Справа № 364/368/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2207/2024 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги зі змінами та доповненнями заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Володарського районного суду Київської області від 10 січня 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київа, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта професійно-технічна, працював машиністом (кочегаром) котельні Товариства з обмеженою відповідальністю «УкрУтильЕнергія» (до 26.03.2019 р.), неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, невійськовозобов`язаного, раніше судимого:

- вироком Дарницького районного суду міста Києві від 20.12.2017 р. за частиною другою статті 307, частиною першою статті 309 Кримінального кодексу України (далі - КК України) із застосуванням статей 69, 70 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та звільненням на підставі статті 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 121 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 восени 2017 року, точної дати та часу під час проведення досудового розслідування встановити не вдалось, в денну пору доби пішов на територію недіючого колгоспу, що знаходиться в с. Рубченки Володарського району Київської області, де, переслідуючи мету незаконного придбання наркотичних засобів без мети збуту, підійшов до рослин коноплі та руками від`єднав від стовбурів рослин коноплі фрагменти стебел з листям, верхівками та суцвіттям, чим незаконно придбав наркотичний засіб, який в подальшому помістив до кишень штанів, в які був одягнений.

Придбаний наркотичний засіб, а саме: фрагменти стебел рослин з листям, верхівками та суцвіттям коноплі ОСОБА_9 переніс до місця свого фактичного проживання по АДРЕСА_2 та залишив під шифером на дерев`яній балці сарайного приміщення для висушування.

Дочекавшись висихання зазначеного наркотичного засобу, ОСОБА_9 дістав із сарайного приміщення рослини з листям, верхівками та суцвіттям, подрібнив їх, перетерши руками, та розфасував на шість паперових згортків газетного паперу, чим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Один із згортків ОСОБА_9 помістив під шифером на дерев`яній балці сарайного приміщення, а інші п`ять разом із саморобним пристроєм для куріння та відокремленим насінням коноплі, - до верхньої шухляди дерев`яної шафи в іншому сарайному приміщенні для подальшого вживання шляхом паління, де їх і незаконно зберігав.

05.02.2018 р. на підставі ухвали слідчого судді Володарського районного суду Київської області від 29.01.2018 р. (справа № 364/111/18, провадження № 1-кс/364/10/18), працівниками Володарського відділення поліції Сквирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - Володарське ВП Сквирського ВП ГУНП в Київській області) проведено обшук за місцем фактичного проживання громадянина ОСОБА_9 , а саме: у житловому будинку, господарських спорудах та будівлях, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 . У ході проведення обшуку у господарських приміщеннях виявлено та вилучено: під шифером на дерев`яній балці одного із господарських приміщень - один згорток газетного паперу, в якому знаходилась дрібноподрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, зовні схожа на коноплю; у верхній шухляді дерев`яної шафи іншого господарського приміщення - п`ять згортків газетного паперу, в яких знаходилась грубоподрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, зовні схожа на коноплю, а також фольговий папір, частину верху пластикової пляшки із нашаруванням речовини темного кольору на їх поверхнях та поліетиленовий прозорий пакет з пазовою застібкою, в якому знаходилось насіння невідомого роду рослин зі специфічним запахом коноплі.

За висновком експерта від 19.02.2018 р. № 11-2/1041: 1) надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 9,41 г, 12,14 г, 10,04 г, 7,02 г, 5,09 г, 1,21 г, загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 44,91 г; 2) надане на дослідження насіння сіро-зеленого кольору є дозрілим насінням рослин роду коноплі, яке не відноситься до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; 3) нашарування речовини коричневого кольору із специфічним запахом, що знаходились на внутрішній поверхні наданої на дослідження верхньої частини пляшки з полімерного матеріалу та деформованої фольги із саморобними отворами, що мається на горловині частини пляшки, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - екстрактом канабісу, маса екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,231 г.

Згідно зі Списком № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці I Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 (з подальшими змінами), канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Крім того, 07.02.2018 р. близько 14:00 год. ОСОБА_9 перебував біля території місцевого кладовища в с. Рубченки Володарського району Київської області поблизу вул. Центральна, де зустрів ОСОБА_10 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. Між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник конфлікт з приводу того, що ОСОБА_10 надав працівникам поліції інформацію про те, що ОСОБА_9 по місцю свого проживання зберігає наркотичні засоби. З мотиву помсти та з метою нанесення тілесних ушкоджень обвинувачений ОСОБА_9 вдарив потерпілого ОСОБА_10 кулаком по обличчю два рази, від чого той втратив рівновагу та впав на земельне покриття, вкрите снігом. Після цього ОСОБА_9 взяв у руки дерев`яну палицю довжиною 178 cм, найбільшим діаметром 8 см, найменшим - 5,5 см, яку виявив на місці їх знаходження, та наніс цією палицею один удар по тулубу ОСОБА_10 , від нанесеного удару ОСОБА_10 знову впав на земельне покриття. Коли ОСОБА_10 перебував в положенні лежачи на правому боці, ОСОБА_9 наніс йому палицею не менше трьох ударів по тулубу та не менше двох ударів по голові.

У цей час до ОСОБА_11 підбіг ОСОБА_12 , який перебував неподалік, та зупинив його. Після цього ОСОБА_9 залишив місце нанесення тілесних ушкоджень.

У подальшому ОСОБА_10 пішов від території кладовища до місця свого проживання, але через погіршення стану свого здоров`я зупинився біля проїзної частини дороги, присів і не міг далі рухатись, де був виявлений місцевими жителями. 07.02.2018 р. ОСОБА_10 було доставлено до відділення інтенсивної терапії Володарської центральної районної лікарні Київської області , де згідно з довідкою цієї лікарні від 08.02.2018 р. № 8 йому встановлено діагноз: «ЗЧМТ. ЗТЧП. Перелом кісток черепа. Перелом IV-V-VI-VII-VIII-IX ребер зліва», що за своїми ознаками відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 02.03.2018 р. № 16/Д: 1) при дослідженні медичних документів на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , виявлено такі пошкодження: відкрита черепно-мозкова травма з переломом лівих тім`яної та вискової кісток з переходом на основу черепа та забоєм головного мозку, перелом V- ІХ ребер зліва з гемо пневмотораксом зліва (крові до 150 мл), травматичний розрив лівого слухового проходу, гематоми по передній поверхні грудної клітки; описані вище тілесні ушкодження виникли від дії тупих предметів, можливо в час та за обставин, указаних в постанові слідчого і відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечні для життя; 2) ОСОБА_10 міг отримати виявлені у нього тілесні ушкодження за обставин, на які вказує підозрюваний ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту за його участю від 13.02.2018 р.

Вироком Володарського районного суду Київської області від 10 січня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком за ч.2 ст.309 КК України, більш суворим покаранням, призначеним вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20.12.2017 р. за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, призначено ОСОБА_9 , покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1, 5 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20.12.2017 р. остаточно призначено ОСОБА_9 , покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.02.2018 р. до 16.04.2018 р., виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_9 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_9 , (РНОКПП НОМЕР_1 ), на користь держави процесуальні витрати за проведення: судової експертизи матеріалів, речовин та виробів у розмірі 1 430,00 грн.; трьох судових молекулярно-генетичних експертиз у розмірі 2 799,02 грн., 2 799,02 грн. та 5 005,87 грн.; загальний розмір процесуальних витрат до стягнення - 12 033 (дванадцять тисяч тридцять три) грн. 91 (дев`яносто одна) коп.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями в якій просить змінити вирок Володарського районного суду Київської області від 10 січня 2020 року. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до якої шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком за ч. 2 ст. 309 КК України, більш суворим покаранням, призначеним вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20.12.2017 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна. Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 5 років і 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20.12.2017 остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зі змінами та доповненнями прокурора зазначає, що оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_9 є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20.12.2017 ОСОБА_9 було засуджено за ч. 1 ст.309, ч. 2 ст. 307, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, і на підставі ст. 75 КК України звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається і це встановив суд, що ОСОБА_9 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, восени 2017 року, і зберігав його до 05.02.2018 - а саме до моменту виявлення та вилучення його у ході обшуку його помешкання.

Суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, до ухвалення попереднього вироку.

Злочин за ч. 1 ст.309 КК України є триваючим. Такий злочин визначається вчиненням особою суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з подальшим невиконанням протягом певного часу покладених на неї обов`язків, які вона повинна виконувати під загрозою кримінальної відповідальності. Він характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об`єктивна сторона «розтягнута» у часі.

Триваючий злочин вважається закінченим, якщо припинено злочинне посягання або припинено злочинний стан завдяки суб`єктивним або об`єктивним моментам.

Враховуючи викладене, вчинений ОСОБА_9 злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України вважається закінченим 05.02.2018, тобто після ухвалення щодо нього попереднього вироку від 20.12.2017, в період визначеного йому іспитового строку, а тому остаточне покарання йому необхідно визначити за правилами ч. 1 ст. 71 КК України - за сукупністю вироків.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Володарського районного суду Київської області від 10.01.2020 повністю та ухвалити виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 .

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим, а судом порушено норми процесуального права та норми матеріального права, взято до уваги докази, які є недопустимими, вказано про обставини, які не підтверджені матеріалами кримінального провадження, а речові докази, які покладені в основу обвинувачення взагалі не були предметом дослідження в ході судового процесу.

Апелянт звертає увагу на те, що у вироку встановлені судом обставини не підтверджуються матеріалами справи, цих обставин сторона обвинувачення не довела, а саме: «Обвинувачений ОСОБА_9 восени 2017 року, точної дати та часу під час проведення досудового розслідування встановити не вдалось, в денну пору доби пішов на територію недіючого колгоспу, що знаходиться в с. Рубченки Володарського району Київської області, де, переслідуючи мету незаконного придбання наркотичних засобів без мети збуту, підійшов до рослин коноплі та руками від`єднав від стовбурів рослин коноплі фрагменти стебел з листям, верхівками та суцвіттям, чим незаконно придбав наркотичний засіб, який в подальшому помістив до кишень штанів, в які був одягнений.

Придбаний наркотичний засіб, а саме: фрагменти стебел рослин з листям, верхівками та суцвіттям коноплі ОСОБА_9 переніс до місця свого фактичного проживання по АДРЕСА_2 та залишив під шифером на дерев`яній балці сарайного приміщення для висушування.

Дочекавшись висихання зазначеного наркотичного засобу, ОСОБА_9 дістав із сарайного приміщення рослини з листям, верхівками та суцвіттям, подрібнив їх, перетерши руками, та розфасував на шість паперових згортків газетного паперу, чим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Один із згортків ОСОБА_9 помістив під шифером на дерев`яній балці сарайного приміщення, а інші п`ять разом із саморобним пристроєм для куріння та відокремленим насінням коноплі, - до верхньої шухляди дерев`яної шафи в іншому сарайному приміщенні для подальшого вживання шляхом паління, де їх і незаконно зберігав».

За ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, однак цих обставин стороною обвинувачення не доведено, оскільки сам ОСОБА_9 заперечував вказані обставини, а матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних обставин. Тобто відсутня об`єктивна сторона складу злочину, а саме час, спосіб, місце вчинення злочину.

Крім того, судом на підтвердження винуватості ОСОБА_9 взято до уваги докази, які є недопустимим, а саме:

1) клопотанням слідчого від 29.01.2018 про проведення обшуку, ухвалою слідчого судді від 29.01.2018 (справа № 364/111/18, провадження № 1 -кс/364/10/18) (т. 1, а.п. 219-220. 221-222, 223- 26), до протоколу додано і досліджено в судовому засіданні диск з відеозаписом проведеного обшуку (т. 1, а.п. 227, 228); обшук проводився із застосуванням службової собаки (т. 2, а.п. 7).

В протоколі від 05.02.2018 вказано особу ОСОБА_13 , однак, в порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію.

В протоколі від 05.02.2018 вказано інших осіб ОСОБА_14 , ОСОБА_15 . однак, в порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено дати народження та місця проживання цих осіб.

В протоколі від 05.02.2018 зазначено лише: «відео зйомка камерою «Sonny», однак, в порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено характеристики технічних засобів фіксації, характеристики носіїв інформації, умови та порядок їх використання.

В Протоколі від 05.02.2018 вказано: «Дані згортки та картонна коробка з її вмістом вилучені до СП № .», однак, в порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено № СП, до якого вилучено предмети, що унеможливлює їх ідентифікацію.

Також, в порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено як було упаковано обрізок пластикової пляшки з корком, згорток фольгового паперу, прозорий поліетиленовий пакет з пазовою застібкою, що унеможливлює їх ідентифікацію.

В протоколі від 05.02.2018 вказано: «За участю підозрюваного: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , с. Рубченки».

Однак, станом на 05.02.2018 ОСОБА_9 не був підозрюваним, оскільки підозра останньому була вручена лише 23.02.2018.

Дані обставини свідчать про порушення прав ОСОБА_9 , визначення йому статусу, який останній не мав.

Слідчий ОСОБА_13 вказуючи про це в протоколі перевищив надані йому повноваження.

Також, в порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено як було упаковано обрізок пластикової пляшки з корком, згорток фольгового паперу, прозорий поліетиленовий пакет з пазовою застібкою, що унеможливлює їх ідентифікацію.

Таким чином, протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК України та не може бути взятий судом до уваги, оскільки складений з порушенням зазначених вимог КПК України.

Крім того, згідно п. 7 ІНСТРУКЦІЇ про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерством внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховним судом України, Державною судовою адміністрацією України № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 зазначено про таке:

У протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.

Однак, в порушення вимог вказаної Інструкції в протоколі обшуку від 05.02.2018 не зазначено кількість, міру, вагу речовин та предметів, які були виявлені в ході обшуку.

Крім того, апелянт зазначає що ОСОБА_9 не було забезпечено право на захист адвоката.

Згідно Ухвали суду від 29.01.2018 було надано дозвіл групі слідчих СВ Володарського ВП Сквирського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_16 , ОСОБА_13 на проведення обшуку території домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 .

Разом з тим, при обшуку 05.02.2018 брали участь слідчі, яким не було надано дозволу на проведення обшуку, а саме: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Ці особи не мали необхідних повноважень та дозволу суду на проведення обшуку, що є порушенням вимог КПК України (ст.ст. 235, 236).

У відеозаписі від 05.02.2018 було зазначено, що обшук проводиться за участю підозрюваного ОСОБА_9 .

Разом з тим, підозра ОСОБА_9 була вручена лише 23.02.2018. При цьому визначивши 05.02.2018 статус ОСОБА_9 , як підозрюваного, органом досудового слідства не було роз`яснено останньому права особи підозрюваної у вчинені злочину та не забезпечено його право на захист.

2) клопотанням слідчого від 06.02.2018 та ухвалою слідчого судді від 06.02.2018 (справа № 364/111/18, провадження № 1-кс/364/23/18) про арешт тимчасово майна, вилученого під час згаданого вище обшуку (т. 2, а.п. 8-10, 11-12).

Вказані докази судом також не повинні були братись до уваги, як недопустимі з огляду на те, що вони прийняті та отримані на підставі попередніх доказів, які є недопустимими.

В даному випадку суд взагалі не досліджував це питання та не взяв до уваги правову позицію сторони захисту щодо доктрини «плодів отруйного дерева», яка застосована Касаційним кримінальним судом у складі Верховного Суду у справі № 488/2433/15 (постанова від 19.09.2019 року (№ в реєстрі 84573737) з посиланням при цьому на практику Європейського суду з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

3) постановою слідчого про призначення експертизи матеріалів речовин та виробів від 12.02.2018 та висновком експерта від 19.02.2018 № 11-2/1041 за результатами проведеної судової експертизи матеріалів, речовин і виробів з ілюстраційною таблицею (т. 2, а.п. 13-15, 16-23).

Так, в протоколі обшуку від 05.02.2018 року вказано: «Дані згортки та картонна коробка з її вмістом вилучені до СП № .»

Однак, в порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено № СП, до якого вилучено предмети, що унеможливлює їх ідентифікацію.

Також, в порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено як було упаковано обрізок пластикової пляшки з корком, згорток фольгового паперу, прозорий поліетиленовий пакет з пазовою застібкою, що унеможливлює їх ідентифікацію.

Разом з тим, висновок експерта від 19.02.2018 року № 11-2/1041 вже містить № всіх спец пакетів, що суперечить Протоколу обшуку від 05.02.2018.

Крім того, згідно п. 7 ІНСТРУКЦІЇ про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерством внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховним судом України, Державною судовою адміністрацією України № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 зазначено про таке:

У протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.

Однак, в порушення вимог вказаної Інструкції в протоколі обшуку від 05.02.2018 не зазначено міру, вагу речовин та предметів, які були виявлені в ході обшуку.

Разом з тим, Висновок експерта від 19.02.2018 року № 11-2/1041 вже містить інформацію щодо ваги речовини, яка була надана експерту на дослідження, що суперечить Протоколу обшуку від 05.02.2018.

Крім того, ухвалою слідчого судді Володарського районного суду Київської області ОСОБА_20 від 06.02.2018 по справі №364/111/18 було вирішено накласти арешт на тимчасово вилучене майно під час обшуку від 05.02.2018, зокрема на речовини поміщені до спеціальних пакетів № 3227157, 4325914 та 024366888. При цьому п.2. резолютивної частини вказаної ухвали постановлено заборону щодо будь-якого використання та розпорядження вказаним майном на яке накладено арешт та визначено місце його зберігання в кімнаті схову речових доказів Володарського ВП Сквирського ВП ГУ НП у Київській області.

Тобто, будь-які подальші дії щодо використання чи розпорядження речовинами вилученими в ході обшуку від 05.02.2018 повинні були би здійснюватися за попереднього дозволу суду.

Натомість слідчий ОСОБА_13 діючи в супереч прямій забороні встановленою ухвалою від 06.02.2018 виніс постанову про призначення експертизи матеріалів, речовин та виробів від 12.02.2018 згідно якою направив на експертизу до Київського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України вилучені в ході обшуку від 05.02.2018 року речовини та надав згоду на часткове або повне використання витрачення направленої на дослідження речовини. Тобто, таким чином вжив заходів щодо розпорядження нею без дозволу суду.

Відповідно до п. 3 ч,5 ст. 69 КПК України, експерт зобов`язаний: 3) забезпечити збереження об`єкта експертизи. Якщо дослідження пов`язане з повним або частковим знищенням об`єкта експертизи або зміною його властивостей, експерт повинен одержати на це дозвіл від особи, яка залучила експерта.

Разом з тим, як визначено в висновку експерта від 19.02.2018 року №11-2/1041, слідчим надано дозвіл на часткове або повне знищення об`єктів дослідження або зміну їх властивостей (ст. 3 дослідження), що не відповідає діям на які дав згоду слідчий. З опису проведений дій при здійснені експертного дослідження вбачається, що експертом були використані саме такі методи впливу на досліджувані об`єкти в ході яких було змінено їх властивості. Що в подальшому було підтверджено також допитом експерт ОСОБА_21 , який підтвердив що в ході здійснення експертного дослідження ним здійснювалися якісні хімічні реакції.

Відтак, апелянт зазначає, що не дотримання порядку проведення окремих слідчих (розшукових) дій. порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України, та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК України.

Крім того, апелянт звертає увагу на те що склад даного злочину, зокрема, передбачає суб`єкт злочину (фізична особа, яка досягла 16-річного віку).

В судових засіданнях під час допиту ОСОБА_9 останній вказував, що він не вчиняв злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, речовини, що були виявлені під час обшуку не його, а пізніше від своєї матері ОСОБА_22 йому стало відомо, що це вона вчинила даний злочин (допит ОСОБА_23 від 09.01.2019).

В судових засіданнях під час допиту ОСОБА_14 остання вказала, що речовини, що були виявлені під час обшуку належать їй особисто, вона одразу не повідомила про це, оскільки злякалася, а вже потім розповіла про це своєму сину ОСОБА_9 та подала відповідну заяву від 22.02.2018 до правоохоронних органів (допит ОСОБА_14 від 25.10.2018 року).

У зв`язку із цими обставинами, стороною обвинувачення не доведено того, що саме ОСОБА_9 вчинив вказаний злочин, а тому відсутній склад злочину, докази, на які посилається суд є недопустимими, неприйняття до уваги показань свідка ОСОБА_24 є незаконним та необґрунтованим.

Окрім того, в обгрунтування обвинувачення, яке вказано в обвинувальному акті, ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України зазначено про те, що:

07.02.2018 близько 14-ї години ОСОБА_9 перебував біля території місцевого кладовища в АДРЕСА_3 , де зустрів ОСОБА_10 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння. Між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник конфлікт з приводу того, що ОСОБА_10 надав працівникам поліції інформацію про те, що ОСОБА_9 по місця свого проживання зберігає наркотичні засоби.

З мотиву помсти, з метою нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_9 вдарив його кулаком по обличчю два рази, від чого той втратив рівновагу та впав на земельне покриття вкрите снігом, після цього ОСОБА_9 взяв у руки дерев`яну палицю, довжиною 178 см., найбільшим діаметром 8 см., найменшим - 5,5 см., яку виявив на місці їх знаходження та наніс даною палицею один удар по тулубу ОСОБА_10 . Від нанесеного удару ОСОБА_10 знову впав на земельне покриття. Коли ОСОБА_10 перебував в положенні лежачи, на правому боці, ОСОБА_9 наніс йому палицею не менше трьох ударів по тулубу та не менше двох ударів по голові.

В цей час до ОСОБА_9 підбіг ОСОБА_12 , який перебував неподалік та зупинив його. Після цього, ОСОБА_9 залишив місце нанесення тілесних ушкоджень.

В подальшому, ОСОБА_10 йшов від території кладовища до місця свого проживання, але через погіршення стану свого здоров`я зупинився біля проїзної частини дороги та присів і не міг рухатись, де був виявлений місцевими жителями.

07.02.2018 ОСОБА_10 було доставлено до відділення інтенсивної терапії Володарської ЦРЛ де відповідно до довідки № 8 від 08.02.2018 року йому встановлено діагноз: «ЗЧМТ. ЗТЧП. Перелом кісток черепа. Перелом IV-V-VI-VII-VIII-IX ребер зліва», що за своїми ознаками відноситься до тяжких тілесних ушкоджень.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 16/Д від 02.03.2018 року: при дослідженні медичних документів на ім`я ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 виявлено наступні пошкодження: відкрита черепно-мозкова травма з переломом лівих тім`яної та вискової кісток з переходом на основу черепа та забоєм головного мозку, перелом V-ІХ ребер зліва з гемо пневмотораксом зліва (крові до 150 мл.), травматичний розрив лівого слухового проходу, гематоми по передній поверхні грудної клітки. Описані вище тілесні ушкодження виникли від дії тупих предметів, можливо в час та за обставин указаних як небезпечні для життя.

ОСОБА_10 міг отримати виявлені у нього тілесні ушкодження за обставин, на які вказує підозрюваний ОСОБА_9 , під час проведення слідчого експерименту за його участю від 13.02.2018.

Своїми діями, що виразилися в нанесенні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Судом на підтвердження винуватості ОСОБА_9 взято до уваги докази, які є недопустимими, а саме:

1) протоколом огляду місця події від 08.02.2018, з ілюстраційною таблицею (т. 2, а.п. 35-42) та протоколом огляду місця події від 08.02.2018, з ілюстраційною таблицею (т. 2, а.п. 45-53, 55).

В протоколах від 08.02.2018 вказано особу слідчого, однак, в порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію.

В протоколах від 08.02.2018 року зазначено лише: «фотоапарат марки «Сапоп»», однак, в порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено характеристики технічних засобів фіксації, характеристики носіїв інформації, умови та порядок їх використання.

Однак, в порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено про пакування речей, а також відсутні відомості про № СП, до якого вилучено предмети, що унеможливлює їх ідентифікацію.

Також, в порушення п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено як було упаковано предмети, що унеможливлює їх ідентифікацію.

В Протоколі від 08.02.2018 року вказано власника (користувача) приміщення и іншого володіння ОСОБА_14 , однак, в порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено дати народження та місця проживання цих осіб.

Таким чином, протоколи не відповідають вимогам ст. 104 КПК України та не могли бути взяті судом до уваги, оскільки складені з порушенням зазначених вимог КПК України.

Крім того,в порушення вимог Інструкції в Протоколі огляду місця події від 08.02.2018 не зазначено кількість, міру, вагу речовин та предметів, які були виявлені в ході огляду.

2) протоколом проведення слідчого експерименту від 13.02.2018 з доданим до нього і дослідженим у судовому засіданні диском з відеозаписом цього слідчого експерименту (т. 2, а.п. 123- 128).

В протоколі від 13.02.2018 вказано особу ОСОБА_25 , однак, в порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено ім`я та по батькові особи, яка проводить процесуальну дію.

В протоколі від 13.02.2018 зазначено лише: «цифрова відеокамера марки «Sоnу»», однак, в порушення п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України не зазначено характеристики технічних засобів фіксації, характеристики носіїв інформації, умови та порядок їх використання.

Таким чином, протокол не відповідає вимогам ст. 104 КПК України та не міг бути взятий судом до уваги, оскільки складений з порушенням зазначених вимог КПК України.

3) постановою слідчого від 19.02.2018 про призначення судово-медичної експертизи та відповідним висновком судово-медичного експерта від 02.03.2018 р. № 16/Д (т. 2, а.п. 130-131, 132- 133).

Так. відповідно до ст.7 ЗУ «Про судову експертизу» (в редакції чинній на час вчинення слідчих дій), судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Таким чином на законодавчому рівні встановлено обмеження, що проведення судово-медичних експертиз у кримінальному проваджені здійснюється виключно державними спеціалізованими установами.

Як видно із постанови про призначення судово-медичної експертизи від 19.02.2018 постановленої ст. слідчим СВ Володарського відділення поліції Сквирського відділу поліції ГУ НП в Київській області ОСОБА_26 та висновку експерта №16/Д від 02.03.2018 року наданим ОСОБА_27 , завідуючим Сквирським міжрайонним відділенням Київського обласного буро судово-медичної експертизи, проведення судової медичної експертизи було доручено та здійснено експертом експертної організації - Київське обласне бюро судово-медичної експертизи (код ЄДРГІОУ 02125734).

Згідно з отриманим 18.03.2019 стороною захисту у відповідності до ст. 11 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, така юридична особа, як Комунальний заклад Київської обласної ради «Київське обласне бюро судово-медичної експертизи» існує в організаційно-правовій формі : комунальна організація (установа, заклад), тобто не є та не може бути державною спеціалізованою установою в розумінні ст. 7 ЗУ «Про судову експертизу».

Таким чином вважаємо, що вказані докази отримані з порушенням встановленого порядку та експертне дослідження здійснено не уповноваженою на те законом особою Експертиза була проведена не уповноваженою особою, а отже є такою що здійснена в поза процесуальний спосіб, а тому не може бути допустимим доказом.

Крім того, як видно з постанови про проведення судово-медичної експертизи від 19.02.2018, для дослідження експерту повинно було бути надано: медичну карту стаціонарного хворого Володарської ЦРЛ №0267/60 на ім`я ОСОБА_10 , рентген знімки в кількості 4 штук на ім`я ОСОБА_10 .

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які документи, які б підтверджували, що Володарською ЦРЛ взагалі надавались у встановленому порядку органу досудового слідства вказані медичні документи на ім`я ОСОБА_10 . Вказані обставини свідчать про порушення порядку отримання документів та ставить під сумнів законність їх використання в межах кримінального провадження.

Оскільки органом досудового слідства не було отримано у встановленому порядку дозволу ОСОБА_10 на отримання та використання документів про його стан здоров`я про що свідчить відсутність у матеріалах кримінального провадження будь-яких документів, то Володарське відділення поліції мало право отримувати їх виключно в порядку витребування та отримання стороною обвинувачення від органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей і документів визначеним статтями 159-166 Кодексу.

Разом з тим, будь-якої ухвали слідчого судді, суду, якою був би наданий дозвіл на доступ до медичних документів ОСОБА_10 стороною обвинувачення отримано не було, про що свідчить зокрема і відсутність вказаних документів в матеріалах кримінального провадження.

4) висновком експерта від 16.08.2019 № 61/Д за результатами судово-медичної експертизи, призначеної ухвалою суду від 05.06.2019 в порядку ст. 332 КПК України за клопотанням захисника обвинуваченого (т. 2, а.п. 186-187, 198-200).

Зокрема вказувалось, що даний доказ є недопустимим, оскільки грунтується на інших доказах, які також є недопустимими (доктрина «плодів отруйного дерева»), про порушення положень ЗУ «Про судову експертизу», проведення судової експертизи не державною спеціалізованою установою, відсутністю в матеріалах кримінального провадження медичних документів на ім`я ОСОБА_10 , відсутність доказів того, що така медична документація взагалі надавалась на дослідження експерту, порушення порядку отримання доказів ст.ст. 2, 9, 93 КПК України, порушення положень ЗУ «Про інформацію»).

Окрім цього, апелянт звертає увагу на те, що в судових засіданнях під час допиту ОСОБА_9 останній вказував, що не мав на меті, не мав умислу завдавати ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, не хотів їх завдавати та не думав, що так станеться (допит ОСОБА_9 від 09.01.2019)

Згідно Ухвали Верховного Суду від 12.02.2019 року по справі № 1-100/11, провадження 51-131 км 18 (№ в реєстрі 79846593) вказано, що:

За нормативним визначенням умисне тяжке тілесне ушкодження (ст. 121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, наслідками у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень та причинним зв`язком між указаним діянням та наслідками, а із суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання (ст. 24 КК України).

Необережне тяжке тілесне ушкодження (ст. 128 КК України) характеризується аналогічними елементами об`єктивної сторони, а за суб`єктивною стороною проявляється в необережній формі вини у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості, визначення яких надано у ст. 25 КК України.

Отже, розмежування умисного протиправного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень іншій людині (ч. 1 ст. 121 КК України ) і необережне заподіяння таких ушкоджень (ст. 128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивними сторонами цих злочинів.

У зв`язку із цим, було неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_9 , стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а тому відсутній склад злочину, докази, на які посилається суд є недопустимими, що є підставою для скасування вироку.

Також апелянт звертає увагу на те, що суд вказано, що позиція сторони захисту змінювалась і коригувалась залежно від мети порушуваних питань і заявлених клопотань, що, на думку суду, не відповідає повною мірою досягненню завдань кримінального провадження, визначених у статті 2 КПК України.

Разом з тим, захисник зауважує, що сторона захисту з самого початку було вказано про те, що за ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_9 не може бути обвинувачений, з огляду на істотні порушення вимог чинного законодавства України при збиранні доказів, зібрані докази не відповідають вимогам закону, а тому є недопустимим, та з рештою було зазначено, що ОСОБА_9 не вчиняв вказаного злочину, а цей злочин вчинила ОСОБА_14 .

З приводу ч. 1 ст. 121 КК України також було зазначено про істотні порушення вимог чинного законодавства України при збиранні доказів, зібрані докази не відповідають вимогам закону, а тому є недопустимим, в ході судового розгляду після допиту ОСОБА_10 (допит від 07.06.2018 року) та ОСОБА_28 (допит від 07.06.2018 року) було з`ясовано, що в той самий день ОСОБА_29 падав в погріб, а тому стороною захисту вчинялись дії щодо з`ясування цих обставин та подання відповідних заяв і клопотань, крім того стороною обвинувачення не було надано на дослідження речових доказів, що також впливало на позицію сторони захисту.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора зі змінами та доповненням і просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,

пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання:чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За змістом ст. 17 та ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів встановила, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку, та які узгоджуються між собою і є обґрунтованим.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених частиною другою статті 309, частиною першою статті 121 КК України не визнав, заперечивши свою винуватість у вчиненні передбаченого частиною другою статті 309 КК України злочину повністю, а за статтею 121 КК України - частково, визнавши, що бійка з потерпілим ОСОБА_10 мала місце, проте заперечує наявність у нього умислу на спричинення ним потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, тому вважає неправильною кваліфікацію його дій.

Показав, що названого дня (05.02.2018 р.) він був на роботі, приїхала поліція, показали ухвалу суду про обшук та покази ОСОБА_10 і ОСОБА_28 Сів з ними в машину, поїхали до хати, будучи впевненим, що в нього нічого немає, одразу заперечував, що в нього нічого немає (якби було, то ховав би в сусідній хаті). Раптом десь через годину у ході обшуку (із собакою) знаходять речовини, хоча обвинувачений, як стверджує, вже 4 роки не вживає наркотичних засобів. Приїхали до поліції, запропонували все підписати, вказавши, що покарання буде 850 грн., тому він погодився і повернувся на роботу; що саме підписував - не пам`ятає. Подвір`я, де знайшли коноплю, не зачиняється, будь-хто міг зайти, огорожа - бетонна, хвірточка не зачиняється. Знайдені наркотичні засоби поліція запакувала в пакет, перед цим описала. Про те, що конопля його матері, дізнався вже потім (вона зізналася десь через два-три дні), колись вона бачила, як він в Києві на загальному балконі на 11 поверсі з хлопцями курив, вона тоді виносила мусор. З названими ОСОБА_10 і ОСОБА_28 спілкувався рідко, звідки вони знали про наркотики - не знає, вважає, що вони наговорили на нього, аби самим не сісти за крадіжку. При цьому ОСОБА_10 інколи допомагав матері. Десь через тиждень після цих подій зустрівся з ОСОБА_10 біля кладовища, коли був зі своїми знайомими. ОСОБА_10 , який був дуже п`яний та якому вже передали, що він ( ОСОБА_9 ) сказав, що той заклав його поліції, погукав його для з`ясування цих питань і стосунків, на що ОСОБА_9 показав йому ухвалу (її копію носив в кармані, щоб показати ОСОБА_30 ), ОСОБА_10 заперечив, що це він, та перший вдарив обвинуваченого. Тому у відповідь ОСОБА_9 вдарив того у груди, по обличчю, по носі, той впав, коли з носа пішла кров. Там поруч лежала палиця (десь метра півтора), нею вдарив ще десь два рази по плечах, але не сильно, палка зламалася (трухлява була), кинув її. Підійшов ОСОБА_12 , каже, що досить, розняв. ОСОБА_9 спитав у ОСОБА_10 , чи той в нормі, той голову підняв, каже «да». Ми пішли далі, забрали дітей із садочка, коли йшли назад, то ОСОБА_10 вже не бачили. Тому обвинувачений пройшовся по кладовищу - його не було. Обвинувачений також звернув увагу на те, що ОСОБА_10 постійно б`ють. ОСОБА_31 та ОСОБА_12 початок бійки не бачили, бо пішли за будівлю «по нужді». Наступного дня після цієї бійки ОСОБА_9 приїхав у лікарню до ОСОБА_10 (його забрали до лікарні пізно ввечері за 1,5 км від кладовища), той був без претензій до ОСОБА_9 , казав, що не пам`ятає, чи його хтось бив. Мати також провідувала ОСОБА_10 , скільки разів - не знає, але вона повністю оплатила тому лікування, одягла його, давала їжу, грошей 5 тисяч гривень через мене ( ОСОБА_9 ), бо всі знали, що я останній з ним подрався. Палицю шукали надалі з поліцією, для слідчого експерименту взяли якусь іншу, ОСОБА_9 погодився, оскільки не думав, що будуть якісь наслідки щодо нього, хоча знав, що він на умовному терміні (судимість за статтями 307, 309 КК України). Бив ОСОБА_10 , бо в його кармані була пляшка, а він подумав, що ніж.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_9 своєї винуватості у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 121 КК України, його винуватість у вчинені зазначених кримінальних правопорушень підтверджується зібраними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Так, визнаючи доведеним вчинення ОСОБА_32 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 121 КК України, судом в основу обвинувального вироку було покладено показання допитаних в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_12 , ОСОБА_35 , ОСОБА_14 .

Так, допитаний у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 , суду показав, що з обвинуваченим ОСОБА_9 він знайомий десь рік чи два, знає, де той живе в с. Рубченки з т. ОСОБА_36 (його мати чи бабуся). Названого дня, тобто 07.02.2018 р., вдень, десь після обіду, в с. Рубченки йшов до магазину по сигарети, був випивший (3-4 чарки горілки). Коли вийшов з магазину, побачив ОСОБА_9 , підійшов до нього, той спитав, чи говорив я про нього за коноплю. На таке запитання я його «послав», у чому був неправий, далі перший вдарив ОСОБА_9 рукою в плече, у відповідь від того отримав удари, а саме: руками 5-7 разів у груди, по плечах, в живіт, далі ОСОБА_9 взяв невелику дерев`яну палку та 2 рази вдарив мене по плечах, я впав. Потім ОСОБА_9 спитав у мене, чи все нормально, я підвівся й пішов. Удари ОСОБА_9 наносив за магазином, біля кладовища. Коли ОСОБА_9 бив, то сам зупинився, йому ніхто не перешкоджав. Потім, коли розійшлися, мені стало погано, я впав, люди викликали «швидку». Десь на другий день ОСОБА_9 приїхав до мене у лікарню, дав гроші, 5 тисяч гривень заплатив (його мати) за лікування, цигарки. Додатково потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що в той же самий день (07.02.2018 р.) він ще падав, а саме: зі сходів у погребі, що в домоволодіння ОСОБА_71. Також потерпілий вказав на те, що ОСОБА_9 наркотики йому не пропонував, і не знає, чи є вони в ОСОБА_9 , чи нема. Натомість наркотики (коноплю) йому пропонував не ОСОБА_9 , а «бабушка ОСОБА_38». Він допомагав їй на городі картоплю підгортати, а та казала, що ховає коноплю від ОСОБА_9 , запропонувала потерпілому ОСОБА_10 , той відмовився. При цьому потерпілий вказав, що ці події мали місце весною цього року (тобто 2018 року), але ще до описаного конфлікту (бійки) з ОСОБА_9 , що стався в лютому (07.02.2018 р.), орієнтовно за місяць до цього. Підпис на заяві в поліції точно його, заяву щодо наркотиків підписував після того, як « ОСОБА_37 » пропонувала йому покурити коноплю, яка була у невеличкому мішечку з паперу (1 згорток), який «баба ОСОБА_38 » зняла з горища, пояснивши, що ховає його від ОСОБА_9 , якого тоді не було вдома, щоб він не курив. У подальшому слідчий питав, чи бачив я у ОСОБА_9 наркотичні засоби, я відповів, що бачив у «бабушки ОСОБА_72».

Крім того, потерпілий ОСОБА_10 у підготовчому судовому засіданні 16.04.2018 подав до суду письмову заяву про те, що він підтверджує факт нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , проте жодних претензій до нього морального та матеріального характеру він не має, просить справу розглядати без його участі, на суворій мірі покарання не наполягає (т. 1, а.п. 42).

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_28 , суду показав, що з обвинуваченим він знайомий десь 30 років, покази в поліції про те, що ОСОБА_9 зберігає наркотики, дійсно давав, підписавши «чисту бумажку», але після того, як слідчий прочитав вголос протокол, точно той день та як підписував заяву не пам`ятає, оскільки був у стані алкогольного сп`яніння. Зараз свідок мало бачить ОСОБА_9 , дома в нього був, допомагав його матері картоплю підгортати. Свідок особисто у ОСОБА_9 коноплю не бачив та не пам`ятає, чи пропонували йому наркотики ОСОБА_9 та/або його мати. Конфліктів з обвинуваченим як таких не було, хоча коли ОСОБА_9 показав свідкові згадану заяву, то пару разів вдарив. Про бійку обвинуваченого з ОСОБА_10 дізнався від останнього. При цьому свідок пояснив, що потерпілий ОСОБА_10 проживав з ним орієнтовно з кінця серпня 2017 року до квітня 2018 року, разом вживали алкогольні напої. Напередодні бійки обвинуваченого з ОСОБА_10 вони з останнім погуляли, випивали, свідок відправив ОСОБА_10 до погреба, а сам залишився у будинку, коли ОСОБА_10 повернувся, то сказав, що впав (у погребі згодом перевірив і побачив розбиту банку), «голова свербить», зняв шапку, там не то, щоб сильно, але розбита була голова, свідок проспиртував рану, після цього ОСОБА_10 взяв «чекушку» і кудись пішов, а потім люди сказали, що його «швидка» забрала. Рана на голові ОСОБА_10 була зліва, ближче до середини.

Стосовно обставин, зазначених у показах свідка ОСОБА_28 , про його конфлікт з обвинуваченим ОСОБА_9 , то дане кримінальне провадження, внесене 23.01.2018 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000022, в частині обвинувачення ОСОБА_9 за частиною першою статті 125 КК України було закрито ухвалою Володарського районного суду Київської області від 26.04.2018 р. за відмовою потерпілого ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , від обвинувачення у формі приватного обвинувачення (т. 1, а.п. 66, 76-78).

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_39 , суду показав, що знайомий з обвинуваченим, оскільки той проживає з мамою в с. Рубченки, де свідок обіймає посаду сільського голови. 05.02.2018 р. до нього зателефонували з поліції та попросили підійти на вул. Коцюбинського, щоб бути понятим під час обшуку. Тоді виявили та вилучили речовину з трьох місць: під навісом у сараї; у шухляді, що стояла на подвір`ї біля будинку; на горищі. До сараю і шухляди є вільний доступ, на горище сам особисто не лазив, зі сторони огороду - сітка. Вилучена речовина була запакована, поліцейські були у рукавицях, підписи свої на процесуальних документах свідок ставив, обшук проводився із собакою. Стосовно питання, кому належить вилучена речовина, обвинувачений ОСОБА_9 під час обшуку заперечував, що його, а що казала його мати ОСОБА_40 - не пам`ятає. До ОСОБА_9 особистих претензій не має. Під час обшуку був також сусід обвинуваченого ОСОБА_41 в якості понятого, також була його мама і дядько ОСОБА_15 . Будинок оформлений на ОСОБА_40 (мама обвинуваченого) та названого ОСОБА_42 , фактично проживають ОСОБА_40 і ОСОБА_9 .

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_43 , суду показав, що він є сусідом обвинуваченого, живе через дорогу. 05.02.2018 прийшли з поліції та запросили бути понятим під час обшуку, тоді вилучили речовину у пакеті з-під шиферу на сараї (навісу), ще у тумбочці біля будинку, а також з горища, куди свідок особисто піднімався, опакували до спцпакетів при свідку, підписався. Більше у будинку нічого не знайшли. Хвіртка до будинку не замикається, з боку городу - сітка, але можна зайти. ОСОБА_9 казав, що не знає, де це взялося, його мати - теж не знала. Чи вживає ОСОБА_9 наркотичні засоби, не знає, а його мати взагалі нічого не курить. При цьому свідок показав, що мати ОСОБА_9 він знає з дитинства, вона ніколи не курила. У будинку, де проходив обшук, проживають ОСОБА_9 та його мати, обидва були присутні під час обшуку.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 , суду показав, що в лютому 2018 року був у гостях у ОСОБА_44 , той попросив сходити з ним за дитиною у дитячий садок. Біля цвинтаря проїхав ОСОБА_9 на велосипеді, також там йшов ОСОБА_45 та окликнув ОСОБА_9 (кликнув « ОСОБА_46 »), останній показав якусь бумагу, на що ОСОБА_45 заперечив, почав «бушувати», вдарив ОСОБА_9 першим у плече, ОСОБА_9 теж «прийняв оборону». Ми з ОСОБА_47 пішли до заброшеного приміщення, коли я вийшов, то побачив бійку, бо спочатку вони сперечалися (бійки не було), а побачив бійку, вже коли вийшов з будівлі. ОСОБА_9 чимось (як палкою) махав, бив ОСОБА_48 в область спини і тулуба (десь 3-4 рази), тому він (свідок) побіг їх рознімати, ОСОБА_9 вже бив ОСОБА_48 руками (палки в руках вже не було). У ОСОБА_48 лице було дуже синє, під очима були синяки, він в крові лежав на землі. Я (свідок) забрав ОСОБА_9 , ОСОБА_45 сказав, що все хорошо, полежу і піду. Я забрав ОСОБА_9 і ми разом пішли до дитсадка.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_49 , суду показав, що 07.02.2018 біля місцевого кладовища вони йшли, коли ОСОБА_45 погукав ОСОБА_9 , а ми з М. Бецом пішли «по нужді». ОСОБА_50 перший почав бити ОСОБА_51 , я кажу ОСОБА_73 «йди забирай». ОСОБА_9 мені також показував бумагу про обшук. ОСОБА_52 і ОСОБА_50 штовхалися, билися, деталі він не пам`ятає, палиця була дерев`яною. У ОСОБА_53 кров була на руці. Безпосередньо на місце бійки він (свідок) не підходив. Коли ж ОСОБА_54 їх розтягнув, то ОСОБА_55 з нами пішов, а ОСОБА_50 - на кладовище. ОСОБА_50 постійно ходить «синій», тобто п`яний, його постійно б`ють. ОСОБА_52 є сусідом свідка, разом на рибалку ходять, горілку вживають.

Допитана в суді першої інстанції за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_14 , суду показала, що вона є матір`ю обвинуваченого. На початку лютого 2018 року приїхала поліція із собакою, проводили обшук - шукали коноплю. ОСОБА_56 каже, що нічого не має, чому приїхали не знає, було багато людей, покликали понятих - сільського голову та ОСОБА_57 , ще підійшов ОСОБА_74 - мій брат. Одразу зайшли у дім, потім біля дому, на горище - нічого не знайшли. Біля дому є накриття, де ОСОБА_74 колеса зберігає, відкрили шухляду - і знайшли в газеті щось, а потім під шифером теж знайшли. Поліція вела відеозйомку - один поліцейський ходив за іншими слідом. Поліція питала ОСОБА_58 - він заперечував, його забрали, допитували, коли повернувся я йому сказала, що це я поклала ці листки, воно (конопля) росла у сусідки, ховала - щою ОСОБА_56 не бачив, бо він раніше курив (у Києві, до вироку суду). Тому я зібрала коноплю, занесла у двір, поклала під шифер, а потім восени - на шкафчик у будинку, далі - у газету, розділила на два пакети, думала, спробую покурити, бо нерви із-за його судів, один раз спробувала - та й викинула. Курила з бутилки так, як раніше ОСОБА_56 робив, а я бачила. Одразу при обшуку не казала, бо я тоді злякалася, також боялася брата ОСОБА_59 . Територія їх подвір`я огороджена, але замків нема, особливо з огорода (там сітка), на території одна прибудова з колесами Серьожі, інша - для дров. Чи підписувала щось під час обшуку - не пам`ятає. Все життя вона робила на заводі, ніколи не курила, лише один раз, коли нервувалася через суди ОСОБА_60 в Києві, за що його судили - не знає. Коноплю зірвала в сусідки, рослина приблизно 1 м, запах, від`єднувала листя, поклала їх у х/б мішечок, після того як висохло, мішечок - у шкафчик. Розділила їх на 4 чи 5 частин, не знаю для чого, подрібнила лише одну частину. Взяла одну бутилку (2 л), обрізала, низ залишила, потім з меншої бутилки (0,5 л) верхню частину з горлишком поставила, взяла фольгу із шоколадки « ОСОБА_61 », зубочисткою пробила фольгу, вставила у горлишко, горлишко у нижню (там вода), підпалила листя, дихнула, закашлялась, викинула. Це було ще у 2016 році осінню, судимість у ОСОБА_60 - теж у 2016 році. Бачила як робити бульбулятор, коли жила в Києві, бачила як вживав ОСОБА_56 з друзями (десь у 2015 році, осінню 2014 року помер чоловік). Коноплю не викинула, бо забула.

Стосовно бійки з ОСОБА_62 свідок ОСОБА_14 повідомила, що ще під час обшуку спитала у поліції, той дав бумагу, що ОСОБА_50 і ОСОБА_63 написали на ОСОБА_58 про коноплю. Надалі вони це заперечували. ОСОБА_56 сказав, що бачив ОСОБА_48 на кладовищі, той його покликав, ОСОБА_50 вдарив, поштовхалися, казав, що сильно не бив, бо він вже був побитий. Поліція вилучила речі (одяг і взуття ОСОБА_60 ). Після бійки ОСОБА_56 прийшов, сказав « Добре дав ОСОБА_65 », потім його забрали, а ОСОБА_50 , казали, у реанімації. ОСОБА_56 поїхав до нього, я на наступний день, купила ліків. ОСОБА_50 був без претензій до ОСОБА_60 , каже, що впав у ОСОБА_66 в погребі. Я до ОСОБА_48 їздила два рази, одяг привозила, ліки, десь на 1 000 грн., запевнила, що все куплю, розмовляла з хірургом. Потім мені сказали, що ОСОБА_50 втік з лікарні. Ухвалу суду про обшук дали мені під час обшуку, вона була у мене в кармані, її я дала ОСОБА_67 , він каже «будемо розбиратися, я їх спитаю, що це таке». Цього ж дня він пішов, а повернувся, каже, бачив ОСОБА_48 , дав йому пару раз. Коли я прийшла до лікарні, кажу «у ОСОБА_60 умовний, йому даром не пройде», а тут медсестри - ви мама того, хто побив, я кажу «да». Допомагала ОСОБА_65 через доброту, щоб одужав, він мені - ніхто, просто допомагав.

Також, як було встановлено судом першої інстанції, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується письмовими матеріалами провадження, дослідженими судом, а саме:

- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження № 0000022 від 23.01.2018, з якого вбачається, що це провадження відкрито у зв`язку з надходженням 22.01.2018 до чергової частини Володарського відділення поліції Сквирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області рапорту від інспектора цього відділення поліції про отримання інформації щодо зберігання ОСОБА_9 за місцем проживання наркотичних речовин, а також надходженням 08.02.2018 заяви потерпілого ОСОБА_10 щодо нанесення йому 07.02.2018 біля кладовища в с. Рубченки ОСОБА_9 тілесних ушкоджень палицею в область голови та тулуба (т. 1, а.п. 215-217), а також згаданим рапортом інспектора поліції (т. 1, а.п. 218);

- клопотанням слідчого від 29.01.2018 про проведення обшуку, ухвалою слідчого судді від 29.01.2018 (справа № 364/111/18, провадження № 1-кс/364/10/18) щодо надання групі слідчих ОСОБА_16 , ОСОБА_13 дозволу на проведення обшуку на території домоволодіння, у житлі, господарських спорудах та будівлях за адресою: АДРЕСА_2 з метою відшукання та вилучення предмету вчинення злочину, а саме: речовини рослинного походження, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, а також відповідним протоколом обшуку від 05.02.2018 р., проведеним слідчим ОСОБА_13 у присутності ОСОБА_9 та ОСОБА_14 за участю спеціалістів ОСОБА_68 , ОСОБА_19 , в присутності понятих ОСОБА_33 , ОСОБА_34 із залученням ОСОБА_18 , під час якого було виявлено та вилучено з господарських приміщень паперові згортки газетного паперу з речовиною рослинного походження зеленого кольору (т. 1, а.п. 219-220, 221-222, 223-226), до протоколу додано і досліджено в судовому засіданні диск з відеозаписом проведеного обшуку (т. 1, а.п. 227, 228); обшук проводився із застосуванням службової собаки (т. 2, а.п. 7);

- клопотанням слідчого від 06.02.2018 та ухвалою слідчого судді від 06.02.2018 (справа № 364/111/18, провадження № 1-кс/364/23/18) про арешт тимчасово майна, вилученого під час згаданого вище обшуку (т. 2, а.п. 8-10, 11-12);

- постановою слідчого про призначення експертизи матеріалів речовин та виробів від 12.02.2018 та висновком експерта від 19.02.2018 № 11-2/1041 за результатами проведеної судової експертизи матеріалів, речовин і виробів з ілюстраційною таблицею (т. 2, а.п. 13-15, 16-23), згідно з пунктами 1, 3 якого вилучені під час зазначеного обшуку і надані на експертне дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом (загальна маса в перерахунку на висушену речовину 44,91 г), нашарування речовини коричневого кольору із специфічним запахом, що знаходились на внутрішній поверхні наданої на дослідження верхньої частини пляшки з полімерного матеріалу та деформованої фольги із саморобними отворами, що мається на горловині частини пляшки, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - екстрактом канабісу (маса в перерахунку на суху речовину 0,231 г);

- рапортом чергового поліції про надходження 07.02.2018 о 17:29 повідомлення зі служби «102» про те, що по АДРЕСА_2 лежить чоловік, на обличчі кров, в нетверезому вигляді, потрібна швидка медична допомога (т. 2, а.п. 29-31), протоколом прийняття заяви від ОСОБА_10 про нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_69 (т. 2, а.п. 32-34);

- протоколом огляду місця події від 08.02.2018 , а саме: земельної ділянки біля в`їзду на цвинтар, що неподалік АДРЕСА_2 , з ілюстраційною таблицею (т. 2, а.п. 35-42) та протоколом огляду місця події від 08.02.2018, а саме: за місцем фактичного проживання обвинуваченого ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , з ілюстраційною таблицею, під час якого вилучено його речі - одяг і взуття, добровільно видані його матір`ю ОСОБА_14 (т. 2, а.п. 45-53, 55);

- довідкою Володарської центральної районної лікарні від 08.02.2018 № 8 про діагноз, встановлений потерпілому ОСОБА_10 , а саме: «ЗЧМТ. ЗТЧП. Перелом кісток черепа. Перелом IV-V-VI-VII-VIII-IX ребер зліва» (т. 2, а.п. 68);

- постановами слідчого про призначення трьох молекулярно-генетичних експертиз від 13.02.2018 та відповідними висновками експертів від 26.03.2018 № 10-1/388, № 10-1/389, від 27.03.2018 № 10-1/392 за результатами цих експертиз (т. 2, а.п. 70-71, 72-81, 82-84, 85-94, 95-97, 98-114), згідно з яким вилучені під час огляду місця події - земельної ділянки біля в`їзду на цвинтар, що неподалік вул. Центральна в с. Рубченки, змиви речовин бурого кольору (відповідні марлеві тампони) за генетичними ознаками збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію потерпілого ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_9 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 13.02.2018 за участю підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_70 з доданим до нього і дослідженим у судовому засіданні диском з відеозаписом цього слідчого експерименту (т. 2, а.п. 123-128), під час якого ОСОБА_9 пояснив і показав на місцевості обставини щодо виникнення у нього конфлікту з ОСОБА_10 та нанесення останньому тілесних ушкоджень (механізм нанесення ударів);

- постановою слідчого від 19.02.2018 про призначення судово-медичної експертизи та відповідним висновком судово-медичного експерта від 02.03.2018 № 16/Д (т. 2, а.п. 130-131, 132-133), згідно з яким при дослідженні медичних документів ОСОБА_10 виявлено такі пошкодження: відкрита черепно-мозкова травма з переломом лівих тім`яної та вискової кісток з переходом на основу черепа та забоєм головного мозку, перелом 5-9 ребер зліва з гемопневмотораксом зліва (крові до 150 мл), травматичний розрив лівого слухового проходу, гематоми по передній поверхні грудної клітки; описані вище тілесні ушкодження виникли від дії тупих предметів, можливо в час та за обставин, указаних в постанові слідчого і відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень як небезпечні для життя; ОСОБА_10 міг отримати виявлені у нього тілесні ушкодження за обставин, на які вказує підозрюваний ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту за його участю від 13.02.2018;

- висновком експерта від 16.08.2019 № 61/Д за результатами судово-медичної експертизи, призначеної ухвалою суду від 05.06.2019 в порядку статті 332 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) за клопотанням захисника обвинуваченого (т. 2, а.п. 186-187, 198-200), згідно з яким при дослідженні медичних документів ОСОБА_10 виявлено перелічені вище тілесні пошкодження, які виникли від дії тупих(ого) предметів(у) можливо в час та за обставин, указаних в ухвалі суду, і відносяться до категорії тяжких тілесних пошкоджень як небезпечні для життя; характерологічні особливості предмету(ів), яким нанесено ОСОБА_10 тілесні пошкодження, не відобразились в пошкодженнях; ці тілесні пошкодження не могли утворитися внаслідок падіння на площину (у погребі) або каміння, цеглу бордюр або інші предмети з обмеженою контактуючою поверхнею з висоти власного зросту або іншої висоти; відсутність даних про наявність виражених ознак противодуарного пошкодження головного мозку (що виникають при травмі внаслідок падіння, в тому числі і із висоти) виключає отримання даних пошкоджень при падінні на площину. Крім того у ОСОБА_10 виявлено перелом основи черепа та кровотеча із лівого вуха внаслідок перелому основи черепа (дивись згаданий вище висновок експерта № 16/Д), якби він отримав травму раніше до вказаних обставин, то в нього з лівого вуха текла б кров, і він мав би щонайменше закрити слуховий прохід пальцем і ходити так або кров текла б із спинномозковою рідиною із вуха на шию та на одяг. При падінні на тупий предмет з обмеженою контактуючою поверхнею (при умові наявності такого перелому черепа) повинна була б утворитися скальпована рана або хоч садно із пологим нижнім і підритим верхнім краєм. Крім того при обстеженні ОСОБА_10 в лікарні не виявлено ніяких крововиливів під оболонки мозку (субдуральних або епідуральних гематом, гігром), що могли призвести до так званого «світлого» проміжку часу при черепно-мозковій травмі, при якому громадянин після отримання черепно-мозкової травми може ходити, бігати або здійснювати інші цілеспрямовані рухи, тобто дані тілесні пошкодження не могли утворитися за довго до вказаних обставин у ухвалі суду. Експерт не встановлює обставини справи, а може сказати, могли дані тілесні пошкодження виникнути за тих чи інших конкретно вказаних обставин; падіння на площину чи інший предмет потрібно конкретизувати (т. 2, а.п. 217-219).

Крім того, у судовому засіданні суду першої інстанції за клопотанням сторони захисту в режимі відеоконференції згідно з ухвалою суду від 22.04.2019 (т. 2, а.п. 157-159, 188-189) було допитано експертаа Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України - головний судовий експерт відділу дослідження наркотичних засобів, їх аналогів і прекурсорів ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , яким під час досудового розслідування даного кримінального провадження надавався названий вище висновок від 19.02.2018 № 11-2/1041 за результатами судової експертизи матеріалів, речовин і виробів та який повідомив суд, що об`єктом даного експертного дослідження були речовини рослинного походження та частина пляшки, проведено мікроскопічне дослідження, якісні хімічні дослідження, дослідження методом тонкошарової хроматографії, кількість наркотичного засобу визначалася ваговим методом; дослідження проводилося згідно із затвердженою методикою, названою у висновку. Експертом надано пояснення щодо розпакування об`єктів дослідження, порядку їх дослідження (кожний горсток окремо), вагової маси речовини, що висушувалася для дослідження, вимірювання ваги за допомогою спеціального прибору; всі об`єкти досліджувалися лише у висушеному вигляді. Під час якісно хімічного досліджування бралася певна частина речовини, оскільки за такого дослідження їх властивості змінювалися, але заборони на таке дослідження не було. Висновок експерта складався лише за наслідками всіх передбачених методикою етапів дослідження. Без знищення певної частини речовини та/або зміни її властивостей проведення такої експертизи (наркотичних засобів) є неможливим.

У судових засіданнях суду першої інстанції від 04.04.2019 та 03.12.2019 був допитаний судово-медичний експерт - завідуючий Сквирським міжрайонним відділенням Київського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , яким під час досудового розслідування та під час судового розгляду даного кримінального провадження надавалися названі вище висновки від 02.03.2018 № 16/Д (т. 2, а.п. 130-131, 132-133) та від 16.08.2019 № 61/Д (т. 2, а.п. 186-187, 198-200, 217-219) та який повідомив суд, що володіє необхідними медичними знаннями, до сфери його експертної компетенції входить медична галузь; судово-медичну експертизу по потерпілому ОСОБА_10 проводив згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 № 6. Експерт, роз`яснюючи в суді під час допитів надані висновки, категорично виключив можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень, зафіксованих у медичній документації, через його падіння ані з висоти власного росту, ані з висоти 2-3 м, у тому числі на бетон. За таких тілесних ушкоджень як у ОСОБА_10 отримання цих ушкоджень через будь-яке падіння виключається, оскільки при падінні з висоти ушкодження з одного боку, при цьому мало в зоні удару, а більше в зоні протиудару, при падінні більше внутрішніх пошкоджень ніж зовнішніх, а в ОСОБА_10 було навпаки, тому падіння категорично виключається. Гематоми на поверхні тіла ОСОБА_10 оцінюються в комплексі, оскільки були перелами ребер, у легенях - рідина, ступінь рідини також впливає на ступінь тяжкості тілесних ушкоджень. На дослідження йому надавалася історія хвороби ОСОБА_10 , що ще точно не пам`ятає, все описано у висновку, під час другої (додаткової) експертизи досліджував за своїм попереднім висновком, який за нормативними документами теж відноситься до медичної документації. Експертна установа, в якій працює і де проводились експертизи, є структурним підрозділом Міністерства охорони здоров`я України. Щодо висновку від 16.08.2019 р. № 61/Д, то слово «за довго» вживано оціночно та не малося на увазі конкретний період часу, оскільки при забої людина може втрачати свідомість від декількох хвилин до декількох годин, далі етап «оглушеності» від декількох годин до декількох днів. Відтак, отримання ОСОБА_10 тих тілесних ушкоджень, що є предметом дослідження (а не будь-яких інших), від падіння в погреб виключається, оскільки при такому падінні виникають інші характерні пошкодження (протиударні), яких у ОСОБА_10 не було. Навіть якби було конкретизовано обставини падіння (висота погреба, сходини тощо), це не впливає на зроблений висновок, оскільки, як вказано, отримання названих у висновку ушкоджень через будь-яке падіння виключається.

Дослідивши наявні в матеріалах провадження докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що вони є належними, допустимими, узгоджуються між собою та беззаперечно встановлюють винуватість ОСОБА_9 у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених повторно та вчиненого особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КПК України, тобто за ч. 2 ст. 309 КК України та у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тобто за ч. 1 ст. 121 КК України.

З даними висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Крім того, під час перегляду вироку в суді апеляційної інстанції, захисником обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокатом ОСОБА_7 було заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, а саме показання ОСОБА_9 (допит від 09.01.2019), показання свідка ОСОБА_14 (допит від 25.10.2018), показання потерпілого ОСОБА_10 (допит від 07.06.2018), показання свідка ОСОБА_28 (допит від 07.06.2018), шляхом прослуховування вказаних аудіо записів судових засідань.

Заслухавши думку учасників провадження щодо заявленого захисником клопотання, колегія суддів ухвали клопотання задовольнити та повторно дослідити слідчий вказані докази.

У судовому засіданні 30.08.2022 прослухано та досліджено показання свідка ОСОБА_14 (а.с. 189-196) та показання потерпілого потерпілого ОСОБА_10 (а.с. 98-112), а також ухвалено рішення про витребування з суду першої інстанції копії архівного звукозапису та журналу судового засідання від 09.01.2019.

У судовому засіданні 21.02.2023 прослухано та досліджено показання свідка ОСОБА_28 (а.с. 98-111), а також ухвалено рішення про повторне витребування з суду першої інстанції копії журналу судового засідання від 09.01.2019.

У судовому засіданні 10.06.2024 прослухано та досліджено показання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Дослідивши наявні в матеріалах кримінального провадження докази, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції повно, всебічно та неупереджено дослідив всі обставини даного кримінального провадження, оцінив кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, проаналізувавши діюче законодавство України.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, факт зберігання наркотичних засобів за адресою фактичного місця проживання обвинуваченого ОСОБА_9 ним самим у суді не заперечувався та підтверджений не лише поданими стороною обвинувачення письмовими доказами, зокрема протоколом обшуку відповідного домоволодіння та висновком експерта, а також і показами свідка ОСОБА_14 (матері обвинуваченого), якою в суді стверджено, що, дійсно, згортки з наркотичними речовинами зберігалися, виготовлені із зірваної восени 2017 року коноплі, яка була висушена, частина перетерта, розподілена на 4-5 частин, запакована у відповідні згортки з газетного паперу та схована на території домоволодіння у господарських приміщеннях (будівлях). Так і обгрунтованим є висновок суду, висвітлений у оскаржуваному вироку про критичну оцінку показів свідка ОСОБА_14 , яка є матір`ю обвинуваченого ОСОБА_9 , про те, що вказані наркотичні засоби належали їй.

Також обгрунтовано встановлено те, що досліджувана подія (бійка між обвинуваченим ОСОБА_9 і потерпілим ОСОБА_10 ), що сталася 07.02.2018, час і місце цієї події, а так само причини конфлікту між ними ніким з учасників кримінального провадження, зокрема самим обвинуваченим, не заперечувалися. Можливість отримання потерпілим ОСОБА_10 саме таких зафіксованих у матеріалах кримінального провадження тілесних ушкоджень, а не будь-яких інших, через його ймовірне падіння в погреб напередодні зазначеної події (бійки з ОСОБА_9 ) категорично виключається через відповідні характерні особливості тілесних ушкоджень, механізм їх отримання тощо, що підтверджено в суді двома висновками судово-медичної експертизи, одна з яких до того ж проведена за клопотанням сторони захисту з порушенням перед експертом питань, сформульованих захисником обвинуваченого, а також з урахуванням роз`яснень, наданих відповідним експертом під час двох допитів у суді. У зв`язку з цим суд не погодився та не задовольнив клопотання сторони захисту про надання доручення на проведення слідчого експерименту для з`ясування обставин ймовірного падіння ОСОБА_10 у погреб з мотивів, наведених в ухвалах суду від 05.06.2019 р. (т. 2, а.п. 195-197) та від 03.12.2019 (т. 2, а.п. 229-230), зокрема через те, що ці обставини були перевірені судом в інший ніж просила сторона захисту процесуальний спосіб.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про недопустимість низки доказів, а саме протоколу обушку від 05.02.2018, протоколу огляду місця події від 08.02.2018, протокол проведення слідчого експерименту від 13.02.2018, постановою слідчого від 19.02.2018 про призначення судово-медичної експертизи та відповідний висновок судово-медичного експерта від 02.03.2018 № 16/Д, висновок експерта від 16.08.2019 № 61/Д то колегія суддів в повній мірі погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що окремі недоліки процесуального оформлення слідчих дій, проведених у цілому відповідно до вимог КПК України, не впливає в цілому і загалом на справедливість кримінального провадження, оскільки конституційні та інші передбачені процесуальним законом права обвинуваченого ОСОБА_9 не порушувалися, перешкод у реалізації його процесуальних прав не чинилося, окрім того, а ні судом першої інстанції, а ні апеляційним судом під час апеляційного перегляду даних обставин встановлено не було. Крім того, відсутність певних персональних даних певних осіб, зокрема, понятих, залучених до обшуку за місцем проживання обвинуваченого, не стало перешкодою в їх допиті в суді. Слідчий експеримент з ОСОБА_9 проводився за участю захисника, судово-медична експертиза проведена атестованим судовим експертом, що підтверджується даними реєстру атестованих судових експертів на сайті Міністерства юстиції України (т. 2, а.п. 258-260), у відділенні відповідного бюро судово-медичної експертизи згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 р. № 6 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 26.07.1995 р. за № 248/748. До того ж додаткова експертиза проводилася за ухвалою суду в тій же експертній установі, що і первісна, згідно з поданим стороною захисту клопотанням.

На противагу доводкам захисника про відсутність у сторони обвинувачення дозволу на доступ до медичних документів потерпілого ОСОБА_10 , слід зазначити, що тілесні ушкодження, отримані ОСОБА_10 і виявлені лікарями місцевої лікарні, зафіксовані у медичній довідці від 08.02.2018 р. № 8 (т. 2, а.п. 68), яка долучена до матеріалів судового провадження.

Доводи захисника про те, що при обшуку 05.02.108 брали участь слідчі, яким не було надано дозволу на проведення обшуку, то відповідно до матеріалів провадження, а саме протоколу обшуку від 05.02.2018, такий обшук було проведено саме тим слідчим, який був названий у відповідній ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення такого обшуку, інші особи, зазначені в протоколі обшуку, є особами, залученими слідчим до проведення даної слідчої дії.

Наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності, відповідають вимогам належності та допустимості, не містять розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду щодо винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Таким чином, усі викладені в апеляційній скарзі доводи захисника, фактично, уже були перевірені під час розгляду в суді першої інстанції, і їм була надана належна правова оцінка, у зв`язку із чим, судова колегія апеляційного суду не наводить доводи на їх спростування.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів знаходить їх обґрунтованими з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20.12.2017 ОСОБА_9 було засуджено за ч. 1 ст.309, ч. 2 ст. 307, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, і на підставі ст. 75 КК України звільнено від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В свою чергу, як встановлено судом першої інстанції та знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, ОСОБА_9 придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, восени 2017 року, і зберігав його до 05.02.2018 - а саме до моменту виявлення та вилучення його у ході обшуку його помешкання.

Відтак, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, до ухвалення попереднього вироку, не ґрунтується на матеріалах провадження.

Колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.309 КК України є триваючим. Такий злочин визначається вчиненням особою суспільно небезпечного діяння, пов`язаного з подальшим невиконанням протягом певного часу покладених на неї обов`язків, які вона повинна виконувати під загрозою кримінальної відповідальності. Він характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об`єктивна сторона «розтягнута» у часі. Триваючий злочин вважається закінченим, якщо припинено злочинне посягання або припинено злочинний стан завдяки суб`єктивним або об`єктивним моментам, як про це вірно зазначає прокурор.

У зв`язку з чим, вчинене ОСОБА_9 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України вважається закінченим 05.02.2018, тобто після ухвалення щодо нього попереднього вироку від 20.12.2017, в період визначеного йому іспитового строку, а тому остаточне покарання йому необхідно визначити за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків.

На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 необхідно задовольнити, змінивши вирок Володарського районного суду Київської області від 10 січня 2020 року, а саме Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців. На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20.12.2017 остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, без конфіскації майна.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Володарського районного суду Київської області від 10 січня 2020 року щодо ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Важати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дарницького районного суду міста Києва від 20.12.2017 остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4