ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 686/3330/21

провадження № 51-2547км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 ,

представників потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

законного представника

потерпілих ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),

розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , законного представника потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 - ОСОБА_10 на вироки Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 липня 2023 року та Хмельницького апеляційного суду від 26 лютого 2024 року і засудженого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 26 лютого 2024 року щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, частинами 3, 4 ст. 152 Кримінального кодексу України (надалі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 липня 2023 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 156 КК на строк 5 років, за ч. 3 ст. 152 указаного Кодексу - на строк 10 років, за ч. 4 цієї ж статті - на строк 12 років.

Згідно з правилами ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 14 грудня 2020 року до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно з цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 154 КК, ч. 4 ст. 152 КК (за епізодом, що відбулись в січні - лютому 2012 року), ч. 3 ст. 152 КК (за епізодами, що відбулись 17 травня та 19 червня 2020 року) і виправдано, через не доведення, що вчинені кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачувався.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження і речових доказів.

За детально наведених у вироку суду фактичних обставин ОСОБА_7 в період з вересня 2011 року по лютий 2017 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи за місцем проживання - у квартирі АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 і ОСОБА_11 є малолітніми, будучи їхнім рідним батьком, маючи умисел, спрямований на розбещення малолітніх осіб та вчинення щодо них розпусних дій сексуального характеру, з метою задоволення власної статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, використовуючи малолітній вік потерпілих, які не могли правильно розуміти сутність і характер вчинюваних з ними розпусних дій, умисно вчинив щодо них ці дії, а саме інтелектуальне розбещення, яке полягало в перегляді в їх присутності відеозаписів (мультфільмів) порнографічного характеру.

Крім того, ОСОБА_7 влітку 2017 року, перебуваючи в будинку для відпочинку в АДРЕСА_3 , більш точної дати, часу та адреси в ході досудового розслідування не встановлено, достовірно знаючи і розуміючи, що його рідна дочка ОСОБА_12 є малолітньою, погрожуючи застосувати фізичне насильство стосовноїї матері та рідного брата у разі не скорення, діючи умисно, протиправно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті з потерпілою, яка не досягла статевої зрілості, використовуючи фізичну перевагу, ігноруючи волю малолітньої потерпілої, користуючись її нездатністю чинити опір, зґвалтував ОСОБА_12 , а саме вагінально проник у її тіло з використанням геніталій (статевого члена).

Також улітку 2018 року, більш точної дати і часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в одній із кімнат житлового будинку, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_4 , вчинив аналогічні дії стосовно своєї рідної малолітньої дочки.

Потім у лютому 2020 року, більш точної дати і часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля неподалік будинку АДРЕСА_5 , достовірно знаючи і розуміючи, що його рідна дочка ОСОБА_12 є неповнолітньою, повторно зґвалтував останню за обставин, наведених у попередньому епізоді.

Діючи відповідним чином, ОСОБА_7 04 липня 2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , повторно зґвалтував неповнолітню рідну дочку.

Між тим, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що у вересні 2011 року, більш точної дати і часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в приміщенні кімнати-зали квартири АДРЕСА_2 , будучи рідним батьком малолітніх ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , здійснюючи протиправний психічний вплив на їхню свідомість, шляхом погрози застосування фізичного насильства щодо їх матері, обмежуючи їх можливості діяти за своєю волею, діючи умисно, протиправно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, змусив власних дітей зняти свій одяг та нижню білизну і зайнятися оральним сексом, а сам у цей час спостерігав за статевим актом, перебуваючи поруч.

Крім цього, у січні-лютому 2012 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи там само, будучи рідним батьком малолітньої ОСОБА_12 , достовірно знаючи і розуміючи, що остання є малолітньою, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка внаслідок малолітства не розуміла характеру та значення вчинених з нею дій зі сторони батька, погрожуючи застосувати фізичне насильство, щодо її матері у разі не скорення йому, діючи умисно, протиправно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті з потерпілою, яка не досягла статевої зрілості внаслідок малолітства, використовуючи фізичну перевагу, ігноруючи волю малолітньої потерпілої, користуючись її нездатністю чинити опір та не зважаючи на прохання останньої припинити свої дії, вчинив з нею дії сексуального характеру, а саме орально проник у тіло малолітньої потерпілої з використанням геніталій (статевого члена), тим самим зґвалтував її.

Також 17 травня й 19 червня 2020 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в тому ж приміщенні, достовірно знаючи та розуміючи, що його рідна дочка ОСОБА_12 неповнолітня, погрожуючи застосувати фізичне насильство щодо її матері, діючи умисно, протиправно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті з потерпілою, яка не досягла статевої зрілості, використовуючи фізичну перевагу, ігноруючи волю потерпілої, користуючись її нездатністю чинити опір та не зважаючи на прохання останньої припинити свої дії, повторно вчинив з потерпілою дії сексуального характеру, а саме вагінально проник у тіло потерпілої з використанням геніталій (статевого члена), тим самим повторно зґвалтував її.

Хмельницький апеляційний суд вироком від 26 лютого 2024 року скасував вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 і ухвалив новий, за яким останнього визнав винуватим і засудив до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 156 КК на строк 5 років, за ч. 3 ст. 152 указаного Кодексу - на строк 11 років, за ч. 4 цієї ж статті - на строк 14 років.

Згідно з правилами ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим апеляційний суд остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ухвалив зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 14 грудня 2020 року до дня набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, суд апеляційної інстанції ухвалив рішення про включення відомостей щодо ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , покликаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вироки судів попередніх інстанцій у частині засудження ОСОБА_7 і направити кримінальне провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а в частині виправдання просить залишити судові рішення без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги, викладені в касаційній скарзі, захисник зауважує, що суди попередніх інстанцій проігнорували наявність достатніх підстав для повернення обвинувального акта, і наводить докладні аргументи своєї позиції.

На переконання захисника, місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки в судовому рішенні не конкретизовано обставин та місця вчинення кримінальних правопорушень за певними епізодами.

Між тим, на думку адвоката, апеляційний суд дав іншу оцінку доказам, зокрема даним про телефонні з`єднання ОСОБА_7 з іншими абонентами, хоча, безпосередньо їх не дослідив.

Крім того, касатор не погоджується з оцінкою доказів, яку суди попередніх інстанцій надали доказам, а саме: речовому доказу - вилученому мобільному телефону (гадає, що дані з цього телефону жодним чином не доводять винуватості підзахисного), висновкам судово біологічних експертиз від 03 лютого 2021 року № 847 і від 12 лютого 2021 року № СЕ- 19/102-21/111-Б, оскільки вони є суперечливими.

Більше того, касатор уважає згадані висновки експертиз недопустимими доказами: першої-через порушення порядку її проведення й недотримання вимог ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (надалі - КПК), другої-через самостійне отримання експертом генетичної інформації.

Також адвокат наголошує на недопустимості фактичних даних протоколів слідчих експериментів, проведених за участю потерпілих, від 23 листопада 2020 року, оскільки відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) були внесені лише стосовно двох епізодів, а про інші епізоди відомості були внесені після проведення відповідної слідчої дії.

Звертає увагу, що в ході слідчих експериментів потерпілі взагалі нічого не зазначали щодо епізоду зґвалтування влітку 2017 році (у м. Генічеську).

У касаційній скарзі захисник акцентує на неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, оскільки була застосована не чинна редакція ч. 4 ст. 152 КК щодо епізодів, які відбулися влітку у 2017 і 2018 роках та зазначає таке.

Санкція ч. 4 ст. 152 КК в редакції Закону від 01 червня 2010 № 2295-VI, яку застосували суди попередніх інстанцій, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років, натомість редакція Закону від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII, яка, як уважає захисник, підлягала застосуванню за визначеними епізодами, передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років, а тому з огляду на положення ст. 5 КК саме ця редакція підлягає застосуванню.

Разом із тим касатор наполягає, що визнання обставиною, яка обтяжує покарання, згідно з п. 6- 1 ч. 1 ст. 67 КК не узгоджується з вимогами законодавства, адже, по-перше застосування вказаної обставини не можливе до епізоду зґвалтування влітку 2017 року, оскільки відповідні зміни до ст. 67 цього Кодексу, за якими її доповнено зазначеним пунктом набрали законної сили 12 січня 2018 року, а по-друге, на думку сторони захисту, обставина, визнана апеляційним судом такою, що обтяжує покарання, є кваліфікуючою ознакою кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 152 КК.

Крім того, захисник акцентує на порушенні права на захист, через те що апеляційний суд не дав достатнього часу і можливості підготуватися до судових дебатів.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 , покликаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду в частині його засудження і призначити новий розгляд у суд апеляційної інстанції, а судове рішення в частині його виправдання просить залишити без зміни.

Доводи засудженого ОСОБА_7 по суті аналогічні викладеним в касаційній скарзі його захисника.

Узагальнюючи свої доводи, засуджений зазначає, що його винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не доведено, а зібрані в ході досудового розслідування докази, є недопустимими та непереконливими.

У касаційній скарзі законний представник потерпілих ОСОБА_10 , покликаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати рішення місцевого й апеляційного судів і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Не погоджуючись із висновками судів попередніх інстанцій у частині виправдання ОСОБА_7 за окремими епізодами, касатор ОСОБА_10 наводить власну версію подій та зазначає, що суперечності й неточності в показаннях потерпілих щодо обставин вчинення протиправних дій за цими епізодами, обумовлені їх психологічним станом, викликаним, зокрема, погрозами зі сторони батька.

На переконання законного представника потерпілих, судами неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК, внаслідок чого ОСОБА_7 безпідставно було зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також наголошує на помилковій кваліфікації дій засудженого за частинами 3, 4 ст. 152 КК, адже, на думку представника, з урахуванням повторних дій ОСОБА_7 , які виразилися у зґвалтуванні потерпілої у малолітньому та неповнолітньому віці, його дії підлягають кваліфікації за ч. 6 згаданої статті.

Крім того, касатор уважає покарання, призначене засудженому, занадто м`яким і наводить детальні аргументи стосовно цього.

Позиції інших учасників судового провадження

До початку касаційного розгляду від законного представника потерпілих надійшли заперечення на касаційну скаргу захисника засудженого - адвоката ОСОБА_6 , у яких вона висловлює незгоду з викладеними в його скарзі доводами.

У свою чергу адвокат ОСОБА_6 подав письмові заперечення на касаційну скаргу законного представника потерпілих із зазначенням відповідних аргументів.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_6 підтримали подані ними касаційні скарги і заперечили щодо задоволення скарги законного представника потерпілих. Прокурор ОСОБА_5 , законний представник потерпілих ОСОБА_10 та представники потерпілих - адвокати ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали касаційну скаргу законного представника потерпілих і просили відмовити у задоволенні скарг засудженого та його захисника, вважаючи їх необґрунтованими.

Мотиви Суду

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Разом із тим апеляційний суд переглянув вирок місцевого суду в апеляційному порядку, дав вичерпні відповіді на доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі аналогічні тим, що зазначені в касаційних скаргах, зокрема щодо кваліфікації дій засудженого, доведеності винуватості та оцінки доказів, змінив вирок суду першої інстанції лише в частині посилення покарання і застосування обставини, яка обтяжує покарання (п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК), а в іншій частині залишив його без змін, тому предметом перевірки суду касаційної інстанції є саме вирок апеляційного суду.

Згідно зі статтями 370, 420 КПК вирок апеляційного суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК передбачено, що він має відповідати загальним вимогам до вироків, визначеним ст. 374 цього Кодексу.

Апеляційний суд під час ухвалення вироку як у частині визнання винуватості ОСОБА_7 за окремими епізодами, так і в частині його виправдання за іншими, а також оцінюючи докази, дотримався указаних вимог кримінального процесуального закону.

Так, суд апеляційної інстанції здійснив повторне дослідження частини доказів, а саме даних: протоколів слідчих експериментів від 23 листопада 2020 року за участю потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 згідно з якими останні в ході слідчих дій вказали на місці про обставини вчинення щодо них протиправних дій зі сторони свого батька; протоколу огляду місця події від 31 липня 2020 року - приміщення квартири АДРЕСА_2 , проведеного за добровільною згодою володільця житла ОСОБА_13 , під час якого було вилучено дитячий халат і ковдру з плямами білого кольору; висновку судово-біологічної експертизи від 03 лютого 2021 року № 847, за яким на поверхні дитячого халата та ковдри виявлені клітини з ядрами, сім`яна рідина людини та сперматозоїди; висновку судово-біологічної експертизи від 12 лютого 2021 року № СЕ-19/102-21/1112-Б, згідно з яким у результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження, встановлені генетичні ознаки зразків букального епітелію, зокрема неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 та засудженого ОСОБА_7 .

Унаслідок дослідження цих доказів, а також беручи до уваги інші докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, які дослідив суд першої інстанції, апеляційний суд дійшов переконання щодо обґрунтованості висновку про доведеність винуватості за одними епізодами і виправдання за іншими.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження, колегія суддів дійшла думки про належну оцінку доказів, наданих судами першої та апеляційної інстанцій, та про обгрунтованість рішення як щодо засудження, так і щодо виправдання з огляду на таке.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, установлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.

Для дотримання цього стандарту законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, установленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Суди першої та апеляційної інстанцій врахували вказаний стандарт та навели мотиви прийнятого рішення.

За встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин ОСОБА_7 з метою задоволення власної статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, використовуючи малолітній вік потерпілих, які не могли правильно розуміти сутність і характер вчинюваних з ними розпусних дій, умисно вчинив щодо них ці дії, а саме інтелектуальне розбещення, яке полягало у перегляді в їх присутності відеозаписів (мультфільмів) порнографічного характеру, що підтвердили потерпілі, даючи показання під час судового розгляду, а також про що зазначили під час слідчого експерименту, проведеного за їх участю.

Крім цього, судами установлено, що засуджений достовірно знав та розумів, що його рідна дочка ОСОБА_12 є малолітньою (неповнолітньою, за епізодами від лютого 2020 року і 04 липня 2020 року), застосовував погрозу фізичного насильства відносно її матері та рідного брата у разі не скорення, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті з потерпілою, яка не досягла статевої зрілості, використовуючи фізичну перевагу, ігноруючи волю малолітньої (неповнолітньої) потерпілої, користуючись її нездатністю чинити опір, зґвалтував її.

Обґрунтовуючи мотиви прийнятого рішення в цій частині, апеляційний суд послався на показання потерпілої ОСОБА_12 , які вона дала під час допиту в суді першої інстанції, дані протоколу слідчого експерименту від 23 листопада 2020 року та інші докази, які в сукупності вказують на переконливість версії сторони обвинувачення.

Згідно з висновком судово-біологічної експертизи, сліди на дитячому халаті та ковдрі збігаються між собою, є змішаними, належать більше ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка букального епітелію неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 . Походження вказаних слідів від ОСОБА_11 і ОСОБА_13 виключається.

За висновками судово-психіатричних експертиз, проведених із потерпілими, останні не схильні до фантазування та навіювання, перекручування фактів об`єктивної дійсності, здатні правильно сприймати обставини справи і давати щодо них показання.

Згадані вище висновки підтвердили в судовому засіданні міськрайонного суду експерти, які їх проводили.

Щодо показань потерпілих, колегія судів зважає на те, що ОСОБА_12 і ОСОБА_11 було безпосередньо допитано під час змагального процесу, сторони не були позбавлені права на перехресний допит та іншим чином реалізовувати свої права під час цього допиту.

Більше того, потерпілі чітко вказали на ОСОБА_7 (свого рідного батька) як на особу, що вчинила стосовно них протиправні дії.

Твердження захисника про те, що під час слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_12 нічого не повідомляла про епізод, який мав місце влітку 2017 року, на думку колегії суддів, не спростовують висновку про доведеність винуватості засудженого за цим епізодом.

Як убачається зі змісту судових рішень, суди, обґрунтовуючи мотиви прийнятого рішення в частині засудження ОСОБА_7 , взяли до уваги сукупність доказів, а тому посилання захисника на те, що наявні у справі фотознімки з відпочинку влітку 2017 року в м. Генічеську Херсонської області жодним чином не доводять винуватості підзахисного у зґвалтуванні дочки, непереконливі.

Указані фотознімки, підтверджують показання потерпілої в частині місця зґвалтування.

Понад те, з показань потерпілої чітко вбачається, що вона не давала згоди на статевий акт, а навпаки цьому акту передував психологічний тиск і примус.

Колегія суддів не погоджується з позицією сторони захисту про те, що відсутні прямі докази зґвалтування та вчинення інших розпусних дій щодо потерпілих, а тому недостатньо підстав стверджувати про винуватість підзахисного.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 04 грудня 2003 року у справі «М. С. проти Болгарії» визнав, що внаслідок негнучкості в підходах до судового переслідування за статеві злочини, зокрема чинності вимоги щодо наявності доказів чинення фізичного опору за всіх обставин, певні види зґвалтування можуть залишитися без покарання, що ставить під загрозу мету забезпечення ефективного захисту статевої автономії людини. Як свідчать сучасні стандарти і тенденції в цій сфері, позитивні обов`язки, які випливають зі статей 3, 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, вимагають від держав-членів забезпечувати покарання за неконсенсуальний статевий акт і проводити ефективне розслідування в такій справі, включаючи справи з відсутністю доказів фізичного опору потерпілою особою (п. 166).

У пункті 179 цього рішення Суд констатував, що було допущено недогляд, причиною якого є безсумнівно переконання слідчого та прокурора в тому, що відсутність таких прямих доказів зґвалтування, як сліди насильства й опору чи покликів про допомогу не в змозі на підставі оцінки всіх сукупних обставин дійти висновку про доведену відсутність згоди і, отже, про доведений факт зґвалтування.

У справі, яка є предметом розгляду, за версією сторони захисту, взагалі відсутня подія зґвалтування, тобто не йдеться про те, що статей акт був, але за добровільною згодою, однак необхідно врахувати, що відсутність прямих доказів опору, зокрема тілесних ушкоджень та/або інших відомостей про явну незгоду зі статевим актом як ознаки зґвалтування, не вказує на відсутність події загалом.

Так, для інкримінування ст. 152 КК потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).

Зі змісту показань потерпілої ОСОБА_12 , які вона дала під час судового розгляду, убачається, що вона висловлювала заперечення проти статевого акта, проте побоювалася погроз зі сторони обвинуваченого, які проявлялися в побитті брата і матері, а також у погрозах вбивства.

Потерпіла наголосила на реальності сприйняття погроз, у зв`язку з чим нікому не повідомляла про незаконні дії стосовно неї та брата (потерпілого ОСОБА_11 ).

З огляду на специфіку злочинів щодо статевої недоторканності, показання потерпілих мають особливе значення в доказуванні, особливо коли після вчинення цих злочинів до звернення в правоохоронні органи минув тривалий час.

Отже, на думку апеляційного суду, показання потерпілих, узгоджені із сукупністю інших доказів у цьому кримінальному провадженні, доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за визначеними епізодами обвинувачення, які наведені у вироку.

Колегія суддів погоджується із цією позицією суду попередньої інстанції і вважає, що вона ґрунтується на повному дослідженні сукупності доказів і наданні правової оцінки всім обставинам.

Також Верховний Суд уважає законним рішення в частині виправдання за конкретними епізодами.

Ухвалюючи вирок у цій частині, колегія суддів апеляційного суду виходила з того, що під час судового розгляду провадження неповнолітні потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у ході допиту з використанням відеоконференції у присутності законного представника ОСОБА_15 та психолога ОСОБА_16 не могли дати чітких відповідей на підтвердження обставин подій злочинів, інкримінованих ОСОБА_7 , за яких у вересні 2011 року обвинувачений, здійснюючи на них психічний тиск, погрожуючи застосуванням фізичного насильства щодо матері ОСОБА_13 та брата ОСОБА_11 , змушував їх роздягатися і примушував ОСОБА_12 займатися з братом оральним сексом. За поясненнями потерпілих, такі обставини відбувалися з ними у віці від 8 до 11 років, що не відповідає висунутому ОСОБА_7 обвинуваченню за ч. 1 ст. 154 КК.

Крім того, суд апеляційної інстанції вказав, що відомості, повідомлені обома потерпілими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 під час проведення за їх участю слідчих експериментів, є доказом, який фіксує особисте сприйняття потерпілими певних обставин і не може замінити показань потерпілих, наданих безпосередньо суду в порядку ст. 23 КПК. До того ж протоколи слідчих експериментів, проведених з обома потерпілими містять загальні відомості щодо насильницьких дій обвинуваченого, що не дає можливості встановити час скоєння насильницьких дій, інкримінованих ОСОБА_7 за якими його було виправдано щодо обох малолітніх потерпілих за ч. 1 ст. 154 КК; за епізодами зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 від 17 травня 2020 і 19 червня 2020 року за ч. 3 ст. 152 КК; за епізодом зґвалтування малолітньої ОСОБА_12 від січня-лютого 2012 року за ч. 4 ст. 152 КК.

Водночас зауваження сторони захисту про те, що суд поклав в основу обвинувачення і виправдання одні й ті самі докази, спростовуються даними, відображеними в цих доказах.

Що стосується епізодів, в яких ОСОБА_7 був визнаний винуватим, то потерпілі під час слідчого експерименту безпосередньо на місці показали де, коли і як відбувалися події кримінальних правопорушень, що узгоджується з даними проведених біологічних експертиз та показаннями потерпілих, наданими безпосередньо в судовому засіданні в ході допиту.

Щодо інших епізодів, за якими ОСОБА_7 було виправдано, то показання в цій частині мають загальний характер, вони не знайшли свого підтвердження під час слідчого експерименту та не збігаються з показаннями, наданими під час судового розгляду, а тому їх явно недостатньо для доведення винуватості засудженого.

Оспорювання законним представником установлених за результатами апеляційного розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Натомість Верховний Суд бере до уваги, що суд апеляційної інстанції дав обґрунтовану правову оцінку обставинам справи і детально навів мотиви, з яких дійшов переконання про наявність підстав як для засудження, так і для виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за конкретними епізодами.

Колегія суддів уважає безпідставними доводи захисника про неправильну оцінку судово-біологічних експертиз, враховуючи таке.

З положень ст. 94 КПК випливає, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зі змісту вироку апеляційного суду вбачається, що цей суд повторно дослідив дані судово біологічних експертиз від 03 лютого 2021 року № 847 та 12 лютого 2021 № СЕ- 19/102-21/1112-Б і навів докладні мотиви, з яких виходив, ураховуючи дані цих експертиз як докази винуватості ОСОБА_7 .

Водночас доводи захисника в цій частині зводяться до незгоди із судовими рішеннями й надання своєї оцінки доказам та обставинам справи.

Крім того, на думку захисника, дані згаданих вище експертиз необхідно визнати недопустимими доказами.

Проте в ході перевірки відповідних аргументів щодо недопустимості вказаних доказів колегія суддів установила таке.

Згідно з постановою слідчого від 14 серпня 2020 року було призначено судово-біологічну експертизу, а експерту на вирішення були поставлені відповідні питання, які стосувалися наявності біологічних слідів на речових доказах (вилученому під час огляду місця події дитячому халаті й ковдрі) слідів, та можливості встановлення їх генетичних ознак (т. 3, а. п. 44).

З висновку експерта від 03 лютого 2021 року № 847 видно, що 26 серпня 2020 року за вх. № 11530 видно, що на адресу експертної установи надійшла постанова слідчого від 20 серпня 2020 року, у якій уточнено питання, що необхідно вирішити експерту.

З урахуванням цієї постанови експерт склала висновок, який відповідає вимогам статей 101, 102 КПК (т. 3, а. п. 48-88).

Твердження захисника про те, що постанова про уточнення питань не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, а отже, дані висновку експерта є недопустимими доказами, колегія суддів уважає надуманими.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 25 лютого 2021 року стороні захисту були відкриті матеріали досудового розслідування (т. 4, а. п. 205, 206).

Із цих протоколів убачається, що вони підписані ОСОБА_7 і його захисником без зауважень та доповнень.

Верховний Суд звертає увагу, що сторона захисту не оспорювала відкриття безпосередньо висновку експерта № 847, в якому були вказані відомості щодо наявності постанови про уточнення питань, проте відповідного клопотання про ознайомлення із цією постановою на стадії виконання вимог ст. 290 КПК від учасників провадження не надходило.

Крім того, колегія суддів зважає на те, що згідно з нормами кримінального процесуального закону доказами у кримінальному провадженні в цьому випадку є дані висновку експерта, а не документи, на підставі яких було уточнено питання.

Понад те, зі змісту самих питань видно, що вони не зазнали суттєвого переформулювання, їх було конкретизовано, за рахунок чого зменшено їх кількість.

Аргументи захисника про недопустимість даних висновку судово-біологічної експертизи від 12 лютого 2021 року № СЕ- 19/102-21/1112-Б через те, що експерт без наявності на те повноважень у ході проведення експертизи отримала генетичний матеріал, спростовуються змістом постанови про призначення цієї експертизи.

У резолютивній частині постанови від 21 січня 2021 року, слідчий у п. 3 вказує про надання дозволу експертам на використання генетичної інформації (т. 3, а. п. 114).

Втім до проведення зазначеної вище експертизи було відібрано біологічні зразки засудженого, потерпілих та їх законного представника, про що складено відповідні протоколи, а отже, дані щодо генетичної інформації були в розпорядженні органу досудового розслідування.

Стосовно недопустимості даних протоколів слідчих експериментів, проведених за участю потерпілих, колегія суддів виходить з такого.

Як передбачено ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно зазначаються умови і результати слідчого експерименту (ч. 6 ст. 240 КПК).

За частиною 2 ст. 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Приписами п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК установлено, що до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених ч. 1 цієї статті, можуть належати складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.

Отже, протоколи слідчого експерименту, є документами у яких зафіксовано відомості про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення і які належать до самостійного джерела доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 23 листопада 2020 року в межах кримінального провадження № 0002751 від 31 липня 2020 року були проведенно окремі слідчі експерименти за участю потерпілих, у присутності їх матері, яка є законним представником, понятих, спеціаліста та психолога. Зауважень або скарг від учасників слідчої дії не надходило.

Дані згаданих протоколів були предметом оцінки апеляційного суду, який визнав їх належними та допустимими доказами і виклав відповідні мотиви в судовому рішенні, з якими погоджується і колегія суддів.Зокрема, суд попередньої інстанції встановив, що зазначений процесуальний документ повною мірою відповідає вимогам закону, слідчу дію проведено у присутності понятих із дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством, та дійшов висновку про наявність усіх підстав для взяття його до уваги (т. 4, а. п. 209-218).

Зі змісту протоколу вбачається, що потерпілі в ході цієї слідчої дії не давали показань, як наполягає сторона захисту, а фактично на місці уточнили обставини подій, які вони попередньо повідомляли під час їх допиту як потерпілих на досудовому розслідуванні.

Посилання захисника на те, що слідчу дію було проведено поза межами досудового розслідування, апеляційний суд спростував, указавши, що вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Суд деталізував хід унесення відомостей до ЄРДР, зокрема, наголосив на тому, що надалі всі епізоди були об`єднані в одне первинне провадження № 0002751.

Разом із тим, як видно з протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, потерпіла не конкретизувала, які саме дії розпусного характеру були застосовані до дочки, і лише після повідомлення останньою у ході здійснення досудового розслідування в межах цього кримінального провадження додаткових обставин відповідні дані були внесені до ЄРДР і згодом об`єднані в одне провадження.

Твердження про допущені апеляційним судом порушення, що виразилися у відмові в задоволенні клопотання про дослідження диска, на якому зберігається інформація з транспортних телекомунікаційних мереж щодо мобільних з`єднань засудженого і потерпілої, безпідставні.

Згідно із журналом та аудіозаписом судового засідання від 26 лютого 2024 року апеляційний суд поставив на обговорення клопотання сторони захисту про дослідження зазначеного диска.

Заслухавши думку учасників кримінального провадження апеляційний суд не знайшов приводів для задоволення клопотання.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що переконливих підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для дослідження диску сторона захисту не навела й суд апеляційної інстанції не встановив, тому цей суд обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих місцевим судом.

Крім того, із аудіозапису судового засідання вбачається, що захисник не заперечує, що інформацію, яка була збережена на диску, відображено у протоколі огляду цього диска.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що протокол огляду разом із диском (як додатком до нього) був відкритий стороні захисту в порядку ст. 290 КК, що не обмежувало її ознайомитися з даними, які містяться на диску.

Не навів захисник і в касаційній скарзі переконливих аргументів впливу даних, зафіксованих на диску, на обсяг доказів у цілому, зважаючи на те, що апеляційний суд дійшов висновку, що відомості про телефонні з`єднання лише підтверджують факт спілкування між обвинуваченим і потерпілою, і не посилався на них як на безпосередній доказ винуватості ОСОБА_7 .

Доводи про порушення права на захист через те, що адвокату не було надано достатньо часу для підготовки до судових дебатів у суді апеляційної інстанції, колегія суддів уважає надуманими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, адвокат ОСОБА_6 бере участь у кримінальному провадженні як захисник ОСОБА_7 зі стадії досудового розслідування, у тому числі він звернувся до апеляційного суду зі скаргою на вирок місцевого суду, в якій детально навів аргументи і мотиви незгоди з прийнятим рішенням у частині засудження підзахисного.

Згідно з ухвалою судді Хмельницького апеляційного суду від 18 вересня 2023 року апеляційний розгляд, зокрема, скарг адвоката ОСОБА_6 і ОСОБА_7 було призначено на 06 листопада 2023 року.

У судовому засіданні від 12 лютого 2024 року суд апеляційної інстанції повторно дослідив частину доказів й оголосив перерву до 26 лютого цього ж року.

26 лютого 2024 року апеляційний суд відмовив стороні захисту в повторному дослідженні доказів і поставив питання про перехід до судових дебатів.

Однак захисник просив оголосити перерву і призначити розгляд на іншу дату з метою підготовки до судових дебатів. Колегія суддів апеляційного суду частково задовольнила його прохання, і з урахуванням того, що захисник протягом тривалого часу мав можливість підготуватися до відповідної стадії процесу, оголосила перерву в межах цього ж дня.

Після оголошеної перерви адвокат ОСОБА_6 виступив із промовою в судових дебатах, підтримав подані стороною захисту апеляційні скарги й обґрунтував свою позицію.

Засуджений ОСОБА_7 звернувся з письмовою промовою, яку долучено до матеріалів кримінального провадження (т. 8, а. п. 169).

З огляду на викладені вище обставини Суд не убачає порушення права на захист і бере до уваги загальні засади кримінального провадження, визначені ст. 28 КПК.

Доводи захисника про вихід судами попередніх інстанцій за межі пред`явленого обвинувачення колегія суддів уважає неспроможними у зв`язку з таким.

За ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Як убачається з мотивувальної частини вироку суду апеляційної інстанції, цей суд дотримався зазначених вимог.

Та обставина, що у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, не конкретизовано марки автомобіля або безпосереднього місця у квартирі, де сталася подія злочину, за обставин цього кримінального провадження, взагалі не впливає на кваліфікацію і доведеність винуватості ОСОБА_7 .

До того ж, на думку колегії суддів, зазначення у формулюванні обвинувачення місяця і року по чотирьох епізодах також не впливає на кваліфікацію дій засудженого, оскільки станом на вказані місяць та рік потерпіла була малолітньою/неповнолітньою (у розумінні пунктів 11, 12 ч. 1 ст. 3 КПК), а тому дії ОСОБА_7 були правильно кваліфіковані за відповідними частинами 4 і 3 ст. 152 КК.

Колегія суддів уважає доводи захисника щодо неправильного застосування редакції ч. 4 ст. 152 КК такими, що заслуговують на увагу.

Згідно з обвинуваченням, визнаним судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які кваліфіковано за ч. 4 ст. 152 КК, влітку у 2017 і 2018 роках.

Під час кваліфікації дій засудженого за цією статтею суди попередніх інстанцій застосували редакцію Закону від 01 червня 2010 року № 2295-VI.

Однак колегія суддів уважає неправильним застосування вказаної редакції статті у зв`язку з таким.

На підставі Закону України від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» були внесені зміни, у тому числі до положень ст. 152 КК, зокрема ч. 4.

За офіційними відомостями Верховної Ради України згаданий Закон набув чинності 11 січня 2019 року, а вирок місцевого суду було постановлено 26 липня 2023 року.

За висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, викладеним у постанові від 07 грудня 2020 року у справі № 562/1629/17, санкція ч. 4 ст. 152 (у редакції Закону від 06грудня 2017 року № 2227-VIII) пом`якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з санкціями ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК (в редакції Закону від 01 червня 2010 року № 2295-VI), що передбачали кримінальну відповідальність за ці ж дії. Тому в цьому випадку має місце застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Отже, дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 152 КК (епізоди, які мали місце влітку у 2017 і 2018 роках) мали б кваліфікуватися в редакції Закону від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII.

Проте, зважаючи на формулювання обвинувачення за вказаними епізодами, зокрема спосіб зґвалтування (вагінальне проникнення), що передбачено диспозицією ч. 4 ст. 152 КК, колегія суддів уважає за можливе змінити вирок апеляційного суду в цій частині.

У доводах, викладених у касаційній скарзі, захисник наголошує на тому, що застосуванню підлягає ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII, зокрема з тих підстав, що ця редакція передбачає більш м`яке покарання.

Дійсно, за цією редакцією санкція статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 15 років, на відміну від попередньої редакції, за якою передбачалося покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років.

Однак згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7 було призначено покарання за ч. 4 ст. 152 КК в редакції Закону від 01 червня 2010 року № 2295-VI у виді позбавлення волі на строк 14 років, що є наближеною до максимальної межі санкції статті. Водночас максимальна межа санкції ч. 4 ст. 152 КК залишилася як і в попередній редакції.

Тому, на думку колегії суддів, зміна редакції статті в цьому випадку не мала вирішального значення під час призначення покарання, адже вид і розмір покарання не вказують на наміри суду призначити покарання, більш м`яке, зокрема в мінімальних межах, які власне зазнали змін.

Втім, колегія суддів погоджується з аргументами засудженого та захисника щодо безпідставності застосування обставини, яка обтяжує покарання, визначеної п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК до епізодів, кваліфікованих за ч. 4 ст. 152 КК, адже зміни до цієї статті були внесені на підставі наведеного вище Закону, який набув чинності після вчинення цих епізодів.

Разом із тим обставину, передбачену п. 6-1 ч. 1 ст. 67 КК ураховано під час призначення покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 152 цього Кодексу, у якому ОСОБА_7 було визнано винуватим та за скоєння якого його засуджено.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів уважає, що вирок апеляційного суду в цій частині підлягає зміні із зазначенням про застосовність обставини, передбаченої п. 6- ч. 1 ст. 67 КК, до епізодів злочинів, які мали місце у лютому 2020 року і 04 липня 2020 року.

Обставина, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , передбачена п. 6-1 ч.1 ст. 67 КК, не є кваліфікуючою ознакою ч. 3 , 4 ст. 152 КК, а тому доводи сторони захисту про безпідставне визнання її такою, що обтяжує покарання також є необґрунтованими.

Що стосується доводів законного представника потерпілих щодо м`якості покарання і необхідності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 6 ст. 152 КК колегія суддів зважає на таке.

Під час вирішення питання щодо правильності кваліфікації дій особи в тому чи іншому кримінальному правопорушенні за статтею, редакція якої зазнала змін, необхідно враховувати положення статей 4, 5 КК.

Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ч. 2 ст. 4 КК).

За приписами ч. 2 ст. 5 указаного Кодексу закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Статтю 152 КК доповнено частиною 6 на підставі Закону України від 19 грудня 2019 року № 409-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи», який набрав чинності 16 січня 2020 року.

Цією частиною визначено, що дії, передбачені ч. 4 ст. 152, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який зі злочинів, передбачених частинами 4, 5 ст. 153, ст. 155 або ч. 2 ст. 156 КК, караються позбавленням волі на строк 15 років або довічним позбавленням волі.

Тобто кримінальне правопорушення, яке кваліфіковане за ч. 6 ст. 152 КК, відповідно до ст. 12 цього Кодексу є особливо тяжким.

Отже, оскільки епізоди злочинів, кваліфікованих за ч. 4 ст. 152 КК, які, на думку законного представника потерпілих, утворюють повторність, а тому підлягають кваліфікації за ч. 6 цієї статті, вчинені до набуття чинності внесеними змінами і погіршують становище особи, доводи в цій частині необґрунтовані.

Крім того, Суд зважає і на положення ст. 337 КПК та звертає увагу на те, що обвинувачення за ч. 6 ст. 152 КК органом досудового розслідування не висувалось, а тому суди позбавлені можливості застосувати закон, який посилює кримінальну відповідальність.

Під час перевірки доводів законного представника потерпілих у частині м`якості призначеного покарання колегія суддів виходить із такого.

Як передбачено вимогами статей 50, 65 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Процес призначення покарання, а саме врахування всіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, необхідно розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом повинна бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який мусить значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Своєю чергою, наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Цих вимог суд апеляційний суд дотримався.

Призначаючи покарання, апеляційний суд зважив на фактичні обставини справи, зокрема на те, що ОСОБА_7 згідно зі ст. 12 КК вчинив умисні тяжкі та особливо тяжкі злочини проти статевої свободи й недоторканості особи, які становлять велику суспільну небезпеку, врахував тривалий період вчинення цих злочинів, виключну аморальністю та цинічність його дій, які супроводжувалися погрозами розправи над потерпілими та іншими членами сім`ї, постійним психологічним, фізичним насильством та знущанням над потерпілими.

Також під час призначення покарання, апеляційний суд виходив з того, що вчинені кримінальні правопорушення грубо принизили гідність потерпілих та заподіяли їм глибоку психічну травму. Зокрема неповнолітня потерпіла ОСОБА_12 згідно висновків судово-психіатричного експерта від 20 серпня 2020 року № 433 та від 14 січня 2021 року № 16 на період вчинення стосовно неї розпусних дій виявляла посттравматичний стресовий розлад, виявляє такий і на теперішній час. Діагноз «посттравматичний стресовий розлад» у потерпілої ОСОБА_12 , перебував у прямому причинно-наслідковому зв`язку з протиправними діями зі сторони батька ОСОБА_7 . За повідомленням КНП «Хмельницький обласний медичний центр психічного здоров`я» потерпіла ОСОБА_12 перебуває під спостереженням в цьому медичному закладі у лікаря-психіатра з 04 серпня 2020 року. Психотравма та необхідність тривалих реабілітаційних заходів потерпілої ОСОБА_12 підтверджується також висновком психолога ОСОБА_16 , допитаної під час судового розгляду.

Водночас були взяті до уваги і обставини, які характеризують особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є військовослужбовцем, має бойові нагороди за участь у військових діях до 2005 року.

Отже, доводи, наведені в касаційній скарзі законного представника потерпілих щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості були враховані апеляційним судом під час призначення покарання. На переконання Суду, вони не є безумовними і достатніми для зміни чи скасування вироку суду апеляційної інстанції в цій частині.

Так, на думку Суду, покарання, призначене апеляційним судом, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав сприймати таке покарання явно несправедливим через м`якість за доводами, викладеними в касаційній скарзі, Суд не вбачає.

Аргументи законного представника потерпілих щодо безпідставного застосування ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII, не узгоджуються з вимогами закону України про кримінальну відповідальність і висновком Великої Палати Верховного Суду сформованим у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, а саме: якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно зі сформульованим обвинуваченням, ОСОБА_7 вчинив перший злочин до 20 червня 2017 року, а тому апеляційний суд правильно застосував правила ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

З урахуванням викладеного вище, касаційна скарга законного представника потерпілих не може бути задоволена, касаційні скарги засудженого та його захисника підлягають частковому задоволенню зі зміною вироку апеляційного суду.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу законного представника потерпілих залишити без задоволення, касаційні скарги засудженого та його захисника задовольнити частково.

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 26 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , передбачену п. 6-1 ч.1 ст. 67 КК, вважати застосовною до епізодів злочинів за лютий, 04 липня 2020 року.

Уважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 152 КК в редакції закону від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII та призначити йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 156 КК на строк 5 років, за ч. 3 ст. 152 указаного Кодексу - на строк 11 років, за ч. 4 цієї ж статті - на строк 14 років.

За правилами ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.

У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3