Номер провадження: 11-кп/813/1808/24
Справа № 504/879/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського райсуду Одеської обл. від 01.05.2024 в к/п №0000683 від 16.09.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Початок строку відбуття покарання визначено з моменту приведення вироку до фактичного виконання, тобто з моменту затримання ОСОБА_7 з метою виконання вироку.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем, призваним за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді радіотелефоніста радіостанції інформаційно-телекомунікаційного вузла у військовій частині НОМЕР_1 , у військовому званні -«матрос», у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 9, 11, 16, 127-130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, о 08 год. 06.08.2023 самовільно залишив розташування в/ч НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_3 та ухилявся від проходження військової служби до 19.02.2024, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з обов`язками військової служби.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи викладені у вироку фактичні обставини справи, вказує на те, що оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у виді позбавлення волі є надто суворим з огляду на характер вчиненого ним злочину, він нікого не вбив, нічого не вкрав і вчинені ним діяння не понесли наслідків, за яких постраждали інші особи, просив пом`якшити призначене йому покарання.

Позиція інших учасників провадження.

Прокурор ОСОБА_8 в запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого з його доводами не погодилась, зазначивши, що оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції є законним та обґрунтованим, покарання судом призначено в межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, водночас правові приписи ст.ст. 69, 75 КК України не можуть бути застосовані з огляду на їх імперативну заборону у застосуванні до осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ст. 407 КК України, у період дії воєнного стану, після набрання чинності Законом № 2839-ІХ від 13.12.2022.

З урахуванням викладених обставин, прокурор ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступні обставини.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, суд 1-ої інстанції, враховуючи позицію обвинуваченого, який свою провину визнав повністю та не оспорював фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши, що всі учасники провадження правильно розуміють обставини справи, впевнившись у добровільності їх позицій, а також роз`яснивши обмеження щодо апеляційного оскарження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого.

Відтак суд 1-ої інстанції, правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України за кваліфікуючими ознаками: самовільне залишення місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), вчинене в умовах воєнного стану військовослужбовцем.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції в частині встановлення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правової кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржуються, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно надмірної суворості призначеного йому судом покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Санкція ч. 5 ст. 407 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5-ти до 10-ти років.

На виконання приписів зазначених вище норм кримінального закону та положень судової практики суд 1-ої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та його суспільну небезпечність, обставини справи; характеристику особи обвинуваченого, який незадовільно характеризується за місцем проходження військової служби, не перебуває на обліку в лікаря нарколога та психіатра, відповідно до досудової доповіді органу пробації ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній; обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого та відсутність обставин, які його обтяжують.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Так, апеляційний суд погоджується із посиланнями обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що він провину визнав у повному обсязі та розкаявся, проте зауважує на тому, що зазначена обставина була врахована судом 1-ої інстанції при призначенні йому покарання в якості обставини, яка відповідно до вимог ст. 66 КПК України пом`якшує покарання обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин та характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, передбаченого санкцією ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Колегія суддів також погоджує висловлену в запереченнях на апеляційну скаргу позицію прокурора щодо неможливості застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України внаслідок імперативної заборони їх застосування до осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ст. 407 КК України, у період дії воєнного стану, після набрання чинності Законом № 2839-ІХ від 13.12.2022.

Так, ч. 1 ст. 75 КК України передбачає, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зміни до зазначеної редакції ст. 75 КК України, в частині неможливості застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням до осіб, засуджених за вчинення злочину, передбаченого ст. 407 КК України були внесені Законом №2839-IX від 13.12.2022, який набрав законної сили 27.01.2023, тобто до вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 06.08.2023 інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, внаслідок чого, в силу вимог ч. 2 ст. 4 КК України, встановлені законом обмеження щодо ст. 75 КК України підлягають застосуванню до обвинуваченого.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції та вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі строком на 5 років є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, тому підстави для призначення йому більш м`якого покарання відсутні.

Відповідно до припису п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянувши кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 та оцінивши обставини, що пом`якшують покарання останнього, а також характеристику його особи, призначив йому покарання, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської обл. від 01.05.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України- залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4