ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2460/24 Справа № 182/2557/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

17 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції),

обвинуваченого: ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції

з приміщенням Нікопольського міськрайонного

суду Дніпропетровської області»

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, в режимі відео конференції, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000162 від 04.05.2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, -

Встановила:

Вироком Нікопольського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2024 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, непрацюючого, на утриманні нікого не має, не є особою з інвалідністю, пенсіонером чи депутатом, раніше судимого:

-13.04.2007 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

-14.04.2010 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.263, ч.1 ст.358 до 4 років 9 місяців позбавлення волі, звільнений 29.05.2012 умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 10 місяців 11 днів;

-29.07.2015 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.263, ч.1 ст.263, ч.2 ст.321, ч.1 ст.249 до 5 років позбавлення волі;

-03.05.2017 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі.

-19.12.2019 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі;

-24.12.2019 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області ч.3 за ст.15 ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України до 5 років позбавлення волі; відповідно до ч.1 ст.71 частково приєднати невідбуту частину покарання 3 місяці за вироком від 29.07.2015;

-26.03.2020 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровськ за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі;

-23.07.2020 Орджонікідзевським міським судом Дніпропетровської області за ч.2,3 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України до відбуття 5 років 4 місяців позбавлення волі;

-23.04.2021 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1,4 ст.70 КК України до відбуття 5 років 4 місяців позбавлення волі;

-16.11.2021 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ч.2,3 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України до відбуття 5 років 5 місяців позбавлення волі;

-12.12.2022 Синельніковським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, згідно зі ст.71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.11.2021 та призначено остаточне покарання у вигляді 1 рік 10 днів позбавлення волі, звільнений 22.12.2023 по відбуттю строку покарання,

-26.02.2024 Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі, з іспитовим строком, відповідно до ст. ст. 75,76 КК України на 2 роки, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23.07.2024 року змінено на 1 рік пробаційного нагляду.

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним за ч. 1 ст. 162 КК України та призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Вироком суду встановлено, що 04.05.2024 о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_8 знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_3 , де у нього виник злочинний умисел направлений на проникнення на території вказаного домоволодіння, яке належить ОСОБА_10 . .З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 близько 14 години 35 хвилин цього ж дня, перебуваючи в тому самому місці, в порушення ст.30 Конституції України, згідно з якою кожному гарантується недоторканість житла (чи іншого володіння особи), статті 12 «Загальної декларації прав людини» та статті 8 «Конвенції про захист прав людини та основних свобод», не маючи визначених законом підстав та відповідного дозволу володільця ОСОБА_10 , а також осіб які мають право проживати за вказаною адресою на законних підставах, впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, незаконно, переліз через паркан та потрапив на територію домоволодіння, чим проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , територія якого суцільно огороджена парканом. Далі, перебуваючи у дворі вище вказаного домоволодіння був виявлений потерпілою ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2024 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років обмеження волі.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що після ухвалення попереднього вироку Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 26.02.2024 року, в період дії іспитового строку, ОСОБА_8 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 162 КК України. За даних обставин суд мав застосувати положення вимог ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України учасниками процесу не оспорюються. Тому, згідно зі ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуване судове рішення у апеляційному порядку не перевіряється.

Твердження прокурора про безпідставне незастосування вимог ст. 71 КК України при призначені ОСОБА_8 покарання, є слушними.

Відповідно до вимог ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2024 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, з іспитовим строком, відповідно до ст. ст. 75,76 КК України на 2 роки.

Кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинив 04.05.2024 року, тобто після ухвалення попереднього вироку.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Отже, суд першої інстанції, при вирішенні питання про призначення покарання, повинен був призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вказане, судом першої інстанції проігнороване та не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України та роз`яснень п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Разом з цим, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23.07.2024 року вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.02.2024 року змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів (п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України). Ухвалено вважати обвинуваченого ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік із покладенням на нього обов`язків: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.

Колегія суддів зазначає, що остаточне покарання за новим вироком має призначатися із застосуванням положень ст.71 КК України за сукупністю вироків також у випадках, коли суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду змінив попередній вирок або скасував частково та ухвалив свій вирок. У такому разі згідно з правилами ст.71 КК України суд першої інстанції до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду або за вироком суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п.5 ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення одному дню обмеження волі відповідає один день пробаційного нагляду.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та не застосовано закон, який підлягав застосуванню, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, у зв`язку із зміною попереднього вироку суду.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне ухвалити новий вирок в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. 71 та ст. 72 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2024 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 26 лютого 2024 року, який змінений ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 липня 2024 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців обмеження волі.

Строк відбуття покарання у виді обмеження волі ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді