Провадження № 11-кп/824/3195/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 вересня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 09 лютого 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого прибиральником в Клубі активного відпочинку «Подільський», інваліда ІІІ-ї групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2023 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, у невстановлений час, але не пізніше 13.05.2023 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме: батареї живлення з електросамокату, що належить компанії ТОВ «БОЛТ ОПЕРЕИШНЗ Україна».

Так, ОСОБА_7 13.05.2023 о 23 год. 11 хв., перебуваючи навпроти будинку АДРЕСА_2 , реалізовуючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, перерізав заздалегідь підготовленим знаряддям дріт живлення електросамокату з бортовим номером НОМЕР_2 (VIN № НОМЕР_1 ), який належить ТОВ "БОЛТ ОПЕРЕЙШНЗ УКРАЇНА", в корпусі зеленого кольору, демонтувавши таким чином нижню панель-кришки корпусу, та викрав з нього живлення типу з`єднання HIGO, вартістю 4 477 грн., 95 коп., який належить ТОВ "БОЛТ ОПЕРЕЙШНЗ УКРАЇНА".

Після вчинення зазначених дій, ОСОБА_7 залишив вказаний електросамокат та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій особі ТОВ "БОЛТ ОПЕРЕЙШНЗ УКРАЇНА" матеріальну шкоду на суму 4477 грн., 95 коп.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 09 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2023, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 /двох/ року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки ст.. 76 КК України. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 2 390 /дві тисячі триста дев`яносто/ гривень 00 копійок. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 09.02.2024 у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк у 5 років, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2023, шляхом часткового складання призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін. ?

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, сторона обвинувачення вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 та застосовуючи положення ч. 1 ст. 69 КК України, суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку щодо наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку.

Зокрема, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття.

Щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній, під тиском беззаперечних доказів, намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Однак, вчинення ОСОБА_7 злочину, за який його притягнуто до кримінальної відповідальності Оболонським районним судом м. Києва спростовує позицію суду першої інстанції щодо наявності вказаної пом`якшуючої обставини у обвинуваченого.

Разом з тим, при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов до висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства та щодо наявності декількох підстав для застосування положень ст. 75 КК України щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку.

Тобто, судом при застосуванні положень ст. ст. 69 та 75 КК України, враховані одні і ті самі пом`якшуючі обставини, що суперечить положенням Закону.

До того ж, сторона обвинувачення, вважає, що судом першої інстанції у вироці не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що є тяжким злочином, вчиненим у період воєнного стану.

Так, судом першої інстанції не враховано вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2023, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років і в порядку ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком у 1 рік.

Крім того, районний суд, застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України, безпідставно, не врахував те, що обвинувачений, на момент вчинення кримінального правопорушення, суспільно-корисною працею не займався, офіційно працевлаштований не був.

Відтак відсутність, на момент вчинення кримінального правопорушення, законного джерела доходу та небажання займатися суспільно-корисною працею для здобуття законних засобів існування; конкретні обставини вчиненого ним кримінально-караного діяння та існування реальних ризиків вчинення нових злочинів, приводить до висновку, що застосування до обвинуваченого такої міри покарання є явно невиправданим та не слугує цілям, визначеним у ст. 65 КК України.

Крім того, будучи притягненим до кримінальної відповідальності, ОСОБА_7 вчиняє нове кримінальне правопорушення корисливого характеру та аналогічного складу. Вказане, на думку обвинувачення, свідчить про зухвале нехтування останнім положень Закону та норм суспільної моралі.

Викладені обставини переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, не можливе. Тільки реальне відбування покарання в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Серед матеріалів кримінального провадження відсутні дані, що дозволяють обґрунтовано вважати можливим виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Саме тому, суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироці.

Таким чином, всупереч вимогам закону, Шевченківський районний суд міста Києва незаконно і невмотивовано застосував покарання у вигляді 2 років іспитового строку, яке не підлягала застосуванню. Тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, районним судом обвинуваченому ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Так як, покарання, у вигляді 2 років іспитового строку є м`якшим за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати у вигляді позбавлення волі.

За таких обставин, вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 09.02.2024 стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо обставин кримінального провадження, докази стосовно яких судом першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду не досліджувались і щодо яких не надійшло апеляційних скарг, апеляційним судом не перевірялися. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Висновки суду щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Прокурор, вважаючи безпідставним застосування судом вимог ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання та необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, колегія суддів не може погодитись з такими доводами прокурора, оскільки суд обґрунтував у вироку висновки щодо застосування вимог як ст. 69 КК України, так і ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 з посиланням на конкретні обставини кримінального провадження та досить детально вмотивував ці висновки у вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, який офіційно працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, при цьому з 11.08.2003 перебуває на обліку у лікаря-нарколога, має місце реєстрації та проживання, за яким характеризувався позитивно, неодружений, є інвалідом ІІІ групи та отримує пенсію по інвалідності, має хронічне захворювання хребта.

Обґрунтовуючи ж призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд врахував характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, а саме його вік, стан здоров`я, наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Сукупність наведених у вироку обставин, на думку колегії суддів, є достатніми для застосування щодо ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у розмірі, нижчому від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, тобто судом дотримано вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину у повному обсязі та щиро розкаявся у вчиненому, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому та підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання - щирого каяття обвинуваченого.

При цьому, щире каяття обвинуваченого є такою формою посткримінальної поведінки, яка свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Обґрунтовуючи висновок про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд, окрім вищенаведених обставин, послався також на обставини кримінального провадження.

Зокрема, суд врахував відсутність негативних характеристик за місцем проживання обвинуваченого, наявність офіційного джерела доходу, позицію представника потерпілого, який зазначив, що викрадене майно повернуто, відшкодовано заподіяні збитки.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не враховано вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15.11.2023, яким ОСОБА_7 визнано винним за ч. 4 ст. 185 КК України, спростовуються матеріалами провадження, зокрема оскаржуваним вироком суду, в якому дана обставина була враховано судом при призначенні покарання, що в свою чергу стало підставою для застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи наведені вище обставини в їх сукупності, зокрема принцип індивідуалізації покарання, а також індивідуальний ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та конкретні обставини справи, та з огляду на те, що обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням зі здійсненням певного контролю за його поведінкою органом пробації є обґрунтованим.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 09.02.2024 в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а призначене ОСОБА_7 покарання у зазначеному судом першої інстанції виді й розмірі із застосуванням положень ст. 69 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованим, вмотивованим і справедливим та таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора, а тому вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 09.02.2024 щодо ОСОБА_7 слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 09 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4