Справа № 166/1567/23 Провадження №11-кп/802/223/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 червня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000364 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сільця Ратнівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з неповною загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше згідно з ст.89 КК України не судимий

засуджений за ст.336 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75,76 Кримінального кодексу України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, перебуваючи з з 11 квітня 2023 року на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ), як військовозобов`язаний, за результатами медичного огляду визнаний Ратнівською територіальною позаштатною військово-лікарською комісією при ІНФОРМАЦІЯ_4 придатним до військової служби без обмежень.

На виконання Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 № 69/2022 із подальшими змінами та доповненнями, Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію"" від 03.03.2022 №2105-ІХ і з подальшими змінами і доповненнями, ч.9 ст.1, ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, ОСОБА_7 07 серпня 2023 року о 12 год 30 хв, перебуваючи за місцем проживання у АДРЕСА_1 , був попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період та проінформований про обов`язок з`явитися 08 серпня 2023 року о 07 год 00 хв у ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого відправлення до військової частини у команді № НОМЕР_1 для проходження військової служби під час мобілізації на особливий період. Однак отримувати повістку від працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 відмовився, про що був складений відповідний акт.

У подальшому ОСОБА_7 , будучи обізнаним від працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 про необхідність явки 08 серпня 2023 року о 07 год 00 хв у ІНФОРМАЦІЯ_3 для подальшого проходження військової служби під час мобілізації на особливий період, діючи умисно, всупереч вимогам ст.65 Конституції України, Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 № 69/2022 із подальшими змінами та доповненнями, Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про загальну мобілізацію" від 03.03.2022 №2105-ІХ із подальшими змінами і доповненнями, ч.9 ст.1, ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ст.22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", за відсутності передбачених ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" правових підстав для відстрочки від призову та підстав, які застосовуються до осіб, які не підлягають призову, усвідомлюючи значення та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не з`явився без поважних причин у визначений термін і час у пункт збору до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 перед відправленням у команді № НОМЕР_1 до військової частини для проходження військової служби за мобілізацією, чим порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації і тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, подав апеляційну скаргу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

На переконання апелянта, судом першої інстанції при застосуванні до обвинуваченого положень ст.75 КК України, не враховано суспільну небезпеку вчиненого останнім кримінального правопорушення, яке є найбільш небезпечним посяганням на суспільні відносини, котрі забезпечують державну безпеку, обороноздатність країни, її конституційний лад.

Враховуючи вказане, апелянт вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати достатнім покаранням в розумінні ст.65 КК України для виправлення останнього та попередження вчинення ним та іншими особами нових кримінальних правопорушень.

З огляду на наведене, апелянт просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала та просила вирок суду скасувати і ухвалити новий, обвинуваченого, який апеляційну скаргу заперечував і просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.336 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості першого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, зокрема, безпідставного застосування положень ст.75 КК України є обґрунтованими.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Положеннями ст.ст.50, 65 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України вказаних вище вимог дотримався не в повній мірі.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Так, судом було враховано, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено нетяжкий злочин, хоча раніше до кримінальної відповідальності притягувався, однак судимість погашена, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває під спостереженням лікаря-нарколога.

Також було встановлено обставини, які пом`якшують його покарання щире каяття та відсутність обставин, які його обтяжують.

З огляду на наведене, суд першої інстанції вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбуття покарання.

Однак, апеляційний суд вважає, що місцевий суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Положення ч.1 ст.75 КК України передбачають, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Однак, на глибоке переконання апеляційного суду, судом першої інстанції при призначені ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не було враховано за яких обставин обвинуваченим було вчинено кримінальне правопорушення, а саме під час повномасштабної збройної агресією РФ, у зв`язку з чим конституційним обов`язком кожного громадянина є захист Батьківщини.

Таким чином, ОСОБА_7 хоча і вчинено не тяжкий злочин, однак він представляє собою значну суспільну небезпечність, адже створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Положеннями ст.414 КПК України регламентовано, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку про скасування вироку в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України, апеляційний суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу винного, який повністю беззаперечно визнав свою винуватість, хоча і притягався до кримінальної відповідальності, однак судимість погашена, має постійне місце проживання за яким характеризується виключно позитивно, є особою молодого віку, здоровим, працездатним, перебуває під спостереженням лікаря-нарколога. Також судом враховується, що ОСОБА_7 , хоча ніде не працює, однак проживає в сільській місцевості з матір`ю пенсійного віку, сім?я веде підсобне господарство, враховуючи, що він є єдиним чоловіком, увесь тягар домашньої фізичної роботи взяв на себе. Крім того, ОСОБА_7 , відповідно до характеристики, спокійний врівноважений, не конфліктний, серед сусідів і односельчан характеризується позитивно.

Суд апеляційної інстанції до обставин, які пом`якшують покарання відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено.

Також при апеляційному розгляді обвинувачений жалкував про вчинене, засуджував свої дії. Зазначене, на думку колегії суддів, свідчать про усвідомлення протизаконності вчинених ним злочинних дій. Крім того, відповідно до довідки КП «Волинська обласна психіатрична лікарня м.Луцька» Волинської обласної ради №4905/2-05.24 від 06.05.2024 ОСОБА_7 добровільно звернувся за медичною допомогою та з 26.04.2024 по 06.05.2024 перебував на стаціонарному лікуванні у Центрі терапії залежностей КП «Волинська обласна психіатрична лікарня м.Луцька» з діагнозом: «Психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю. Сидром відміни неускладнений. Хвороба Стівенса-Джонса».

З урахуванням викладеного, за наявності обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, з урахуванням встановлених судом даних про особу обвинуваченого та обставин його життя в їх сукупності, зокрема, його поведінку після вчинення кримінального правопорушення, яка є виключно позитивною, протягом досудового розслідування і судового розгляду він належним чином виконував свої процесуальні обов`язки, апеляційний суд вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання за ст.336 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України у виді обмеження волі, не зазначеному в санкції даної статті, однак яке слід відбувати реально.

На думку суду апеляційної інстанції, з огляду на усі встановлені під час судового розгляду обставини, саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

На переконання апеляційної інстанції, таким чином буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурорау кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Головуючий

Судді