Дата документу 23.10.2024 Справа № 332/3266/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №332/3266/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/348/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула 23 жовтня 2024 року в м.Запоріжжя в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, офіційно не працевлаштований, є особою з інвалідністю 3 групи, одружений, має утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

05 листопада 2018 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень;

12 грудня 2018 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;

11 грудня 2019 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.1, ч.2 ст. 186, ч.1 ст.353, ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190, ч.4 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 - в режимі відеоконференції.

Захисник-адвокат ОСОБА_8 звернулася до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 26 липня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч.4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено обвинуваченому покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання, що невідбуте за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 11 грудня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок суду змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 , пом`якшити покарання, призначивши на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та один день.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні дітей, його відношення до скоєного - щире каяття, постійне місце проживання, відсутність вимог потерпілих про суворе покарання.

Тому, за таких обставин, на думку захисника, призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого.

Згідно з вироком суду, 26 липня 2021 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, незаконно заволодів мобільним телефоном "Huawei Р SmartFigLxl", imei 1: НОМЕР_1 імеі 2: НОМЕР_2 , який належить останньому, вартість якого згідно з висновком судового експерта № 3097 від 10 серпня 2021 року, складає 1900,00 гривень.

Після цього, ОСОБА_6 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1900,00 гривень.

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженим відповідним законом № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який діє по теперішній час.

10 травня 2022 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою особистого збагачення, достовірно знаючи, що на території України згідно Указу Президента України введено воєнний стан, знаходячись біля території Запорізького державного підприємства «КРЕМНІЙПОЛІМЕР», що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , розуміючи та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан вказаного вище підприємства, тим самим незаконно проник на територію підприємства, та в подальшому таємно викрав частину труби трубопроводу «рассола и нейтрализации - 20» L 310 м. з інвентарним № 13152, довжиною 2,5 метри, товщиною металу 0,5 сантиметри, яку було введено в експлуатацію 01 червня 2001 року, вартість якої згідно з висновком експерта № 1156 від 19 травня 2022 року складає 277 гривень 43 копійки без ПДВ.

В подальшому заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 зник з місця події та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши матеріальний збиток на суму 277 гривень 43 копійки.

Заслухавши доповідь судді; захисника, яка просила закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 185 КК України, у зв`язку з декриміналізацією діянь; прокурора, який просив закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України у зв`язку з тим, що таке діяння перестало бути кримінально караним, а також перекваліфікувати діяння вчинене ОСОБА_6 за епізодом кримінального правопорушення від 10 травня 2022 року з ч.4 ст. 185 на ст.162 КК України, призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду вказаним вимогам закону в цілому відповідає.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На початку апеляційного розгляду захисник-адвокат ОСОБА_8 змінила апеляційні вимоги та просила закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 185 КК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність вказаних діянь; а отже колегія суддів переглядає вирок суду лише в цій частині та звертає увагу на таке.

09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України від 18 липня 2024 року №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» (далі - Закон №3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною другою статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, аналіз вказаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

З оскаржуваного вироку убачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_6 вчинив у 2021 році. Діями обвинуваченого було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому на суму 1900 грн.

Станом на 01 січня 2021 року неоподатковуваний мінімум доходів громадян складав 1135 грн, тобто розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.190 КК України, на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, становив 2270 грн.

Як регламентовано частиною 1 статті 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (частина 6 статті 3 КК України).

Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Враховуючи те, що вартість майна, яким заволодів ОСОБА_6 становила - 1900 грн, тобто ця сума є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме ніж 2270 грн, колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений статтею 58 Конституції України і статтею 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене статтею 190 КК України.

Внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність за певні діяння у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, з огляду на вищевикладене та положення ст. 417, п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України підлягає закриттю, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок суду в цій частині - скасуванню.

Крім того, з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку убачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_6 вчинив у 2022 році. Діями обвинуваченого було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому на суму 277 грн 43 коп.

Станом на 01 січня 2022 року неоподатковуваний мінімум доходів громадян складав 1240,5 грн, тобто розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, на момент вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, становить 2481 грн.

Враховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_6 майна становить - 277 грн 43 коп., тобто ця сума є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність за статтею 185 КК України, а саме ніж 2481 грн, колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений статтею 58 Конституції України і статтею 5 КК України, принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене статтею 185 КК України.

В той же час, враховуючи спосіб вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а саме вчинення його з проникненням у чуже володіння, власником або співвласником якого він не є, на переконання колегії суддів, доводи прокурора щодо необхідності перекваліфікації вищевказаних дій ОСОБА_6 з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України є обґрунтованими.

Так, об`єктивна сторона ст.162 КК України полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Викладене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, сформованою в постанові від 21 серпня 2024 року по справі №127/26638/23. Зокрема, в цій постанові Верховний Суд з посиланням на ч.3 ст.337 КПК України зазначив, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч.1 ст. 12 КК України).

З огляду на зміст положення ч.1 ст.162 КК України, дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.4 ст.185 КК України, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Тобто, вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст.162 КК України, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_6 вказані фактичні обставини не оспорював під час розгляду провадження судом першої інстанції, і не заперечував факту його незаконного проникнення до чужого володіння з метою заволодіння майном.

Враховуючи викладене та на підставі положень ч.3 ст. 337 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.ст.407-408 КПК України змінити оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.4 ст.185 на ч.1 ст.162 КК України і призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.

При визначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст.162 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, та обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочинів.

З урахуванням вказаних обставин у сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Оскільки з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_6 не відбув покарання за попереднім вироком, є підстави для призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст.ст.71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, колегією суддів не вбачається.

Керуючись п.1-2 ч.2 ст. 284 КПК України, ст.ст. 404-405, 407-409, 417 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 26 липня 2023 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст. 185 КК України, скасувати в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України та кримінальне провадження в цій частині закрити, на підставі п. 1-2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За епізодом від 10 травня 2022 року перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст. 162 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі положень ч.1 ст.71 КК України частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 11 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 та призначити йому остаточне покарання, з урахуванням положень ст.72 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4