Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/391/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0000889 від 06.112023.за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 березня 2024 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Світловодськ Кіровоградської області, громадянин України, який має середню освіту, не одружений, не має на утриманні дітей, офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

визнаний винуватим та засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно із ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язок повідомляти органи пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Ухвалено початок строку відбуття покарання рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, 20 жовтня 2023 року о 09 годині 50 хвилин, в період дії воєнного стану, ОСОБА_7 зайшов до приміщення магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», який розташований за адресою: Кіровоградська область, Олександрійський район, місто Світловодськ, вулиця Героїв України, 10, де шляхом вільного доступу взяв коробку в якій знаходились бездротові навушники з кейсом фірми «Oanas Wireless ams80», чорного кольору, вийняв з коробки бездротові навушники та кейс до них, які в подальшому поклав до кишені своєї куртки, тим самим незаконно ними заволодів.

Поклавши на торгівельний прилавок порожню коробку в якій знаходились бездротові навушники з кейсом фірми «Oanas Wireless ams80», чорного кольору, непомітно для присутніх осіб, не розрахувавшись проніс їх через касу за межі магазину, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, своїми умисними протиправними діями спричинив ТОВ «Вигідна покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 349 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області віл 20.03.2024, стосовно ОСОБА_7 змінити через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Виключити зі вступної та описової частин вироку характеристику ОСОБА_7 , як раніше судимого та посилання суду на вироки Світловодського міськрайонного суду від 26.05.2014, 21.11.2016, 24.11.2017, судимості за якими, в силу ст. 89 КК України погашено.

Виключити з резолютивної частини вироку речення «Початок строку відбування покарання рахувати з часу приведення вироку у виконання» та доповнити реченням «Початок строку покарання обчислювати з моменту проголошення вироку».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку суд зазначає початок строку відбування покарання.

ОСОБА_7 вироком суду визнаний винним та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України. При цьому суд у резолютивній частині вироку вказав, що початок строку відбуття покарання рахується з часу приведення вироку у виконання.

Проте, відповідно до ч. 1 ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не подано (тобто через 30 днів після його ухвалення). Частиною 2 цієї статті встановлено, що у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 534 КПК України у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні.

Разом з цим, згідно з п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» іспитовий строк обчислюється з дня постановления вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК України.

Аналогічним чином у ч. 1 ст. 165 КВК зазначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі - це постановления обвинувального вироку, його проголошення, а не набрання ним законної сили і направлення на виконання.

Вказує що судом першої інстанції безпідставно зазначено у вступній та мотивувальній частинах вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий, та необгрунтовано перераховано у вступній частині судимості обвинуваченого, які погашені.

Зокрема:

вироком Світловодського міськрайонного суду від 26.05.2014 за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

вироком Світловодського міськрайонного суду від 21.11.2016 за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 1700 грн;

вироком Світловодського міськрайонного суду від 24.11.2017 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно із правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 20.04.2023 у справі № 206/1127/21 судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків.

При цьому, судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком) та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно вказав факти притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, оскільки він є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в його інтересах, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, окрім визнання винуватості обвинуваченим, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Згідно із п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку суд зазначає початок строку відбування покарання.

Проте, місцевим судом при виконанні вказаних вимог закону допущено порушення в частині неправильного визначення початку строку відбування покарання.

Так, ОСОБА_7 за визнаний винним та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України.

Однак, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку вказав, що початок строку відбуття покарання рахується з часу приведення вироку у виконання.

При цьому, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 532 КПК України вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не подано (тобто через 30 днів після його ухвалення).

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Частиною 1 статті 534 КПК України, регламентовано, що у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні.

Разом з цим, згідно з п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» іспитовий строк обчислюється з дня постановления вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК України.

Також, частиною 1 статті 165 КВК визначено, що іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку.

Між тим, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, момент у часі - це постановления обвинувального вироку, його проголошення, а не набрання ним законної сили і направлення на виконання.

Окрім того, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції безпідставно зазначено у вступній та мотивувальній частинах вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий та перераховано у вступній частині вироку судимості обвинуваченого, які погашені, а саме:

вироком Світловодського міськрайонного суду від 26.05.2014 за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

вироком Світловодського міськрайонного суду від 21.11.2016 за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 1700 грн;

вироком Світловодського міськрайонного суду від 24.11.2017 за ч. ч. 2, 3 ст. 185КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 20.04.2023 у справі № 206/1127/21 судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків.

При цьому, судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком) та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

Таким чином, урахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Отже, суд першої інстанції безпідставно вказав факти притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки він є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості, чим застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону який не підлягає застосуванню.

Істотних порушень норм кримінального та кримінального процесуального закону які б могли стати підставою для скасування вироку суду, апеляційним судом не встановлено.

На підставі викладеного, оскільки вимоги апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 березня 2024 року, стосовно ОСОБА_7 , слід змінити.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 березня 2024 року, стосовно ОСОБА_7 , - змінити.

Виключити із вступної та описової частин вироку характеристику ОСОБА_7 , як раніше судимого та посилання на вироки Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26.05.2014, 21.11.2016, 24.11.2017, судимості за якими, відповідно до ст. 89 КК України, погашено.

Виключити з резолютивної частини вироку речення «Початок строку відбування покарання рахувати з часу приведення вироку у виконання» та доповнити реченням «Початок строку покарання обчислювати з моменту проголошення вироку».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4