Справа № 456/2323/21
Провадження № 1-кп/456/83/2024
ВИРОК

іменем України

25 вересня 2024 року місто Стрий

Стрийський міськрайонний суд Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працюючого керівником ПП « ОСОБА_4 », раніше не судимого,

який обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 ст. 190 КК України (в редакції станом на травень 2019 року),

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_7 ,

встановив:

ОСОБА_3 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що він, будучи відповідно до наказу про прийняття на роботу № 12к від 12.02.2016 прийнятий на посаду заступника директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (), у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, будучи службовою особою та виконуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративні функції на об`єкті будівництва житлового багатоквартирного будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , у нього виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, а саме елементів опалубки, що перебувають у власності ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» та які відповідно до договору оренди № 21/09 від 21.09.2016 передані у користування ТзОВ «Перша Галицька Компанія», з метою отримання прибутку, шляхом надання її в оренду фізичним та юридичним особам.

В подальшому, у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_3 реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, не повідомивши керівництво ТзОВ «Перша Галицька Компанія» про свої злочинні наміри, у м.Стрий Львівської області, домовився із директором ТзОВ «Компанія Нові Буд» ОСОБА_8 , про надання йому в оренду елементів опалубки у кількості 500 (п`ятисот) стійок телескопічних 3,5 м. виробника «Variant», 250 (двохсот п`ятдесяти) триног виробника «Variant» та 250 (двохсот п`ятдесяти) головок корони виробника «Variant», повідомивши останньому неправдиві дані, а саме що він є власником вказаних елементів опалубки, за які згідно домовленості ОСОБА_8 повинен сплачувати щомісячну орендну плату в сумі 20 000 гривень.

Після чого, у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_3 продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, надав усну вказівку начальнику будівельної дільниці ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_9 , якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_3 , здійснити завантаження автомобіля ОСОБА_8 елементами опалубки, які перебували на території об`єкта будівництва ТзОВ «Перша Галицька Компанія», за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Шевченка, 5. В подальшому, 17.05.2019, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за незаконною вказівкою ОСОБА_3 було завантажено елементи опалубки, а саме стійок телескопічних 3,5 м. виробника «Variant» у кількості 350 штук, вартістю за одну штуку 703 грн. 19 коп., триноги виробника «Variant» у кількості 150 штук, вартістю за одну штуку 472 грн. 94 коп. та головок корони виробника «Variant» у кількості 250 штук, вартістю за одну штуку 163 грн. 23 коп., які зберігались за адресою: АДРЕСА_2 , на автомобіль ОСОБА_8 , які останній в подальшому вивіз у м.Львів. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, 20.05.2019, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за незаконною вказівкою ОСОБА_3 знову було завантажено елементи опалубки на автомобіль ОСОБА_8 , які зберігались за адресою: АДРЕСА_2 , а саме стійки телескопічні 3,5 м. виробника «Variant» у кількості 150 штук, вартістю за одну штуку 703 грн. 19 коп., триноги виробника «Variant» у кількості 100 штук, вартістю за одну штуку 472 грн. 94 коп., які в подальшому було вивезено ОСОБА_8 у м. Львів.

Такими діями, ОСОБА_3 шляхом зловживання довірою, заволодів майном, яке передане у користування ТзОВ «Перша Галицька Компанія», спричинивши товариству майнову шкоду на загальну суму 510 637 грн. 50 коп.

Дії ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковані як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 ст. 190 КК України (в редакції станом на травень 2019 року).

Позиція обвинуваченого ОСОБА_3 .

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 вину у вчиненні кримінального правопорушення по пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 190 КК України не визнав, суду пояснив, що з ОСОБА_10 знайомий приблизно з 2009 року. ОСОБА_11 був заступником директора «Гал. Інв. Буд.». Пізніше він запропонував ОСОБА_11 створити компанію у м.Стрию, і вони створили ТзОВ «Перша Галицька Компанія», таку оформили на ОСОБА_10 . У 2019 році у них погіршились відносини і він запропонував ОСОБА_11 припинити спільну діяльність. Сказав дати йому, як результат спільної діяльності, його частку з компанії - частину опалубки, на що директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_11 у квітні 2019 року погодився. Сказав, що дасть частину опалубки з АДРЕСА_2 , де проводились будівельні роботи. Таким чином дана опалубка належала йому. Тоді він подзвонив до ОСОБА_12 і сказав, що може надати йому в оренду 500 стійок, 250 триног і 250 корон. У травні 2019 року ОСОБА_12 подзвонив і сказав, що відправить машину для погрузки опалубки. ОСОБА_12 мав заїхати до виконроба ОСОБА_9 щоб завантажити опалубку. Через деякий час вони зустрілися з ОСОБА_12 і він написав розписку про те, що взяв опалубку. Пізніше директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 мав дати йому ще частину опалубки, але не надав більше. ОСОБА_10 знав, що ОСОБА_12 забрав у 2019 опалубку. У серпні 2020 року ОСОБА_12 повідомив, що повертає опалубку у м.Стрий. Потім було проведено інвентаризацію та відкрито кримінальне провадження. Орендну плату отримував у розмірі 20 000 грн. в місяць, кошти забирав собі. Опалубка була різних виробників. Він ОСОБА_13 не давав вказівки чи розпорядження вивозити (завантажувати) опалубку.

Крім цього обвинувачений ОСОБА_3 додатково пояснив, що не погоджується з позицією прокурора та зазначив, що у березні 2019 року сказав ОСОБА_10 про закінчення спільної діяльності з ним. Після цього директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 дав вказівку працівникам товариства не виконувати його вказівок. Він запропонував директору ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 віддати йому частину опалубки, на що він відповів, що подумає. Через 2-3 тижні ОСОБА_9 по телефону сказав, що директор ОСОБА_11 згідний віддати опалубку, а саме: 500 стійок, 250 корон та 250 триног. Після цього він зв`язався з ОСОБА_12 для надання йому в оренду опалубки. Без відома директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 не було б нічого і ніхто б не віддав опалубку будь кому. Він дав телефон ОСОБА_14 або навпаки. ОСОБА_13 сказав, що ОСОБА_12 приїде зі ОСОБА_15 і забере опалубку. А з ОСОБА_12 узгодив кількість опалубки і міг йому дати номер телефону ОСОБА_13 , який що він знає, що має завантажити опалубку. Це все було погоджено з директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 і ОСОБА_13 не віддав і не завантажив би опалубку без вказівки чи розпорядження директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Розписку про оренду опалубки ОСОБА_12 дав через декілька днів після її вивозу.

Під час судового розгляду не встановлено особи, чиєю довірою він зловживав, так як такої особи не має. Під час завантаження опалубки його не було і він не зловживав довірою будь якої особи. Таких обставин не доведено. Події і складу злочину не встановлено, вина його не доведена. За таких обстакин в його діях відсутній склад злочину. Про це вказує судова практика і позиція Верховного Суду.

На підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 ст. 190 КК України (в редакції станом на травень 2019 року), стороною обвинувачення зібрано та надано суду письмові докази, які безпосередньо досліджені у судовому засіданні, а саме:

витяг з ЄРДР від 27.08.2020 року, згідно якого, на підставі заяви ОСОБА_10 , зареєстровано кримінальне провадження за №0000840, в якому зазначено короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а саме: 26.08.2020 у Стрийський ВП із письмовою заявою звернувся директор ТОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_3 , про те, щоб прийняти міри до невідомої особи, яка у період із 17.05.2019 по 20.05.2019 таємно викрала із будівельного майданчика ТОВ «Перша Галицька Компанія», що у м.Стрий по вул.Шевченка, 5, опалубку (стойки 500 шт., триноги 250 шт., головки корони 250 шт.) чим спричинено матеріальної шкоди. Сума збитків встановлюється. Правова кваліфікація кримінального правопорушення (КК України 2001) ст.185 ч.3(т.1 а.с. 74);

заяву директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 від 26.08.2020р., на ім`я начальника Стрийського ВП ГУНП у Л/о, в якій він просить притягнути до кримінальної відповідальності невідому особу, яка в період з 17.05.2019 по 20.05.2019 таємно викрала з будівельного майданчика ТзОВ «Перша Галицька Компанія», що в м. Стрий по вул. Шевченка 5, елементи опалубки, а саме стійки 500 шт., триноги та головки корони по 250 шт., чим спричинила підприємству матеріальних збитків. Факт відсутності майна було виявлено 19.08.2020 під час проведення інвентаризації необоротних активів (т.1 а.с. 75);

повідомлення директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 від 26.08.2020р. про вчинення кримінального правопорушення, яким він повідомляє про таємне викрадення будівельної опалубки або протиправне заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем на загальну суму 177 500,00 грн (т.1 а.с. 76-77). Даний факт підтвердили працівники охолрони і Журнал обліку в`їзду/виїзду на будівельний майданчик по АДРЕСА_2 . Відповідно до даних журналу вивезення опалубки за межі майданчика відбувалось у три етапи у період з 17.05.2019 по 20.05.2019. Оскільки вивезення опалубки та факт нестачі Товариство дізналось бульш як через рік, вважаємо, що саме ОСОБА_3 причетний до її нестачі;

копію Наказу по підприємству ТзОВ «Перша Галицька Компанія» № 12к від 12.02.2016р., згідно якого ОСОБА_3 , прийнято на роботу на посаду заступника директора за сумісництвом з 15.02.2016р.,

копію Наказу по підприємству ТзОВ «Перша Галицька Компанія» № 150к від 15.07.2019р., згідно якого ОСОБА_3 , звільнено з роботи з 31.07.2019р. за власним бажанням (т. 1 а.с. 88-89);

договір оренди № 21/09 від 21.09.2016, за умовами якого ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» (орендодавець) в особі директора ОСОБА_10 передав орендарю ТзОВ «Перша Галицька Компанія» в особі заступника директора ОСОБА_3 , в строкове платне користування, будівельну опалубку (зокрема: стійки телескопічні 3,5м. 1980 шт; треноги 993 шт; головки корони 1421 шт.). Згідно п. 2.2.1 договору після завершення строку оренди або у випадках дострокового припинення дії цього Договору, крім випадку повної конструктивної загибелі об`єкта оренди, орендар зобов`язується протягом трьох робочих днів повернути об`єкт оренди орендодавцю. У визначений сторонами день їх представники проводять візуальний огляд об`єкта оренди та складають акт прийому-передачі, в якому зазначається технічний стан об`єкта оренди на дату його повернення орендодавцю (т.1 а.с. 78-81);

додатковий договір до договору оренди № 21/09 від 21.09.2018, яким було пролонговано термін дії договору оренди до 21.12.2020 (т.1 а.с. 82);

акт приймання-передачі майна № 21 від 21.09.2016, яким підтверджено факт приймання передачі елементів опалубки ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (т.1 а.с. 83-84);

наказ №13-к від 17.08.2020, виданий директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія», яким в зв`язку із виробничою необхідністю призначено проведення інвентаризації активів і зобов`язань підприємства станом на 17.08.2020 року, а саме орендованих основних засобів «Опалубки» (т.1 а.с.85);

інвентаризацію товарів на складі №01 від 17.08.2020р., за результатами якої встановлено: кількість фактичну стійок телескопічних 3,5м 1480 шт., кількість за обліком 1980 шт.; кількість фактичну треног 743 шт., кількість за обліком 993 шт.; кількість фактичну головок корони - 1171 шт., кількість фактичну 1421 шт.,на якій відсутній підпис голови комісії ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 87);

звіряльну відомість результатів інвентаризації необоротних активів по ТзОВ «Перша Галицька Компанія» від 19.08.2020р. за результатами якої встановлено нестачу: стійок телескопічних 3,5м 500 шт; треног 250 шт; головок корони - 250 шт., на якій відсутній підпис голови комісії ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 86);

довідку №01-19/08/20 від 19.08.2020р., видану ТзОВ «Перша Галицька Компанія», відповідно до якої балансова вартість частин опалубки становить: стійка телескопічна 3,5м 500 шт. 140 000 грн. (без ПДВ); треног 250 шт 27 500грн. (без ПДВ); головок корони 250 шт. 10 000 грн. (без ПДВ) (т.1 а.с. 90);

протокол обшуку від 29.08.2020, проведеного на території, що належить ОСОБА_16 за адресою АДРЕСА_4 , під час якого виявлено та вилучено: вантажний автомобіль марки «МАН» д.н.з. НОМЕР_1 , білого кольору із завантаженими на ньому стійками 3,5м. з нашаруванням фарби синього кольору; триноги у кількості 95 шт. та корони 224 шт. (т. 1 а.с. 91-93);

протокол огляду предметів від 29.09.2020р., згідно якого старший слідчий Стрийського ВП з участю представника ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 , провів огляд елементів риштування. Оглядом встановлено, кількість елементів, зокрема: стійок 277 шт; триног 95 шт; корон 224 шт. Також встановлено, що стійки є металевими, на них нанесена фарба синього кольору, на деяких наявні наклейки із маркуванням «Variant». Корони в свою чергу мають прямокутну основу з якої є чотири металеві штирі, корони також мають на своїй основі нашарування фарби синього кольору. Триноги також мають нашарування фарби синього кольору, мають три металеві ніжки, які розкладаються (т.1 а.с. 94);

копію розписки від 22.05.2019р., в якій зазначено, що ОСОБА_8 , взяв в оренду елементи опалубки: стійки 500 шт; корони 250 шт; триноги 250 шт. Вартість орендної плати за один місяць становить 20 000 грн., які зобов`язується оплачувати до 10 числа наступного місяця. А також, копію розписки від 08.08.2020р., в якій ОСОБА_8 вказує, що повернув орендовану опалубку ОСОБА_3 в повній кількості, згідно переліку стійки 500 шт; корони 250 шт; триноги 250 шт., претензій до кількості та якості немає. Розписка підписана ОСОБА_8 та ОСОБА_3 (т. 1 а.с. 96, 98);

рапорт старшого о/у СКП Стрийського ВП з фототаблицями, згідно якого в ході проведення першочергових розшукових заходів з метою встановлення іншої частини риштування, яку не було вилучено під час проведення обшуку на території, що належить ОСОБА_16 за адресою АДРЕСА_4 , встановлено, що 27.08.2020 частину елементів риштування ОСОБА_16 було вивезено вантажним автомобілем марки «Камаз» д.н.з НОМЕР_2 в гаражний кооператив «Явір», що в АДРЕСА_5 , де у ОСОБА_3 у власності знаходиться гараж № НОМЕР_3 . Однак, встановити місце знаходження вказаних елементів опалубки не представилось можливим. Вказану інформацію отримано з відеозаписів з камер зовнішнього відеоспостереження з території, що належить ОСОБА_16 за адресою АДРЕСА_4 та гаражного кооперативу «Явір» ( т 1 а.с. 99-106);

протокол огляду місця події від 08.09.2020р. з фототаблицями, згідно якого було оглянуто територію будівельного майданчика, що по АДРЕСА_2 . Оглядом встановлено, що на території майданчика, окрім іншого, знаходяться елементи риштування, а саме стійки синього кольору із маркуванням «Variant». Неподалік в металевому ящику, складені корони риштування синього кольору, а також триноги синього кольору (т. 1 а.с.107-118);

протокол проведення слідчого експерименту з участю свідка ОСОБА_16 від 14.09.2020, проведеного на території гаражного кооперативу «Явір», що в АДРЕСА_5 , згідно якого свідок вказав, що дійсно на прохання ОСОБА_3 , власним автомобілем марки «Камаз» перевіз стійки в гаражний кооператив, де разом з ОСОБА_17 , розвантажили такі між гаражами № НОМЕР_4 та № НОМЕР_5 , після чого він виїхав за територію гаражного кооперативу. На даний час місце знаходження стійок йому невідоме (т 1 а.с.119-122);

довідку ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» № 01-15/09/20 від 15.09.2020, згідно якої, встановлено, що на балансі підприємства знаходиться опалубка (стійка телескопічна 3,5 м, тренога, головка корона), їх балансова вартість становить : стійка телескопічн 3,5м 1980 шт. 554 400 грн. (без ПДВ); треног 993 шт 109 230грн. (без ПДВ); головок корони 1421 шт. 56 840 грн (без ПДВ) (т.1 а.с. 123);

бухгалтерську довідку № 6 від 16.09.2016 по ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп», з якої вбачається, що ОСОБА_10 вніс в статутний фонд товариства, опалубку (стійки, балки, щити, триноги, головки корони, кут кол) на суму 1 938 585 грн (т. 1 а.с. 124-127);

статут ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп», затверджений 16.09.2016 установчими зборами учасників (т.1 а.с.128-134);

акт № 1/09-16 приймання передачі майна в статутний фонд ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» від 16.09.2016р., зокрема елементів опалубки, загальною вартістю 1 938 585 грн. (т. 1 а.с. 135-136);

статути ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (т.1 а.с.137-150);

дублікати квитанцій «ПриватБанк», згідно яких ОСОБА_8 протягом періоду з 17.08.2019р. по 08.09.2020, перерахував на картковий рахунок ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 104 970 грн (т.1 а.с. 97, 151-173);

лист директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 №01-23/09/20 від 23.09.2020, відповідно до якого за період з лютого 2016 року по серпень 2020 року кошти на рахунок підприємства від ОСОБА_3 та ОСОБА_8 не надходили; договори оренди із ТзОВ «Інтер Буд Захід» та фізичною особою ОСОБА_8 не укладались; підприємство опалубку в оренду від інших підприємств чи фізичних осіб не отримувало; підприємство договори оренди з іншими підприємствами та фізичними особами про надання в оренду частини території в АДРЕСА_2 для складання будь-якого обладнання, інструментів та опалубки не укладало (т.1 а.с.175);

висновок експерта №СЕ-19/114-21/3457-ТВ від 15.03.2021р яким встановлено, що ринкова вартість висувної телескопічної стійки виробника «Variant» марки «RBGN» довжиною 3,5 м, станом на 17.05.2019 та 20.05.2019, становила: 703,19 грн. (сімсот три гривні грн. 19 коп.). Ринкова вартість висувних телескопічних стійок виробника «Variant» марки «RBGN» довжиною 3,5 м у кількості 500 (п`ятсот) одиниць, станом на 17.05.2019 та 20.05.2019, становила: 351 595,00 грн. (триста п`ятдесят одна тисяча п`ятсот дев`яносто п`ять гривень грн. 00 коп.). Ринкова вартість знімної складної триноги ОСОБА_18 виробника «Variant» (крашеної), станом на 17.05.2019 та 20.05.2019, становила: 472,94 грн. (чотириста сімдесят два гривні. 94 коп.). Ринкова вартість знімних складних триног «L» виробника «Variant» (крашених) у кількості 250 (двісті п`ятдесят) одиниць, станом на 17.05.2019 та 20.05.2019, становила: 118 235,00 грн. (сто вісімнадцять тисяч двісті тридцять п`ять гривень 00 коп.). Ринкова вартість головки «Корона» виробника «Variant» (крашеної), станом на 17.05.2019 та 20.05.2019, становила: 163,23 грн. (сто шістдесят три гривні 23 коп.). Ринкова вартість головок «Корона» виробника «Variant» (крашених) у кількості 250 (двісті п`ятдесят) одиниць, станом на 17.05.2019 та 20.05.2019 становила: 40 807,50 грн. (сорок тисяч вісімсот сім гривень 50 коп.) (т. 1 а.с. 176-184);

протокол огляду предмету від 29.03.2021 з фототаблицями до нього, згідно якого було оглянуто паперовий журнал в обгортці жовтого кольору, на якому на лицевій стороні наявні надписи ручкою синього кольору, наступного змісту « ОСОБА_19 прийому матеріалів і матеріальних цінностей по вул.Шевченка на 2018 рік». При відкритті даного журналу встановлено, що аркуші останнього в клітинку. На даних аркушах наявні рукописні тексти. Так на 16 аркуші журналу наявний текст наступного змісту «17.05. Бус взяли 1 раз 175 стойки 250 корон 50 триног; 17.05 Бус взяли 175 стойки і 100 триног; 20.05 Бус ВС 39-53 стойки взяли 150 стойок, 100 триног». Також встановлено, що даний журнал прошитий ниткою, вільні кінці якої скріплені паперовою биркою з рукописними надписами «Прошито та прошнуровано 45 арк. Директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 », а також відтиск мастичної печатки синього кольору «Перша Галицька Компанія» (т.1 а.с. 185-191);

лист директора ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» ОСОБА_10 № 01-09/04/21 від 09.04.2021, згідно якого ним, як учасником товариства, 16.09.2016 було передано у власність товариства, шляхом внесення в статутний фонд, ряд нерухомого майна (перелік визначений в Протоколі №16/09-16), в т.ч. опалубка будівельна (протокол №16/09-16 та акт додається), яку в подальшому було передано в оренду ТзОВ «Перша Галицька Компанія». Дане майно ОСОБА_10 придбав у фізичної особи-підприємця ОСОБА_20 (копії товарногот чеку, виписки з ЄДР та витягу з реєстру платників єдиного податку додаються) (т.1 а.с.195-203).

Журнал прийому матеріалів і матеріальних цінностей, відповідно до якого, 17.05. «взяли 1 раз 175 стойки, 250-корони, 50 триног», «взяли 175 стойки і 100-триног» та 20.05. «взяли 150 стойок, 100триног».

Крім цього за клопотанням сторони обвинувачення судом допитані свідки, та представник потерпілого а саме:

свідок ОСОБА_21 суду пояснила, що з червня 2019 року працює головним бухгалтером ТзОВ «Перша Галицька Компанія». Літом 2020 року проводилась інвентаризація так як бракувало опалубки на будівельному майданчику. Недостача була достатньо суттєвою. Вона була членом інвентаризаційної комісії, до складу якої входили ОСОБА_22 та ОСОБА_13 . Комісія брала участь у проведенні інвентаризації на місці. ОСОБА_13 був матеріально відповідальною особою, акт інвентаризації не підписав, казав, що розбереться і дасть пояснення. Це була єдина інвентаризація. Про крадіжку у грудні 2019 року нічого не знає. ОСОБА_23 це була опалубка, не пам`ятає, знає, що була орендована. Чи затверджував директор інвентаризацію, не пригадує.

свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що працює директором ТзОВ «Компанія Нові Буд». У 2019 році взяв в оренду опалубку у Лучки, який дав номер телефону виконроба. Забрав опалубку, а саме: 500 стійок, 250 триног та 250 корон у м.Львів для проведення робіт. Оренду уклав без визначення терміну, з оплатою 20 000 грн. в місяць (це було у травні 2019 року). До серпня 2020 року опалубка була у нього в оренді. Була тільки розписка про оренду. Орендну плату скидав на банківську картку ОСОБА_24 , як фізичній особі, або давав готівкою. ОСОБА_23 це опалубка не знав. Брав в оренду опалубку з м.Стрий, вул.Шевченка, повернув її в с.Добряни Стрийського району. Опалубка була різних виробників, сірого та синього кольору.

свідок ОСОБА_25 суду пояснив, що працював фінансовим директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія». У кінці літа серпень 2020 року, після робіт на об`єктах в м.Стрий, вул.Шевченка, проводилась інвентаризація, під час якої виявлено недостачу опалубки. В інвентаризаційну комісію, крім нього, входили також ОСОБА_26 і ОСОБА_27 . Акт мабуть складала головний бухгалтер ОСОБА_28 . Акт підписав він і ОСОБА_29 , ОСОБА_30 не підписав. Чи був затверджений акт керівником ТзОВ ОСОБА_11 , не пригадує.

представник потерпілого ОСОБА_10 суду пояснив, що у 2020 році під час інвентаризації було виявлено недостачу опалубки, а саме: 500 стійок, 250 триног та 250 корон, у зв`язку з чим звернувся із заявою у поліцію. Недостача була на об`єкті по АДРЕСА_2 , де велось будівництво. На той час ОСОБА_3 працював заступником директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія». Опалубку він ОСОБА_31 не давав і дозволу на її вивезення він теж не давав. Чи затверджував акт інвентаризації не пам`ятає. Опалубка була виробництва фірми «Варіант». Впізнав її за назвою та кольором. Дану опалубку орендували в ТОВ «Імперіал Бізнес Груп». Він є власником ТОВ «Імперіал Бізнес Груп», придбав вказану опалубку і вніс її в статутний фонд підприємства. Вважає, що шкоду заподіяно ТзОВ «Перша Галицька Компанія». Щодо покарання ОСОБА_3 , покладається на розсуд суду;

крім цього представник потерпілого ОСОБА_10 надав додаткові пояснення 25.06.2024, відповідно до яких, ОСОБА_24 не був його партнером по бізнесу, а був найманим працівником. Про поділ майна, в тому числі опалубки, з ОСОБА_24 не домовлялись. Опалубку орендувало ТОВ «Перша Галицька Компанія» у ТОВ «Імперіал Бізнес Груп». Лучка був звільнений з роботи приблизно в липні 2019 року, мав розпорядчі функції заступника директора товариства. Виконроб підпорядковувся ОСОБА_31 . Інвентаризацію проводили по закінченні будівництва. Про перевезення опалубки в інше місце розпорядження ОСОБА_13 не давав. Перевезенням опалубки займався перевізник. Про пропажу опалубки дізнався у 2020, не пригадує звідки саме дізнався;

представник потерпілого ОСОБА_6 подав суду письмові пояснення, відповідно до яких вважає, що вина ОСОБА_3 доведена належними та допустимими доказами: письмовими доказами (протоколи слідчих дій, документи інвентаризації за 2020 рік, первинні документи на викрадені основні засоби, договір оренди між орендарем (потерпілим) та орендодавцем основних засобів, висновом експерта і т.д.), показами потерпілого, свідків тощо.

ОСОБА_3 зазначає, що слідство необгрунтовано вважає всі елементи опалубки марки Варіант. Однак він маніпулює. На попередньому судовому розгляді в 2022 році був допитаний судовий експерт, який проводив експертизу. Він на запитання ОСОБА_32 пояснив, що йому не ставилося завдання в постанові слідчого про призначення товарознавчої експертизи порахувати вартість всіх вилучених елементів опалубки (стійок, корон, триног), яка знаходилася на зберіганні в Стрийському ВП ГУНП, а питання ставилися по елементах опалубки Варіант: вартість однієї одиниці та вартість усієї кількості опалубки марки Варіант. Слідчий в свою чергу ставив питання виходячи з марки тої опалубки, яка згідно даних інвентаризації була встановлена як викрадена. Збитки потерпілому завдано заволодінням ОСОБА_3 500 стійками, 250 коронами та 250 триногами, а не тою частиною опалубки, яку слідчі вилучили. Опалубка вилучена під час обшуку 29.08.2020 року. Експертиза проводилася в березні 2021 року, тобто вилучена опалубка на час призначення та проведення експертизи вже 6 місяців зберігалася в неналежних умовах під відкритим небом і піддавалася впливу агресивного навколишнього середовища та зазнавала природного зносу (корозії).

Експерт визначав вартість опалубки на момент її вивезення з будівельного майданчика свідком ОСОБА_8 в травні 2019 року. Крім цього, невідомо в якому стані опалубку повернув ОСОБА_8 та наскільки вона зносилася з травня 2019 по серпень 2020 року (за час оренди її ОСОБА_8 ). Тому звинувачення захисту та ОСОБА_3 щодо стану опалубки та її зношеності суб`єктивні та маніпулятивні. Робити висновки про стан опалубки з фототаблиць звіту про оцінку з березня 2021 року необ`єктивно.

Обвинувачений ставить під сумнів придатність опалубки для використання на момент проведення експертизи. Однак, на момент вивезення опалубки з будівельного майданчика в березні 2019 року вона була в робочому стані. Її не було списано як амортизовану чи безнадійно зношену її власником. Вона перебувала в оренді ТОВ Перша Галицька Компанія, використовувалася у будівництві, отже, мала певну вартість та була придатною до використання. Балансова вартість опалубки підтверджена відповідними документами. Її ринкова вартість визначається на підставі товарознавчої експертизи.

Вартість елементів визначалася не на момент їх огляду експертом (11.03.2021 року), а на травень 2019 року, зокрема на 17.05.2019 року (дата вивезення з будівельного майданчика ТОВ Перша Галицька Компанія ОСОБА_8 ). При цьому експерт не міг бачити у якому стані була опалубка станом на 17.05.2019 року і при вирішенні питання стану фізичного зносу на момент дослідження (17.05.2019 року) послуговувався даними з листа ТОВ Перша Галицька Компанія від 12.03.2021 року. З огляду на надану інформацію та відповідь заводу Варіант було визначено стан зносу опалубки у розмірі 25%. При оцінці було застосовано витратний метод, підстави для застосування саме його зазначені в дослідницькій частині висновку експерта.

Свідок ОСОБА_8 в своїх показах чітко вказав, що він не був присутній при погрузці 17.05.2019 та 19.05.2019 року на будівельному майданчику в АДРЕСА_2 . Не вказав він і на те, що особисто здійснював повернення опалубки ОСОБА_3 в с.Добряни в 2020 році.

Безсумнівно встановлено слідством, що було підписано ОСОБА_8 та ОСОБА_3 дві розписки: 22.05.2019 року про отримання ОСОБА_8 опалубки в кількості 500 стійок, 250 триног, 250 корон (що відповідає недостачі згідно інвентаризації ТОВ Перша Галицька Компанія) без зазначення марки елементів опалубки. В свою чергу, 08.08.2020 року підписана спільно ОСОБА_8 та ОСОБА_3 розписка про повернення елементів опалубки в кількості 500 стійок, 250 корон, 250 триног без вказання марки виробів, із зазначенням, що претензій по кількості та якості немає. Проте, свідок ОСОБА_8 засвідчив, що він компенсовував вартість втрачених елементів опалубки і втрату товарного вигляду ОСОБА_3 шляхом сплати штрафу. Тобто, ОСОБА_8 не поверув всю опалубку, як вказано у розписці. А можливо повернув її заміненою на інші марки чи некомплектною через втрату, знос, знищення. Тому твердження ОСОБА_8 про різні марки виробників ніякими доказами крім його показів не підтверджуються та оцінюються стороною потерпілого критично.

08.08.2020 року ОСОБА_8 та ОСОБА_3 підписали розписку про повернення опалубки. Обшук на території свідка ОСОБА_33 з вилученням елементів опалубки проведено 29.08.2020 року. Тобто опалубка після повернення ОСОБА_8 зберігалася 21 день під повним контролем ОСОБА_3 .

В матеріалах слідства є докази, що свідок ОСОБА_34 перевозив елементи опалубки зі свого складу в с.Добряни, який орендував ОСОБА_3 , на територію гаражного кооперативу, де ОСОБА_3 мав гаражний бокс. ОСОБА_3 в допиті слідчого визнав, що має ще опалубку, яку зберігає в надійному місці. Тобто, та частина опалубки, яку вилучили слідчі - це не вся опалубка, якою на серпень 2020 року володів ОСОБА_3 . Другу частину опалубки для проведення слідчих дій та встановлення її приналежності ОСОБА_3 слідству не надав. Відтак, у проміжку часу від 08.08.2020 до 29.08.2020 року ОСОБА_3 міг робити з підконтрольною йому опалубкою все що завгодно, включно з переміщенням в будь яке місце. Тому та частина опалубки марки Варіант, якою ОСОБА_3 заволодів та яку не змогли виявити слідчі надалі зберігається у нього.

Покази, дані свідком ОСОБА_9 28.03.2024 року в ході судового засідання, не відповідають його показам, даним на стадії досудового розслідування та в судовому засіданні 03.05.2022 року. Така різниця в показах на досудовому та судовому слідстві та протилежні позиції свідка свідчать про зміну показів на користь обвинуваченого, про що також свідчить той факт, що саме ОСОБА_3 наполягав на допиті ОСОБА_9 , підтримував з ним контакт з 2022 по 2024 рік та спілкувався на предмет допиту в даній кримінальній справі в суді. У зв`язку з чим вважає покази ОСОБА_9 необ`єктивними та неправдивими.

Захист зазначає, що Львівським апеляційним судом в ухвалі від 02.12.2022 р. вказано, що суд першої інстанції залишив поза увагою доводи, наведені ОСОБА_3 в частині надання оцінки копії акта інвентаризації № 01 від 09.12.2019 р, а згідно ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви суду, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

В ухвалі від 02.12.2022 Львівським апеляційним судом вказано, що відмовивши в задоволенні клопотання ОСОБА_3 про витребування матеріалів кримінального провадження № 0000036 зі Стрийського РУП ГУНП у Львівській області, місцевий суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не перевірив та не встановив чи мають відношення наявність або відсутність фактів та обставин встановлених у вище вказаному кримінальному провадженні до кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 3 ст.190 КК України. Проте, в ході повторного розгляду вказаного провадження судом першої інстанції було задоволено клопотання сторони захисту та витребувано матеріали кримінального провадження № 0000036 зі Стрийського РУП ГУНП у Львівській області. Вивченням матеріалів встановлено, що у них відсутні будь-які документи про інвентаризацію від 09.12.2019, а також інші докази, які б мали відношення до вчинення ОСОБА_3 інкримінованого кримінального правопорушення.

На запит ОСОБА_3 до ТОВ «Перша Галицька Компанія» про надання оригіналів наказу та відомості інвентаризації за 09.12.2019 року йому було підготовлено відповідь, що такі документи не можуть бути надані ОСОБА_3 , оскільки їх не існує в природі і така інвентаризація не проводилася.

Таким чином, вирок суду у справі 456/2323/21 від 22.09.2022 року було скасовано Львівським апеляційним судом на підставі надуманих захистом та ОСОБА_35 . доводів про те, що існувала інвентаризація від 09.12.2019 року та її докази містяться у КП 0000036. Допитані в ході судового розгляду представник потерпілого ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_36 , ОСОБА_21 повідомили, що жодна інвентаризація товарів ТзОВ «Перша Галицька Компанія» у 2019 році не проводилась, така проводилась лише в серпні 2020 року. Крім цього, відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України, сторона кримінального провадження зобов`язана надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ. ОСОБА_3 такі оригінали надати не може, бо їх просто не існує в природі, вони виготовлені та подані ОСОБА_3 з метою уникнення кримінальної відповідальності за свої діяння.

Щодо договорів оренди між ТОВ «Інтер Буд Захід» та ТОВ «Гал Інвест Буд» та актів приймання передачі, сторона потерпілого ставить під сумнів щодо тої доказової функції, яку на дані документи пробує покласти сторона захисту, оскільки дані докази не спростовують докази, здобуті стороною обвинувачення в ході досудового слідства. Долучений стороною захисту договір оренди не стосується опалубки марки Варіант, якою заволодів обвинувачений ОСОБА_3 . В згаданому договорі оренди та актах не вказана марка опалубки, стійок, триног, корон. Договір укладено між юридичними особами, які не є учасниками кримінального провадження 0000840. В свою чергу, потерпілою стороною у кримінальному провадженні 0000840 є ТОВ Перша Галицька Компанія, яка на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_3 мала укладений договір оренди з ТОВ Імперіал Бізнес Груп. В свою чергу, ТОВ Імперіал Бізнес Груп набула викрадене ОСОБА_3 будівельне обладнання шляхом поповнення статутного фонду ОСОБА_10 на підставі відповідних первинних документів, які наявні в матеріалах кримінального провадження. Таким чином, потерпілий обгрунтував слідству і суду належними і допустимими доказами право оренди будівельного обладнання, яким у злочинний спосіб заволодів ОСОБА_3 .

Показами представника потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_25 та ОСОБА_9 доведено та безсумнівно встановлено, що на території будівельного майданчика в АДРЕСА_2 , не було іншої опалубки, крім тої, яку ТОВ Перша Галицька Компанія орендувала у ТОВ Імперіал Бізнес Груп. В свою чергу, ОСОБА_3 не довів жодними документами (доказами), що на будівельному майданчику в АДРЕСА_2 , була належна йому опалубка, яку вивіз ОСОБА_8 .

За клопотанням сторони захисту досліджено наступні докази:

копію наказу №158-к від 09.12.2019 про проведення інвентаризації основних засобів ТзОВ «Перша Галицька Компанія», а саме орендованих засобів «Опалубки», у зв`язку із зафіксованою крадіжкою (т.2 а.с.131);

копію інвентаризації товарів на складі №1 від 09.12.2019 ТзОВ «Перша Галицька Компанія», згідно якої сума за обліком становить 1 938 585,00 грн, а фактична сума - 1 906 665,00 грн. (т.2 а.с.132);

лист директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» вих.№01-20/24 від 20.02.2024, адресований ОСОБА_3 , згідно якого товариство не може надати оригінал наказу №158-к від 09.12.2019 про проведення інвентаризації та оригінал акту інвентаризації товарів на складі №1 від 09.12.2019, оскільки такі документи не складались ТзОВ «Перша Галицька Компанія» та не підписувались його працівниками і керівником (т.3 а.с.215).

допитано свідка ОСОБА_9 , який суду пояснив, що в 2019 році працював майстром виробничої дільниці ТзОВ «Перша Галицька Компанія», об`єкту будівництва по вул. Шевченка, 5 в м. Стрий. ОСОБА_3 був заступником директора. Директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 йому була дана усна вказівка, що до нього приїде машина від Лучки, на яку необхідно відвантажити опалубку (стійки, триноги і інше). Це було у 2019 році і відбувалось приблизно 2 рази. Тобто, цю вказівку давав директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Чому загрузити опалубка для ОСОБА_24 не знає. Виробника опалубки не знає, опалубка була в основному синього кольору, але була і інша. У 2019 проводилась інвентаризація, коли був випадок крадіжки, тоді він підписував цей Акт інвентаризації. Щодо інших актів зокрема про Акт інвентаризації від 17.08.2020 нічого не знає, він його не складав, не підписував і про таку інвентаризацію йому не відомо взагалі. На роботі виконував вказівки тільки директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Кількість опалубки, яку необхідно було завантажити, вказав керівник ТзОВ ОСОБА_10 Кому належала опалубка не знає і куди її мали відвезти він у ОСОБА_11 не цікавився. Приїхав водій, сказав, що від ОСОБА_24 , а тому він дав вказівку працівникам завантажити опалубку на машину. Так було два рази. Можливо інвентаризацію було проведено і складався відповідний акт, однак це було без нього, він не пам`ятає, щоб відмовлявся від підпису. З ОСОБА_12 він не знайомий. ОСОБА_24 не давав вказівки завантажити опалубку, це не відповідає дійсності, це не правда, така вказівка була від директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_11 .

Крім цього свідок ОСОБА_9 надав додаткові пояснення відповідно до яких він вказав, що куди вивозилась опалубка він не знає. Саме керівник ТзОВ ОСОБА_10 йому сказав, що приїде ОСОБА_24 чи пришле машину і що треба завантажити опалубку. Директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 до того, як вивозили вказану опалубку, надав йому розпорядження про те, що ОСОБА_24 на ТзОВ «Перша Галицька Компанія» нічого не вирішує і не керує на об`єкті, тому ОСОБА_24 для нього не був керівником і він йому не підпорядковувся і не виконував його вказівки. Про кількість опалубки, яку необхідно було завантажити йому вказав керівник ТзОВ ОСОБА_10 . Він так розуміє, що це було узгоджено між ОСОБА_3 і ОСОБА_10 . Він не міг без узгодження з директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 видавати опалубку, оскільки на це міг давати вказівки тільки керівник ТзОВ ОСОБА_10 .

Крім цього за клопотанням сторони захисту та вказівки Львівського апеляційного суду, викладені в ухвалі від 02.12.2022, судом досліджено матеріали кримінального провадження №0000036, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а саме:

- витяг з ЄРДР від 10.01.2020 про внесення відомостей на підставі повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України;

- повідомлення директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 від 10.01.2020 про вчинення кримінального правопорушення, в якому зазначено про замах на таємне викрадення групою осіб будівельної опалубки на загальну суму 31 920 грн. з будівельного майданчика за адресою АДРЕСА_2 ;

- довідку №01-09/12/19 від 09.12.2019, згідно якої відповідно до даних бухгалтерського обліку балансова вартість балок двотаврових 2,45м. в кількості 12 шт. та балок двотаврових 2,65м. в кількості 14 шт. становить 31 920 грн.;

- копію акту приймання-передачі майна №21 від 21.09.2016, згідно якого орендодавець, в особі директора ТОВ «Імперіал Бізнес Груп» ОСОБА_10 , передав, а орендар, в особі заступника директора ТОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_3 , прийняв майно, зокрема балки двотаврових 2,45м. та 2,65м.;

- протокол огляду місця події від 10.01.2020 з фототаблицями, а саме: території за адресою АДРЕСА_2 ;

- протокол огляду предмету від 13.01.2020, згідно якого під час огляду електронного носія з відеофайлами зафіксовано територію будівельного майданчика за адресою АДРЕСА_2 , факту крадіжки опалубки не встановлено;

- висновок по матеріалах перевірки ЖЄО №14043 від 07.12.2019 по заяві ОСОБА_9 про крадіжку опалубки, згідно якого припинено подальшу перевірку у зв`язку з відсутністю даних, які б вказували на наявність кримінального правопорушення та неможливістю у зв`язку з цим внести інформацію до ЄРДР;

- рапорт о/у СКП Стрийського ВП ГУ НП у Львівській області на виконання доручення слідчого, відповідно до якого проведеними заходами свідків чи очевидців вчинення злочину не встановлено, інформації щодо вчинення крадіжки невідомою особою не здобуто;

- постанову про закриття кримінального провадження від 29.06.2020, згідно якої кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000036 від 10.01.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, закрито, у зв`язку з тим, що встановлена відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Також у кримінальному провадження містяться докази, долучені стороною обвинувачення під час розгляду кримінальеого провадження попереднім складом суду, які судом не досліджувавались, оскільки сторони про це клопотань не заявляли, (клопотання прокурора про дослідження доказів т.3 а.с.82,83) а саме:

протокол обшуку від 29.08.2020, проведеного за місцем проживання ОСОБА_3 в АДРЕСА_1 , (т. 1 а.с. 244-246);

протокол обшуку від 04.09.2020 (т.2 а.с.5-7);

копії договорів оренди нерухомого майна та Протоколи про залік взаємних платіжних вимог, (т.2 а.с.8-33);

копію договору №011-002/1 від 11.02.2019 про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, укладеного між ТзОВ «Перша Галицька Компанія» в особі директора ОСОБА_10 та працівником (виконробом) ОСОБА_9 , (т. 2 а.с.35);

копію посадової інструкції заступника директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія», затверджену директором ОСОБА_10 29.02.2016, з якою ОСОБА_3 не ознайомлений. На посадовій інструкції відсутній підпис ОСОБА_3 (т.2 а.с.48-51);

копію листа директора ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» ОСОБА_10 №27/08/20-01 від 27.08.2020, (т.2 а.с.52);

копію заяви ОСОБА_3 від 15.07.2019 про звільнення його з роботи за згодою сторін з 31.07.2019 (т.2 а.с.53);

Висновки колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду, викладені в ухвалі від 02.12.2022, якою скасовано вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2022 щодо ОСОБА_3 за ч.3 ст. 190 КК України.

Вказівки суду апеляційної інстанції у вигляді висновків і мотивів, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи, відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України.

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду від 02.12.2022 вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 22.09.2022 щодо ОСОБА_3 скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишились недослідженими докази, які мають істотне значення для прийняття законного та обгрунтованого рішення.

Так, обвинувачений ОСОБА_3 впродовж розгляду справи в суді першої інстанції стверджував, що не вчиняв інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В обґрунтування таких доводів у суді першої інстанції обвинуваченим заявлялось клопотання про витребування зі Стрийського РУП ГУНП у Львівській області матеріалів кримінального провадження №0000036, за ознаками ч.1 ст.185 КК України, з тих підстав, що вказане кримінальне провадження може містити докази про обставини, які стосуються кримінального провадження №0000840 про обвинувачення ОСОБА_3 за ч.3 ст.190 КК України, оскільки в обох кримінальних провадженнях об`єктом посягання є опалубка, яка знаходилася за адресою проведення будівництва ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (вул.Шевченка,5, м.Стрий). Однак, ухвалою суду першої інстанції від 22.09.2022 відмовлено в задоволенні вказаного клопотання, з тих підстав, що обвинуваченим не доведено обставини, передбачені ст.163 КПК України.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту вказала, що матеріали кримінального провадження №0000036 про крадіжку з будівельного майданчика по вул. Шевченка, 5, м.Стрий, де заявником є допитаний у цій справі свідок ОСОБА_9 , містять документи про інвентаризацію від 09.12.2019 за результатами якої нестачі елементів опалубки не встановлено, що, на думку захисту, свідчить на користь обвинуваченого.

В порушення вищезазначених вимог, суд першої інстанції залишив поза увагою доводи, наведені обвинуваченим ОСОБА_3 , зокрема не надав оцінку копії акта Інвентаризації товарів ТзОВ «Перша Галицька компанія» на складі №01 від 09 грудня 2019 року (а.с. 132 т.2) та акта Інвентаризації товарів ТзОВ «Перша Галицька компанія» на складі №01 від 17 серпня 2020 року (а.с.87 т. 1), які не узгоджуються між собою.

Апеляційний суд звертає увагу, що в акті Інвентаризації товарів ТзОВ «Перша Галицька компанія» на складі №01 від 17 серпня 2020 року (а.с. 87 т. 1) та у звіряльній відомості результатів інвентаризації необоротних активів по ТзОВ «Перша Галицька Компанія» від 19.08.2020р., яку суд використав як доказ, відсутній підпис Голови інвентаризаційної комісії - ОСОБА_9 .

Попри неузгодженість вище вказаних Актів інвентаризації, та відсутність підпису Голови інвентаризаційної комісії - ОСОБА_9 в акті Інвентаризації товарів ТзОВ «Перша Галицька компанія» на складі №01 від 17 серпня 2020 року (а.с.87 т.1) та у звіряльній відомості результатів інвентаризації необоротних активів по ТзОВ «Перша Галицька Компанія» від 19.08.2020р., суд першої інстанції не вжив усіх можливих заходів для перевірки вказаних документів на предмет достовірності та належності, зокрема не допитав з приводу цих обставин осіб, які брали участь у складанні вище зазначених документів, не з`ясував причини не підписання документів ОСОБА_9 та з врахуванням зазначених обставин не надав належну оцінку вказаним доказам у судовому рішенні.

Вказівки Львівського апеляційного суду під час розгляду кримінального провадження судом виконані.

Так судом досліджені матеріали кримінального провадження№0000036 від 10.01.2020, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Дослідженими матеріалами кримінального провадження встановлено, що вказані у даній справі обставини стосуються іншої події, іншого предмету правопорушення та відбувалися у інший час. За наслідками досудового розслідування, відповідно до постанови про закриття кримінального провадження від 29.06.2020, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000036 від 10.01.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України закрито, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.

Враховуючи, що досліджені докази, що містяться у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000036 від 10.01.2020 не підтверджують існування чи відсутність обставин, що мають значення для кримінального провадження та вимоги ст. 85 КК України, суд визнає такі докази неналежними.

Щодо допиту свідка ОСОБА_9 та Звіряльній відомості результатів інвентаризації необоротних активів по ТзОВ «Перша Галицька Компанія» від 19.08.2020р. і Інвентаризації товарів ТзОВ «Перша Галицька компанія» на складі №01 від 17 серпня 2020 року (а.с. 87 т. 1), суд надає оцінку вказаним доказам нище.

Крім цього судом встановлено, що у Звіряльній відомості результатів інвентаризації необоротних активів по ТзОВ «Перша Галицька Компанія» від 19.08.2020р. та Інвентаризації товарів ТзОВ «Перша Галицька компанія» на складі №01 від 17 серпня 2020 року (а.с. 87 т. 1), відсутні розбіжності у вказаних документах, так як вони доповнюють один одного і встановлюють нестачу частину опалубки, а саме 500 стійок, 250 триног, 250 корон. Також при оцінці вказаних доказів, суд враховує те, що вказані документи не підписані головою інвентаризаційної комісії - свідком ОСОБА_9 про що він підтвердив у судовому засіданні.

Також суд відповідно до вимог ст. 86 КК України визнає надані стороною захису докази, а саме, копію наказу №158-к від 09.12.2019 про проведення інвентаризації основних засобів ТзОВ «Перша Галицька Компанія», а саме орендованих засобів «Опалубки», у зв`язку із зафіксованою крадіжкою (т.2 а.с.131) та копію інвентаризації товарів на складі №1 від 09.12.2019 ТзОВ «Перша Галицька Компанія», згідно якої сума за обліком становить 1 938 585,00 грн, а фактична сума - 1 906 665,00 грн. (т.2 а.с.132) недопустимими, оскільки сторона захисту не надала суду доказів того, що такі докази отримані у порядку встановленому КПК України. Крім цього відповідно до листа директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» вих.№01-20/24 від 20.02.2024, адресований обвинуваченому ОСОБА_3 , товариство не може надати оригінал наказу №158-к від 09.12.2019 про проведення інвентаризації та оригінал акту інвентаризації товарів на складі №1 від 09.12.2019, оскільки такі документи не складались ТзОВ «Перша Галицька Компанія» та не підписувались його працівниками і керівником (т.3 а.с.215).

Суд, заслухавши пояснення обвинуваченого, надавши оцінку дослідженим у судовому засіданні письмовим доказам, показанням представника потерпілого та свідків, щодо пред`явленого ОСОБА_3 обвинувачення за ч.3 ст.190 КК України (в редакції станом на травень 2019 року), приходить до наступного висновку:

За змістом ст. 8 Конституції України, в державі визначено принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти, приймаються на основі Конституції і повинні відповідати її змісту.

Стаття 62 Конституції України визначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Суд звертає увагу на неодноразове звернення ЄСПЛ у своїх рішеннях на його прецедентну практику щодо питання оцінки доказів, згідно з якою при такій оцінці ЄСПЛ керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України»).

Також, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні від 21.10.2011 року у справі «Коробова проти України», відповідно до якої, при оцінці доказів суд, як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», який ґрунтується на достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновках.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму ВСУ «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 (п. 18,19), суд при розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріпленого у ч.1 ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості. Згідно з частиною 3 зазначеної статті, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої. Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08 лютого 1996 року.

Підсумовуючи наведене, суд зазначає, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку безпосередньо дослідженим у судовому засіданні доказам, які надані стороною обвинувачення, суд зауважує, що такі є недостатніми і не доводять поза розумним сумнівом, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 ст. 190 КК України (в редакції станом на травень 2019 року), заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою вчинене у великих розмірах.

Суд прийшов до такого висновку виходячи із наступного:

Так ОСОБА_3 , органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що він, будучи відповідно до наказу про прийняття на роботу № 12к від 12.02.2016 прийнятий на посаду заступника директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (), у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, будучи службовою особою та виконуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративні функції на об`єкті будівництва житлового багатоквартирного будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , у нього виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, а саме елементів опалубки, що перебувають у власності ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» та які відповідно до договору оренди № 21/09 від 21.09.2016 передані у користування ТзОВ «Перша Галицька Компанія», з метою отримання прибутку, шляхом надання її в оренду фізичним та юридичним особам.

В подальшому, у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_3 реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, не повідомивши керівництво ТзОВ «Перша Галицька Компанія» про свої злочинні наміри, у м.Стрий Львівської області, домовився із директором ТзОВ «Компанія Нові Буд» ОСОБА_8 , про надання йому в оренду елементів опалубки у кількості 500 (п`ятисот) стійок телескопічних 3,5 м. виробника «Variant», 250 (двохсот п`ятдесяти) триног виробника «Variant» та 250 (двохсот п`ятдесяти) головок корони виробника «Variant», повідомивши останньому неправдиві дані, а саме що він є власником вказаних елементів опалубки, за які згідно домовленості ОСОБА_8 повинен сплачувати щомісячну орендну плату в сумі 20 000 гривень.

Після чого, у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_3 продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, надав усну вказівку начальнику будівельної дільниці ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_9 , якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_3 , здійснити завантаження автомобіля ОСОБА_8 елементами опалубки, які перебували на території об`єкта будівництва ТзОВ «Перша Галицька Компанія», за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Шевченка, 5. В подальшому, 17.05.2019, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за незаконною вказівкою ОСОБА_3 було завантажено елементи опалубки, а саме стійок телескопічних 3,5 м. виробника «Variant» у кількості 350 штук, вартістю за одну штуку 703 грн. 19 коп., триноги виробника «Variant» у кількості 150 штук, вартістю за одну штуку 472 грн. 94 коп. та головок корони виробника «Variant» у кількості 250 штук, вартістю за одну штуку 163 грн. 23 коп., які зберігались за адресою: АДРЕСА_2 , на автомобіль ОСОБА_8 , які останній в подальшому вивіз у м.Львів. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, 20.05.2019, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за незаконною вказівкою ОСОБА_3 знову було завантажено елементи опалубки на автомобіль ОСОБА_8 , які зберігались за адресою: АДРЕСА_2 , а саме стійки телескопічні 3,5 м. виробника «Variant» у кількості 150 штук, вартістю за одну штуку 703 грн. 19 коп., триноги виробника «Variant» у кількості 100 штук, вартістю за одну штуку 472 грн. 94 коп., які в подальшому було вивезено ОСОБА_8 у м. Львів.

Такими діями, ОСОБА_3 шляхом зловживання довірою, заволодів майном, яке передане у користування ТзОВ «Перша Галицька Компанія», спричинивши товариству майнову шкоду на загальну суму 510 637 грн. 50 коп.

Таким чином дії ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковані як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 ст. 190 КК України (в редакції станом на травень 2019 року).

Відповідно з ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Склад кримінального правопорушення являє собою абстрактну теоретичну конструкцію і включає чотири елементи: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону. Кожен елемент включає певний набір ознак: обов`язкових і факультативних для кваліфікації діяння як кримінального правопорушення.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння (постанови Верховного Суду від 04 лютого 2020 року у справі № 705/623/18, від 17 квітня 2019 року у справі №472/342/16-к, від 11 лютого 2021 року у справі № 462/3062/16-к).

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад злочину - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

Безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення передбаченого ст. 190 КК України (шахрайства) є відносини власності.

Предметом цього злочину є чуже майно та право на майно.

Сутність даного злочину полягає в тому, що внаслідок шахрайських дій потерпілий (власник, особа, у віданні чи під охороною якої перебуває майно) передає своє майно чи право на майно винному, вважаючи, що останній уповноважений володіти, користуватися або розпоряджатися ними. При цьому шахрай за допомогою обману або зловживання довірою спонукає потерпілого до добровільних дій, викликає в нього впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи уступки права на нього.

Об`єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 190 КК) обов`язково має включати такі ознаки: дію (обманне або вчинене шляхом зловживання довірою, незаконне, безоплатне, поза волею власника заволодіння чужим майном або придбання права на майно); наслідок, який полягає у переході чужого майна чи права на майно до володіння чи розпорядження іншої особи; причинний зв`язок між дією та наслідком; спосіб учинення злочину, що характеризується обманом чи зловживанням довірою.

В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.

Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших кримінальних правопорушень проти власності.

Згідно з абз. 2 п. 17 ППВСУ від 6 листопада 2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

Зловживання довірою - це використання винним відносин довіри, які є основою правовідносин або існують в особистих стосунках, вчинене з метою протиправного заволодіння чужим майном. При цьому зловживання довірою є другорядним по відношенню до обману, але не втрачає свого самостійного значення як спосіб заволодіння майном при шахрайстві.

Істотними рисами шахрайства є: 1) особа, яка передає винному майно чи право на майно, не усвідомлює факту обману чи зловживання довірою, помилково вважаючи, що така передача є правомірною; 2) разом з передачею майна чи права на майно винному передаються і всі повноваження власника.

Для шахрайства необхідно встановити причинний зв`язок між діями винної особи і наслідками для потерпілого. Так, особливість причинного зв`язку при шахрайстві полягає в тому, що винний, повідомляючи неправдиві відомості, вводить в оману особу, через що остання добровільно передає йому майно. Тому при шахрайстві обман або зловживання довірою завжди передують заволодінню майном і знаходяться з останнім у причинному зв`язку. При відсутності такої послідовності виключається склад шахрайства.

Суб`єкт шахрайства - загальний.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. При кваліфікації шахрайства варто враховувати, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його незаконно привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як неправомірної вигоди, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

Отже, за своїм складом шахрайство як злочин характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відсутність хоча б однієї зі складових ознак шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, можуть знаходитись в іншій юридичній площині, ніж кримінальна.

Верховний Суд у справі № 756/16447/15-к від 17.06.2020 вказав, що встановлення суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.190 КК України є обов`язковою умовою для притягнення винного до відповідальності за вказаною статтею.

У постанові Верховного Суду від 05.08.2020 у справі № 700/361/17 зазначено, що чітке відображення обставин кримінального правопорушення, зокрема з обов`язковим встановленням як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони злочину, має суттєве значення для аргументації висновку суду про доведеність винуватості особи у вчиненому злочині, адже ст. 91 КПК передбачено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і його мета.

Згідно постанови Верховного Суду від 02.03.2021 у справі № 127/20587/14-к, зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Відповідно, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати.

Встановлені судом обставини під час судового розгляду, які спростовують викладені у обвинувальному акті обставини та не доводять поза розумним сумнівом, що у діянні ОСОБА_3 є складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 ст. 190 КК України:

Так ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він, будучи відповідно до наказу про прийняття на роботу № 12к від 12.02.2016 прийнятий на посаду заступника директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (), у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, будучи службовою особою та виконуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративні функції на об`єкті будівництва житлового багатоквартирного будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , у нього виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, а саме елементів опалубки, що перебувають у власності ТзОВ «Імперіал Бізнес Груп» та які відповідно до договору оренди № 21/09 від 21.09.2016 передані у користування ТзОВ «Перша Галицька Компанія». В подальшому, у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_3 реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом зловживання довірою, з корисливих мотивів, не повідомивши керівництво ТзОВ «Перша Галицька Компанія» про свої злочинні наміри, у м.Стрий Львівської області, домовився із директором ТзОВ «Компанія Нові Буд» ОСОБА_8 , про надання йому в оренду елементів опалубки у кількості 500 (п`ятисот) стійок телескопічних 3,5 м. виробника «Variant», 250 (двохсот п`ятдесяти) триног виробника «Variant» та 250 (двохсот п`ятдесяти) головок корони виробника «Variant».

Після чого, у травні 2019 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_3 надав усну вказівку начальнику будівельної дільниці ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_9 , якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_3 , здійснити завантаження автомобіля ОСОБА_8 елементами опалубки, які перебували на території об`єкта будівництва ТзОВ «Перша Галицька Компанія», за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Шевченка, 5. В подальшому, 17.05.2019, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за незаконною вказівкою ОСОБА_3 було завантажено елементи опалубки. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, 20.05.2019, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за незаконною вказівкою ОСОБА_3 знову було завантажено елементи опалубки на автомобіль ОСОБА_8 , які зберігались за адресою: АДРЕСА_2 .

На підставі досліджених в судовому засіданні доказів, суд вважає беззаперечно встановленими наступні фактичні обставини справи, які спростовують версію сторони обвинувачення вказану у обвинувальному акті і підтверджують версію сторони захисту щодо обставин події:

1.Дослідженим у судовому засіданні статутом ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (надалі Товариства (т.1 а.с.137-150) встановлено, що єдиним його учасником (засновником) є ОСОБА_10 (п.1.2 статуту). Вищим органом управлітння Товариства є Загальні збори Товариства (п.4.2 статуту). Виконавчим органом Товариства є Директор (п.4.9 статуту). Директор здійснює керівництво Товариством на принципах єдиноначальності. Директр вирішує усі питання господарської діяльності Товариства, за винятком тих, що належать до виключної компитенції Загальних зборів (п.4.10 статуту). Директор поряд з іншими повноваженнями управляє, контролює та розпоряджається майном Товариства (п.4.12 статуту).

Таким чином відповідно до установчих документів Товариства, обвинувачений ОСОБА_3 не є учасником Товариства, посада заступника Товариства статутом не передбачена. Крім цього суду не надано посадової інструкції чи іншого доказу (документу), яким на обвинуваченого ОСОБА_3 були покладені певні обов`язки, в тому часлі розпорядчі. Отже суду не надано жодного доказу того, що обвинувачений ОСОБА_3 був службовою особою та був наділений і виконував будь які організаційно-розпорядчі чи адміністративні функції.

2.Допитаний свідк ОСОБА_9 , суду пояснив, що в 2019 році працював майстром виробничої дільниці ТзОВ «Перша Галицька Компанія», об`єкт будівництва по вул. Шевченка, 5 в м. Стрий. ОСОБА_3 був заступником директора. Директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 йому була дана усна вказівка, що до нього приїде машина від Лучки, на яку необхідно відвантажити опалубку (стійки, триноги і інше). Це було у 2019 році і відбувалось приблизно 2 рази. Тобто, цю вказівку давав директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Чому загрузити опалубка для ОСОБА_24 не знає. Виробника опалубки не знає, опалубка була в основному синього кольору, але була і інша. У 2019 проводилась інвентаризація, коли був випадок крадіжки, тоді він підписував цей Акт інвентаризації. Щодо інших актів зокрема про Акт інвентаризації від 17.08.2020 нічого не знає, він його не складав, не підписував і про таку інвентаризацію йому не відомо взагалі. На роботі виконував вказівки тільки директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Кількість опалубки, яку необхідно було завантажити, вказав керівник ТзОВ ОСОБА_10 Кому належала опалубка не знає і куди її мали відвезти він у ОСОБА_10 не цікавився. Приїхав водій, сказав, що від ОСОБА_24 , а тому він дав вказівку працівникам завантажити опалубку на машину. Так було два рази. Можливо інвентаризацію було проведено і складався відповідний акт, однак це було без нього, він не пам`ятає, щоб відмовлявся від підпису. З ОСОБА_12 він не знайомий. Лучка не давав вказівки завантажити опалубку, це не відповідає дійсності, це не правда, така вказівка була від директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 .

Крім цього свідок ОСОБА_9 надав додаткові пояснення відповідно до яких він вказав, що куди вивозилась опалубка він не знає. Саме керівник ТзОВ ОСОБА_10 йому сказав, що приїде ОСОБА_24 чи пришле машину і що треба завантажити опалубку. Директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 до того, як вивозили вказану опалубку, надав йому розпорядження про те, що ОСОБА_24 уже на ТзОВ «Перша Галицька Компанія» нічого не вирішує і не керує на об`єкті, тому ОСОБА_24 уже для нього не був керівником і на той час він йому не підпорядковувся і не виконував його вказівки. Про кількість опалубки, яку необхідно було завантажити йому вказав керівник ТзОВ ОСОБА_11 . Він так розуміє, що це було узгоджено з ОСОБА_24 і ОСОБА_11 . Він не міг без узгодження з директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_11 видавати опалубку, оскільки на це міг давати вказівки тільки керівник ТзОВ ОСОБА_10 .

Таким чином свідок ОСОБА_9 , який безпосередньо здійснював організацію і завантаження вказаної у обвинувальному акті опалубки, спростував викладені у обвинувальному акті обставини (обвинувачення) про надання йому незаконної вказівки обвинуваченим ОСОБА_3 на відвантаження вказаної опалубки. Більше того свідок ствердив, що таку вказівку йому надав директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 , оскільки на це міг давати вказівки тільки керівник ТзОВ ОСОБА_10 .

3.Обвинувачений ОСОБА_3 у судовому засіданні пояснив, що передача йому опалубки ОСОБА_10 була результатом його діяльності у Товаристві і таку опалубку ОСОБА_10 йому віддав після припинення їхньої спільної діяльності.

Такі пояснення обвинуваченого підтвердив і допитаний свідк ОСОБА_9 , який суду пояснив, що в 2019 році працював майстром виробничої дільниці ТзОВ «Перша Галицька Компанія», об`єкт будівництва по вул. Шевченка, 5 в м. Стрий. ОСОБА_3 був заступником директора. Директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 йому була дана усна вказівка, що до нього приїде машина від Лучки, на яку необхідно відвантажити опалубку (стійки, триноги і інше). Тобто, цю вказівку давав директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Чому загрузити опалубка для ОСОБА_24 не знає. На роботі виконував вказівки тільки директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Кількість опалубки, яку необхідно було завантажити, вказав керівник ТзОВ ОСОБА_10 Кому належала опалубка не знає і куди її мали відвезти він у ОСОБА_10 не цікавився. Приїхав водій, сказав, що від ОСОБА_24 , а тому він дав вказівку працівникам завантажити опалубку на машину. Так було два рази. Лучка не давав вказівки завантажити опалубку, це не відповідає дійсності, це не правда, така вказівка була від директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 .

Крім цього свідок ОСОБА_9 надав додаткові пояснення відповідно до яких він вказав, що куди вивозилась опалубка він не знає. Саме керівник ТзОВ ОСОБА_10 йому сказав, що приїде ОСОБА_24 чи пришле машину і що треба завантажити опалубку. Директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 до того, як вивозили вказану опалубку, надав йому розпорядження про те, що ОСОБА_24 уже на ТзОВ «Перша Галицька Компанія» нічого не вирішує і не керує на об`єкті, тому ОСОБА_24 для нього не був керівником і він йому не підпорядковувся і не виконував його вказівки. Про кількість опалубки, яку необхідно було завантажити йому вказав керівник ТзОВ ОСОБА_11 . Він так розуміє, що це було узгоджено з ОСОБА_24 і ОСОБА_11 . Він не міг без узгодження здиректором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_11 видавати опалубку, оскільки на це міг давати вказівки тільки керівник ТзОВ ОСОБА_10 .

Крім цього звертаючись до Стрийського РУП із повідомленням про вчинення кримінального правопорушення від 26.08.2020р. директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 повідомляє, що за інформацією працівників охорони будівельного майданчика частину будівельної опалубки вивозили невідомі особи ще у травні 2019. Даний факт також підтверджує Журнал обліку в`їзду/виїзду на будівельний майданчик по АДРЕСА_2 . Відповідно до даних журналу вивезення опалубки за межі майданчика відбувалось у три етапи у період з 17.05.2019 по 20.05.2019.

Дослідженим у судовому засіданні Журналом прийому матеріалів і матеріальних цінностей підтверджено, що у 2019 році, 17.05. «взяли 1 раз 175 стойки, 250-корони, 50 триног», «взяли 175 стойки і 100-триног» та 20.05. «взяли 150 стойок, 100 триног».

Таким чином показами свідка ОСОБА_9 та повідомленням представника потерпілого директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 , спростовані викладені у обвинувальному акті обставини (обвинувачення) про зловживання довірою з корисливих мотивів та не повідомлення ОСОБА_3 керівництво ТзОВ «Перша Галицька Компанія» про завантаження та вивезення опалубки з території будівельного майданчика.

4.Перевіряючи наявність об`єктивної сторони злочину в діях обвинуваченого ОСОБА_3 судом встановлено наступне.

Так представник потерпілого ОСОБА_10 (директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія») звертаючись до Стрийського РУП із повідомленням про вчинення кримінального правопорушення від 26.08.2020р. повідомляє, що 17.08.2020 відповівдно до наказу №13 було проведено інвентаризацію активів та зобов`язань підприємства. Внаслідок проведення інвентаризації на будівельному майданчину було виявлено нестачу елементів опалубки. Отже директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» повідомляє про вчинення кримінального правопорушення - таємне викрадення будівельної опалубки або протиправне заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем на загальну суму 177 500,00 грн. Крім цього директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 у даному повідомленні вказує, що Товариство дізналось про факт нестачі більш як через рік, тобто у 2020 ріці, тому звернувся із таким повідомленням 26.08.2020р. (т.1 а.с. 76-77).

В той же час директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 у даному повідомленні вказує, що за інформацією працівників охорони будівельного майданчика, частину будівельної опалубки вивозили невідомі особи ще у травні 2019 за вказівкою заступника директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_3 , який розпорядився та надав дозвіл на вивезення опалубки без дозволу директора та власника. Також даний факт підтверджує Журнал обліку в`їзду/виїзду на будівельний майданчик по АДРЕСА_2 . Відповідно до даних журналу вивезення опалубки за межі майданчика відбувалось у три етапи у період з 17.05.2019 по 20.05.2019.

Дослідженим у судовому засіданні Журналом прийому матеріалів і матеріальних цінностей підтверджено, що у 2019 році, 17.05. «взяли 1 раз 175 стойки, 250-корони, 50 триног», «взяли 175 стойки і 100-триног» та 20.05. «взяли 150 стойок, 100 триног».

Отже виходячи із даного повідомлення, враховуючи, що у Журналі обліку в`їзду/виїзду на будівельний майданчик по АДРЕСА_2 , як вказує представник потерпілого, зазначено вивезення опалубки за межі майданчика, яке відбувалось у три етапи у період з 17.05.2019 по 20.05.2019, то вказані обставини Товариству були відомі у період з 17.05.2019 по 20.05.2019, так як такий Журнал вівся відповідальними працівниками Товариства, які виконували свої посадові обов`язки, фіксуючи рух майна Товариства з будівельного майданчика по АДРЕСА_2 і про це вказує сам представник потерпілого - директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 .

В той же час, у судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_10 (директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія») надав суперечливі покази про те, що у 2020 році під час інвентаризації було виявлено недостачу опалубки, а саме: 500 стійок, 250 триног та 250 корон, у зв`язку з чим звернувся із заявою у поліцію. Недостача була на об`єкті по АДРЕСА_2 , де велось будівництво. Опалубку він ОСОБА_31 не давав і дозволу на її вивезення він теж не давав. Він є власником даного товариства і власником опалубки, придбав вказану опалубку і вніс її в статутний фонд підприємства.Про поділ майна, в тому числі опалубки, з ОСОБА_24 не домовлялись. Про перевезення опалубки в інше місце розпорядження ОСОБА_13 не давав. Перевезенням опалубки займався перевізник. Про пропажу опалубки дізнався у 2020, звідки дізнався про пропажу опалубки не пригадує.

Допитаний свідк ОСОБА_9 , суду пояснив, що в 2019 році працював майстром виробничої дільниці ТзОВ «Перша Галицька Компанія», об`єкт будівництва по вул. Шевченка, 5 в м. Стрий. ОСОБА_3 був заступником директора. Директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 йому була дана усна вказівка, що до нього приїде машина від Лучки, на яку необхідно відвантажити опалубку (стійки, триноги і інше). Це було у 2019 році і відбувалось приблизно 2 рази. Тобто, цю вказівку давав директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Чому загрузити опалубка для ОСОБА_24 не знає. Виробника опалубки не знає, опалубка була в основному синього кольору, але була і інша. У 2019 проводилась інвентаризація, коли був випадок крадіжки, тоді він підписував цей Акт інвентаризації. Щодо інших актів зокрема про Акт інвентаризації від 17.08.2020 нічого не знає, він його не складав, не підписував і про таку інвентаризацію йому не відомо взагалі. На роботі виконував вказівки тільки директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Кількість опалубки, яку необхідно було завантажити, вказав керівник ТзОВ ОСОБА_10 Кому належала опалубка не знає і куди її мали відвезти він у ОСОБА_10 не цікавився. Приїхав водій, сказав, що від ОСОБА_24 , а тому він дав вказівку працівникам завантажити опалубку на машину. Так було два рази. Можливо інвентаризацію було проведено і складався відповідний акт, однак це було без нього, він не пам`ятає, щоб відмовлявся від підпису. З ОСОБА_12 він не знайомий. Про те, що ОСОБА_24 давав вказівки завантажити опалубку, це не відповідає дійсності, це не правда, така вказівка була від директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 .

Крім цього свідок ОСОБА_9 надав додаткові пояснення відповідно до яких він вказав, що куди вивозилась опалубка він не знає. Саме керівник ТзОВ ОСОБА_10 йому сказав, що приїде ОСОБА_24 чи пришле машину і що треба завантажити опалубку. Директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 до того, як вивозили вказану опалубку, надав йому розпорядження про те, що ОСОБА_24 уже на ТзОВ «Перша Галицька Компанія» нічого не вирішує і не керує на об`єкті, тому ОСОБА_24 для нього не був керівником і він йому не підпорядковувся і не виконував його вказівки. Про кількість опалубки, яку необхідно було завантажити йому вказав керівник ТзОВ ОСОБА_11 . Він так розуміє, що це було узгоджено з ОСОБА_24 і ОСОБА_11 . Він не міг без узгодження з директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_11 видавати опалубку, оскільки на це міг давати вказівки тільки керівник ТзОВ ОСОБА_10 .

Крім цього судом встановлено, що Звіряльна відомість результатів інвентаризації необоротних активів по ТзОВ «Перша Галицька Компанія» від 19.08.2020р. та Інвентаризація товарів ТзОВ «Перша Галицька компанія» на складі №01 від 17 серпня 2020 року (а.с. 87 т. 1) не підписана головою інвентаризаційної комісії - свідком ОСОБА_9 . У судовому засіданні свідок пояснив, що про Акт інвентаризації від 17.08.2020 нічого не знає, він його не складав, не підписував і про таку інвентаризацію йому не відомо взагалі.

Також суду не надано посадової інструкції чи іншого доказу (документу), яким визначені посадові обов`язки свідка ОСОБА_9 та його підпорядкованість обвинуваченому ОСОБА_3 . В той же час, відповідно до Статуту ТзОВ «Перша Галицька Компанія», єдиним його учасником (засновником) є ОСОБА_10 (п.1.2 статуту). Вищим органом управлітння Товариства є Загальні збори Товариства (п.4.2 статуту). Виконавчим органом Товариства є Директор (п.4.9 статуту). Директор здійснює керівництво Товариством на принципах єдиноначальності. Директр вирішує усі питання господарської діяльності Товариства, за винятком тих, що належать до виключної компитенції Загальних зборів (п.4.10 статуту). Директор поряд з іншими повноваженнями управляє, контролює та розпоряджається майном Товариства (п.4.12 статуту).

Об`єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 190 КК) обов`язково має включати такі ознаки: дію (обманне або вчинене шляхом зловживання довірою, незаконне, безоплатне, поза волею власника заволодіння чужим майном або придбання права на майно); наслідок, який полягає у переході чужого майна чи права на майно до володіння чи розпорядження іншої особи; причинний зв`язок між дією та наслідком; спосіб учинення злочину, що характеризується обманом чи зловживанням довірою.

Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших кримінальних правопорушень проти власності.

Поряд з цим, у обвинувальному акті сторона обвинувачення покликається на те, що потерпілий не знав і добровільно не передавав винній особі предмет злочину- опалубку і що потерпілий дізнався про її відсутність у 2020 після інвентаризації. Вказане викладення обвинувачення не відповідає диспозиції ст 190 КК України, яка вказує на те, що шахрайство, це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно і безпосередньо передає майно або право на майно винній особі.

Як уже зазначалось судом вище, стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу, якими повноваженнями був наділений обвинувачений ОСОБА_3 під час виконання своїх посадових обов`язків. Також суду не надано жодного доказу того, що в силу своїх повноважень обвинуваченому ОСОБА_3 предмет злочину передавався на відповідальне зберігання, чи він був матеріально відповідальною особою, чи в інший спосіб мав повноваження на розпорядження даним майном виконуючи свої посадові обов`язки.

Покази обвинуваченого та представника потерпілого різняться в обставинах щодо домовленості про добровільну передачу опалубки директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 обвинуваченому ОСОБА_3 , а також, хто давав вказівку свідку ОСОБА_9 на завантаження опалубки для вивезення, що безпосередньо впливаєж на склад злочину передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Однак, дослідженими у судовому засіданні доказами встановлено, що свідок ОСОБА_9 виконував вказівку саме директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 організовуючи погрузку для вивезення опалубки. Кількість погрузки опалубки вказав теж директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 , тому викладені у обвинувальному акті обставини не знайшли свого підтвердження під час безпосереднього дослідження доказів по справі.

Таким чином директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 передавав обвинуваченому ОСОБА_3 вказану частину опалубки без зловживання довірою зі сторони обвинуваченого ОСОБА_3 , а в силу домовленостей між ними, що в кінцевому випадку переросло мїж ними у спір на зказане майно.

Суд наголошує, що ключовим, основним прямим доказом в даному кримінальному провадженні є показання свідка ОСОБА_9 , який є безпосереднім учасником вказаних подій. Свідк ОСОБА_9 спростував викладені у обвинувальному акті обставини які складають об`єктивну сторону злочину передбачену ч. 3 ст. 190 КК України.

5.Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. При кваліфікації шахрайства варто враховувати, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його незаконно привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Отже, за своїм складом шахрайство як злочин характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відсутність хоча б однієї зі складових ознак шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії особи, поведінка якої оцінюється, можуть знаходитись в іншій юридичній площині, ніж кримінальна.

Так ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що у травні 2019 року, будучи службовою особою та виконуючи свої організаційно-розпорядчі та адміністративні функції на об`єкті будівництва житлового багатоквартирного будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , у нього виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, а саме елементів опалубки. Після чого, у травні 2019 року, ОСОБА_3 продовжуючи свою злочинну діяльність спрямовану на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, надав усну вказівку начальнику будівельної дільниці ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_9 , здійснити завантаження автомобіля ОСОБА_8 елементами опалубки, які перебували на території об`єкта будівництва ТзОВ «Перша Галицька Компанія», за адресою: Львівська область, м. Стрий, вул. Шевченка, 5. В подальшому, 17.05.2019, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за незаконною вказівкою ОСОБА_3 було завантажено елементи опалубки. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, 20.05.2019, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, за незаконною вказівкою ОСОБА_3 знову було завантажено елементи опалубки на автомобіль ОСОБА_8 , які зберігались за адресою: АДРЕСА_2 .

Суд звертає увагу, що в обвинувальному акті не зазначено і жодних доказів суду не надано, які саме організаційно-розпорядчі та адміністративні функції виконував обвинувачений ОСОБА_3 на об`єкті будівництва. Також у обвинувальному акті не зазначено у який спосіб у обвинуваченого виник злочинний умисел на заволодіння чужого майна шляхом зловживання довірою та відносно кого обвинувачений зловживав довірою, оскільки обвинувачення грунтується на тому, що обвинуваченй не повідомив керівництво ТзОВ «Перша Галицька Компанія» про свої злочинні наміри і представник потерпілого у судовому засіданні повідомив, що йому про завантаження опалуюки у цей час не було відомо. Також дослідженими вище доказами встановлено, що обвинувачений ОСОБА_3 не є учасником Товариства, посада заступника Товариства статутом не передбачена. Суду не надано посадової інструкції чи іншого доказу (документу), яким би на обвинуваченого ОСОБА_3 були покладені певні обов`язки, в тому часлі розпорядчі. Отже суду не надано жодного доказу того, що обвинувачений ОСОБА_3 був службовою особою та був наділений і виконував будь які організаційно-розпорядчі та адміністративні функції.

Вищеказані обставини та заперечення обвинуваченого ОСОБА_3 не доведені поза розумним сумнівом, оскільки спростовані дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме.

Суду не надано беззаперечних доказів того, що обвинувачений ОСОБА_3 отримав вказану опалубку реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, шляхом зловживання довірою.

В той же час обвинувачений ОСОБА_3 у судовому засіданні пояснив, що він забрав вказану опалубку, як свою, тобто як результат його діяльності у Товаристві та домовленості із директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія ОСОБА_10 про поділ майна, враховуючи, що між ними погіршились відносини і в кінцевому результаті виник спір щодо їхньої спільної діяльності та майна.

Суд повтоно наголошує на важливості показань свідка ОСОБА_9 , оскільки він є безпосереднім учасником даних подій.

Вказані обставини підтвердив у судовому засіданні і свідок ОСОБА_9 , який пояснив, що директором ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 йому була дана усна вказівка, що до нього приїде машина від Лучки, на яку необхідно відвантажити опалубку (стійки, триноги і інше). Тобто, цю вказівку давав директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Чому загрузити опалубка для ОСОБА_24 не знає. На роботі виконував вказівки тільки директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 . Кількість опалубки, яку необхідно було завантажити, вказав керівник ТзОВ ОСОБА_10 Кому належала опалубка не знає і куди її мали відвезти він у ОСОБА_10 не цікавився. Саме керівник ТзОВ ОСОБА_10 йому сказав, що приїде ОСОБА_24 чи пришле машину і що треба завантажити опалубку. Директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 до того, як вивозили вказану опалубку, надав йому розпорядження про те, що ОСОБА_24 уже на ТзОВ «Перша Галицька Компанія» нічого не вирішує і не керує на об`єкті, ОСОБА_24 для нього не був керівником і він йому не підпорядковувся і не виконував його вказівки. Про кількість опалубки, яку необхідно було завантажити йому вказав керівник ТзОВ ОСОБА_10 . Він так розуміє, що це (перевезення опалубки) було узгоджено з ОСОБА_37 .

Крім цього судом встановлено, що Звіряльна відомості результатів інвентаризації необоротних активів по ТзОВ «Перша Галицька Компанія» від 19.08.2020р. та Інвентаризація товарів ТзОВ «Перша Галицька компанія» на складі №01 від 17 серпня 2020 року (а.с. 87 т. 1) не підписана головою інвентаризаційної комісії - свідком ОСОБА_9 . У судовому засіданні свідок пояснив, що про Акт інвентаризації від 17.08.2020 нічого не знає, він його не складав, не підписував і про таку інвентаризацію йому не відомо взагалі.

Крім цього звертаючись до Стрийського РУП із повідомленням про вчинення кримінального правопорушення від 26.08.2020р. директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 повідомляє, що за інформацією працівників охорони будівельного майданчика частину будівельної опалубки вивозили невідомі особи ще у травні 2019 за вказівкою заступника директора ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_3 , який розпорядився та надав дозвіл на вивезення опалубки без дозволу директора та власника. Даний факт підтверджує Журнал обліку в`їзду/виїзду на будівельний майданчик по АДРЕСА_2 . Відповідно до даних журналу вивезення опалубки за межі майданчика відбувалось у три етапи у період з 17.05.2019 по 20.05.2019.

Дослідженим у судовому засіданні Журналом прийому матеріалів і матеріальних цінностей підтверджено, що у 2019 році, 17.05. «взяли 1 раз 175 стойки, 250-корони, 50 триног», «взяли 175 стойки і 100-триног» та 20.05. «взяли 150 стойок, 100 триног».

Отже виходячи із даного повідомлення, враховуючи, що працівникам підприємства і у Журналі обліку в`їзду/виїзду на будівельний майданчик по АДРЕСА_2 , як вказує представник потерпілого, зазначено вивезення опалубки за межі майданчика, яке відбувалось у три етапи у період з 17.05.2019 по 20.05.2019, то вказані обставини Товариству були відомі у період з 17.05.2019 по 20.05.2019, так як такий Журнал вівся відповідальними працівниками Товариства, які виконували свої посадові обов`язки фіксуючи рух майна Товариства з будівельного майданчика по АДРЕСА_2 і про це вказує сам директор ТзОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 і таке вивезення опалубки відбувалося у встановленому в Товаристві порядку і спосіб правомірно.

Дослідженим у судовому засіданні статутом ТзОВ «Перша Галицька Компанія» (надалі Товариства (т.1 а.с.137-150) встановлено, що єдиним його учасником (засновником) є ОСОБА_10 (п.1.2 статуту). Вищим органом управлітння Товариства є Загальні збори Товариства (п.4.2 статуту). Виконавчим органом Товариства є Директор (п.4.9 статуту). Директор здійснює керівництво Товариством на принципах єдиноначальності. Директр вирішує усі питання господарської діяльності Товариства, за винятком тих, що належать до виключної компитенції Загальних зборів (п.4.10 статуту). Директор поряд з іншими повноваженнями управляє, контролює та розпоряджається майном Товариства (п.4.12 статуту).

Так в судовому засіданні не підтверджено факт умисного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайським шляхом), вчинене у великих розмірах, тобто вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. Достатніх доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення стороною обвинувачення не надано.

Показання представника потерпілого не підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення і такі спростовані вищенаведеними доказами. Суд розцінює їх, як такі, що спрямовані на притягнення обвинуваченого до відповідальності, в результаті погіршення відносин із обвинуваченим ОСОБА_3 та наявності у них спору щодо майна та результатів їхньої діяльності у ТзОВ «Перша Галицька Компанія».

Також дослідженими судом іншими доказами, наданими стороною обвинувачення, жодним чином не підтверджено те, що обвинувачений ОСОБА_3 в момент заволодіння майном мав умисел на незаконне його привласнення.

Таким чином, суд приходить до обгрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом суб`єктивної сторони злочину в діях обвинуваченого ОСОБА_3 .

Суд окремо звертає увагу на доданий стороною обвинувачення та досліджений судом витяг з ЄРДР від 27.08.2020 року, згідно якого, на підставі заяви ОСОБА_10 , зареєстровано кримінальне провадження за №0000840, в якому зазначено короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, а саме: 26.08.2020 у Стрийський ВП із письмовою заявою звернувся директор ТОВ «Перша Галицька Компанія» ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_3 , про те, щоб прийняти міри до невідомої особи, яка у період із 17.05.2019 по 20.05.2019 таємно викрала із будівельного майданчика ТОВ «Перша Галицька Компанія», що у м.Стрий по вул.Шевченка, 5, опалубку (стойки 500 шт., триноги 250 шт., головки корони 250 шт.) чим спричинено матеріальної шкоди. Сума збитків встановлюється. Правова кваліфікація кримінального правопорушення (КК України 2001) ст.185 ч.3(т.1 а.с. 74). Про зміну кваліфікації кримінального правопорушення вказано у Реєстрі матеріалів досудового розслідування (п.20 розділ 2), однак процесуального документу такої зміни суду не надано.

Завданням кримінального провадження відповідно ст.2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.

Обов`язок доказування, обставин зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду.

Європейський суд з прав людини у справах Камасінські проти Австрії та Абрамян проти Росії зазначив, що в тексті підпункту а п. 3 ст. 6 Конвенції наголошено на необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Європейський суд з прав людини зазначив, що положення підпункту а п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Таким чином, суд, виходячи з загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проаналізувавши всі докази в судовому засіданні у даному кримінальному провадженні, враховуючи положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини за ст. 17 КПК України, а саме, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи; положення ст. 62 Конституції України та положення ст. 5 Право на свободу та особисту недоторканність Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, приходить до висновку про не доведеність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, а саме заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

При цьому суд зауважує, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь обвинуваченого, тому він визнається невинуватим з огляду на прицип презумпції невинуватості в доказовому плані недоведеність вини означає доведеність невинуватості.

Враховуючи вищенаведені положення процесуального законодавства, заслухавши доводи сторін, оцінивши кожен наданий суду доказ щодо належності, допустимості, достовірності та у сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_3 є склад кримінального правопорушення, а тому обвинуваченого слід визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдати його на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Згідно з положеннями ч.3 ст.129 КПК України, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Вирішення інших питань, необхідних при ухваленні вироку:

Доля речових доказів підлягає вирішенню відповідно до вимог статті 100 КПК України.

Процесуальні витрати на залучення експертів слід віднести на рахунок держави.

Заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, застосовані відповідно до ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 09.04.2021 (Т.1 а.с.204-207) слід скасувати.

Керуючись статтями 368, 371, 374 КПК України, суд

ухвалив:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 ст. 190 КК України, та виправдати його на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК України, у зв`язку з не доведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов ТОВ «Перша Галицька Компанія» до ОСОБА_3 про стягнення суми матеріальних збитків у розмірі 510 637, 50 грн. залишити без розгляду.

Заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, застосовані відповідно до ухвали слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 09.04.2021 (Т.1 а.с.204-207) скасувати.

Речові докази (постанови про визнання речовим доказом від 29.08.2020 (Т.1 а.с. 95; Т.2 а.с.59) та від 29.03.2021 (Т.1 а.с. 192-194), а саме:

елементи риштування (стійки синього кольору у кількості 277 штук, триноги у кількості 95 шт., корони у кількості 224 шт., які зберігаються у Стрийському РУП ГУНП у Львівській області за адресою:м.Стрий, вул.Коссака, 11) повернути ТзОВ «Перша Галицька Компанія»;

журнал прийому матеріалів і матеріальних цінностей (вул. Шевченка за 2018, який долучений до матеріалів кримінального провадження) повернути ТзОВ «Перша Галицька Компанія»;

травматичний пістолет КІ ШВ 3855,1962 р.в., дозвіл на зброю № НОМЕР_6 на пристрій на гумові кулі «ПМР 9мм КІШВ 3855» дійсний до 31.07.2017, дозвіл № НОМЕР_7 на право зберігання та носіння нарізної зброї» МХМ-072С» к.7.62, № НОМЕР_8 дійсний до 06.06.2018 повернути його законному власнику.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження до Львівського апеляційного суду, шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Стрийський міськрайонний суд Львівської області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрала законної сили.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору та представнику потерпілого.

Головуючий суддя ОСОБА_1