ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/25943/18

Провадження № 11-кп/4820/416/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора Хмельницької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2022 року у кримінальному провадженні №0000399, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 травня 2018 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку м. Хмельницький, яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України та виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, та

В С Т А Н О В И Л А :

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України та виправдано за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання скасовано.

Прийнято відмову потерпілої ОСОБА_10 від цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди заподіяної вчиненням злочину, провадження в цій частині по справі закрито.

Питання речових доказів вирішено у порядку статті 100 КПК України.

Відповідно до вироку суду,ОСОБА_7 обвинувачувалася у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи та юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, за таких обставин.

Так, 08 вересня 2017 року приблизно о 17:00 ОСОБА_7 , працюючи на посаді державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області з 16 лютого 2017 року (наказ від 15 лютого 2017 року № 15-к), будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, яка відповідно до своїх посадових обов`язків (посадову інструкцію затверджено розпорядженням голови Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області від 28 грудня 2016 року № 139-к) наділена організаційно-розпорядчими функціями, маючи відповідну кваліфікацію, знання та досвід у галузі державної реєстрації, перебуваючи в приміщенні Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, що на вул. Центральній, 4 у с. Лісові Гринівці Хмельницького району Хмельницької області, зловживаючи наданими їй службовими повноваженнями та використовуючи їх всупереч інтересам служби, діючи умисно, з порушенням пунктів 6 і 12 ч.1 ст.24, ч.2 ст.24, ст.25 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п.17 постанови Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі постанова КМУ № 1127), незаконно власноручно внесла відомості до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, якими виключила будинок АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 м2, вартістю 924037 грн, що належить ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у частці як майно, набуте в шлюбі, та який перебував під арештом, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи ОСОБА_11 у вигляді отримання ним можливості вільно розпоряджатися зазначеним будинком.

Також ОСОБА_7 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, діючи повторно, 21 вересня 2017 року приблизно о 12:00, порушуючи пункти 6 і 12 ч.1 ст.24, ч.2 ст.24, ст.25 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п. 17 постанови КМУ № 1127, реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на продовження своєї злочинної діяльності, перебуваючи в приміщенні службового кабінету на АДРЕСА_3 , достовірно знаючи про відсутність підстав для вилучення записів з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також те, що не знято арешту із земельної ділянки з кадастровим номером :02:017:1119, розташованої на АДРЕСА_2 , загальною площею 0,8 га, вартістю 90240 грн, що належить ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по як майно, набуте в шлюбі, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи ОСОБА_11 у вигляді отримання ним можливості вільно відчужити вказану земельну ділянку, яка перебуває під арештом, а грошові кошти від її реалізації використати на власний розсуд, зловживаючи наданими їй службовими повноваженнями та використовуючи їх усупереч інтересам служби, власноручно внесла відомості до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень щодо зміни власника зазначеної земельної ділянки на користь ТОВ «ТІКТОН XXI», єдиним власником та керівником якої був ОСОБА_11 .

У результаті протиправних дій ОСОБА_7 , що полягали у зловживанні службовим становищем, відбулось незаконне розпорядження арештованим майном будинком, розташованим на АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 м2, вартістю 924037 грн, та земельної ділянки з кадастровим номером :02:017:1119, загальною площею 0,8 га, вартістю 90240 грн, унаслідок чого ОСОБА_10 було спричинено тяжкі наслідки.

Вироком Хмельницького апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року було задоволено апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК України, і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади у сфері реєстрації прав на строк 3 роки, зі штрафом у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 квітня 2024 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволено частково, вирок Хмельницького апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор у поданій апеляційній скарзі просить вирок Хмельницького міськрайонного суду від 02 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким її визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади у сфері реєстрації прав на строк 3 роки, зі штрафом одна тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На думку прокурора, вирок суду першої інстанції слід скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор зазначав, що:

-судом не надано оцінку протоколу про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.06.2018 та інформації, що міститься на оптичному диску, який є додатком до вказаного протоколу та яка була досліджена під час судового розгляду вказаного кримінального провадження. З цього доказу вбачається, що ОСОБА_7 діяла в інтересах інших осіб, а саме ОСОБА_11 , оскільки отримала кошти в сумі 180 грн.

-судом першої інстанції не в повній мірі проаналізовано та взято до уваги показання свідка ОСОБА_11 , які останній надавав в ході судового слідства та які підтверджують отримання ОСОБА_7 коштів, сума яких для вказаного свідка є незначною, орієнтовно до 1 000 грн.

-суд першої інстанції не взяв до уваги й ту інформацію, що міститься на вказаному вище оптичному диску, яка прямо вказує, що ОСОБА_7 під час виконання реєстраційних дій в інтересах ОСОБА_11 чітко усвідомлювала свої дії.

-судом не наведено мотивів, чому він не погоджується з висновком експерта № 988/989/18-26 від 02.04.2018 року, відповідно до якого ринкова вартість садового будинку на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, що в садівничому товаристві «Енергія» на території Давидковецької сільської ради Хмельницького району, з врахуванням цін на момент вчинення кримінального правопорушення (08.09.2017, 21.09.2017) становить 924037 грн без ПДВ. Ринкова (ретроспективна) вартість земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119, що розташована в садівничому товаристві «Енергія» на території Давидковецької сільської ради Хмельницького району, з врахуванням цін на момент вчинення кримінального правопорушення (08.09.2017, 21.09.2017) становить 90240 грн без ПДВ.

-суд дійшов помилкових висновків щодо відсутності протиправних дій ОСОБА_7 стосовно зміни власника земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119 та вилучення записів з «Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» щодо будинку, розташованого на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119 на АДРЕСА_2 .

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 , припиняючи право власності на садовий будинок, не могла знати про накладений арешт через те, що реєстраційний номер облікової картки платника податків ОСОБА_11 було внесено із помилкою, спростовуються тим, що за одним реєстраційним номером 50) може бути зареєстровано лише один об`єкт нерухомості.

ОСОБА_7 підтвердила в судовому засіданні суду першої інстанції вчинення дій щодо зміни власника земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119 та вилучення записів з «Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» щодо будинку, який розташований на території земельної ділянки із кадастровим номером № :02:017:1119, що на АДРЕСА_2 . При цьому дії реєстратора стосувались саме цього майна, тому її показання, що нею не було виявлено накладених арештів, слід визнати неправдивими.

З огляду на наведене, державний реєстратор Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області ОСОБА_7 з урахуванням примітки 1 до статті 364 КК України є службовою особою, оскільки наділена організаційно-розпорядчими функціями.

Захисник ОСОБА_12 у запереченні на апеляційну скаргу прокурора просив відмовити у її задоволенні, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2022 року залишити без змін.

Зазначав, що орган досудового розслідування мав надати докази, за результатами аналізу яких, мало бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру мало бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву. У цьому кримінальному провадженні такі розрахунки розміру істотної шкоди відсутні.

На його думку, взагалі не встановлено, яка саме матеріальна, майнова шкода заподіяна, а виходячи з обставин, шкода не заподіяна взагалі.

Сторона захисту звертала увагу на те, що відповідно до ч.4 ст.334 ЦКУ права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з моменту реєстрації.

Серед іншого, посилався на те, що чинне законодавство розрізняє осіб, які надають публічні послуги, та посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій.

ОСОБА_7 була прийнята на роботу з надання послуг державної реєстрації прав на нерухоме майно, тобто на роботу, пов`язану з наданням публічних послуг. Наведені в обвинувальному акті обов`язки, які виконувала ОСОБА_7 , безпосередньо пов`язані з наданням саме публічних послуг з реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Обвинувальний акт не містить указівки на будь-які обставини, які б стверджували, що ОСОБА_7 , окрім надання публічних послуг, виконувала ще й адміністративно-господарські обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном або організаційно-розпорядчі обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу, з наведених у скарзі підстав. В ході апеляційного розгляду відмовилась від клопотання про повторний допит свідків, просила апеляційну скаргу задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд.

На обґрунтування показала, що відповідно до вказівок Верховного Суду, викладених у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 квітня 2024 року, якою касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задоволено частково та скасовано вирок Хмельницького апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 , які є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, під час нового апеляційного розгляду суду необхідно взяти до уваги, що в цій справі для доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині сторона обвинувачення мала довести не лише те, що вона як державний реєстратор не здійснила пошуку відомостей по вищевказаних об`єктах у Державному реєстрі прав відповідно до приписів Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року № 1141, а також її зацікавленість у тому, щоб володілець нерухомого майна отримав неправомірну вигоду. Вважає, що під час апеляційного розгляду неможливо перевірити та встановити ці обставини, оскільки судом першої інстанції ці обставини не перевірялися, обвинувачення необхідно змінювати, а саме правову кваліфікацію дій обвинуваченої на статтю 367 КК України, що неможливо в ході апеляційного розгляду. За таких обставин за результатами апеляційного розгляду неможливо ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Потерпіла ОСОБА_10 та її представник ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, натомість надали заяву про проведення розгляду у їх відсутність, підтримують позицію прокурора у даній справі, що не перешкоджає проведенню розгляду.

Обвинувачена та її захисник не визнали доводів апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку та ухвалення нового, підтримали доводи прокурора про скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, просили їх задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З положень ст. 374 КПК України вбачається, що у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Отже, суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати та дати їм відповідну оцінку.

Прокурор, не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, подав на цей виправдувальний вирок апеляційну скаргу, мотивуючи свою позицію невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому, на думку прокурора, суд першої інстанції не мотивував, чому надає перевагу одним доказам перед іншими, не навів підстав, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Звертав увагу апеляційного суду на те, що судом першої інстанції не надано оцінку протоколу про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.06.2018 та інформації, що міститься на оптичному диску, який є додатком до вказаного протоколу, з якого вбачається, що ОСОБА_7 діяла в інтересах інших осіб, а саме ОСОБА_11 , оскільки отримала кошти в сумі 180 грн., а також не в повній мірі проаналізовано та взято до уваги показання свідка ОСОБА_11 , які підтверджують отримання ОСОБА_7 коштів, сума яких для вказаного свідка є незначною, орієнтовно до 1 000 грн.

Скасовуючи вирок Хмельницького апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року та призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 23 квітня 2024 року зазначила, що під час нового апеляційного розгляду суду необхідно взяти до уваги вищевикладене, перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора, а також оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

В цій постанові колегія суддів касаційної інстанції звернула увагу, що в цій справі для доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині сторона обвинувачення мала довести не лише те, що вона як державний реєстратор не здійснила пошуку відомостей по вищевказаних об`єктах у Державному реєстрі прав відповідно до приписів Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року № 1141, а також її зацікавленість у тому, щоб володілець нерухомого майна отримав неправомірну вигоду.

Згідно вимог ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як слушно зазначено прокурором, з чим погодилась сторона захисту, виконати вказівки Верховного Суду в ході апеляційного розгляду немає процесуальної можливості, оскільки судом першої інстанції ці обставини не досліджувалися, прокурор вважає, що для цього потрібно змінити обвинувачення, відповідно до вимог статті 338 КПК України, що можливо під час судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема і невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно вимог статті 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, колегією суддів в ході апеляційного розгляду встановлено, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, також судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог процесуального законодавства, яке могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення і при цьому відповідні порушення не могли бути усунені судом апеляційної інстанції за відсутності апеляційних підстав, а тому вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, задовольнивши частково апеляційні вимоги прокурора.

Скасовуючи вирок із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження, виходячи з усіх обставин справи.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати викладене, провести розгляд відповідно до вимог КПК України і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Вироком суду запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання, скасовано. За відсутності клопотання прокурора щодо обрання запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 , колегією суддів не вирішувалось питання про обрання запобіжного заходу.

Керуючись статтями 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької окружної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядкуне підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2