Номер провадження: 11-кп/813/822/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000643 від 19 серпня 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Маяки, Біляївського району, Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід - тримання під вартою.

Строк відбування покарання відраховується з 19 серпня 2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому у строк відбуття покарання зарахований строк його попереднього ув`язнення з 19 серпня 2023 року по 22 листопада 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 18 серпня 2023 року у період часу із 16 години до 17 години ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою свого тимчасового місця проживання, а саме: АДРЕСА_2 , вживав алкогольні напої разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 , та знайомим ОСОБА_11 .

В цей час, в ході розмови та розпиття алкогольних напоїв, ОСОБА_8 дізнався, що між його співмешканкою ОСОБА_9 та знайомим ОСОБА_11 наявні інтимні відносини, у зв?язку з чим, він вигнав ОСОБА_12 та ОСОБА_9 із квартири, та ліг спати.

У подальшому, 18 серпня 2023 року приблизно о 23 годині ОСОБА_9 повернулась до квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , у якій мешкала із ОСОБА_8 , щоб забрати свої речі.

В цей же день, приблизно о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на кухні за адресою свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 , почав з`ясовувати стосунки із своєю співмешканкою ОСОБА_9 , яку звинуватив у зраді із їх спільним знайомим ОСОБА_11 . В ході розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин розпочався словесний конфлікт. В ході указаного конфлікту, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, причиною якого, на думку ОСОБА_8 , стала зрада його співмешканки ОСОБА_9 із їх знайомим ОСОБА_11 , виник злочинний намір, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , шляхом нанесення ножового поранення.

У подальшому, ОСОБА_8 , реалізуючи свій намір, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , перебуваючи на кухні квартири АДРЕСА_3 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, та свідомо припускаючи їх настання, на ґрунті ревнощів, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень своїй співмешканці ОСОБА_9 , взяв у праву руку наявний на кухні мисливський ніж та навмисно наніс лезом указаного ножа один колючо-ріжучий удар в живіт ОСОБА_9 , яка знаходилась поруч, тим самим спричинив цій потерпілій колото-різану рану передньої черевної стінки, яка проникла у черевну порожнину із пошкодженням судин великого сальника, та супроводжувалася кровотечею в черевну порожнину.

Від указаного удару ОСОБА_9 впала на підлогу, та втратила свідомість. Колото-різана рана передньої черевної стінки, яка проникла у черевну порожнину з пошкодженням судин великого сальника та супроводжувалася кровотечею в черевну порожнину (150 мл крові) за ознакою небезпеки для життя відповідно до п.п.2.1.3«к» «Правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995 року) відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Із указаним тілесним ушкодженням ОСОБА_9 19 серпня 2023 року була доставлена до КНП «Міської клінічної лікарні №10» ОМР, де їй було надано невідкладну медичну допомогу.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просив змінити вирок та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Захисник вважає, що обвинувачення не довело та не надало жодного доказу того, що ОСОБА_8 бажав спричинити тілесні ушкодження потерпілій ОСОБА_9 .

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд не врахував суттєвих обставин, які характеризують його особу, а саме те, що обвинувачений має малолітню доньку, на його утриманні знаходиться матір, він позитивно характеризується.

Крім того захисник зазначив, що обвинувачений вчинив злочин під впливом сильного душевного хвилювання, він активно сприяв розкриттю злочину, а для потерпілої тяжкі наслідки не настали, що також можна розцінювати як пом`якшуючу покарання обставину.

Захисник ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Крім того суд допустив неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема суд не врахував, що при формальній тяжкості злочину тяжких наслідків для потерпілої не настало, внутрішні органи потерпілої пошкодженні не були, з лікарні вона була виписана на п`ятий день після доставки каретою швидкої допомоги.

Потерпіла ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просила змінити вирок, призначивши ОСОБА_8 покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Потерпіла зазначила, що не має до ОСОБА_8 будь-яких матеріальних та моральних претензій.

Крім того після події він сам викликав швидку та надавав їй невідкладну допомогу.

Позиції учасників апеляційного провадження

Обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

В своїх апеляційних скаргах сторона захисту та потерпіла просили апеляційний суд звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що наявні підстави для застосування положень ст.75 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який є тяжким злочином.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання, те, що він щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення, що він раніше не судимий, надання медичної допомоги потерпілій безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлені не були.

Крім того, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання.

Проте, суд першої інстанції не прийняв до уваги, як пом`якшуючу покарання обставину наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 на утриманні малолітньої доньки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , так як у свідоцтві про НОМЕР_1 від 25.11.2022 року батьком дитини зазначена інша особа, а саме ОСОБА_14 , а не обвинувачений ОСОБА_8 .

Також суд першої інстанції вважав безпідставними посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на наявність у нього на утриманні матері ОСОБА_15 , так як обвинувачений немає постійного місця роботи, та відсутні докази того, що матір знаходиться на його утриманні.

Апеляційний суд зазначає, що під час апеляційного розгляду, в обґрунтування доводів апеляційної скарги, стороною захисту не було надано підтверджень про наявність на утриманні в ОСОБА_8 дитини та матері похилого віку.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який не врахував як пом`якшуючу обставину відсутність тяжких наслідків для потерпілої ОСОБА_9 , так як ці доводи спростовуються висновком експертизи у матеріалах кримінального провадження, згідно до якої у неї пошкоджені судини великого сальника.

Також суд першої інстанції не прийняв до уваги твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він активно сприяв розкриттю указаного кримінального правопорушення, так як це не підтверджується матеріалами кримінального провадження, та взагалі спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки під час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 пояснював про те, що потерпіла ОСОБА_9 сама наткнулась на ніж.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження вказаної обставини.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості кримінального правопорушення, наявності вище зазначених трьох пом`якшуючих покарання обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, так як його виправлення, та перевиховання неможливо без ізоляції від суспільства, та менш суворий вид покарання буде недостатній для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.1 ст.121 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх обставин кримінального провадження, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, яке передбачено санкцією інкримінованої йому статті КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд констатує, що ОСОБА_8 на теперішній час є несудимим, однак вважає за необхідне надати оцінку попереднім судимостям ОСОБА_8 .

Так, згідно вимоги про судимість (т.1 а.к.п.86-87), ОСОБА_8 раніше був засуджений за вчинення насильницьких злочинів, а саме: 22.12.2004 року Біляївським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.296 КК України та 02.06.2015 року за ч.1 ст.128 КК України.

В обох випадках суди першої інстанції застосовували відносно ОСОБА_8 положення статті 75 КК України.

Однак, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, та втретє вчинив ще більш тяжкий насильницький злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо особи ОСОБА_8 є вочевидь недієвим.

Та обставина, що потерпіла просила призначити ОСОБА_8 покарання з випробуванням, на думку апеляційного суду не є такою, що свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21.08.2019 року у справі №682/956/17 зауважила про те, що позиції потерпілих стосовно призначення покарання, у справах цієї категорії не є обов`язковою для суду, однак вона ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК, і не має над ними пріоритету.

Апеляційний суд зазначає, що попри відсутність претензій потерпілої до обвинуваченого, злочин, який вчинений ОСОБА_8 зазіхає на суспільну складову безпечного життя, оскільки формує думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційний суд, дослідивши оскаржений вирок, вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з часу затримання до ухвалення оскарженого вироку.

Апеляційний суд зазначає, що вирок набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Тобто, до завершення апеляційного провадження за результатами розгляду апеляційної скарги, обвинувачений, який знаходиться під вартою, перебуває у стані попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк відбування покарання обвинуваченого.

Згідно з п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4) ч.1 ст.409, 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність оскаржений вирок змінити.

Зазначена зміна вироку жодним чином не погіршує становища обвинуваченого ОСОБА_8 .

Керуючись статями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_9 - частково задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 листопада 2023 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, - змінити.

Абзац 3 резолютивної частини оскарженого вироку викласти в такій редакції: «На підставі ч.4 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, з 19.03.2023 року по день набрання вироком законної сили, тобто до 11.04.2024 року.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, - в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3