Справа №756/2606/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1349/2024 Доповідач ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

3 грудня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 2 листопада 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком у кримінальному провадженні №0000171 обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Апостолове, Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.01.2022, за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі,

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла,

- за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла,

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначивши йому покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто з 09.03.2023 року.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, вчиненими протягом року після засудження за ст. 309 КК України, у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні, психотропної речовини з метою збуту, та збуті психотропної речовини, у великих розмірах, у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні, особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено та психотропної речовини обіг якої обмежено у особливо великих розмірах, з метою збуту, у незаконному придбанні, зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Так, 17.09.2022 року, близько о 19 год. 55 хв., ОСОБА_8 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , знайшовши на землі пачку з під сигарет, в якій знаходились 3 (три) поліетиленові пакети з вологою частково збитою в грудки порошкоподібною речовиною білого кольору, а саме: психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін. Оскільки, останній раніше вживав психотропні речовини, тому зрозумів, що вищевказана речовина є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, у нього відразу відразу виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за цією статтею. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 підняв вище вказані пакети та поклав до своєї чоловічої сумки. Цього ж дня, близько 20 год. 00 хв., в тому ж місці, ОСОБА_8 був зупинений працівниками поліції. На запитання останніх щодо наявності у нього заборонених засобів чи речовин ОСОБА_8 повідомив, що у власній сумці зберігає 3 (три) поліетиленові пакети з психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, яку він зберігав для власного вживання без мети збуту та у присутності двох понятих добровільно надав для огляду та вилучення зі своєї сумки 3 (три) поліетиленові пакети з вологими частково збитими в грудки порошкоподібною речовиною білого кольору, обіг якої обмежено.

У ході досудового розслідування встановлено, що надані на дослідження вологі частково збиті в грудки порошкоподібні речовини білого кольору містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою в речовинах 0,778 г.

Крім того, ОСОБА_8 перебуваючи у невстановлену досудовим розслідуванням дату та час, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, з корисливих спонукань, маючи умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, яку в подальшому незаконно перевіз та став зберігати з метою збуту за своїм місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 .

25.01.2023 року, в ході контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки особі, відносно якої застосовано заходи безпеки, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , видані та вручені грошові кошти в сумі 4000 (чотири тисячі) гривень. Після чого, того ж дня, приблизно о 09:20 год., особа, ОСОБА_10 , прибувши за адресою: АДРЕСА_4 , придбав у ОСОБА_8 , поліетиленовий пакетик з пазовим замком, в якому знаходилась психотропна речовина, обіг якого обмежено - амфетамін, яку він придбав за вказаних вище обставин з метою її подальшого збуту. Таким чином, останній збув ОСОБА_10 психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, масою 4,334 г, який, в свою чергу, відповідно до попередньої домовленості передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 4000 (чотири тисячі) гривень.

Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановлену досудовим розслідуванням дату та час, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, з корисливих спонукань, маючи умисел направлений на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини з метою збуту, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, які в подальшому незаконно перевіз та став зберігати з метою збуту за своїм місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 . Після чого, 09.03.2023 працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду Києва, в період часу з 12 год. 15 хв. по 14 год. 39 хв., було проведено обшук, за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , вході проведення якого серед іншого було виявлено та вилучено 12 (дванадцять) поліетиленових пакетиків з пазовим замком, одну пластикову ємність в яких знаходиться речовина рослинного походження, яка містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс - загальна маса, якого в перерахунку на висушену речовину становить, 18,74 г, а також 35 (тридцять п?ять поліетиленових пакетики з пазовими замками, одну пластикову ємність в яких знаходиться порошкоподібна речовина, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої у речовинах складає 34, 90 г., та 3 (три) поліетиленові пакети з пазовими замками в яких знаходиться нашарування порошкоподібної речовини, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса якої у нашаруваннях становить 0, 544 г, які ОСОБА_8 , придбав за невстановлених обставин та зберігав за своїм місцем проживання, з метою збуту.

Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (зі змінами), «Список №1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Амфетамін, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено.

Крім того, 09.03.2023 працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Подільського районного суду Києва, в період часу з 12 год. 15 хв. по 14 год. 39 хв., було проведено обшук, за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_5 , вході проведення якого серед іншого було виявлено та вилучено 7 (сім) придатних до стрільби пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А., які виготовленні саморобним способом по типу пістолетних патронів калібру 9 мм Р.А., шляхом спорядження гільзи холостого (шумового) патрону калібру 9 мм Р.А.К. промислового виробництва, метальним снарядом, який виготовлений з металу сірого кольору діаметром 6,5 ми, з наступним переобжиманням дульця гільзи, 4 (чотири) придатні до стрільби патрони, які є бойовими проміжними патронами калібру 5,45?39 мм, що споряджені кулями «ПС» зі сталевим осердям, які виготовлені промисловим способом, а також пістолет який виготовлений шляхом переробки саморобним способом-самозарядного пістолету «EKOL» моделі «P29 REV II» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А., промислового способу виготовлення (Туреччина). Переробки полягають у видаленні захисних елементів з каналу ствола, заглушенні газовідвідного отвору пістолета металевим стрижнем та встановленні зйомного саморобного направляючого стрижня зі зворотною пружиною та фіксатора в рамку пістолета. Пістолет придатний до пострілів та належить до коротко ствольної гладко ствольної вогнепальної зброї, з які ОСОБА_8 незаконно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно зберігав за місцем свого проживання.

На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 02.11.2023 року скасувати в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України призначивши йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років 1 місяця з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_8 призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 1 місяця з конфіскацією майна. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 307 КК України, суд першої інстанції не надав належної правової оцінки вчиненому кримінальному правопорушенню, його підвищеному рівню суспільної небезпеки і особі обвинуваченого та незаконно застосував покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті.

Вказує, що у вироку суд не зазначив, які саме дії обвинуваченого він розцінив як активне сприяння розкриттю злочину та співпрацювання зі слідством. Оскільки, під час досудового розслідування ОСОБА_8 відмовився надавати показання та не співпрацював зі слідством, визнав свою вину лише під час допиту в суді.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думки обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України, за обставин, встановлених судом, є вірними, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не досліджувалися судом за згодою учасників судового провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

З огляду на доведеність винуватості вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із рішенням місцевого суду про призначення обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно роз`яснень п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», застосування ст.69 КК може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Перевіривши апеляційні доводи прокурора про безпідставність застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 307 КК України, колегія суддів визнає такі необґрунтованими.

Аналіз положень ст. 69 КК України вказує на те, що для застосування цієї норми закону є не просто наявність сукупності обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого. Встановлені судом обставини також повинні відповідати критеріям, які здатні, з урахуванням характеру скоєного, знизити ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 вину у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень визнав повністю та підтвердив обставини вчиненого, вказавши на обставини та механізм вчиненого згідно формулювання обвинувачення. Фактичних обставин справи не оспорював, у скоєному щиро кається.

Наведені показання обвинувачений ОСОБА_8 підтримав і при апеляційному розгляді справи.

Згідно матеріалів справи при призначенні ОСОБА_8 покарання, місцевий суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується за місцем проживання посередньо, має на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на обліку у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває, вчинив кримінальні правопорушення у період відбування покарання у виді іспитового строку.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Крім цього, місцевим судом визначено ряд обставин, як пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме: обвинувачений покаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а також співпрацював з органами досудового слідства.

Вказані обставини місцевий суд визначив як істотні обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

Отже, на переконання колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні обставини, що істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину і вплинули на пом`якшення покарання.

Колегія суддів враховує, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Своє рішення про призначення ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, місцевий суд мотивував наявністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а саме каяття обвинуваченого, його активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та співпраця з органом досудового розслідування, наведеними даними про особу винного, який повністю визнав свою провину, усвідомив протиправність своїх дій, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей.

Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами прокурора про відсутність у даному випадку таких обставин, як каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та співпраця зі слідством, з тих підстав, що такі обставини з`явились лише під час судового розгляду.

Системний аналіз кримінального закону свідчить про те, що щире каяття особи можливе на будь-якій стадії кримінального процесу, як до внесення відомостей до ЄРДР (наприклад, при з`явленні із зізнанням), так і після їх внесення, на досудовому розслідуванні або під час розгляду справи у суді. Для визнання щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання, не має значення, на якій стадії воно відбулося, головне встановити фактори, які б свідчили про справжність, щирість каяття.

Як зазначалось, у судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав повністю та підтвердив обставини, викладені в обвинувальному акті, надавши показання по суті пред`явленого йому обвинувачення. У вчиненому щиро розкаявся та зазначив про усвідомлення протиправності своїх дій.

Крім цього, згідно матеріалів справи за згодою обвинуваченого судовий розгляд було проведено у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ОСОБА_8 беззастережно визнав усі обставини, викладені в обвинувальному акті.

Таким чином колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про наявність у даному випадку таких обставин, як щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що наведені обставини у сукупності із наведеними даними про особу винного істотно знизили тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину та вплинули на пом`якшення покарання, а відтак висновок місцевого суду про призначення обвинуваченому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 307 КК України, є підставним та обґрунтованим.

Відтак, доводи апеляційної скарги прокурора про призначення явно несправедливого покарання через м`якість, - є безпідставними.

Доказів на спростування висновків місцевого суду прокурором в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 2 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії цього судового рішення.

Суддя Суддя Суддя