У Х В А Л А

25.10.2024 м. Київ

Слідча суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , у відкритому судовому засіданні, за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , скаржника ОСОБА_3 ,

в с т а н о в и л а:

1.17.10.2024 адвокат ОСОБА_3 , діючи в інтересах ОСОБА_4 , звернувся до Вищого антикорупційного суду зі скаргою на бездіяльність уповноважених осіб Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ), передбачену п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, оскільки такі не внесли відомості про кримінальне правопорушення за його заявою до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР).

2.22.10.2024 скарга ОСОБА_3 зареєстрована у Вищому антикорупційному суд та, згідно з протоколом автоматичного визначення слідчого судді цього ж дня передана на розгляд слідчій судді ОСОБА_1 .

3.У судовому засіданні ОСОБА_3 скаргу підтримав, просив задовольнити.

4.Представник НАБУ не прибув у судове засідання, просив розглянути скаргу без його участі.

5.Оскільки, КПК України не встановлює перешкод для розгляду скарги у випадку неприбуття представника суб`єкта, дії або бездіяльність якого оскаржується, слідча суддя вважає за можливе розглянути таку скаргу.

6.Дослідивши скаргу, слідча суддя дійшла висновку про необхідність відмови у її задоволенні, з огляду на таке.

7.Скарга мотивована тим, що 08.10.2024 року адвокат ОСОБА_3 , в інтересах ОСОБА_4 , подав до Національного антикорупційного бюро України заяву від 08.10.2024 про вчинення колишнім Головою Державного агентства України з управління зоною відчуження (далі - ДАЗВ) ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

8.Згідно із заявою про вчинення кримінального правопорушення у провадженні Печерського районного суду м. Києва перебуває кримінальне провадження № 0001044 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 191 та ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, зокрема, що ОСОБА_4 , не маючи права на увільнення від роботи, оскільки добровільно, за відсутності призову, уклав контракт на проходження військової служби у Службі безпеки України (далі - СБУ), 10.09.2019 склав заяву про увільнення його від виконання обов?язків директора державного підприємства «Центр організаційно-технічного і інформаційного забезпечення управління зоною відчуження (далі - ДП «ЦОТІЗ») з 11.06.2019 на час проходження служби за контрактом у СБУ зі збереженням посади та середньої заробітної плати згідно ч. 3 ст. 119 КЗпП України (у редакції від 11.10.2018), яку не пізніше 11.06.2019 подав на розгляд Голові Державного агентства України з управління зоною відчуження (далі - ДАЗВ) ОСОБА_5 , за результатами розгляду якої останній видав наказ від 11.06.2019 № 87-ОС, згідно з яким ОСОБА_4 увільнено від виконання обов?язків директора ДП «ЦОТІЗ» з 11.06.2019 на час проходження військової служби за контрактом в СБУ, із збереженням посади та середньої заробітної плати, на підставі якого у період з 11.06.2019 по 02.03.2021 на картковий рахунок ОСОБА_4 відкритого в АБ «Укргазбанк» перераховано кошти у вигляді середньомісячної заробітної плати у загальній сумі 3 295 313 гривень.

9.За змістом заяви, відповідно до версії сторони обвинувачення, ОСОБА_4 мав бути обізнаним про незаконність свого увільнення та усвідомлював неправомірність нарахування йому середньомісячної заробітної плати за місцем роботи. Тому скаржник вважає, такий факт був відомий і ОСОБА_5 , який видав наказ від 11.06.2019 № 87-ОС щодо увільнення від роботи ОСОБА_4 .

10.На переконання скаржника, Голова ДАЗВ ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки, діючи умисно, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою одержання ОСОБА_4 неправомірної вигоди, всупереч інтересам служби, незаконно видав наказ від 11.06.2019 № 87-OC про увільнення ОСОБА_4 від виконання обов?язків директора ДП «ЦОТІЗ» з 11.06.2019, на час проходження останнім військової служби в СБУ, зі збереженням середньої заробітної плати на підставі ч. 3 ст. 119 КЗпП України, унаслідок чого у період травня 2019 року - березня 2021 року ДП «ЦОТІЗ» було перераховано на банківський рахунок ОСОБА_4 кошти у розмірі 3 295 313 гривень, чим спричинено тяжкі наслідки у вигляді збитків державному бюджету.

11.У заяві скаржник просив внести відповідні відомості до ЄРДР, однак такі як зазначено у скарзі до ЄРДР внесені не були.

12.Згідно з поясненнями представника НАБУ за результатами розгляду заяви ОСОБА_3 . НАБУ не встановило підстав для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, про що ОСОБА_3 було поінформовано листом НАБУ від від 10.10.2024 вих. № 112-296/30212.

13.Отже, наразі відомості за заявою скаржника до ЄРДР не внесені. Виходячи з наведеного, слідча суддя доходить висновку, що скарга подана особою, яка має право подавати таку скаргу, у визначений ч. 1 ст. 304 КПК України строк.

14.Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

15.Отже, бездіяльність, яка підлягає оскарженню відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, передбачає три обов`язкові ознаки: (1) прокурор, слідчий (детектив) наділені обов`язком вчинити певну процесуальну дію; (2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК строк; (3) відповідна процесуальна дія прокурором, слідчим (детективом) у встановлений строк не вчинена. Тобто, наведена норма дозволяє оскаржити слідчому судді не будь-яку бездіяльність, а лише ту, що стосується обов`язків, строк виконання яких чітко регламентований кримінальним процесуальним законом.

16.Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

17.Ознакам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, відповідає бездіяльність, яка виникає внаслідок невиконання вимог ч. 1 ст. 214 КПК України.

18.Отже, оскаржена ОСОБА_3 бездіяльність відповідає ч. 1 ст. 303 КПК України.

19.Також, згідно із ч. 1 ст. 306 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.

20.У силу ч. 2 ст. 33-1 КПК України слідчі судді Вищого антикорупційного суду здійснюють судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду відповідно до частини першої цієї статті.

21.Остання встановлює, що Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці ст. 45 КК України (статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, та кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 КК України), а також статтями 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України. Водночас, повинна бути наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.

22.Так, п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України передбачено такі умови, як вчинення вищенаведених кримінальних правопорушень, зокрема, державним службовцем, посада якого належить до категорії "А".

23.У своїй заяві ОСОБА_3 покликається на можливе вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 під час перебування на посаді Голови ДАЗВ, яка згідно з п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» віднесена до категорії "А".

24.Отже, така скарга підлягає розгляду в цьому суді.

25.На підставі викладеного, скарга відповідає вимогам ст. 303, ч. 1 ст. 304 та ч. 1 ст. 306 КПК України.

26.Поряд з цим, слідча суддя зауважує, що для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР заявник у повідомленні про кримінальне правопорушення має зазначити конкретні, відомі йому обставини об`єктивної сторони такого правопорушення (яке саме кримінальне правопорушення відбулось, де, коли, в чому полягало, які особи, причетні до його скоєння тощо). Такі обставини можуть бути неповними (в силу недостатньої обізнаності заявника, неочевидності вчинення кримінального правопорушення, з огляду на початкову стадію сприйняття та дослідження цих подій чи з інших причин), але в той же час достатніми для попередньої кваліфікації реєстраторами ЄРДР такого діяння саме як кримінального правопорушення (кваліфікації за статтею, частиною статті Кримінального кодексу України).

27.Якщо ж зі змісту повідомлення про кримінальне правопорушення є очевидним, що обставини, викладені в ньому, не свідчать про те, що існує ймовірність вчинення будь-якого кримінального правопорушення і ці обставини для отримання зазначеного вище висновку не потребують перевірки засобами кримінального процесу або в силу його занадто абстрактного характеру неможливо встановити ні попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, ні предмет, межі та напрямок досудового розслідування, яке ініціюється заявником, то такі повідомлення не мають вноситися до ЄРДР.

28.Тобто, реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення такого кримінального правопорушення.

29.Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.09.2021 (справа № 556/450/18), у якій зазначено: «...слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР. Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР...».

30.Слідча суддя враховує, що особа, яка звертається із заявою про вчинення кримінального правопорушення, може не володіти докладною інформацією про його обставини, втім, таке повідомлення має містити відомості про існування обставин, які прямо чи опосередковано можуть свідчити про наявність ознак вчиненого кримінального правопорушення. Заявник не має обов`язку доводити факт вчинення кримінального правопорушення, однак наведення фактичних обставин, які спонукають його вважати, що кримінальне правопорушення було вчинене, є ознакою обґрунтованості повідомлення та надає можливість їх перевірити.

31.Однак, на переконання слідчої судді, скарга ОСОБА_3 не містить обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінальних правопорушень.

32.Як уже зазначала слідча суддя, ч. 1 ст. 214 КПК України не встановлює обов`язку слідчого, дізнавача, прокурора вносити відомості до ЄРДР за будь-якою заявою, а тільки тією, що містить відомості про вчинення кримінального правопорушення. Також, така позиція відповідає усталеній судовій практиці в Україні та позиції ВС, що викладалась вище.

33.Стверджуючи про вчинення ОСОБА_5 під час перебування на посаді голови ДАЗВ кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_3 не навів обставин, необхідних для кваліфікації дій цієї особи, як умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

34.Так, згідно з позицією Верховного Суду, що викладена у постанові від 11.06.2024 у справі № №359/2636/19 зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у і?х сукупності: (1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; (2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; (3) заподіяння такими діями істотноі? шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієі? із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

35.Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивноі? сторони цього злочину є мета одержати будь-яку неправомірну вигоду - отримати матеріальні блага або уникнути матеріальних витрат - для себе чи іншоі? фізичноі? або юридичноі? особи, та корисливии? (егоі?стичнии?) мотив.

36.У разі отримання вигоди іншою особою необхідно довести існування в особи, яка обвинувачується у службовому зловживанні, мотивів, з яких вона була зацікавлена в отриманні вигоди цією особою.

37.Недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень, виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК.

38.Наявність у службовоі? особи мети отримати неправомірну вигоду та/або і?і? зацікавленості в отриманні такоі? вигоди іншою особою є ознакою, яка дозволяє відмежувати зловживання службовим становищем від інших порушень, допущених при виконанні повноважень, і яка запобігає можливості притягнення до кримінальноі? відповідальності лише за прии?няття рішення або вчинення діи?, правомірність яких може бути поставлено під сумнів або навіть скасовано в ході подальших юридичних процедур.

39.Водночас, твердження у заяві про вчинення кримінального правопорушення не дають можливості встановити мотиви, з яких ОСОБА_5 міг бути зацікавленим в отриманні заробітної плати ОСОБА_4 за час його увільнення від роботи, як і не містять загалом підстав для висновку, що він міг усвідомлювати суспільно небезпечний характер видачі наказу щодо увільнення ОСОБА_4 , передбачати його суспільно небезпечні наслідки у вигляді вибуття коштів, які дорівнюють сумі виплаченої ОСОБА_4 за час увільнення від роботи заробітної плати, і бажав їх настання.

40.Окрім того, у судовому засіданні скаржник зазначив, що Національне агентство з питань запобігання корупції у відповідь на звернення ОСОБА_4 надало йому роз?яснення, відповідно до якого суміщення військової служби із іншими видами діяльності і нарахування йому заробітної плати не становить порушення законодавства України щодо запобігання корупції.

41.З урахуванням наведеного, твердження скаржника про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення не дають змоги попередньо кваліфікувати такі діяння саме як кримінальні правопорушення.

42.Отже, доводи заяви ОСОБА_3 про вчинення кримінального правопорушення, на переконання слідчої судді, є необґрунтованими припущеннями не заснованими на фактичних даних.

43.Натомість, самих лише абстрактних припущень про можливе вчинення кримінальних правопорушень, викладених у заяві, недостатньо для того, щоб розпочати досудове розслідування, оскільки підставою для початку досудового розслідування є фактичні дані та конкретні обставини, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення.

44.Окрім того, після внесення відомостей до ЄРДР органом досудового розслідування мають проводитись слідчі дії, необхідні для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, які передбачають обов`язкове втручання в права та свободи особи у тій чи іншій мірі. Водночас, здійснення такого на основі припущень, без наявності об`єктивних даних, які б вказували на чинення кримінального правопорушення, є недопустимим.

45.З огляду на наведене, обставини, викладені в заяві, не потребують перевірки засобами кримінального процесу.

46.Отже, оскільки викладене скаржником не містить відомостей про вчинення кримінального правопорушення, відсутня і бездіяльність уповноважених осіб НАБУ щодо невнесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування за такою заявою.

47.На підставі наведеного, слідча суддя вважає, що наявні підстави, для відмови у задоволення скарги.

З огляду на викладене, керуючись статтями ст. 214, 303, 307, 371-372, КПК України, слідча суддя

п о с т а н о в и л а:

Відмовити у задоволенні скарги.

Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідча суддя ОСОБА_1