Справа № 442/5832/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1119/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 2 жовтня 2023 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Ковель Волинської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 ч. 2 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання з арештом майна та процесуальними витратами.

Згідно з пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, одержала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 400 доларів США, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (службовою особою Центру проведення іспиту на рівень володіння державною мовою - Дрогобицьким державним педагогічним університетом імені Івана Франка), а саме - за сприяння в успішному складанні ОСОБА_10 іспиту на рівень володіння державною мовою. Такі її дії, було кваліфіковано як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто як вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

За фактичними обставинами, які прокурор вважав встановленими, 11 травня 2022 року, під час телефонної розмови та переписки у мобільному додатку «Whatsapp» із ОСОБА_10 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, тобто діючи із прямим умислом, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, повідомила ОСОБА_10 про можливість вирішення питання щодо успішної здачі останньою іспиту на рівень володіння державною мовою, та отримання відповідного сертифікату в одному із центрів проведення іспиту на рівень володіння державною мовою.

При цьому, ОСОБА_7 зазначила, що вирішення вищевказаного питання можливе виключно у випадку надання їй ОСОБА_10 грошової винагороди в сумі 400 доларів США, частину з яких - 3300 грн. вона повинна перерахувати на її ( ОСОБА_7 ) банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у АТ КБ «Приватбанк», а решту суми в іноземній валюті (доларах США) передати їй після фактичної здачі іспиту ОСОБА_10 .

За таких обставин, ОСОБА_10 , будучи поставлена в умови, за яких відмова від надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 може зашкодити її правам та інтересам, зокрема успішній здачі іспиту на рівень володіння державною мовою, погодилась на незаконні умови ОСОБА_7

12 травня 2022 року, близько 13:26 год., ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи в порушення вимог чинного законодавства, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, тобто діючи із прямим умислом, із корисливих мотивів та з метою особистого незаконного збагачення, одержала від ОСОБА_10 частину вказаної неправомірної вигоди в розмірі 3300 грн., яку остання, перебуваючи у відділенні «Західне № 12» АТ КБ «Приватбанк», що знаходиться за адресою: м.Львів, вул. Русових, 11 через касу відділення перерахувала на банківський картковий рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у АТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_7 .

В подальшому продовжуючи свій злочинний умисел на одержання від ОСОБА_10 всієї суми неправомірної вигоди, ОСОБА_7 перебуваючи в автомобілі марки Ауді Q7, реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , , що належить ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_2 , поруч Дрогобицького державного педагогічного університету ім. І.Франка, отримала від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 300 доларів США за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме: посадових осіб Центру проведення іспиту на рівень володіння державною мовою - Дрогобицьким державним педагогічним університетом імені Івана Франка, після чого була затримана працівниками правоохоронних органів.

Не погоджуючись із цим вироком, прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 2 жовтня 2023 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 тисяч гривень.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржений вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як зазначає прокурор, вина ОСОБА_7 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні підтверджується, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_10 , які суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними та недостовірними. При цьому показання свідок надала під час допиту у суді першої інстанції, будучи приведеною до присяги. Докази, отримані за допомогою ОСОБА_10 , шляхом проведення конфіденційного співробітництва, одержані з дотриманням належної правової процедури; такі є послідовними, відтворюють події, які мали місце та які зазначено в обвинувальному акті, вони узгоджуються з іншими зібраними у справі доказами, зокрема, протоколами за результатами проведення НСРД із відеозаписом слідчих дій, які було досліджено в судовому засіданні.

Також прокурор зазначає, що, всупереч викладених у вироку обставин, в обвинувальному акті вказано, що ОСОБА_7 впливала на невстановлену службову особу Центру проведення іспиту на рівень володіння державною мовою Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка, яка відділено проходила іспит замість свідка ОСОБА_10 , та матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, досудове розслідування якого триває.

На переконання прокурора, особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою. Тобто судом першої інстанції неправильно встановлено, що посадові особи «Центру проведення іспиту на рівень володіння державною мовою Дрогобицького державного педагогічного університету імені Івана Франка» не відносяться до службових осіб.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_8 подану апеляційну скаргу підтримав.

Обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Статтею 409 КПК України установлено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно зі ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Частиною 1 ст. 94 КПК України визначено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На порушення вказаних вимог, суд у вироку формально перелічив докази, без розкриття їх змісту, ґрунтовну оцінку кожному із доказів з точки зору належності, допустимості і достатності не надав, не вказав, які обставини підтверджують чи спростовують покладені в основу вироку докази, на чому підставно наголошує апелянт.

У вироку суд дійшов висновку про провокацію ОСОБА_7 до одержання неправомірної вигоди.

За змістом статей 246, 271 КПК України НСРД можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Таким чином, висновку про провокацію злочину з боку правоохоронних органів передує дослідження питання, чи не створили правоохоронні органи штучно ситуацію з метою спонукати, у цьому випадку ОСОБА_7 , до вчинення злочину. Тобто суду необхідно встановити час звернення ОСОБА_10 із заявою про вчинення злочину до правоохоронних органів, чи була роль правоохоронних органів у цій ситуації активною або пасивною, чи є ОСОБА_10 агентом правоохоронних органів тощо.

Водночас, суд у вироку аналізу дій і ступеню участі правоохоронних органів у вчиненні інкримінованого ОСОБА_7 злочину не надає. Натомість, надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_10 , суд вдається до аналізу її особистості, інтелектуальних та соціальних навичок. Відтак підставою невзяття показань цього свідка до уваги є не суперечність та невідповідність показань ОСОБА_10 іншим доказам, здобутим у ході досудового розслідування, а, як про це вказав суд, відверті протиріччя в її діях та показаннях.

При цьому суд надав вибіркову оцінку показанням обвинуваченої ОСОБА_7 , яка, зокрема, під час допиту в суді зазначила, що в Дрогобицькому державному педагогічному університеті імені Івана Франка до цього дня була двічі, коли особисто здавала іспит на рівень володіння державною мовою; більше нікого туди не підвозила; з працівниками державного закладу незнайома. Водночас, свідок ОСОБА_10 зазначила, що ОСОБА_7 розповідала їй, що неодноразово привозила в цей освітній заклад людей, у тому числі прокурорів та «набушників» з метою здачі іспиту на володіння державною мовою. Крім того, ОСОБА_7 суду повідомила, що грошові кошти їй запропонувала ОСОБА_10 , а вона розмову за гроші не вела. Втім, обвинувачена також вказала, що виконувала певну роботу для ОСОБА_10 , зокрема щодо реєстрації останньої для здачі зазначеного іспиту, перевезення її до місця здачі такого, консультації, а тому мала право взяти гроші за такі послуги.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, суд ці суперечності не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення.

Також судом досліджено докази, а саме: додатки до протоколів про результати проведення негласних (слідчих) розшукових дій від 15 та 27 червня 2022 року, однак суд не надав жодної оцінки вказаним відеозаписам та не відобразив їх у тексті вироку.

За таких обставин, висновок суду про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, є передчасним, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питань чи дійсно вказана особа вчинила злочин, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказані порушення є істотними порушенням вимог ст.ст. 370, 374 КПК щодо законності та вмотивованості судового рішення, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і є безумовною підставою для його скасування відповідно до положень ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК.

Оскільки у вироку суду не зазначено підстав, за яких доводи сторони обвинувачення визнано необґрунтованими, не здійснено аналіз та оцінку кожного із доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом першої інстанції у цьому провадженні норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки встановлених цим судом обставин, про що просить в апеляційній скарзі прокурор.

Вказані порушення вимог КПК можливо усунути тільки шляхом призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, перевірити усі доводи викладені в апеляційній скарзі,дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд бере до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 2 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України у Дрогобицькому міськрайонному суді Львівської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_4