Номер провадження: 11-кп/813/1159/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.01.2024 року в кримінальному провадженні №0000411 від 14.09.2022 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кишинів Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, з посвідкою на постійне місце мешкання, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.10.2022 року Біляївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у сумі 17000 грн.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначене покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 визначене остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки та у виді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн. за вироком Біляївського районного суду Одеської області від 28.10.2022 року, який відповідно до ч.3 ст.72 КК України підлягає самостійному виконанню.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки:

*періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

*повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання,

роботи або навчання.

Контроль за поведінкою засудженого здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

Запобіжний захід до ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

14.09.2022 року, в невстановлений час та місці, ОСОБА_7 , проходячи повз кладовище, що розташоване на розі вулиць Бесарабська/Творча/Бібліотечна, шляхом знахідки, незаконно придбав, один полімерний флакон в середині з наявною кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,474г, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РУР, кількісний вміст якої - 0,354 г. Після чого, діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, почав зберігати один полімерний флакон в середині з наявною кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,474г, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РУР, кількісний вміст якої - 0,354 г у правій кишені своєї куртки, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту до моменту їх вилучення працівниками відділення поліції №3 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області у період часу з 17:27 год. по 17:31 год. за адресою: м. Одеса, вул. Крайня, біля буд. 3.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання психотропної речовини, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, просить змінити вирок в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор просить виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання місцевого суду на застосування положень ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов?язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 28.10.2022 року стосовно ОСОБА_7 прокурор просить виконувати самостійно.

В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор вказує, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, оскільки місцевим судом не враховано, що вироком Біляївського районного суду Одеської області від 28.10.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 17000 грн. штрафу, тобто до покарання, яке підлягає реальному відбуванню.

Натомість, відповідно до вироку у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст.75 КК України.

Прокурор вказує, що у випадку, коли особі попереднім вироком призначене реальне покарання, а за новим вироком призначене покарання, від відбування якого її звільнено на підставі ст.75 КК України, то положення ч.4 ст.70 КК України не застосовуються, а кожен вирок в такому випадку виконується самостійно.

Прокурор вказує, що відповідно до постанови Об?єднаної палати Верховного Суду від 15.02.2021 року (справа №760/26543/17), призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. В даному випадку діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК України.

Прокурор стверджує, що рішення суду про необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України, навіть за умови їх самостійного виконання, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Також прокурор вказує про неправильне застосуванням судом ст.75 КК України. Оскільки після застосування ч.4 ст.70 КК України, суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень покарання відповідно до ст.75 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Звільнення з випробуванням від покарання у виді штрафу, а також звільнення з випробуванням від відбування лише частини призначеного покарання КК України не передбачено та не допускається.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити; обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, та ці обставини ніким не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначені остаточного покарання, колегією суддів встановлено таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 28.10.2022 року засуджений Біляївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в сумі 17000 грн., тобто до покарання, яке підлягає реальному відбуванню.

Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.04.2024 року (справа №183/6854/20) якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначене покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст.75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок - попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 вироком Біляївського районного суду Одеської області від 28.10.2022 року засуджений до покарання у виді штрафу, який підлягає реальному відбуванню, а потім було встановлено, що він винуватий у скоєнні іншого кримінального правопорушення, за цим вироком із призначенням покарання із застосуванням на підставі ст.75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням, тому положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок має виконуватися самостійно.

Як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону та безпідставно застосував при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в цій частині.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених колегією суддів обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та доповнення резолютивної частини вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Біляївського районного суду Одеської області від 28.10.2022 року.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 09.01.2024 року в кримінальному провадженні №0000411 від 14.09.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання місцевого суду щодо застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень ч.4 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що вирок Біляївського районного суду Одеської області від 28.10.2022 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4