наказ ДСАУ від 08.04.2020 № 169).

Безпідставним є апелювання прокурора про те, що приймаючи одноосібно рішення про проведення дистанційного судового провадження з обвинуваченим ОСОБА_8 за допомогою власних технічних засобів, судом не було наведено в ухвалі, які саме об`єктивні обставини перешкодили обвинуваченому брати участь в судовому засіданні в режимі ВКЗ за допомогою технічних засобів, визначених КПК України, або безпосередньо приймати участь в судових засіданнях в приміщенні суду, оскільки судом в ухвалі від 07.06.2022 року було зазначено, що у звязку із тим, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває за межами Чернівецької області та не має можливості прибути на розгляд кримінальної справи, з метою забезпечення оперативності судового провадження у розумний строк, суд вважав доцільним проведення дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції з використанням програми «EASYCON».

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які б давали підстави суду апеляційної інстанції для скасування чи зміни, рішення суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Інших обставин, які б давали колегії суддів підстави для скасування вироку районного суду, апеляційна скарга прокурора не містить, а тому таку слід залишити без задоволення, а вирок районного суду, як такий, що відповідає ст. 370 КПК України, - без змін.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 березня 2024 року по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України та по обвинуваченню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 188-1, ч. 2 ст. 361 КК України, - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя доповідач: Судді

____________ __________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3