ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/13626/23

Провадження № 11-кп/4820/193/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2023 року у кримінальному провадженні №000648, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13 травня 2023 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06 червня 2014 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт;

- 07 квітня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин;

- 19 липня 2016 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.389, ст.71 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяця 10 днів;

- 02 грудня 2016 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна, звільнився 19.03.2021 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, та

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк два роки і шість місяців.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 2868 грн.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за таємне викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, який введений на всій території України Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в України», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженого Законом України № 2915-IX від 7 лютого 2023 року, строком на 90 діб, за таких обставин.

03 травня 2023 року о 13 год. 35 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину « Щодня », розташованого по вул. Романа Шухевича, 4/2 в місті Хмельницький Хмельницької області, розуміючи, що в країні діє воєнний стан, із торгового стелажу, умисно, повторно, таємно викрав один флакон парфумів марки "MORAL WHITE PARFUME", об`ємом 30 мл, вартістю 229 грн. 67 коп., та один флакон парфумів марки "MORAL AQUA BLACK", об`ємом 30 мл, вартістю 240 грн. 67 коп., після чого останній із викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 470 грн.34 коп.

Окрім цього, 05 травня 2023 року о 12 год. 08 хв. ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні магазину « Щодня », що розташований по вул. Романа Шухевича, 4/2 в місті Хмельницький Хмельницької області, розуміючи що в країні діє воєнний стан, повторно, таємно викрав 2 нічних креми марки "NIVEA/CARE", об`ємом 100 мл, вартістю 160 грн. 10 коп. кожний, загальною вартістю 320 грн. 20 коп., 1 крем зволожуючий марки "NIVEA/CARE", об`ємом 100 мл, вартістю 168 грн. 27 коп. та 1 крем для чутливої шкіри марки "NIVEA/CARE", об`ємом 100 мл, вартістю 162 грн. 57 коп., після чого вищевказане майно заховав до кишень жилетки та покинув місце вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними діями спричинив ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 651 грн. 04 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання із подальшим звільненням на підставі ст.75 КК України від його відбування, суд першої інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_6 неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, за які відбував лише реальні міри покарання, вчинив 2 епізоди злочинних діянь, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, викрав не життєво необхідні товари, а косметику, заподіянні збитки потерпілій, ні під час досудового розслідування, ні під час судового провадження не відшкодував, що свідчить про виключно негативну характеристику і небажання вести законослухняний спосіб життя.

Судом першої інстанції також в достатній мірі не враховано посередню характеристику обвинуваченого за місцем проживання, відсутність роботи, будь-яких доходів, а отже - і засобів до існування, а тому призначене йому покарання та звільнення на підставі ст.75 КК України, жодним чином не буде сприяти його подальшому виправленню.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Зазначив, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував тяжкість кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за аналогічні корисливі злочини, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальні правопорушення. Вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише шляхом призначення йому реального покарання.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти апеляційної скарги прокурора, вважали вирок суду законним та обґрунтованим.

Обвинувачений наполягав, що став на шлях виправлення, неофіційно працює різноробом на будівництві, життєві обставини змусили вчинити злочин, на той час він був залежний від наркотиків, викрадене частково продав, а частково подарував.

Потерпіла в судове засідання не з`явилася, була належним чином повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду, поважних причин неявки не повідомила, що не перешкоджає апеляційному розгляду, відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України. Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ч.4 ст.185 КК України. Провадження розглянуто судом першої інстанції у відповідності з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за частиною 4 статті 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до положень частини 1 статті 404 КПК України, фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, доведеність вини й кваліфікація злочинних дій в апеляційному порядку не перевіряються.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує рішення суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та просить його скасувати в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме статті 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнений з випробовуванням, із встановленням 2 років 6 місяців іспитового строку та покладенням на нього виконання певних обов`язків, відповідно до ч.1 ст.76 КК України.

Заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме про необґрунтоване застосування щодо ОСОБА_6 вимог ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1, п.2, п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, з наступними змінами, вбачається, що вирішуючи питання про вид та розмір покарання щодо особи, яка визнається винною у вчиненні злочину, суди зобов`язані дотримуватися загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; приймати до уваги ступінь тяжкості вчиненого винною особою злочину, дані про особу винного та обставини справи, що обтяжують чи пом`якшують покарання, обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії.

Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване у вироку.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з положеннями статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування покарання.

Загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Своєю чергою, наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Як убачається зі змісту вироку, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відповідно до статті 12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який характеризується посередньо, сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся в скоєному, тому дані обставини відповідно до положень статті 66 КК України суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, перебуває на обліку у лікаря нарколога, у психіатра - не перебуває. Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення покарання ОСОБА_6 у виду позбавлення волі у мінімальної межах, установлених у санкції частини 4 статті 185 КК України, а саме 5 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання справедливим й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому, на думку апеляційного суду, вважати, що це покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, про що йдеться у апеляційній скарзі прокурора, підстав немає.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що прокурор в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, тоді як просить призначити ОСОБА_6 покарання того ж виду та розміру, що і призначив суд першої інстанції.

Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку і про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України, враховуючи наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття та сприяння розкриттю злочину, особу обвинуваченого, який на сьогодні є соціально адаптованою особою, перебуває на центрі «Віфезда» адаптації і реінтеграції для осіб залежних від наркотиків та алкоголю з 10.07.2023р і по сьогоднішній день, за час перебування зауважень та скарг немає, що саме така міра покарання є необхідною та достатньою для виправлення та перевиховання обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд належним чином не обґрунтував та не навів мотивів, із яких він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі з огляду на конкретні обставини вчиненого ним злочину.

При цьому судом належно не враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим злочину та залишено поза увагою відомості щодо особи останнього, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації, а саме що ОСОБА_6 неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, за які відбував лише реальні міри покарання, вчинив 2 епізоди злочинних діянь, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, викрав не життєво необхідні товари, посередньо характеризується за місцем проживання, не працевлаштований, заподіянні збитки потерпілій, ні під час досудового розслідування, ні під час судового провадження не відшкодував, що свідчить про виключно негативну характеристику і небажання вести законослухняний спосіб життя.

При таких обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в не достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, не мотивував, як дані про особу обвинуваченого, а також його ставлення до своїх протиправних дій, його поведінка після вчинення злочину, в тому числі в ході судового розгляду кримінального провадження, у своїй сукупності впливають та свідчать про можливість його виправлення без реального відбування покарання, а також не зазначив чи зможуть зазначені обставини сприяти виправленню та запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень у майбутньому.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції не мотивував свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства.

У відповідності із вимогами п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зі змісту пункту 4 частини 1 статті 420 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що застосування судом щодо ОСОБА_6 положень ст.75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових злочинів, тому підлягає скасуванню вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з ухваленням нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України та враховуючи роз`яснення, що містяться у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», апеляційний суд перевіряє вирок у межах апеляційної скарги і не повинен наводити у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорювались в апеляційній скарзі, і скасовує вирок цього суду лише в тій частині, у який визнав його незаконним чи необґрунтованим. Зокрема, якщо в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з необхідністю застосувати більш суворе покарання або через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, апеляційний суд не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні злочину, доводи щодо кваліфікації діяння тощо.

Враховуючи наведені норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду, колегія суддів не проводила судове слідство з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які взагалі не оспорюють.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що 03 травня 2023 року о 13.35 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину « Щодня », що розташований по вул. Романа Шухевича, 4/2 в місті Хмельницький Хмельницької області, розуміючи, що в країні діє воєнний стан, який введений на всій території України Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в України», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженого Законом України № 2915-IX від 7 лютого 2023 року, строком на 90 діб, із торгового стелажу, умисно, повторно, таємно викрав один флакон парфумів марки "MORAL WHITE PARFUME", об`ємом 30 мл., вартістю 229 грн. 67 коп., та один флакон парфумів марки "MORAL AQUA BLACK", об`ємом 30 мл., вартістю 240 грн. 67 коп., після чого вищевказане майно заховав до кишень жилетки та покинув місце вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, ОСОБА_6 спричинив ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 470 грн. 34 коп.

Окрім цього, 05 травня 2023 року о 12.08 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину « Щодня », розташованого по вул. Романа Шухевича, 4/2 в місті Хмельницький Хмельницької області, розуміючи що в країні діє воєнний стан, який введений на всій території України Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в України», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, та Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженого Законом України № 2915-IX від 7 лютого 2023 року, повторно, таємно викрав 2 нічних креми марки "NIVEA/CARE", об`ємом 100 мл. вартістю 160 грн. 10 коп. кожний, загальною вартістю 320 грн. 20 коп., 1 крем зволожуючий марки "NIVEA/CARE", об`ємом 100 мл., вартістю 168 грн. 27 коп. та 1 крем для чутливої шкіри марки "NIVEA/CARE", об`ємом 100 мл., вартістю 162 грн. 57 коп., після чого вищевказане майно заховав до кишень жилетки та покинув місце вчинення кримінального правопорушення, спричинивши ФОП ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 651 грн. 04 коп.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану, повторно.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з наведених вище даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання, встановлених судом першої інстанції, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнавши обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до ст. 67 КК України, рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 вчинив нові умисні кримінальні правопорушення маючи судимість за умисне кримінальне правопорушення та погоджується із видом та розміром покарання, яке призначив суд першої інстанції, зважаючи також на те, що прокурором не оскаржується вид та розмір призначеного ОСОБА_6 покарання.

Також апеляційний суд враховує, що ОСОБА_6 відповідно до довідки-характеристики виданої ВП №1 ХРУП ГУНП в Хмельницькій області від 25.05.2023, за місцем проживання характеризується негативно. З сусідами відносин не підтримує, громадський порядок та тишу порушував не одноразово, має схильності до вживання алкогольних напоїв, участі у громадському житті не бере, у компаніях із раніше судимими помічений не був, скарги на поведінку останнього на адресу ВП №1 Хмельницького РУП надходили по факту дрібних крадіжок. Протягом року до адміністративної відповідальності притягувався за ч.1, 2 ст.178, ч.1 ст.51, ст.76 КУпАП (а/п 73).

Крім того, згідно довідки №1225 від 22.05.2023, виданої КНП «Хмельницький обласний медичний центр психіатричного здоров`я», ОСОБА_6 перебуває на обліку у лікаря-нарколога на спостережені з 19.06.2012 з діагнозом ППРВН с-м залежності.

ОСОБА_6 перебував у центрі «Віфезда» адаптації і реінтеграції для осіб залежних від наркотиків та алкоголю з 10.07.2023 та січень 2024, згідно довідки громадської організації «Територія Добра Поділля» №260 від 21.11.2023 та його пояснень під час апеляційного розгляду (а/п 74).

Крім того, будучи засудженим вироком Хмельницького апеляційного суду від 02.12.2016 року за ч. 2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі та звільнившись 19.03.2021 року з місця виконання покарання у зв`язку з відбуттям покарання, ОСОБА_6 , маючи можливість працювати, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний, корисливий злочин.

Вказані обставини свідчать про стійку криміналізацію особи ОСОБА_6 та відсутність позитивних змін у його поведінці. Уникнувши реального відбування покарання за цей злочин, не виключена можливість, що він у майбутньому продовжить злочинну діяльність.

Під час апеляційного розгляду не встановлено будь яких обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, маючи незняті та непогашені судимості повторно вчинив умисний корисливий злочин в умовах воєнного стану, у сукупності з тяжкістю кримінального правопорушення та конкретними обставинами справи, свідчать про його суспільну небезпечність, а тому призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням статті 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає особі обвинуваченого, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням за правилами ст.75 КК України, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства, а тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку згідно з п.4 ч.1 ст. 420 КПК України, з призначенням покарання у мінімальних межах санкції ч.4 ст.185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, яке відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами, а також сприятиме досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом прав та інтересів інших осіб.

За даним кримінальним провадженням щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався, клопотань з цього приводу від сторони обвинувачення не надходило, тому колегія суддів вважає, що строк відбуття покарання за цим вироком повинен обчислюватись з дня затримання засудженого на виконання цього вироку.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_6 в частині застосування вимог статей 75, 76 КК України, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за частиною 4 статті185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його затримання на виконання цього вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3