У Х В А Л А

21 серпня 2024 року м.Одеса

Слідчий суддя Київського районного суду міста Одеси ОСОБА_1 , у присутності секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду скаргу ГУ ДПС в Одеській області на бездіяльність слідчого, яка полягала у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

В С Т А Н О В И В:

1. Cкарга та позиція заявника.

ГУ ДПС в одеській області, в особі представника ОСОБА_3 , звернулося до слідчого судді Київського районного суду міста Одеси зі скаргою на бездіяльність уповноважених осіб ТУ БЕБ в Одеській області, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. В обґрунтування скарги зокрема зазначили, що ГУ ДПС в Одеській області 08.08.2024 було подано заяву №17106/5/15-32-05-03-05 від 08.08.2023 про вчинення ТОВ «Укрвторсплав» кримінальних правопорушень, передбачених ст.212 КК України.

Вказували, що вищенаведена заява про вчинення кримінальних правопорушень, з додатками, була прийнята ТУ БЕБ в Одеській області, що підтверджується листом Головного підрозділу детективів БЕБ України № 23.13-03.2/6054-24 від 08.08.2024.

Стверджували, що заява ГУ ДПС в Одеській області про вчинення ТОВ «Укрвторсплав» кримінальних правопорушень, передбачених ст.212 КК України, містила прохання щодо внесення відомостей до ЄРДР та початку здійснення досудового розслідування в кримінальному провадженні, повідомлення ГУ ДПС в Одеській області про результати розгляду цієї заяви та прохання надати витяг внесених відомостей з ЄРДР.

09.08.2023 ГУ ДПС в Одеській області отримано відповідь з Підрозділу детективів ТУ БЕБ в Одеській області, в якій зазначено, що заява не містить фактичних обставин про вчинення кримінального правопорушення службовими особами «Укрвторсплав», а містить тільки дані податкового обліку підприємства, які перевірені контролюючим органом при подачі відповідних податкових декларацій службовими особами підприємства до податкових органів.

Наголошували, що до заяви від 08.08.2024 про вчинення ТОВ «Укрвторсплав» кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.212 КК України, ГУ ДПС в Одеській області додано повний пакет документів, наданих ТОВ «Укрвторсплав», які у свою чергу є доказами, для дослідження та здійснення подальшого розслідування.

Вважали, що ТУ БЕБ в Одеській області, всупереч ст.214 КПК України, було допущено бездіяльність, яка полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР за заявою від 08.08.2024 про вчинення ТОВ «Укрвторсплав» кримінальних правопорушень, передбачених ст.212 КК України.

Посилаючись на викладене, керуючись ст.ст.214, 303, 307 КПК України, просили слідчого суддю: зобов`язати посадових осіб ТУ БЕБ в Одеській області внести відомості за заявою №17106/5/15-32-05-03-05 від 08.08.2024 про вчинення ТОВ «Укрвторсплав» кримінальних правопорушень, передбачених ст.212 КК України до ЄРДР та розпочати за цією заявою досудове розслідування у формі досудового слідства за вчинення дій, які мають ознаки злочинів, передбачених ст.212 КК України.

В судове засідання представник заявника не звилася, подала до суду заяву про розгляд скарги за її відсутності, скаргу просила задовольнити.

2. Заперечення на скаргу та позиція детектива, прокурора.

Детектив або інша уповноважена особа ТУ БЕБ в Одеській області в судове засідання також не з`явилися, про причини свого неприбуття слідчого суддю не повідомили.

Прокурор, подав до суду заяву в якій зокрема зазначив, що заява ГУ ДПС в Одеській області про вчинення злочину не містить фактичних даних, які б свідчили про вчинення службовими особами ТОВ «Укрвторсплав» кримінальних правопорушень віднесених до підслідності органів БЕБ України. Крім того, для кваліфікації органом досудового розслідування ді службових осіб підприємства за ч.1 ст.212 КК України, необхідно спричинення збитків понад 3000000,00 грн., а в заяві ГУ ДПС в Одеській області зазначені збитки біля 160000,00 грн. Просив провести судовий розгляд без його участі, а у задоволенні скарги відмовити.

Відповідно до ч.3 ст.306 КПК України, відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.

3. Мотиви та висновки слідчого судді.

Ознайомившись зі скаргою та запереченнями на неї, дослідивши додані до скарги та заперечень документи, слідчий суддя виходить з наступного.

Частиною 2 ст.19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 1 КПК України передбачено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим Кодексом та іншими законами України.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Крім того, такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Згідно до ч.ч.1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Зі ст.26 КПК України випливає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Главою 26 КПК України передбачений інститут оскарження рішень, дій чи бездіяльності на стадії досудового розслідування, який служить вихідною гарантією захисту прав учасників кримінального провадження і є однією із засад кримінального провадження.

Положення п.1 ч.1 ст.303 КПК України передбачають можливість оскарження на досудовому провадженні бездіяльності слідчого, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Відповідно до ч.1 ст.214 КПК України слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Згідно ч.5 п.4 ст.214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела. До ЄРДР також вносяться відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1.2 розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань встановлено, що відомості про кримінальне правопорушення, викладені у заяві, повідомленні чи виявлені з іншого джерела, повинні відповідати вимогам п.4 ч.5 ст.214 КПК України, зокрема мати короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. До Реєстру підлягають внесенню відомості, які характеризують кримінальне правопорушення (п. 2.2 розділу ІІ положення).

Системний аналіз положень кримінального процесуального закону дає підстави для висновку, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про кримінальне правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. До того ж законодавцем розмежовано поняття внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР у відповідності до положень ч.1 ст.214 КПК України та прийняття і реєстрації відповідних заяв, про що йдеться у ч.4 ст.214 КПК України.

Отже, предметом судового контролю слідчого судді може бути лише бездіяльність слідчого щодо невнесення відомостей до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, тобто така заява, як передумова для початку досудового розслідування в кримінальному провадженні має містити достатні дані про наявність в описаній заявником події ознак кримінально-караного діяння.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі №818/1526/18, у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Слідчим суддею встановлено, що 08.08.2024 року ГУ ДПС в Одеській області звернулося до ТУ БЕБ в Одеській області із заявою №17106/5/15-32-05-03-05 про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.212 КК України внаслідок чого, ТОВ «Укрвторсплав» в період лютого 2022 року ухилилося від сплати податків на суму 159776,40 грн..

Листом від 08.08.2024 року ТУ БЕБ в Одеській області повідомило ГУ ДПС в Одеській області, що вивченням їх заяви встановлено, що вона не місить фактичних обставин про наявність в діях службових осіб ТОВ «Укрвторсплав» ознак кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності органів БЕБ України. Кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 КК України є умисні протиправні дії, спрямовані на ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять до системи оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинені службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, вчинені за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у розмірах від значних, великих та особливо великих розмірах. Згідно примітки до ст. 212 КК України під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов`язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов`язкових платежів, які в п`ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів, інших обов`язкових платежів, які в сім тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тобто, для кваліфікації органом досудового розслідування дій службових осіб підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особи, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати за ч.1 ст. 212 КК України, які вчинені у період 2024 року, повинно не надійти податків, зборів (обов`язкових платежів) до місцевого та/або державного бюджету на суму понад 4542 000 грн, що еквівалентно недекларуванню доходу або проведенню інших фінансових операцій, які оподатковуються згідно норм Податкового кодексу України на суму понад 23 млн грн.

Слідчий суддя наголошує, що до ЄРДР вносяться не будь-які заяви, які надходять до органів досудового розслідування, а лише відомості про кримінальне правопорушення, коли такі відомості викладені особою в заяві чи повідомленні про кримінальне правопорушення.

Відмінністю заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення від будь-якого іншого звернення є викладення в такій заяві об`єктивних даних, які дійсно свідчать про наявність ознак відповідного кримінального правопорушення. Якщо таких даних немає, то такі відомості не можуть вважатися такими, що мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Так, відповідно до ч.1 ст.212 КК України, кримінальна відповідальність настає за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Згідно примітки до ст.212 КК України, під значним розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов`язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів і інших обов`язкових платежів, які в п`ять тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, під особливо великим розміром коштів слід розуміти суми податків, зборів, інших обов`язкових платежів, які в сім тисяч і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до п.5 підрозділу 1 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до пп.169.1.1 пункту 169.1 ст.169 Податкового кодексу України, податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Станом на 01.01.2022 року, тобто період який ставиться ГУ ДПС в Одеській області в провину ТОВ «Укрвторсплав, розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи, згідно із Законом України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» становив 2481,00 грн., а отже розмір податкової соціальної пільги становив 1240,50 грн.

Таким чином, у 2022 року діяння містило ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 КК України, якщо це діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у сумі, яка перевищували 3721500,00 грн.

Проте, у заяві ГУ ДПС в Одеській області №17106/5/15-32-05-03-05 від 08.08.2024 року до ТУ БЕБ в Одеській області про вчинення кримінальних правопорушень, мова йшла про суму ненадходження у розмірі 159776,40 грн., яка не перевищувала 129 (замість 3000) установлених законодавством неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на 2022 рік, тобто викладені у вказаній заяві факти за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.212 КК України, оскільки зазначений у заяві розмір завданої шкоди не відповідає обов`язковій ознаці - суспільної небезпеки, при наявності якої саме й настає кримінальна відповідальність за вищевказаною статтею КК України, а отже заява ГУ ДПС в Одеській області не містить об`єктивних відомостей, які підтверджували би реальність конкретної події кримінального правопорушення.

При цьому, слідчий суддя вважає, що для перевірки відомостей, зазначених у заяві, відсутня необхідність у проведенні слідчих дії для здобуття та дослідження вже наданих доказів, які можуть свідчити про наявність чи відсутність в діях осіб ознак кримінального правопорушення, оскільки такий занадто формальний підхід свідчить про неадекватне застосування належної правої процедури коли для розсудливої людини вже на стадії прийняття заяви очевидно відомо, що діяння не містить обов`язкових ознак кримінального правопорушення, а саме: суспільної небезпеки та передбачення, нормами КК України.

В противному випадку, кримінальна відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення кримінального правопорушення (ст.383 КК України), втратила би сенс.

Вказані висновки слідчого судді абсолютно точно узгоджуються з позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеній у постанові від 30.09.2021 у справі №556/450/18, відповідно до якої підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

Вирішальним чинником для внесення відомостей до ЄРДР за повідомленням є саме наявність у цьому повідомленні обставин, які свідчать про кримінальне правопорушення, а не вказана автором назва поданого документа. Ініціювати процедуру кримінального переслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, а також є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

Таким чином, слідчий суддя приходить до висновку, що скарга заявника є безпідставною та задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.2 ст.307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого, дізнавача чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.303, 307, 309, 372 КПК України, слідчий суддя

П О С Т А Н О В И В:

1. У задоволенні ГУ ДПС в Одеській області на бездіяльність детектива ТУ БЕБ в Одеській області, яка полягала у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відмовити.

2. Роз`яснити, що відповідно до п.4 ч.5 ст.214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань зокрема вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

3. Ця ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення шляхом подачі на неї апеляційної скарги.

Слідчий суддя ОСОБА_1