ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/753/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 червня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Лисичанськ Сєвєродонецького району Луганської області, українка, громадянка України, має середню спеціальну освіту, не працює, не заміжня, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судима,

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та їй призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання з 30 листопада 2023 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

30 листопада 2023 року, приблизно о 13.25 годині, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що на території України введено воєнний стан, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , під приводом надання соціальної допомоги пенсіонерам, з метою таємного викрадення чужого майна, попросила потерпілого ОСОБА_10 розміняти їй грошові кошти, тим самим з`ясувала місце зберігання потерпілим грошових коштів у квартирі.

Після цього, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпілий перебував на кухні квартири та за її діями не спостерігає, діючи умисно, таємно, в умовах воєнного стану, викрала з тумби, яка розташована в кімнаті, грошові кошти в розмірі 3000 гривень, купюрами номіналом 500 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_10 .

У подальшому, ОСОБА_7 зникла з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядилась викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 3000 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом її дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та її особі, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вона в силу ст. 89 КК України раніше не судима, скоїла крадіжку в силу тяжких матеріальних обставин, вину визнала в повному обсязі, щиро розкаялася, відшкодувала матеріальну шкоду та вибачилась перед потерпілим, зробила належні висновки та більше не буде скоювати злочини.

Крім того, вона має на утриманні малолітню дитину, яку виховує самостійно, на теперішній час дитина знаходиться разом з її донькою в м. Харкові, які перебуває під постійними обстрілами.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом її дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував показання обвинуваченої, яка пояснила, що приїхала в м. Запоріжжя 30 листопада 2023 року з метою працевлаштування, але не влаштувавшись на роботу, згадала «старі циганські методи» заробітку та вирішила вчинити вказаний злочин, і таким чином виправити своє матеріальне становище.

Звертає увагу, що обвинувачена вчинила злочин щодо особи похилого віку 1927 року народження, для якого грошові кошти в сумі 3000 гривень є значною сумою.

Крім того, фактично грошові кошти були повернуті потерпілому у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 була затримана працівниками поліції через нетривалий час після вчинення злочину, і під час затримання у неї було вилучено викрадені кошти.

Також зазначає, що в це же день ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні двох аналогічних злочинів, які вона вчинила на території м. Запоріжжя 5 та 7 листопада 2023 року.

Вказаний факт свідчить, що показання обвинуваченої про те, що вона 30 листопада 2023 року прибула до м. Запоріжжя та через збіг тяжких обставин вчинила злочин, не відповідають дійсності, що свідчить про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини.

До того, відносно ОСОБА_7 Октябирським районним судом м. Полтава розглядається інше кримінальне провадження за вчинення аналогічних злочинів.

Суд першої інстанції належним чином не врахував наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину відносно особи похилого віку.

З урахуванням викладеного вважає, що наявність у ОСОБА_7 малолітньої дитини, статусу ВПО, позитивної характеристики за останнім місцем проживання в м. Харкові, не можуть впливати на покарання, а в сукупності з характером установлених конкретних дій обвинуваченої, відсутні обставини, які б істотно знижували тяжкість вчиненого злочину, тому підстави для застосування ст. 69 КК України відсутні.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченої та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, якій заперечував проти задоволення апеляційної скарги, поданої стороною захисту, наполягав на задоволенні апеляційної скарги, поданої прокурором, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 4 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченої ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, від відбування якого, на думку сторони захисту, її необхідно звільнити з випробуванням з іспитовим строком, і навпаки, яке на думку прокурора є занадто м`яким та не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачена та прокурор фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), та які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

У відповідності до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин (скрутне матеріальне становище обвинуваченої) за обставини, що пом`якшують покарання; визнав вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку за обставину, що обтяжує покарання; врахував дані про особу обвинуваченої, яка вину визнала у повному обсязі, відшкодувала потерпілому завдану шкоду, не заміжня, має на утриманні малолітню дитину, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

У зв`язку з цим суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 на теперішній час також обвинувачується у вчиненні двох аналогічних злочинів, які вона вчинила на території м. Запоріжжя 5 та 7 листопада 2023 року, що спростовує її показання про те, що вона лише 30 листопада 2023 року прибула до м. Запоріжжя та вчинила злочин через збіг тяжких обставин.

На переконання колегії суддів, скрутне матеріальне становище не вказує на збіг тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачена є особою працездатного віку, дані про те, що вона є інвалідом чи безуспішно намагалась знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення тяжкого корисливого злочину не може бути прийнято судом як обставина, що пом`якшує покарання.

До того ж, ОСОБА_7 не була працевлаштована, що фактично і стало причиною вчинення корисливого кримінального правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не врахував конкретні обставини даного кримінального провадження, а саме дані про особу потерпілого ОСОБА_10 , який є особою похилого віку та якому на момент вчинення злочину було 96 років, а також розмір викрадених грошових коштів, який для особи такого віку є значним.

Колегія суддів вважає безпідставними висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачена відшкодувала потерпілому завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілому.

Таким чином, фактично шкоду потерпілому було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченою.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взагалі не мотивував те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Відповідно до абз. 1 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.

В порушення вказаних вимог, суд першої інстанції не мотивував, чому він визнав щире каяття та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих обставин як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і те, що вона вважається раніше не судимою лише в силу ст. 89 КК України, не має стійких соціальних зв`язків, не заміжня, її малолітній син проживає разом з її донькою в м. Харкові, вона не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що свідчить про те, що вона заробляє на життя шляхом вчинення злочинів.

Зазначене свідчить про те, що покарання із застосуванням ст. 69 КК України не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченої та запобігання вчиненню нею нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченою своєї вини, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України в мінімальних межах санкції.

Що стосується доводів обвинуваченої ОСОБА_7 про необхідність звільнення її від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, то вони є необґрунтованими, оскільки колегія суддів взагалі не вбачає підстав для застосування ст. 75 КК України.

Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 з приводу необхідності врахування судом обставин, що пом`якшують покарання та позитивних даних про особи обвинуваченої, оскільки колегія суддів вже врахувала вказані обставини та прийшла до висновку про можливість призначення їй покарання в мінімальних межах санкції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 15 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженою, яка утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4