ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 278/1566/21

провадження № 51-2555кмо24

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),

розглянуву відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року.

Зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Житомирський районний суд Житомирської області вироком від 18 грудня 2023 року визнав ОСОБА_11 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3, 4 ст. 185 КК, і засудив за ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК - до позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 4 ст. 185 КК - до позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Суд визнав доведеним, що 16 квітня 2021 року близько 12:50 засуджений проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав кроля вартістю 350 грн і близько 6 кг насіннєвої картоплі вартістю 56,58 грн, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 406,58 грн.

31 травня 2021 року близько 11:00 він, перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав жіночий шкіряний гаманець вартістю 183,33 грн, гроші в сумі 40 грн та мобільний телефон марки вартістю 201 грн, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 424,33 грн.

16 червня 2021 року близько 14:00 він проник до будинку АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав жіночу сумку вартістю 223,33 грн, телефон вартістю 6349 грн, гроші в сумі 350 грн, гаманець вартістю 168 грн, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_14 , чим завдав ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 7090,33 грн.

У період з 11 по 12 грудня 2022 року він в умовах воєнного стану проник до гаража на території домоволодіння на АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав ручну бензинову пилу вартістю 6871,67 грн, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на цю суму.

Житомирський апеляційний суд ухвалою від 09 квітня 2024 року апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

Захисник просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Він вважає, що досудове слідство у кримінальному провадженні проведено однобічно, неповно та з порушенням норм кримінального процесуального закону.

Також захисник указує, що за епізодом викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 не доведено, що засуджений викрав картоплю, оскільки він визнавав лише крадіжку кроля. Висновок суду про те, що на відеозаписі з місця події зображений засуджений, є лише припущенням.

За епізодом викрадення майна потерпілого ОСОБА_15 факт пропонування засудженим бензопили для продажу не підтверджує факту її крадіжки. Захист не мав можливості допитати свідка ОСОБА_16 , який запропонував йому продати бензопилу.

За епізодами викрадення майна ОСОБА_13 та ОСОБА_14 суд не викликав цих потерпілих у судові засідання для допиту, хоча засуджений не погоджувався з обставинами, вказаними в обвинувальному акті.

Підстави розгляду кримінального провадження Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду (далі - ККС) у складі Верховного Суду (далі - ВС)

Колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС передала це провадження на розгляд Об`єднаної палати для вирішення питання про застосовність положень ст. 5 КК, ст. 58 Конституції України в ситуації, яка виникла внаслідок набрання чинності Законом № 3886-IX[1]. Цим Законом до ст. 51 КУпАП внесено зміни, яким її дію поширено на викрадення, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (далі - НМ).

Колегія суддів вважає, що ці зміни не мають зворотної дії в часі. Колегія суддів виходила з того, що положення статей 8, 58, 92, 152, п. 1 розд. ХV «Перехідні положення» Конституції України та відповідних положень КК про зворотну дію закону в часі дають підстави до висновку, що виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є кримінальними правопорушеннями, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи. Зміни, що вносяться до законів, нормативно-правових актів інших галузей права, посилання на які містить бланкетна диспозиція, не змінюють кримінального закону. Закон № 3886?IXє складовою законодавства про адміністративні правопорушення, з огляду на що зміни ст. 51 КУпАП не можна вважати новим/зміненим законом України про кримінальну відповідальність. Відповідно положення ч. 1 ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК, які визначають зворотну дію закону в часі, в цьому випадку не можуть бути застосовані.

Колегія суддів вважає помилковим висновок колегії суддів Першої судової палати ККС ВС у постанові від 22 серпня 2024 року (справа № 567/507/23, провадження

№ 51-7110км23), що зміни у ст. 51 КУпАП мають зворотну дію в часі, тому крадіжка майна на суму менш ніж 2 НМ, вчинена до набрання чинності Законом № 3886-IX, після набрання чинності цим Законом не підпадає під ознаки злочину, передбаченого ст. 185 КК, тому звернулася до Об`єднаної палати для забезпечення єдності практики в цьому питанні.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав свою скаргу та висловив відповідні мотиви, просив її задовольнити. Крім того, просив Верховний Суд вийти за межі касаційної скарги на підставі ч. 2 ст. 433 КПК та у зв`язку з набранням чинності нової редакції ст. 51 КУпАП закрити кримінальне провадження за відповідними епізодами, кваліфікованими за ст. 185 КК; у зв`язку з декриміналізацією, як указує захисник, діянь, що пов`язані з протиправним таємним викраденням чужого майна в розмірі, не більшому ніж 2 НМ.

Прокурор заперечив щодо задоволення касаційної скарги, висловив мотиви стосовно необґрунтованості доводів і вимог, наведених захисником. Водночас зазначив про наявність підстав до застосування Верховним Судом повноважень, передбачених ч. 2 ст. 433 КПК, оскільки Закон № 3886-IX обумовлює застосування приписів ст. 5 КК.В іншій частині судові рішення просив залишити без зміни.

Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів виходить із такого.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 412-414 КПК.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги.

За приписами ст. 370 вказаного Кодексу судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

За приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумніву. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Суди першої та апеляційної інстанції дотрималися вказаних вимог кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості засудженого за пред`явленим обвинуваченням за результатом всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження. Керуючись законом, суд оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду.

Відповідно до ст. 433 КПК касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням перш за все судів попередніх інстанцій. За наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди вимог процесуального закону в ході дослідження та оцінки доказів, у тому числі, вимоги доведення винуватості поза розумним сумнівом.

Викладені в касаційній скарзі доводи, які зводяться до незгоди з оцінкою судами доказів і встановленими на їх підставі обставинами справи, аналогічні тим, які були викладені в апеляційній скарзі захисника. Суд апеляційної інстанції надав належну оцінку вказаним доводам. Касаційна скарга не містить доводів, які свідчили б про процесуальні порушення, що тягнуть скасування або зміну судових рішень.

Щодо зворотної дії змін до статей 185, 190, 191 КК внаслідок набрання чинності Законом № 3886-IX

Відповідно до ст. 58 Конституції Українизакони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. За частиною 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип неявно гарантований і ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.[2]

Об`єднана палата зазначає, що відповідь на запитання, чи мають зміни, яких зазнали статті 185, 190, 191 КК внаслідок зміни редакції ст. 51 КУпАП, зворотну дію в часі, залежить від відповіді на запитання, чи є Закон № 3886-IX«законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи» у значенні ст. 5 КК.

Законом № 3886-IX у ст. 51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, до 2 НМ.

Об`єднана палата виходить з того, що статті 185, 190, 191 фактично містять відсилку до ст. 51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Таким чином, кількісна зміна розміру дрібного викрадення з 0,2 до 2 НМ безпосередньо вплинула на суть таких кримінально караних діянь, як крадіжка, шахрайство, привласнення та розтрата, адже в тексті кримінального закону цей розмір прямо не визначено і він указаний законодавцем у ст. 51 КУпАП.

Отже, із часу набуття 09 серпня 2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК може настати, лише якщо розмір викраденого перевищує 2 НМ. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

Як наслідок, Об`єднана палата вважає, що для діянь, які на час їх вчинення становили кримінальне правопорушення за статтями 185, 190 або 191 КК, але в яких вартість предмета кримінального правопорушення не перевищувала 2 НМ, обговорювана зміна «скасовує кримінальну протиправність діяння» у значенні ст. 5 КК.

Колегія суддів, яка передала провадження на розгляд Об`єднаної палати ККС, на обґрунтування своєї позиції спиралася на Рішення Конституційного Суду України (далі - КСУ) від 19 квітня 2000 року[3], в якому розглядалося питання про вплив змін, що вносяться до нормативно-правових актів інших галузей права, до яких відсилає бланкетна диспозиція кримінального закону. КСУ розглядав ситуацію щодо впливу зміни мінімального розміру заробітної плати на диспозиції ряду статей чинного на той час КК, де цей показник впливав на застосування кваліфікуючої ознаки «у великих чи особливо великих розмірах».

КСУ дійшов висновку, серед іншого:

«Положення статті 58 Конституції України з урахуванням вимог пункту 22 частини першої статті 92 Конституції України треба розуміти так, що виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється кримінальна відповідальність за їх вчинення. Такі закони мають зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують кримінальну відповідальність особи…

Встановлення нормативно-правовими актами іншого мінімального розміру заробітної плати не тягне за собою зміни кваліфікуючих ознак злочинів, передбачених частинами четвертими статей 81, 82, 84, частиною третьою статті 83, частиною другою статті 86 та статтею 86-1 цього Кодексу. Положення частини другої статті 6 Кримінального кодексу України щодо зворотної дії закону в часі на ці випадки не поширюється…».

Об`єднана палата вважає, що висновки КСУ в цьому рішенні не можуть бути застосовані до ситуації, яка виникла у зв`язку з обговорюваною зміною до ст. 51 КУпАП.

Зміна розміру мінімальної заробітної плати або неоподатковуваного мінімуму доходу громадян не має за безпосередню мету зміну кримінального закону, тому хоча і може вплинути на застосування норми кримінального закону до певного кола діянь, однак не є зміною кримінального закону, а отже, немає зворотної дії в часі.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) хоча і вважає, що при використанні техніки «бланкетної» або «відсильної» норми для криміналізації дій або бездіяльності положення, яке посилається, і положення, на яке здійснюється посилання, мають розглядатися в сукупності як кримінальний закон[4], однак вирішує справи виходячи з конкретних обставин. У справі Morck Jensen він розглядав ситуацію, коли законодавство передбачало кримінальну відповідальність за перебування на певній території без дозволу, але згодом режим цієї території було змінено. ЄСПЛ взяв до уваги, що законодавство, яке змінило режим відповідної території, не мало на меті переглянути застосовність відповідного положення кримінального закону, і таким чином зміна законодавства була зумовлена зовнішніми обставинами, пов`язаними зі зміною ситуації на цій території, які не стосувалися питання винуватості.[5]

Об`єднана палата також вважає, що періодична зміна розміру НМ відповідним законодавством не тягне за собою декриміналізації тих діянь, які кваліфікувалися як кримінальні правопорушення виходячи з розміру НМ, що діяв на час вчинення злочину.

Однак Об`єднана палата вважає, що таких підхід не застосовний до змін, які внесені в ст. 51 КУпАП Законом № 3886-IX.

Частина 6 ст. 3 КК передбачає, що зміни до КК можуть вноситися, у тому числі, законами про внесення змін до законодавства України про адміністративні правопорушення, що відрізняє ситуацію, яка розглядається, від змін нормативно-правових актів інших галузей права, які розглядав КСУ у згаданому Рішенні.

У пояснювальній записці до запропонованих змін до ст. 51 КУпАП законодавець їх метою визначив саме зміну кримінального законодавства щоби досягнути домірності при застосуванні кримінальної відповідальності за правопорушення незначної тяжкості.[6]

Тому зміну в ст. 51 КУпАП розміру коефіцієнта НМ до 2, який розмежовує адміністративну та кримінальну відповідальності за відповідні діяння, Об`єднана палата розглядає як зміну до кримінального закону, оскільки мета законодавця полягала саме у зміні диспозиції відповідних кримінальних правопорушень.

Таким чином, Об`єднана палата робить висновок, що зміна до ст. 51 КУпАП, яка стосується збільшення розміру коефіцієнта НМ для кваліфікації відповідних діянь як адміністративного правопорушення, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння для діянь, предметом посягання яких було майно на суму, що не перевищує 2 НМ.

У той же час Суд наголошує, що визначення суми, яка дорівнює 2 НМ, здійснюється виходячи з розміру НМ, що діяв на час вчинення відповідного діяння.

Застосування цих висновків в обставинах цієї справи

На день касаційного розгляду набули чинності зміни до законодавства України, що вплинули на розмір матеріальної шкоди, за заподіяння якої настає кримінальна відповідальність за крадіжку. Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК Об`єднана палата ККС ВС вважає за необхідне вийти за межі вимог касаційної скарги захисника і розглянути їх застосовність до обставин цієї справи.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК, у 2021 році становила 2270 грн, а у 2022 році - 2481 грн.

ОСОБА_11 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК за вчинення 16 квітня 2021 року таємного викрадення чужого майна (крадіжку) на суму 406,58 грн, поєднаного з проникненням у приміщення.

Оскільки вартість викраденого майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 НМ, до цього діяння має застосовуватися ст. 5 КК. Однак, оскільки діяння вчинене з проникненням у приміщення, дії засудженого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК у зв`язку з таким.

Частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше 3 тис. НМ або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч. 1 ст. 12 КК).

З огляду на зміст ч. 1 ст. 162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч. 3 ст. 185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище засудженого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судами попередніх інстанцій у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_11 усвідомлював, що приміщення, до якого він протиправно проник, перебуває у володінні іншої особи.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч. 3 ст. 337 КПК, Суд уважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_11 за епізодом 16 квітня 2021 року з ч. 3 ст. 185 на ч. 1 ст. 162 КК і призначити покарання в межах санкції цієї частини статті й відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК змінити судові рішення.

У ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, неодружений, має постійне місце проживання та реєстрації, на обліках у лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується з посередньої сторони, на утриманні малолітніх дітей не має.

З огляду на це Суд уважає, що покарання, призначене в межах санкції ч. 1 ст. 162 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав сприймати таке покарання явно несправедливим Суд не вбачає.

Указане вище істотно зменшує обсяг обвинувачення за ч. 3 ст. 185 КК, визнаний судами попередніх інстанцій доведеним, з огляду на що Верховний Суд вважає, що покарання, визначене судами попередніх інстанцій ОСОБА_11 за цей злочин, не відповідає його тяжкості і має бути призначене у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 185 КК, у виді 3 років позбавлення волі.

Також судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_11 за епізодом 31 травня 2021 року, за яким його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК, заподіяв матеріальну шкоду потерпілому в розмірі 424,33 грн. Отже, вартість викраденого майна є меншою ніж 2 НМ, що застосовувався у 2021 році, і це діяння не підпадає під ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

За приписами п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом установлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ст. 284 КПК, у порядку п. 1-2 ч. 2 цього ж положення Кодексу.

Відповідно до абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу.

За статтею 479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Ґрунтуючись на положенні ч. 1 ст. 434 КПК, касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених гл. 32 вказаного Кодексу. Взявши до уваги позицію засудженого під час розгляду провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 479-2 КПК, суд касаційної інстанції при цьому має керуватися ст. 440 КПК.

За приписами ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК з огляду на приписи п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК підлягає закриттю судом оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок місцевого суду та ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню в цій частині.

Висновок про застосування відповідних частин статей 185, 190, 191 КК з урахуванням положень Закону № 3886-IX

Закон № 3886?IX, яким унесені зміни до ст. 51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст. 5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.

Зміни, внесені Законом № 3886?IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого розмір, визначений ст. 51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом № 3886?IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 квітня 2024 року залишити без задоволення.

Змінитив порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 18 грудня 2023 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 09 квітня 2024 рокущодо ОСОБА_11 :

закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК на підставі п. 1-2 ч. 2 ст. 284 КПК, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння;

перекваліфікувати дії ОСОБА_11 за епізодом від 16 квітня 2021 року із ч. 3 ст. 185 КК на ч. 1 ст. 162 КК та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Призначити ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК за епізодом від 16 червня 2021 року покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Вважати засудженим ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 185 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавляння волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

[1] Закон України від 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів»

[2] Scoppola v. Italy (no. 2) [GC], no. 10249/03, § 109, 17 September 2009; Koprivnikar v. Slovenia, no. 67503/13, § 49, 24 January 2017; Parmak and Bak?r v. Turkey, nos. 22429/07 and 25195/07, § 64, 3 December 2019.

[3] Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі),№ 6-рп/2000 у справі № 1-3/2000.

[4] Advisory opinion concerning the use of the "blanket reference" or "legislation by reference" technique in the definition of an offence and the standards of comparison between the criminal law in force at the time of the commission of the offence and the amended criminal law [GC], request no. P16-2019-001, Armenian Constitutional Court, § 70-74, 29 May 2020.

[5] Morck Jensen v. Denmark, no. 60785/19, § 49, 18 October 2022.

[6] Пояснювальна записка до проєкту Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна», blob:https://itd.rada.gov.ua/08e47399-c83a-4210-b85b-947389fd25a4