ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 0001451 від 14 вересня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 186 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю в режимі відеоконференції:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 13 вересня 2023 року у період часу з 15 год 00 хв до 15 год 30 хв, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи в умовах воєнного стану, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів зрізав з фасаду вказаного будинку кабель ТПП 30х2х0,4 довжиною 12,5 метрів, вартість якого складає 154 гривні 63 копійки, після чого змотав його та попрямував через проїжджу частину у бік вулиці Патріотична. У даний момент, побачивши вищевказану особу з викраденим майном, до кута будинку АДРЕСА_2 підійшли ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , після цього, останній голосно висловив вимогу зупинитись ОСОБА_6 , який, усвідомлюючи, що його злочинні дії стали очевидними, незважаючи на вимогу ОСОБА_10 зупинитись, побіг через паркову зону з викраденим майном, у бік вулиці Патріотична, де біля будинку 56 по вказаній вулиці був зупинений ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ЗФ АТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 154 гривні 63 копійки.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з висновками суду щодо визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК, посилаючись на необґрунтованість вироку суду та просить переглянути прийняте рішення.

В апеляційній скарзі захисник посилається на незаконність та необґрунтованість вироку суду у зв`язку з невідповідністю його висновків фактичним обставинам справи та неправильною правовою кваліфікацією інкримінованого ОСОБА_6 злочину, тому просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за скоєння злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК виправдати. Зазначає, що доводи сторони обвинувачення та суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого базуються лише на показах свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які є не достатньо конкретизованими щодо того, як саме вони казали ОСОБА_6 зупинитися, як голосно, коли саме почали переслідувати та чи дійсно вони впевнені, що обвинувачений їх помітив. Більш того ці свідки не були допитані у судовому засіданні, а тільки при проведенні досудового розслідування ще до пред`явлення йому підозри, що позбавило сторону захисту можливості провести їх допит. Вказує, що обвинувачений не мав умислу на таємне викрадення чужого майна, про що свідчать обставини та характер вчиненого правопорушення, адже він пояснив, що під час скоєння правопорушення нікого не бачив та не чув. Вважає, що у суду не було підстав не довіряти показам обвинуваченого, враховуючи його особу, те, що він не судимий, має тяжке захворювання (ВІЛ), перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Захисник також вказує на необґрунтованість доводів суду першої інстанції, що, оскільки місце вчинення злочину є відкритим людним місцем, то ОСОБА_6 повинен був усвідомлювати відкритість своїх дій. В обґрунтування доводів про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого захисник посилається на впевненість ОСОБА_6 , що його дії по викраденню чужого майна носять таємний характер і більш того, умисел був спрямований на вчинення таємного викрадення майна, що і вказано у вироку, тому висновки суду є помилковими та не підтверджуються доказами.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції обвинувачений підтримав подані ним та його захисником апеляційні скарги та з підстав, викладених в них, просив їх задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні в режимі відеоконференції заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, посилаючись на їх безпідставність, вирок суду вважав законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Захисник до суду не з`явився, про час та дату судового засідання в суді апеляційної інстанції повідомлений належним чином, заяв про поважні причини неявки та про відкладення судового засідання суду не подавав, у зв`язку з чим та відповідно до ч. 4 ст. 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), апеляційний розгляд проведений без його участі.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з частинами 1 - 4 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Проаналізувавши всі зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК, і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в його вчиненні, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а показання останнього, які він надавав на свій захист, ретельно перевірені та спростовані в ході судового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи захисника в апеляційній скарзі щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК, оскільки останній не усвідомлював, що його дії під час викрадення майна були помічені іншими особами, є безпідставними. Аналогічні доводи сторона захисту наводила і під час судового розгляду в суді першої інстанції, які місцевий суд ретельно перевірив та обґрунтовано спростував у вироку, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, для відмежування крадіжки від грабежу слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, кваліфікуються як грабіж.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час допиту 21.09.2023 у порядку ст. 225 КПК свідок ОСОБА_9 пояснив, що він сидів на лавці і побачив як особа чоловічої статті навпроти на сусідньому будинку намагається стягнути кабель, в цей час свідок підійшов до свого напарника ОСОБА_10 , який перебував в автомобілі на парковці поряд та повідомив про побачене. Після чого вони попрямували до цього хлопця, який уже обрізав кабель, згортав його і збирався йти. В цей час його напарник ОСОБА_10 крикнув хлопцю Стій!, на що останній почав втікати, перейшовши через дорогу, побіг, а вони побігли за ним, наздогнавши його, повернулися разом на місце викрадення кабелю та ОСОБА_9 викликав поліцію.

При цьому свідок ОСОБА_9 повідомив, що як він побачив вперше хлопця, коли той намагався стягнути кабель з будинку, то останній бачив, що свідок на нього дивиться і той одразу пішов на інший куток будинку, щоб зникнути з поля зору. А коли вони з напарником бігли за цією особою, яка втікала разом з кабелем, то останній озирався на них, при цьому він біг біля кафе через зелену паркову зону, кущі, перебіг через дорогу і вже біля зоомагазину напарник наздогнав цього хлопця, який пояснив, що вкрав кабель, бо не має грошей. Після чого вони повернулися разом з кабелем на місце вчинення злочину та ОСОБА_9 викликав поліцію.

Свідок ОСОБА_10 під час допиту 21.09.2023 у порядку ст. 225 КПК також надав покази, які є аналогічними показам свідка ОСОБА_9 та повністю узгоджуються між собою.

Крім того, вказані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кожен окремо приймали участь у слідчому експерименті 15.09.2023, під час якого ретельно розповіли про обставини та події, які відбувалися 13.09.2023 та свідками яких вони були, показали місце скоєння злочину, шлях по якому вони бігли за ОСОБА_6 , де його затримали, описали зовнішність та одяг, в якому останній був одягнений. При цьому відеозаписами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , покази останніх повністю відповідають показам цих свідків, наданих під час їх допиту в порядку ст. 225 КПК, вони є послідовними, чіткими та узгоджуються між собою, жодних суперечностей чи неточностей не містять.

Враховуючи вищевикладене, на переконання апеляційного суду, необґрунтованими є твердження сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки останній був впевнений, що він залишався ніким не поміченим під час вчинення крадіжки кабелю і його дії носять таємний характер. Вказані доводи захисника повністю спростовуються показами свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зокрема свідок ОСОБА_9 підтвердив, що коли той встав з лавки, щоб подивитися на особу, яка намагається стягнути кабель, останній повернувся і побачив його та почав відходити на інший кут будинку і таким чином зникнув з поля зору свідка. Потім після того як ОСОБА_10 йому крикнув Стій, ОСОБА_6 хоча і не повернувся на оклик, проте одразу почав втікати з викраденим майном через трамвайні колії, зелені насадження та кущі, паркову зону, при цьому постійно озираючись позаду себе, що свідчить про те, що обвинувачений достеменно знав, що його дії з крадіжки кабеля були помічені іншими особами і його намагаються з цього приводу наздогнати та зупинити.

Крім того, з показів свідків також слідує, що після того як вони наздогнали ОСОБА_6 , останній не був здивований тим, що виявляється хтось його переслідує через крадіжку кабеля і намагається його зупинити, як це було б у випадку впевненості, що він був не поміченим і крадіжка виявилася вдалою, натомість обвинувачений кинув кабель і виправдовувався чому скоїв злочин.

Що стосується доводів захисника про порушення права на захист, оскільки сторона захисту була позбавлена можливості допитати цих свідків під час судового розгляду, то апеляційний суд враховує наступне.

За вимогами ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 225 КПК у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я особи, її тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити її допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такої особи в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб.

З матеріалів справи слідує, що слідчий під час досудового розслідування 20.09.2023 звернувся до слідчого судді з клопотаннями про проведення допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відповідно до ч. 1 ст. 225 КПК, оскільки свідки є військовослужбовцями, у зв`язку з чим у будь-який момент можуть бути направлені на бойове завдання на лінію фронту, що в подальшому унеможливить їх допит у суді.

Ухвалами слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.09.2023 вищевказані клопотання слідчого були задоволені та 21.09.2023 були допитані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час досудового розслідування слідчим суддею з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. Журнали судових засідань разом з їх технічними записами на дисках долучені до матеріалів кримінального провадження. Сторона захисту не приймала участь у допиті цих свідків в порядку ст. 225 КПК, оскільки ОСОБА_6 ще не мав статусу підозрюваного у кримінальному провадженні.

Водночас з матеріалів кримінального провадження видно, що свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викликалися в судове засідання судом першої інстанції для безпосереднього допиту у встановленому законодавством порядку. Стороною обвинувачення також вживалися заходи щодо забезпечення явки цих свідків в судове засідання.

Відповідно до технічного запису судового засідання 18.01.2024 прокурор повідомив суду про неможливість забезпечити явку свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у судове засідання у зв`язку з їх перебуванням на військовій службі, які не повернуться найближчим часом до м. Запоріжжя, також не зможуть приймати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Прокурор вважав, що ці свідків належним чином були допитані в порядку ст. 225 КПК під час досудового розслідування, тому просив врахувати ці докази по справі. Суд першої інстанції з`ясував сторону захисту з приводу цього, на що захисник вважав за необхідно провести допит цих свідків в судовому засіданні, однак враховуючи вказані прокурором обставини з метою запобігти затягуванню судового розгляду кримінального провадження, залишив вирішення цього питання на розсуд суду, обвинувачений при цьому підтримав думку свого захисника.

З огляду на те, що явка цих свідків у судове засідання виявилася неможливою, оскільки останні є військовослужбовцями та виконують бойові завдання, а допит свідків у порядку ст. 225 КПК проведено за наявності для цього правових підстав та з чітких дотриманням процедури, тому суд першої інстанції обґрунтовано прийняв пояснення цих свідків, допитаних в порядку ст. 225 КПК та поклав в основу вироку.

При цьому, апеляційний суд враховує висновки Верховного Суду, викладених в постанові від 02 лютого 2022 року у справі № 127/19452/16-к, провадження № 51-717км20, відповідно до яких принцип безпосередності дослідження доказів спрямований передусім на забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. Щодо сторони захисту, то це право забезпечується також і пунктом «d» частини3 статті 6 Конвенції, щодо якого Європейський суд з прав людини зазначав, що до того, як визнати особу винуватою, усі докази проти неї мають зазвичай бути представлені в її присутності під час публічного розгляду з метою надати можливість для спростування. Виключення з цього принципу є можливими, але не можуть порушувати права захисту, які, як правило, вимагають, щоб обвинуваченому була надана адекватна та відповідна можливість викликати та допитати свідка проти нього, або коли свідок надає показання, або на наступних етапах провадження.

Однак, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах, що кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 19 листопада 2019 року у справі № 750/5745/15-к (провадження № 51-10195 км 18). Таким чином, положення ч. 4 ст. 95 КПК, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, не може тлумачитися як безумовна заборона використання показань, які особа давала перед іншим складом суду у тій же справі.

Стаття 225 КПК передбачає в певних випадках можливість судового допиту особи під час досудового розслідування, і такі показання є допустимими за умови дотримання порядку, передбаченого вказаною нормою права. Найбільш істотними складовими цього порядку є здійснення допиту перед суддею в судовому засіданні, участь сторін та дотримання правил допиту, передбачених для судового розгляду.

На відміну від допиту в порядку ст. 225 КПК, яка допускає допит за відсутності однієї зі сторін, допит під час судового розгляду справи по суті відбувається за обов`язкової участі сторін. Такий допит надає сторонам, зокрема, стороні захисту, можливість провести його більш ефективно, оскільки на цей час сторонам вже відомі елементи пред`явленого обвинувачення та докази отримані під час досудового розслідування.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає доводи сторони захисту про порушення права на захист неспроможними.

На переконання апеляційного суду, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та всі обставини справи, вважає, що обраний судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 вид і розмір покарання є законним, обґрунтованим і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню ним інших кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим покарання ОСОБА_6 призначено у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК.

Обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, апеляційним судом під час перегляду вироку не встановлено.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому його слід залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_6 за частиною 4 статті 186 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4