Справа № 152/729/22
Провадження №11-кп/801/675/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 в режимі відеоконференції,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000086 від 7 червня 2022 року ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_10 та апеляційною скаргою прокурора Шаргородського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 28 березня 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із базовою загальною середньою освітою, військовозобов`язаного, неодруженого, непрацевлаштованого, раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України,

Короткий зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Оскаржуваним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі частини четвертої статті 70 Кримінального кодексу України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 7 лютого 2023 року, визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено відраховувати з моменту набрання цим вироком законної сили.

Згідно з частиною п`ятою статті 72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 16-00 год 7 червня 2022 року по 30 червня 2022 року та з 17 листопада 2022 року по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді тримання під вартою залишено до набрання цим вироком законної сили.

Ухвалу слідчого судді Шаргородського районного суду Вінницької області від 8 червня 2022 року про арешт майна в рамках цього кримінального провадження ухвалено скасувати.

Речові докази: дві скляні пляшки з написом «Гараж» з металевими кришками, чотири недопалки від сигарет жовтого кольору та один білого кольору - ухвалено знищити; мобільний телефон марки «SAMSUNG» чорного кольору без батареї, додаткову картку до стартового пакету мобільного оператора зв`язку «Київстар» № НОМЕР_1 , картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , картку для виплат «VISA» № НОМЕР_3 , картку банку «IdeaBank» № НОМЕР_4 , мобільний телефон «Sigma» чорного кольору; грошові кошти у сумі 120 (сто двадцять) грн; мобільний телефон марки «SANSUNG» моделі «GALAXY S9» чорного кольору з IMEI НОМЕР_5 та IMEI 2 № НОМЕР_6 , ухвалено повернути обвинуваченому ОСОБА_10 ..

Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення ухвалено задовольнити повністю.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду у сумі 33000 (тридцять три тисячі) доларів США та 500 (п`ятсот) Євро.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_10 22907 грн (двадцять дві тисячі дев`ятсот сім) грн 96 коп. процесуальних витрат на користь держави за проведення судової експертизи.

Згідно з вироком ОСОБА_10 у невстановлений досудовим розслідуванням час, з метою особистого збагачення розробив план заволодіння чужим майном шляхом обману під приводом передачі грошових коштів за непритягнення особи до кримінальної відповідальності. Зазначений злочинний план полягав у штучному створенні видимості виникнення події дорожньо-транспортної пригоди за участі сина потерпілої особи та пішохода, який в результаті ДТП помер, перебування сина потерпілої особи у відділенні поліції, як наслідок, необхідності передати грошові кошти для непритягнення його до кримінальної відповідальності.

На виконання зазначеного плану ОСОБА_10 , за невстановлених обставин, відшукав номер мобільного телефону ОСОБА_12 , після чого о 1-43 год 7 червня 2022 року, назвавшись її сином - ОСОБА_13 , зателефонував до неї та у ході телефонної розмови, яка тривала до 6 год 22 хв. 7 червня 2022 року, повідомив потерпілій ОСОБА_12 неправдиву інформацію, а саме: начебто він є сином потерпілої - ОСОБА_13 , який потрапив в дорожньо-транспортну пригоду, в результаті чого загинув пішохід, наразі перебуває у відділі поліції, та з метою не притягнення його до кримінальної відповідальності потерпілій необхідно передати грошові кошти - спакувати їх у дві шкарпетки, принести на місцеве кладовище по АДРЕСА_2 , де залишити біля сміттєвого баку з правої сторони воріт кладовища.

На виконання такої домовленості ОСОБА_12 , за вказівкою ОСОБА_10 , 7 червня 2022 року спакувала до двох шкарпеток та винесла із власного домоволодіння грошові кошти у сумі 33000 доларів США та 500 євро, занесла на місцеве кладовище, що по АДРЕСА_2 , та залишила їх поряд зі сміттєвим баком біля воріт кладовища, після чого одразу його покинула.

Реалізовуючи свій злочинний план, з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами потерпілої, ОСОБА_10 близько 6-30 год 7 червня 2022 року прийшов на територію кладовища по АДРЕСА_2 , де забрав грошові кошти, які залишила ОСОБА_12 в 2 шкарпетках біля сміттєвого баку, після чого покинув територію кладовища та викраденими коштами розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_10 незаконно заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 33000 доларів США, що становить 1176450 грн, з розрахунку 3565 грн за 100 доларів США відповідно до курсу НБУ станом на 7 червня 2022 року, та 500 євро, що становить 18750 грн, з розрахунку 3750 грн за 100 євро відповідно до курсу НБУ станом на 7 червня 2022 року

Вищевказаними діями обвинувачений ОСОБА_10 завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду у сумі 1195200 грн, що становить шкоду в особливо великих розмірах, тобто на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.

Такі дії обвинуваченого судом першої інстанції кваліфіковано за частиною четвертою статті 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.

Допитаний у судовому засіданні ОСОБА_10 винуватим себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав, заперечував факт вчинення кримінального правопорушення при вищенаведених обставинах, цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 не визнав. У судових дебатах ОСОБА_10 просив його виправдати.

Потерпіла ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснила, що після опівночі 7 червня 2022 року на її мобільний номер телефону зателефонували з незнайомого номеру. Під час розмови було чутно стогін та плач «Мамо рятуй», «Я збив людину», голос був чоловічий, стерта інтонація, звертався «Мамо». Потерпіла подумала, що це телефонує її син в стані алкогольного сп`яніння. Далі невідомий чоловік, назвавшись сином повідомив, що потрапив в дорожньо-транспортну пригоду, в результаті чого загинув пішохід, а тому він наразі перебуває у відділі поліції. Вказаний чоловік вказав, що « ОСОБА_14 » у слідчого, що необхідно передати гроші, і тоді його відпустять. В телефонній розмові невідомий чоловік, назвавшись сином потерпілої, зазначив, щоб потерпіла на його телефон не дзвонила, оскільки його прослуховують, а також не вимикала свій телефон та поставила його на зарядку. Далі невідомий чоловік надав вказівку потерпілій, щоб вона швидко передала всі наявні в неї грошові кошти для вирішення питання про його непритягнення до відповідальності за вчинене ДТП, а саме спакувала кошти у дві шкарпетки, принесла на місцеве кладовище по АДРЕСА_2 , де залишила біля сміттєвого баку з правої сторони воріт кладовища. Ці грошові кошти повинна була забрати довірена особа. Потерпіла повідомила, що вчинила так, як їй було вказано в телефонній розмові, оскільки була налякана, хвилювалася за сина. Коли почало світати, вона віднесла всі, наявні в неї грошові кошти в сумі 33000 доларів США та 500 євро в двох шкарпетках на місцевий цвинтар. Під час цього вона продовжувала спілкуватися з особою, яка назвалась її сином. Поклавши грошові кошти біля сміттєвої урни на цвинтарі, потерпіла перейшла дорогу та сховалась за припаркований автомобіль, щоб подивитися, хто прийде за грошима. З-за автомобіля потерпіла побачила чоловіка в чорному одязі та з чорним кашкетом на голові. В цей час вона почула в телефоні нецензурну лайку і телефон вимкнувся. Йдучи додому через місцевий ринок, потерпіла набрала номер сина і під час розмови з ним зрозуміла, що її обманув шахрай. У судових дебатах потерпіла просила суд суворо покарати обвинуваченого та повністю задовольнити її цивільний позов.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати оскаржуваний вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що його захист як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду здійснювали адвокати ОСОБА_9 , ОСОБА_8 . Разом з тим, суд першої інстанції провів судовий розгляд, а саме судові дебати у відсутність захисника ОСОБА_9 , що є грубим порушенням права на захист .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_10 внаслідок м?якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належному йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2023 остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, зарахувавши у строк відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2023. Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув?язнення в період з 07.06.2022 по 30.06.2022 та з 17.11.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув?язнення за один день позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили. У решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

У доводах апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не дотримано вимоги ст.50, 65 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, а саме суд першої інстанції не в повній мірі врахував: ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, ставлення ОСОБА_10 до вчиненого злочину та особу винного, а тому призначив ОСОБА_10 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м?якості.

Також посилається на те, що суд першої інстанції не призначив ОСОБА_10 додаткове покарання, а саме конфіскацію майна, яке було передбачене в санкції ч. 4 ст. 190 КК України в редакції від 30.10.2020.

Звертає увагу на те, що дане правопорушення ОСОБА_10 вчинено до постановлення вироку Вінницьким міським судом Вінницької області від 07.02.2023, яким останнього засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69-1 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, призначеним за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14.11.2022, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, зарахувавши у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14.11.2022.

Таким чином, прокурор вважає, що під час ухвалення вироку суду необхідно було врахувати вказану обставину та застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а саме зарахувати частково відбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.02.2023.

Позиції учасників судового розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 та його захисники ОСОБА_9 і ОСОБА_8 підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили її задовольнити, а також заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити. У разі задоволення апеляційної скарги обвинуваченого просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, зазначивши при цьому про м`якість призначеного обвинуваченому покарання.

Потерпіла ОСОБА_12 про дату, час та місце судового розгляду повідомлялася належним чином, однак у судове засідання не з`явилася, клопотань про відкладення не надсилала. Захисники, обвинувачений та прокурор не заперечували щодо проведення судового розгляду у відсутність потерпілої. За таких обставин, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, а також у зв`язку з відсутністю заперечень учасників, які з`явилися в судове засідання, апеляційний розгляд відбувся у відсутність потерпілої.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг у їх межах, апеляційний суд дійшов висновку про наступне.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За правилами ч.2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За визначенням статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями ч. 3 ст. 46 КПК України передбачено, що одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п`яти захисників одного обвинуваченого.

Відповідно до ст. 364 КПК України в судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог процесуального закону при розгляді провадження стосовно ОСОБА_10 судом першої інстанції не дотримано.

Під час дослідження матеріалів провадження колегією суддів установлено, що як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду захист обвинуваченого ОСОБА_10 здійснювали адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .

Установлено, що 28.03.2024 судом було закінчення з`ясування обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами та перейдено до судових дебатів.

Судові дебати - це етап судового розгляду, у якому учасники судового провадження підводять підсумок досудовому розслідуванню та провадженню в суді першої інстанції, викладають свої правові позиції щодо законності та обґрунтованості сформульованого обвинувачення, винуватості обвинуваченого, виду та розміру заходів кримінально-правового характеру, яких заслуговує обвинувачений, а також з приводу інших питань, які вирішує суд за наслідками судового розгляду, зокрема його підсумкового рішення. Таким чином, під час судових дебатів учасники обґрунтовують свою правову позицію з урахуванням здійснюваних ними кримінально-процесуальних функцій. При цьому суть судових дебатів не зводиться лише до промов учасників судового провадження.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження не встановлено будь-яких відомостей щодо повідомлення про час та місце проведення судового розгляду 28.03.2024 захисника ОСОБА_9 , з яким ОСОБА_10 уклав договір про надання йому правової допомоги, як і не встановлено будь-яких заяв від захисника щодо неможливості бути присутнім, також відсутні відомості про те, що обвинувачений ОСОБА_10 від послуг захисника ОСОБА_9 відмовився.

Колегія суддів вважає, що залучивши до кримінального провадження двох захисників, обвинувачений ОСОБА_10 вбачав, що для ефективного захисту йому необхідно скористатися правовою допомогою обох своїх захисників, що не вказує на безальтернативну обов`язковість їх одночасної присутності у кожному судовому засіданні у справі, але вказує на необхідність створення судом достатніх умов для можливості реалізації своїх функцій кожним із захисників у міру необхідності забезпечення права обвинуваченого на ефективний правовий захист за обставин конкретного провадження.

Таким чином, право обвинувачуваного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, який передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.

З огляду на це, проведення судових дебатів у відсутність захисника ОСОБА_9 є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки фактичне позбавлення захисника можливості виступити в судових дебатах унеможливлює забезпечення рівних умов для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і порушує принципи рівності та змагальності сторін, а також порушує право обвинуваченого на захист, що з огляду на практику ЄСПЛ, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення справедливого судового розгляду.

Оскільки такі порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними у зв`язку з тим, що перешкодили суду ухвалити законний і обґрунтований вирок, а тому згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Відповідно, скасовуючи обвинувальний вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості задовольнити повністю вимоги апеляційної скарги прокурора, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, оскільки вирішення питання призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 буде вирішуватися судом першої інстанції у разі ухвалення обвинувального вироку під час нового розгляду.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що згідно з вимогами ст.414, ч.2 ст.416 КПК України в разі підтвердження об`єму пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення належними та допустимими доказами, призначене обвинуваченому покарання слід вважати таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого у зв`язку з тим, що воно є явно несправедливим через м`якість, на що звертала увагу прокурор, у поданій нею апеляційній скарзі.

Таким чином, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені у апеляційній скарзі прокурора. Зокрема, ті, які стосуються застосування положень ч.4 ст.70 КК України, а також положень ч.2 ст.59 КК України з врахуванням вимог ст. 5 КК України, для того, щоб ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

З метою запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись ст. ст. 10, 46, 22, 364, 404, 405, 407, 409, 412, 414, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Шаргородського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 28 березня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.4 ст.190 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4