Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/515/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.10.2024 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 травня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 17.11.2021 по 30.11.2021, із розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, що дорівнює 14 (чотирнадцять) днів.

Стягнуто з ОСОБА_8 , на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів для проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/112-21/9936-НЗПРАП від 18.11.2021, у сумі 1029,72 грн. та для проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/112-21/9935-НЗПРАП від 29.11.2021, у сумі 1029,72 грн., а всього 2059,44 грн.

Скасовано запобіжний захід у вигляді застави, застосований до ОСОБА_8 ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19.11.2021, справа № 404/8763/21, 1-кс/404/3178/21.

Повернуто заставодавцю ОСОБА_9 , РНОКПП НОМЕР_1 , суму застави у розмірі 90 800 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, за наступних обставин.

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу та особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, в порушення вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" №60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними" №62/95-ВР від 15.02.1995, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, розфасовані по окремим згорткам в загальній кількості тридцять дев`ять штук, які залишив зберігати при собі з метою збуту.

В подальшому, 18.11.2021, о 13:56 год., на території далекосхідного кладовища по провулку Степовому в місті Кропивницькому працівниками поліції в порядку ст. 208 КІІК України, затримано обвинуваченого ОСОБА_8 , у якого під час особистого обшуку виявлено та вилучено 39 згортків, з них 19 згортків обклеєних клейкою стрічкою, в середині яких перебували полімерні зіп - пакети з речовиною рослинного походження, тьмяно - зеленого кольору, яка, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/112-21/9936-НЗПРАП від 18.11.2021, являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, загальною масою 16,99 грама, та в 20 згортках виявлено зіп - пакети з кристалічною речовиною білого кольору, яка, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №СЕ-19/112-21/9935-НЗПРАП від 29.11.2021, являється особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP, обіг якої заборонено, загальною масою 0,9433 грама. Вказані особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та особливо небезпечну психотропну речовину - PVP обвинувачений ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Не погоджуючись з вироком районного суду, захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції скасувати постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у зв`язку із недоведеністю.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначає, що оскаржуваний вирок, на переконання захисту є незаконним, невмотивованим та необґрунтованим з огляду на наступне:

В судовому засіданні 10.05.2024 року (п`ятниця) після останнього слова обвинуваченого Суд зазначив, що виходить до нарадчої кімнати, а проголошення вироку відбудеться 13.05.2024 року (понеділок) о 09:40 год., що зафіксовано аудіозаписом. Після цього обвинувачений розписався в розписці про наступну дату судового засідання та покинув приміщення суду. Разом з цим оскаржуваний вирок датований 10.05.2024 року, тобто, в порушення ч.1 ст.376 КПК України постановлений за 3 дні до дати проголошення. Прибувши у вказану дату та час обвинувачений ОСОБА_8 , на проголошення запрошений не був, натомість під розписку від секретаря судового засідання отримав вступну та резолютивну частину вироку, що є порушенням ч.2 ст.376 КПК України, яка встановлює право Суду на проголошення резолютивної частини лише стосовно ухвал (постанов), але не вироків.

Стосовно змісту самого вироку, не зважаючи на твердження суду про належність, допустимість та достовірність доказів, сторона захисту наполягає на зворотньому.

Так, в якості доказу суд посилається на витяг з ЄРДР за №000857 від 17.11.2021 року (т.с.1 а.с.102-103). Вказаний документ не може вважатися доказом, оскільки не підтверджує жоден з фактів інкримінованого ОСОБА_8 , обвинувачення, а тому не відповідає вимогам ст.ст.85-86 КПК України.

Посилання суду, як на доказ, на рапорт слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП ОСОБА_10 від 17.11.2021 року (т.с.1 а.с.104) також не може вважатися доцільним, оскільки відповідно до ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Тобто процедура збирання доказів обмежена рамками кримінального провадження. Зазначений же судом в якості доказу рапорт був отриманий до внесення відомостей до ЄРДР, і є нічим іншим як підставою для такого внесення, але в жодному разі не доказом винуватості особи.

Крім того, суд послався на відеозапис протоколу затримання обвинуваченого ОСОБА_8 , в якому обвинувачений зазначає, в присутності двох понятих, що у нього «є «закладки» і він працює кур`єром». Вказані «покази» були надані обвинуваченим після його затримання, але до прибуття захисника, який на той момент вже був призначений центром з надання БВПД і, що найголовніше до внесення відомостей до ЄРДР. Більш обґрунтованих доказів для визнання доказу недопустимим важко уявити, проте, суд послався саме на ці «покази».

Разом з цим, в ході допиту в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 , зазначив, що після затримання перебував у шоковому стані і сказав вказану фразу під тиском одного зі співробітників поліції, які його затримали. З показів обвинуваченого ОСОБА_8 , наданих в судовому засіданні, саме співробітник поліції «порадив» сказати саме так під відеозапис, мотивувавши це тим, що він, ОСОБА_8 , їм не цікавий і в подальшому буде свідком по справі стосовно особи, в якої він придбав вказані наркотичні засоби. Разом з цим дана частина показів обвинуваченого ОСОБА_8 , з незрозумілих причин, не знайшла свого відображення в оскаржуваному вироку. Проте, суд у вироку не лише не відтворив частину показів обвинуваченого ОСОБА_8 , але й відверто спотворив іншу їх частину, а саме: у вироку зазначається, що ОСОБА_8 , в ході допиту, серед іншого зазначив, що «Він одразу поїхав на те місце, поряд нікого не було, під плитою він побачив великий пакет, в якому знаходилось багато пакунків різних кольорів, він бачив, що знаходиться більша кількість, ніж він замовляв.» Разом з цим вказані покази обвинувачений ОСОБА_8 , не давав і не міг дати, оскільки пакет, який він виявив був непрозорим і про його вміст він дізнався лише після того, як його розкрили співробітники поліції.

Крім цього, згідно показів свідка ОСОБА_11 , наведеним у вироку слідує, що «Обвинувачений казав, що придбав це для себе». Враховуючи вищевикладене висновки суду на те, що «сукупність зібраних доказів достатня - з точки зору достатності та взаємозв`язку» свідчать про винуватість ОСОБА_8 , в інкримінованому злочині є явно передчасними.

Також, в мотиваційній частині оскаржуваного вироку суд часто плутається в даті скоєння злочину, а саме зазначається то 18.11.2021 року, то 17.11.2021 року.

Крім іншого судом не спростовано доводи сторони захисту щодо провокації злочину співробітниками поліції. Суд обмежився лише формальним зазначенням про відсутність провокації, при цьому не спростувавши конкретні обставини, вказані захистом як у ході судового розгляду, так і в ході судових дебатів. При цьому, всупереч вимогам КПК саме суд, замість прокурора, яка взагалі не обтяжувала себе спростуванням доводів сторони захисту щодо провокації злочину, намагається заперечити наведені захистом факти, проте, на думку останнього, формально та непереконливо.

Разом з цим, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 , був затриманий одразу після придбання наркотичних засобів. Вказані наркотичні засоби останнім були виявлені на території Далекосхідного кладовища м. Кропивницького під одним з надгробків. Вказане місце, згідно показів обвинуваченого було вказане йому невідомим адміністратором телеграм-каналу, який займається збутом наркотичних засобів, після того, як обвинувачений оплатив придбання зазначений наркотичних засобів.

Сторона захисту як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду наполягала на провокації злочину зі сторони правоохоронних органів. Позиція сторони захисту ґрунтується на ряді «співпадінь» що знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду справи та жодним чином не були спростовані стороною обвинувачення. Так, спілкування обвинуваченого з особою, в якої він придбав наркотичні засоби відбувалось у месседжері телеграм, тобто мало ознаки приватного спілкування в якому беруть участь ЛИШЕ ДВІ ОСОБИ, а саме обвинувачений і адміністратор каналу. Враховуючи викладене підозрілим є знаходження слідчо- оперативної групи у складі слідчого та кількох оперативних співробітників З КАМЕРОЮ в місці, координати якого були скинуті ОСОБА_8 , адміністратором ЗА ГОДИНУ ДО ЗАТРИМАННЯ. Питання захисту «звідки поліція дізналась про місце знаходження наркотичних засобів, місце, яке по логіці, знали лише «адміністратор» і обвинувачений?» стороною обвинувачення рівно як і Судом залишене без відповіді. А відповідь може бути лише одна: «адміністраторами» каналу, який займається збутом наркотичних речовин є співробітники поліції, або афільовані з ними особи. Іншим доводом, який свідчить на користь версії про провокацію злочину є той факт, що у мобільному телефоні обвинуваченого, з яким останній приїхав на місце «закладки» і який був вилучений одразу після затримання не було виявлено жодних слідів переписки з так званим «адміністратором». Тобто обвинувачений зі свого телефону переписується з «адміністратором» стосовно кількості наркотичних засобів та їх ціни, після цього оплачує наркотичні засоби та скидує «адміну» квитанцію, натомість отримує координати місця «закладки». Обвинувачений приїзджає на місце «закладки» за вказаними координатами та знаходить залишені для нього наркотичні засоби. ОДРАЗУ після цього затримується слідчо-оперативною групою, яка «випадково» там знаходиться. Телефон одразу вилучається та після цього безперервно знаходиться у володінні слідчого. Разом з цим, попри той факт, що з моменту затримання, ОСОБА_8 , фізично не міг впливати на зміст повідомлень у своєму телефоні, в останньому відсутня будь-яка переписка з так званим «адміністратором» (вказаний факт підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема протокол огляду предмету і не оспорюється стороною обвинувачення). Разом з цим, на переконання захисту, суд умисно не вказує на протокол огляду вказаного телефону як на доказ.

На переконання захисту єдиним можливим поясненням в цьому випадку є видалення переписки самими співробітниками поліції в період перебування телефону ОСОБА_8 , в їх володінні, з метою приховання відомостей, які б могли вказувати на особу «адміна».

Останнім і основним «стовпом» обвинувачення є кількість вилучених у обвинуваченого наркотичних засобів у фасованому вигляді.

Проте, як показав в ході допиту обвинувачений ОСОБА_8 , він придбав певну кількість наркотичного засобу - канабісу, за якою і прийшов на місце, як згодом з`ясувалось - місце затримання. Про вміст придбаного «пакунку» він дізнався вже після затримання, коли його розпакували співробітники поліції. У вказаному пакунку були виявлені «вже розфасовані» наркотичні засоби.

Позиція захисту в цьому аспекті ґрунтується на правових висновках ВС, викладених у постанові від 16.05.2023 року (справа №161/16441/20, провадження №51- 5373км21), зокрема ВС зазначив, що Суд, взяв до уваги те, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження правильності кваліфікації інкримінованого ОСОБА 6 злочину не містять жодної інформації щодо фактів (факту) збуту психотропних речовин обвинуваченим, оперативні закупівлі психотропної речовини не проводилися, відповідних домовленостей щодо збуту іншим особам не задокументовано, засобів для упакування чи розфасування психотропної речовини органом досудового розслідування не виявлено та не вилучено.

При цьому зазначив, що одна лише вилучена велика кількість психотропної речовини в даному випадку, за відсутності інших доказів, не може бути визначальним доказом скоєння ОСОБА_6 саме кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Учасники судового провадження відповідно до ч. 6 вказаної статті мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали (постанови) суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Системний аналіз процесуальних норм указує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, крім того, копію цього вироку негайно має бути вручено учасникам судового провадження, зокрема обвинуваченому.

Проголошенням вироку після виходу з нарадчої кімнати, роз`яснення його змісту реалізовує конституційне положення, що визначене як основна засада судочинства гласність судового процесу.

Гласність і відкритість кримінального провадження в судах усіх інстанцій є важливою умовою неупередженого, всебічного і повного дослідження обставин кримінального правопорушення та ухвалення на цій основі законного, обґрунтованого і справедливого рішення. Така засада спонукає суддів та інших учасників судового розгляду добросовісно реалізовувати права та виконувати свої професійні обов`язки, суворо дотримуватися правил судочинства, етики взаємин між учасниками розгляду. Тобто засада гласності і відкритості кримінального провадження повинна забезпечити не лише прийняття судом обґрунтованого і законного рішення, а й обізнаність учасників кримінального провадження про мотиви і підстави прийняття такого рішення. Не проголошуючи повного тексту вироку, суддя схиляє до думки, що він не повинен пояснювати прийняте рішення, що може викликати сумнів у справедливості процесу в цілому і ухваленого рішення зокрема.

Проте, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що за результатом розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 .

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналу судового засідання від 10 травня 2024 року, головуючим суддею заслухано останнє слово обвинуваченого та повідомлено про видалення суду до нарадчої кімнати для ухвалення рішення до понеділка, тобто 13 травня 2024.

Відповідно до розписки обвинуваченого ОСОБА_8 , останній повідомлений про час та дату наступного судового засідання, а саме 13.05.2024 ( Т.2 а.м.п. 242).

Згідно довідки від 10.05.2024 фіксування судового процесу не здійснювалося, оскільки було оголошено повітряну тривогу та проголошення вироку здійснювалося за відсутності сторін (Т.2 а.м.п. 243).

В матеріалах провадження наявна розписка обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він отримав резолютивну частину вироку 13.05.2024 ( Т.2 а.м.п. 246).

З наведеного убачається, що вирок у даному провадженні було проголошено без учасників процесу 10.05.2024, при цьому учасники, зокрема обвинувачений були повідомлені про наступне судове засідання призначене на 13.05.2024 о 09.40 год.

Отже, колегія суддів констатує, що вирок у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 постановлено без додержання вимог ст.ст. 370, 376 КПК України, оскільки при розгляді провадження судом першої інстанції було допущено істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого та допущену невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так з вироку суду убачається, що ОСОБА_8 вчинив неправомірне діяння 18.11.2021, о 13:56 год. Вказана обставина стверджувалась стороною обвинувачення і в обвинувальному акті. Проте, з матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_8 станом на 18.11.2021, вже був затриманий працівниками поліції 17.11.2021 в порядку ст.208 КПК України (Т. 2 а.м.п. 116).

Вказаним обставинам, суд першої інстанції не надав жодної оцінки, що свідчить про поверховий розгляд кримінального провадження, що призвело до невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення. Суворо дотримуючись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази щодо їх належності та допустимості. Перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченому, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі і дати їм правову оцінку. Вжити всіх, передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого, постановити законне, мотивоване і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального закону.

Виходячи з вищенаведеного, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ч.2 ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 травня 2024 року, стосовно ОСОБА_8 , - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0002875 щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Залишити запобіжний захід у вигляді застави, застосований до ОСОБА_8 у розмірі 90 800 грн. (дев`яносто тисяч вісімсот гривень).

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4