ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/130/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.185 КК
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 грудня 2023 року.

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кудобинці Зборівського району Тернопільської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, без зареєстрованого місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме:

- вироком Тернопільського міського суду Тернопільської області від 30 листопада 1992 року за ч.ч.2, 3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки (на підставі ст. 460-1 КК України (в редакції 1960 року) відстрочено виконання вироку строком на 1 рік;

- вироком Зборівського районного суду Тернопільської області від 26 квітня 1994 року за ч.3 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини особисто йому належного майна (на підставі ухвали Ковельського міського суду Волинської області від 19 липня 1995 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнений на невідбутий строк покарання 2 роки 3 місяці 1 день);

- вироком Тернопільського міського суду Тернопільської області від 16 жовтня 1996 року за ч.2 ст.140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки (на підставі ст.43 КК України (в редакції 1960 року) до вироку Тернопільського міського суду Тернопільської області від 16 жовтня 1996 року приєднано 1 рік по вироку Зборівського районного суду Тернопільської області від 26 квітня 1994 року і остаточно ОСОБА_7 засуджений до 4 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна) (Ухвалою Тернопільського обласного суду від 13 листопада 1996 року вирок Тернопільського міського суду від 16 жовтня 1996 року був змінений і ОСОБА_7 було призначено остаточне покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто йому належного майна; звільнився 16 квітня 1999 року по відбуттю строку покарання);

- вироком Тернопільського міського суду Тернопільської області від 12 лютого 2001 року за ч.2 ст.229-2, ч.2 ст.229-6 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна (на підставі ухвали Тернопільського обласного суду від 30 травня 2011 року дії ОСОБА_7 перекваліфіковано на ч.2 ст.229-6КК України (в редакції 1960 року) і остаточно ОСОБА_7 засуджений до 3-х років позбавлення волі; звільнився 22 липня 2002 року по відбуттю строку покарання);

- вироком Тернопільського міського суду Тернопільської області від 06 листопада 2003 року за ч.2 ст.185, ст.395 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки (звільнився на підставі ухвали Хмельницького районного суду від 09 грудня 2005 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяців 15 днів);

- вироком Тернопільського міського суду Тернопільської області від 15 жовтня 2007 року за ч.2 ст.309, ст.395 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки (на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки 6 місяців);

- вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 12 грудня 2008 року за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі (на підставі ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покаранні і призначено остаточне покарання у виді 3-х років 1 місяця позбавлення волі; звільнився 14 червня 2010 року на підставі ухвали Старогородського районного суду м. Вінниці умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 4 дні);

- вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 листопада 2011 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395 КК України на 5 років позбавлення волі (на підставі ст.71 КК України приєднано невідбуту частину покарання і призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі постанови Миколаївського районного суду Львівської області від 17 квітня 2015 року звільненого з Державської виправної колонії Львівської області умовно-достроково з невідбутим покаранням 1 рік 2 місяці 16 днів позбавлення волі);

- вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 квітня 2017 року за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці 12 днів;

- вироком Зборівського районного суду Тернопільської області від 28 грудня 2018 року за ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді штрафу розміром 30 н.м.д.г., що становить 510 грн;

- вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 вересня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту;

- вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 18 серпня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України до 5 місяців арешту;

- вироком Підгаєцького районного суду Тернопільської області від 10 вересня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України до 5 місяців арешту;

- вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 02 жовтня 2020 року за ч.2 ст.185КК України (на підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 засуджений до 6 місяців арешту);

- вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 09 березня 2021 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України (на підставі ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 засуджений до 3 років позбавлення волі);

- вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 09 грудня 2021 року за ч.2 ст.185 КК України (на підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 засуджений до 3 років 1 місяця позбавлення волі);

- вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 березня 2022 року за ч.3 ст.185 КК України (на підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 засуджений до 3 років 3 місяця позбавлення волі);

- вироком Млинівського районного суду Рівненської області від 21 жовтня 2022 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі (звільнений 10.02.2023 року по відбуттю строку покарання),

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 05 травня 2023 року по дату ухвалення вироку включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Цивільний позов КНП «Тернопільська обласна клінічна лікарня» ТОР (Код , 46002, м. Тернопіль, вул. Клінічна,1 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого КНП «Тернопільська обласна клінічна лікарня» ТОР 20423,13 гривень на відшкодування матеріальної шкоди.

У справі вирішено питання речових доказів, арешту майна та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, 24.02.2022 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-IX, яким затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб.

Надалі, 15.03.2022 року Верховною радою України прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2119-IX, яким затверджено Указ Президента України від 14.03.2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні продовжено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 року строком на 30 діб.

Згодом Указами Президента України ОСОБА_9 строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався та, на даний момент вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, діяв Указ Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 06.02.2023 року №58/2023 та Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» від 07.02.2023 року № 2915-IX.

02 квітня 2023 року в обідню пору доби (точної години досудовим розслідуванням не встановлено) у ОСОБА_7 , який раніше вчиняв умисні корисливі злочини проти власності, у період введеного воєнного стану на території України, перебуваючи у приміщенні КНП «Тернопільської обласної клінічної лікарні» ТОР, що по вул. Клінічна, 1 в м. Тернопіль, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням у приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , який раніше вчиняв умисні корисливі злочини проти власності, у період введеного воєнного стану на території України, шляхом проникнення у приміщення «Ординаторської», що за адресою АДРЕСА_2 , через незачинені на ключ двері, де діючи умисно, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, вчиняючи дії повторно, викрав ноутбук торгової марки «DELL» Latitude 3420 моделі «3420-5509», чорного кольору, (S/N: 3RDMNL3, P/N: НОМЕР_1 ), який належить КНП «Тернопільська обласна клінічна лікарня» ТОР.

Надалі, ОСОБА_7 із вищевказаним ноутбуком покинув приміщення «Ординаторської» КНП «Тернопільської обласної клінічної лікарні» ТОР, що за адресою вул. Клінічна, 1 у м. Тернопіль, чим спричинив КНП «Тернопільська обласна клінічна лікарня» ТОР матеріальну шкоду на суму 20423,13 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 квітня 2023 року близько 20 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , який раніше вчиняв умисні корисливі злочини проти власності, у період введеного воєнного стану на території України, який перебував у приміщенні Тернопільського національного медичного університету, що по АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна поєднаний із проникненням у приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , який раніше вчиняв умисні корисливі злочини проти власності, у період введеного воєнного стану на території України, шляхом проникнення у приміщення кабінету № 6 навчального корпусу № 7 Тернопільського Національного медичного університету, що по АДРЕСА_3 , а саме відкриття дверей ключем, який знаходився у замку вхідних дверей, де діючи умисно, переконавшись в тому, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків, вчиняючи дії повторно, викрав ноутбук торгової марки «НР» 250 G6 моделі «3168NGW», сірого кольору, S/N: НОМЕР_2 , який належить Тернопільському національному медичному університету.

Надалі, ОСОБА_7 , із вищевказаним ноутбуком, покинув приміщення кабінету № 6 навчального корпусу № 7 Тернопільського національного медичного університету, що по АДРЕСА_3 , чим спричинив Тернопільському Національному медичному університету матеріальну шкоду на суму 5750 гривень.

За таких обставин, вказаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, поєднане з проникненням у приміщення.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 грудня 2023 року змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком один рік.

Вказує, що суд першої інстанції виносячи вирок, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не врахував та не взяв до уваги те, що обвинувачений повністю визнав вину у вчинених кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, щиро розкаявся з приводу вчиненого, а також під час свого допиту показав, що вчинення поставлених йому у провину злочинів було зумовлено необхідністю в грошових коштах на лікування.

Зазначає, що в судовому засіданні ОСОБА_7 вибачився перед представником потерпілого та зазначив про те, що в подальшому бажає відшкодувати заподіяну шкоду, цивільний позов визнав повністю.

Апелянт також вказує, що обвинувачений ОСОБА_7 частково відшкодував шкоду.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 грудня 2023 року через істотні порушення та застосувати ст. 69 КК України та пом`якшити призначене йому покарання.

Посилається на те, що підготовче судове засідання проведено у відсутності його захисника.

Вказує, що обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено. Він щиросердечно розкаюється у скоєному, визнав свою вину, активно сприяв та допомагав слідству.

Зазначає, що частково відшкодував завдані збитки та має на меті повністю відшкодувати завдані збитки.

Наголошує на тому, що по місцю проживання характеризується позитивно, скарг на нього не надходило.

Посилається на те, що його мати інвалід першої групи, яка потребує піклування, а його сестра перебуває за кордоном.

Зазначає, що має багато тяжких захворювань. Наголошує на тому, що раніше судимий, але за мілкі крадіжки. Просить застосувати до нього ст. 69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах його захисника, які підтримали апеляційні скарги, просять вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінити і застосувати ст. 69 КК України, в судових дебатах прокурора, який вважає, що до обвинуваченого можливо застосувати ст. 69 КК України, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено та кваліфікація дій відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю зібраних доказів, є обґрунтованими, в апеляції не оспорюються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Щодо посилання обвинуваченого на порушення проведення підготовчого судового засідання у відсутності його захисника, вказуючи, що його участь є обов`язковою, оскільки хворіє на розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, то такі доводи є необґрунтовані, так як самі собою факти перебування осіб на спеціальних обліках й на стаціонарному лікуванні з діагнозом «розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого (засудженого) через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже, не є такими обставинами, що вимагають обов`язкової участі захисника (постанова ВС у справі № 752/22085/16-к від 10.07.2019).

Аналізуючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, заслуговують на увагу із наступних підстав.

У відповідності до вимог п.3 ч.1, ч.2 ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 ст. 65 КК).

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За змістом ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті (частині статті) Особливої частини цього кодексу.

Разом з тим, суд першої інстанції, встановивши обставини, що пом`якшують покарання, до яких відніс визнання обвинуваченим вини, щире каяття, тяжкі захворювання, якими хворіє обвинувачений, а саме, як стверджує дублікат виписки із медичної карти стаціонарного хворого №10469 від 13.07.2023 року, ОСОБА_7 22.12.2018 року було встановлено діагноз залізодефіцитна анемія важкого ступеня, хронічний гастродуоденіт, фаза нестійкої ремісії, ГЕРХ, ерезотивний езофагіт, вірусний гепатит "С", метаболічна кардіоміопатія. СН-0 ст., на даний час хворіє на розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів (синдром залежності), врахувавши тяжкість вчиненого злочину та багаторазову судимість, призначив йому покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі, що є надто суворим.

При цьому, суд не в повній мірі врахував встановлені ним пом`якшуючі обставини, а також не дав належної оцінки всім іншим наявним у провадженні пом`якшуючим обставинам.

Так, частиною 2 статті 66 КК України передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Колегія суддів вважає, що обставини, наведені обвинуваченим та його захисником в апеляційних скаргах, а саме: часткове відшкодування шкоди, позитивні характеристики по місцю проживання, наявність в нього родини й утриманців, зокрема матері пенсійного віку та наявність в обвинуваченого тяжких захворювань, відповідно до ч.2 ст.66 КК України слід визнати такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За таких обставин, колегія суддів, беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особу винного, наявність пом`якшуючих покарання обставин, зокрема, визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування шкоди потерпілому наявність на утриманні матері пенсіонерки, наявність в обвинуваченого тяжких захворювань, враховуючи думку потерпілого, який не наполягає на суворому покаранні, за відсутності обтяжуючих обставин, приходить до переконання, що наявні обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, та з урахуванням його особи дають підстави призначити покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.296 КК України, яке за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім покаранням, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, сприятиме його виправленню, в подальшому, попередженню вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, застосувавши положення ч.1 ст.69 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України до покарання у виді три роки шість місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

Судді