Провадження №11-кп/801/164/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючої - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 ,

представника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_12 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції (за участі обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_11 ) кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.06.2016 року за № 0000870,

за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 та апеляційною скаргою із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, раніше не судимого,

- в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому частиною 1 статті 263 КК України, визнано невинним і виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення;

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 187, частиною 4 статті 189 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, раніше не судимого,

- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115, частиною 4 статті 189 КК України,

в с т а н о в и в :

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні, передбаченому частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України визнано невинним і виправдано в зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Визнано ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за частиною 1 статті 187 КК України у виді позбавлення волі строком 7 років;

- за частиною 4 статті 189 КК України у виді позбавлення волі строком 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Згідно з частиною 5 статті 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 28.01.2018 по день набрання вироком законної сили зараховано до строку призначеного йому покарання з урахуванням 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Визнано виним ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років;

- за частиною 4 статті 189 КК України у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 9 років з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.

Згідно з частиною 5 статті 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 04 грудня 2018 по день набрання вироком законної сили зараховано до строку призначеного йому покарання з урахуванням 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у рівних частинах на користь держави 80 089 (вісімдесят тисяч вісімдесят дев`ять) гривень 59 (п`ятдесят дев`ять) копійок витрат на залучення експерта.

Згідно вироку 18 червня 2016 року близько 18.00 год. ОСОБА_9 зустрівся за місцем власного проживання за адресою: АДРЕСА_2 зі своїм знайомим ОСОБА_13 та його дружиною ОСОБА_14 . Перебуваючи на подвір`ї зазначеного домоволодіння, ОСОБА_9 під час особистого спілкування з ОСОБА_14 з метою власного злочинного збагачення вирішив заволодіти її золотим браслетом, який був одягнутий у останньої на нозі.

Реалізовуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_9 18 червня 2016 року близько 18.30 год., діючи умисно, з корисливого мотиву, зловживаючи довірою, попросив ОСОБА_14 надати йому подивитись золотий браслет, який був у неї на нозі. У цей час ОСОБА_14 , не перебуваючи з ОСОБА_9 у жодних неприязних відносинах та не маючи заборгованості перед останнім, надала ОСОБА_9 свій золотий браслет вагою 53 г із золота 585 проби, попередньо знявши його з ноги.

Взявши у ОСОБА_14 зазначений браслет, ОСОБА_9 з метою протиправного заволодіння ним дістав з кишені халату, в якому був одягнутий, предмет ззовні схожий на пістолет, направив його в сторону ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , демонстративно погрожуючи їм зазначеним предметом та погрожуючи застосувати до них насильство, небезпечне для їхнього життя та здоров`я у вигляді вогнепальних поранень, висловив вимогу залишити територію його домоволодіння. Сприйнявши ці дії ОСОБА_9 як реальну погрозу, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , побоюючись за свої життя, відразу залишили територію домоволодіння.

У подальшому ОСОБА_9 браслетом, який здобув злочинним шляхом, розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 65034,67 грн.

Крім того, ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом, для власного злочинного збагачення вирішив вчинити вимагання у ОСОБА_7 - директора ТОВ «Технобізнес» - грошових коштів в сумі 50 000 доларів США, не маючи при цьому жодних правових підстав для отримання зазначених грошових коштів та не перебуваючи з потерпілим у жодних відносинах.

Реалізовуючи зазначений умисел, ОСОБА_9 19.06.2017 близько 10.00 год., перебуваючи на території станції технічного обслуговування автомобілів по АДРЕСА_4 , підійшов до ОСОБА_7 , який також перебував там, та висловив свою вимогу останньому про передачу грошових коштів в сумі 50 000 доларів США особам, яким потерпілий їх нібито винен, не вказуючи кому саме. При цьому ОСОБА_9 висловив погрозу спричинення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у разі невиконання висловленої вимоги.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 не реагував на протиправні вимоги ОСОБА_9 щодо передачі грошових коштів в сумі 50 000 доларів США ОСОБА_9 в кінці січня 2018 року звернувся до раніше знайомих йому жителів м. Києва ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, і запропонував їм спричинити тілесні ушкодження ОСОБА_7 , щоб змусити останнього віддати грошові кошти в сумі 50 000 доларів США, на що ті погодились. Після цього ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на автомобілі марки Toyota, д.н. НОМЕР_1 , під керуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 23.01.2018 приїхали на територію Вінницької області та поселились у готельно-ресторанному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому по АДРЕСА_5 .

ОСОБА_9 , приїхавши 25.01.2018 до зазначених осіб, у подальшому спільно з ОСОБА_15 , ОСОБА_10 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, спланували свої подальші дії, направлені на залякування та спонукання ОСОБА_7 віддати грошові кошти в сумі 50 000 доларів США, що станом на 26.01.2018 еквівалентно 1437262,4 грн.

З метою реалізації спільного злочинного умислу ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, 26.01.2018 близько 17.20 год. вирушили від готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на автомобілі Toyota, д.н. НОМЕР_1 , до вул. Пирогова в м. Вінниці, де спостерігали за гаражем ОСОБА_7 , розташованим в дворі будинку АДРЕСА_6 , на появу останнього.

Цього ж дня близько 21.40 год. ОСОБА_7 приїхав до зазначеного гаража автомобілем марки Volkswagen, д.н. НОМЕР_2 , відчинив ворота та заїхав у середину. В цей час ОСОБА_10 , ОСОБА_15 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшли з автомобіля і направились до гаража. При цьому, ОСОБА_9 залишився в автомобілі з метою спостереження за обстановкою та повідомлення їх про раптову появу сторонніх осіб. Будучи озброєними вогнепальною зброєю по типу «пістолет» невстановленої моделі, ножем та газовим балончиком з вмістом газу сльозогінної дії, ОСОБА_10 , ОСОБА_15 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підійшли до ОСОБА_7 та вчинили на нього напад, в ході якого одразу бризнули ОСОБА_7 в обличчя та очі газом, почали наносити множинні удари руками і ногами в голову та по тулубу ОСОБА_7 , від чого останній впав на землю.

Внаслідок цих дій ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді сполучної травми тіла: закрита черепно-мозкова травма - струс головного мозку, забійна рана лобної ділянки зліва, садна верхньої губи та щоки справа, закрита травма грудної клітини - забій обох легень з післятравматичним лівобічним нижнєдолевим пульмонітом і лівобічним ексудативним плевритом, закрита травма живота - розрив селезінки, розрив брижі тонкої кишки з внутрішньо-черевною кровотечею, забій, підшкірні гематоми 3-4 пальців лівої кисті.

Завдавши ОСОБА_7 зазначені вище тілесні ушкодження, ОСОБА_10 , ОСОБА_15 і особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, почали відходити від потерпілого. Однак у ОСОБА_15 виник умисел на позбавлення життя ОСОБА_7 у зв`язку з чим він розвернувся в напрямку потерпілого та побіг до нього. Наблизившись, ОСОБА_15 дістав пістолет невстановленої моделі, який знаходився при ньому, і направив його в сторону потерпілого. У свою чергу ОСОБА_7 , побоюючись за власне життя, схопив ОСОБА_15 за руку, намагаючись забрати пістолет, внаслідок чого вони вдвох упали на землю. Під час боротьби ОСОБА_7 намагався вирвати з рук ОСОБА_15 пістолет, обхопивши його двома руками. В подальшому між ними виникла шарпанина зазначеного пістолету, в результаті якої із зазначеного пістолету було здійснено три постріли. Внаслідок вказаних пострілів кулі влучили в ОСОБА_15 , заподіяли йому три кульові вогнепальні поранення голови, шиї та грудної клітини, в результаті чого ОСОБА_15 помер на місці вчинення злочину. Побачивши ці події, ОСОБА_10 підбіг до ОСОБА_7 , наступив йому коліном на тулуб, вирвав з рук останнього пістолет, направив його в сторону потерпілого і декілька разів натиснув на спусковий гачок, намагаючись вчинити вбивство ОСОБА_7 . Однак з причин, що не залежали від волі ОСОБА_10 , останній не вчинив всіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочинного умислу до кінця і з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_9 , який зайшов до двору будинку під час зазначеної вище боротьби, зникли з місця вчинення злочину, забравши з собою вищезазначений пістолет.

У подальшому в ніч з 26.01.2018 на 27.01.2018 ОСОБА_9 з метою приховання своїх протиправних дій, а також дій ОСОБА_10 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у автомобілі марки «Богдан», д.н. НОМЕР_3 , під власним керуванням відвіз ОСОБА_10 до м. Сквира Київської області, де і залишив. Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залишив місце вчинення злочину на автомобілі марки Toyota, д.н. НОМЕР_1 , виїхавши з м. Вінниці.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 також обвинувачується у тому, що останній, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, у невстановлені час та місці придбав у невстановленої особи вогнепальну зброю - пістолет, який є гладко ствольною вогнепальною зброєю, перероблений саморобним способом з пістолету моделі Форт-12Г № НОМЕР_4 калібру 9 мм, виробництва України, шляхом заміни ствола для стрільби патронами 9х18 мм, пристрій для нього для безшумної стрільби та 10 набоїв до нього.

Маючи зазначений пістолет з набоями, ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи, що придбаний ним пістолет та набої до нього відносяться до вогнепальної зброї, основне призначення якої - ураження живої цілі шляхом спричинення вогнепальних поранень, на вчиненому не зупинився і використав його для вчинення злочину.

Зокрема, 18.06.2016 біля 18.00 год. ОСОБА_9 зустрівся за місцем власного проживання за адресою: АДРЕСА_2 зі своїм знайомим ОСОБА_13 та його дружиною ОСОБА_14 . Перебуваючи на подвір`ї зазначеного домоволодіння, ОСОБА_9 під час особистого спілкування з ОСОБА_14 з метою власного злочинного збагачення вирішив заволодіти її золотим браслетом, який був одягнутий у останньої на нозі.

Реалізовуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_9 18.06.2016 біля 18.30 год., діючи умисно, з корисливого мотиву, зловживаючи довірою, попросив ОСОБА_14 надати йому подивитись золотий браслет, який був у неї на нозі. У цей час ОСОБА_14 , не перебуваючи з ОСОБА_9 у жодних неприязних відносинах та не маючи заборгованості перед останнім, надала ОСОБА_9 свій золотий браслет вагою 53 г із золота 585 проби, попередньо знявши його з ноги.

Взявши у ОСОБА_14 зазначений браслет, ОСОБА_9 з метою протиправного заволодіння ним дістав з кишені халату, в якому був одягнутий, пістолет моделі Форт-12Г № НОМЕР_4 , який привів у бойову готовність шляхом відведення його кожуха - затвору, направив його в сторону ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , демонстративно погрожуючи їм зазначеним пістолетом та маючи намір застосувати до них насильство, небезпечне для їхнього життя та здоров`я у вигляді вогнепальних поранень, висловив вимогу залишити територію його домоволодіння. Сприйнявши ці дії ОСОБА_9 як реальну погрозу, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , побоюючись за свої життя, відразу залишили територію домоволодіння.

У подальшому ОСОБА_9 браслетом, який здобув злочинним шляхом, розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 65034,67 грн. Натомість пістолет з набоями до нього ОСОБА_9 продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання.

09.08.2016 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 був виявлений та вилучений пістолет моделі Форт-12Г № НОМЕР_4 , пристрій для безшумної стрільби до нього та 10 набоїв калібру 9х18 мм.

Суд першої інстанції здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог частини шостої статті 22, частини третьої статті 26, частини першої статті 337 КПК, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов до висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведена винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину), а саме передбаченого частиною першою статті 263 КК. Як наслідок, на переконання суду, ОСОБА_9 відповідно до пункту другого частини першої статті 373 КПК підлягає виправданню.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_9 змінити та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення до одного дня позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що застосування судом першої інстанції до ОСОБА_9 частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII є безпідставним, оскільки запобіжні заходи в зв`язку із вчиненням ним злочину, передбаченого частиною 1 статті 187 КК України відносно потерпілої ОСОБА_14 не обиралися взагалі, вперше запобіжний захід у вигляді взяття під варту відносно ОСОБА_9 було застосовано лише 28 січня 2018 року, після того як він був затриманий по підозрі в скоєні злочину, передбаченого частиною 4 статті 189 КК України 25.01.2018 року, тобто вже після 21 червня 2017 року.

До апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженніОСОБА_6 до початку апеляційного розгляду, 16 квітня 2024 року, надійшли доповнення, в яких він підтримав наведені в апеляційній скарзі доводи безпідставності зміни судом кваліфікації діяння ОСОБА_9 з частини 2 статті 187 КК України на частину 1 статті 187 КК України, невідповідності призначених покарань тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого ОСОБА_10 внаслідок м`якості, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню також з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частини 2 статті 187, частини 4 статті 189 КК України та призначити покарання: за частиною 2 статті 187 КК України у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією майна; за частиною 4 статті 189 КК України у виді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна. На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115, частиною 4 статті 189 КК України та призначити покарання: за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115 КК України у виді позбавлення волі строком 10 років; за частиною 4 статті 189 КК України у виді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна. На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 12 років з конфіскацією майна.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 989,68 грн. витрат на залучення експертів у кримінальному провадженні.

Стягнути з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у рівних частинах на користь держави 79 099,91 грн. витрат на залучення експертів у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції кваліфікація дій ОСОБА_9 на частину 2 статті 187 КК України змінена безпідставно, судом не взято до уваги того факту, що під час встановлення особи судом ОСОБА_9 повідомляв, про те, що у минулому притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення розбою. Відтак, безпідставно визнавши ОСОБА_9 винним у вчиненні менш тяжкого кримінального правопорушення, суд призначив йому покарання, яке не відповідає КК України та не сприяє досягненню мети покарання.

Крім того, вважає, що призначене ОСОБА_10 за частиною 4 статті 189, частиною 2 статті 15, частиною 2 статті 115 КК України покарання є явно несправедливим через м`якість та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою з іншими особами, брав активну участь у заподіянні тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , спеціально з цією метою прибув до м. Вінниці. Маючи намір на заподіяння смерті потерпілому, ОСОБА_10 не довів його до завершення лише через те, що з технічних причин не зміг здійснити постріли з пістолета.

Судом першої інстанції невірно розподілено судові витрати між обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки судова балістична експертиза (висновок від 07.09.2016 № 362-Б, вартість проведення 703,68 грн.) та судова товарознавча експертиза (висновок від 16.04.2018 № 1991/18-21, вартість проведення 286 грн.) призначалися для дослідження пістолета та встановлення вартості викраденого у ОСОБА_14 ювелірного виробу, ці об`єкти є предметами злочинів, передбачених частиною 1 статті 263 та частиною 2 статті 187 КК України, які інкримінуються лише ОСОБА_9 та які необхідно стягнути з останнього на користь держави. Що стосується інших витрат на проведення решти експертиз в розмірі 79 099,91 грн., їх необхідно стягнути в рівних частинах з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року змінити, призначити йому покарання за частиною 2 статті 296 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років, з урахуванням вже відбутої частини покарання в період попереднього ув'язнення.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що обвинувачений ОСОБА_10 не погоджується з кваліфікацією його дій за частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115, частиною 4 статті 189 КК України, оскільки обвинувачення базується лише на показах потерпілого ОСОБА_7 , який надав суду свою версію подій, при цьому не був попереджений про кримінальну відповідальність за достовірність таких показань, сторона обвинувачення підтвердити або спростувати показання потерпілого належними та допустимими доказами не змогла.

У оскаржуваному вироці не міститься жодних допустимих та переконливих доказів його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 189 КК України.

Крім того, вказує, що в нього був відсутній умисел на вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_7 чи вимагання в нього коштів, а навпаки потерпілий спровокував своїми діями та образливими словами в його бік та його товариша та вчинив вбивство ОСОБА_15 .

Обвинувачений ОСОБА_10 вважає, що ним було вчинено хуліганство, оскільки його дії були поєднані з грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, так як він у вечірній час шумно себе поводив на подвір`ї однієї з вулиць міста Вінниці та порушував громадський порядок, а тому його дії слід кваліфікувати за статтею 296 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його представник адвокат ОСОБА_12 підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_10 , просили її задовольнити, при цьому, обвинувачений ОСОБА_10 доповнив вимоги своєї апеляційної скарги та просив зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; заперечили проти апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 та апеляційної скарги з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_9 та його представник адвокат ОСОБА_11 заперечили проти апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 та апеляційної скарги з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , щодо апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 поклалися на розсуд суду.

В судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі потерпілого та просив її задовольнити, заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , просив залишити її без задоволення, щодо апеляційної скарги з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 поклався на розсуд суду.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити також підтримав апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , просив залишити її без задоволення.

Відповідно до частини 3 статті 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційних скаргах після роз`яснення положень частини 3 статті 404 КПК України в судовому засіданні апеляційного суду учасниками провадження не заявлено клопотання про повторне дослідження доказів.

Мотиви Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши детально доводи апеляційних скарг/з доповненнями в їх межах, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 слід задовольнити, апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність до ОСОБА_9 , а саме вимог частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), апеляційний суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до пунктів 1, 2 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII (в подальшому - Закон № 838-VIII) були внесені зміни до частини 5 статті 72 КК України, відповідно до яких строк попереднього ув`язнення зараховувався у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей Закон був скасований Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046-VIII (в подальшому Закон № 2046-VIII), що набрав чинності 21.06.2017 року. Цим Законом в частину 5 статті 72 КК були внесені зміни, відповідно до яких строк попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Аналіз положень цих законів у поєднанні із положеннями статті 4 і статті 5 КК України дає підстави стверджувати те, що порядок зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, який був передбачений Законом №838-VIII, має застосовуватись у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені до 21.06.2017 року у яких до особи застосовувалось попереднє ув`язнення саме у зв`язку із вчиненням цих злочинів.

В пункті 106 постанови Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17 зазначено: якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 18 червня 2016 року вчинив злочин за частиною 1 статті 187 КК України, проте запобіжний захід у зв`язку із вчиненням цього злочину йому не обирався. 28 січня 2018 року ОСОБА_9 затримано за частиною 3 статті 15 пункту 12 частини 115 КК України (т. 2 а. с. 13-14) та ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 30 січня 2018 року застосовано до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за частиною 3 статті 15 пункту 12 частини 115 КК України (т. 2 а. с. 16-19).

Таким чином, враховуючи те, що за злочин, передбачений частиною 1 статті 187 КК України, який вчинений ним 18 червня 2016 року, тобто до 21 червня 2017 року ОСОБА_9 не був ув`язнений, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано за злочини, які вчинені після 21 червня 2017 року, тому не може бути застосований порядок зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, який був передбачений Законом № 838-VIII, тобто із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а підлягає застосуванню порядок, передбачений Законом № 2046-VIII, тобто зарахування попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вище наведене дає підстави стверджувати, що у ході зарахування попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_9 у строк покарання суд першої інстанції застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що є підставою для скасування вироку в цій частині.

З огляду на дані обставини, колегія суддів виснує про необхідність скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, на підставі частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII) та зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 28 січня 2018 року по 28 травня 2024 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року, перекваліфікувати його дії на частину 2 статті 296 КК України, наголошує, що у оскаржуваному вироці не міститься жодних допустимих та переконливих доказів його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 189, частиною 2 статті 15 та частини 2 статті 115 КК України, обвинувачення базується лише на показах потерпілого ОСОБА_7 . Сторона обвинувачення підтвердити або спростувати показання потерпілого належними та допустимими доказами не змогла.

Перевіривши вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в дотримання статті 94 КПК України, перевіривши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов до висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 189, частиною 2 статті 15 та частини 2 статті 115 КК України.

Так висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 189, частиною 2 статті 15 та частини 2 статті 115 КК України підтверджуються:

-показами обвинуваченого ОСОБА_10 , який пояснив, що він працював на «Новій пошті» на власному автомобілі. Його автомобіль зламався і він попросив знайомих знайти йому інший автомобіль на «бляхах». До нього подзвонив ОСОБА_15 та повідомив, що у Вінниці є автомобіль. Він не зміг приїхати з ОСОБА_15 , оскільки його дружина була у лікарні, тому поїхав пізніше. У 20-х числах знайомий ОСОБА_15 мав їхати у Могилів, тому вони домовились, що останній забере його біля 7-ї ранку. Знайомий ОСОБА_15 на ім`я ОСОБА_19 , з яким він раніше знайомий не був, заїхав за ним, вони заїхали за ОСОБА_15 і поїхали у Вінницю. Біля Вінниці вони зупинились у готелі «ІНФОРМАЦІЯ_3» у Стрижавці, де залишились відпочивати, а ОСОБА_19 кудись поїхав у справах. Наступного дня ОСОБА_19 потрібно було їхати у Могилів, тому він поїхав разом із ОСОБА_19 . ОСОБА_19 перед митницею в Могильові завіз його в кафе, а сам поїхав у справах. Ввечері вони поїхали у готель. Вони вирішили залишитись, оскільки ОСОБА_15 повідомив, що люди, з якими він мав зустрітись, не виходять на зв`язок. На третій день він повідомив, що йому вже потрібно повертатись додому, однак ОСОБА_15 запропонував зачекати до вечора. У них не було гривні, тому до них приїхав ОСОБА_20 , який показав, де можна поміняти гроші. Вони поміняли гроші, перекусили і мали їхати в готель, але по дорозі ОСОБА_15 попросив зупинитись. Він з ОСОБА_15 пішов у магазин, потім ОСОБА_15 випив куплену горілку, біля машини вони випили каву і ОСОБА_15 запропонував зайти у двори справити природні потреби. Коли вони зайшли у двір, один з гаражів був відчинений і там горіло світло. Він став неподалік гаража, а ОСОБА_15 - трохи далі. Потім він почув якийсь шум і побачив, що ОСОБА_15 боровся з якимось чоловіком. Він намагався відтягнути ОСОБА_15 , однак у нього це не вийшло. Через деякий час до них підійшов ОСОБА_20 , допоміг розняти їх і вони всі разом пішли до машини. Однак вони почули лайку, повернувшись, побачили, що чоловік лежав на землі та лаявся до них. ОСОБА_15 почав бігти в сторону чоловіка і в цей момент ОСОБА_20 крикнув, що у чоловіка пістолет. Чоловік почав вставати і він почув постріл. ОСОБА_15 по інерції налетів на чоловіка, після цього пролунало ще декілька пострілів. Він також почав бігти до них, чоловік скинув з себе ОСОБА_15 , направив на нього пістолет, але відбулась осічка. Чоловік побіг в сторону будівництва, він крикнув навздогін чоловіку, що той вбив людину і побачив, що чоловік почав щось шукати в кишенях. Він з ОСОБА_21 побіг до машини, ОСОБА_19 завіз їх у готель, а сам кудись поїхав. Він попросив ОСОБА_20 завезти його у Київ, однак той повідомив, що не встигне до ранку повернутись у Вінницю, тому завіз його у Сквиру, де він на таксі поїхав додому;

- показами потерпілого ОСОБА_7 , який пояснив, що в нього на СТО вимагав ОСОБА_20 борг в сумі 50 000 доларів США., але не говорив, кому саме і коли він має віддати борг. Окрім ОСОБА_20 йому про борг говорив і колишній голова сільської ради ОСОБА_23 . Ці розмови виникли у зв`язку з тим, що він раніше був запрошений для участі у будівництві для афганців, однак виникли проблеми з документами і він у подальшому відмовився приймати участь у цьому проекті на користь «Набережного кварталу». ОСОБА_24 повідомляв йому, що потрібно 50 000 доларів США для вирішення питань щодо закриття справ, проте він повідомив ОСОБА_25 , що нічого не обіцяв і відношення до проектів не має. Ця розмова відбулась навесні, а влітку до нього підійшов ОСОБА_9 січні 2018 року він трішки прихворів і не виходив з дому, але ввечері 26 січня 2018 року до нього подзвонив товариш і попросив підвезти його в місто. Коли він ставив біля 21.45 чи 21.50 год. автомобіль у гараж, він боковим зором побачив якийсь рух. Про наявність у нього цього гаража мало хто знав, однак його біля гаража випадково побачив ОСОБА_26 - товариш ОСОБА_20 та ОСОБА_27 . Саме ОСОБА_26 випитував у нього, на яку СТО він їхав на ремонт. Тому вважає, що саме ОСОБА_26 повідомив ОСОБА_20 , на яку саме СТО він поїхав для ремонту автомобіля. Гараж розташований по АДРЕСА_7 , але заїзд до нього з вул. Пирогова. Їдучи до гаража, він не звернув увагу на наявність автомобілів та людей, які могли бути по дорозі. Він загнав автомобіль у гараж, закрив половину воріт та побачив, що до нього хтось біжить з балончиком. Він сховався за двері гаража і почав відбиватись, але його забризкали газом і почали бити. Він відбивався і почув, що підбіг ще хтось і його продовжили бити. Він у цей час знаходився у гаражі. Удари наносили в різні частини тіла та по голові, повідомляли, що дістанеться ще і дружині та дочці. Накидка, яка була одягнута, трохи пом`якшила нанесені удари. У нього з собою були кошти, але нападники ці кошти не шукали, натомість витягнули його з гаража і продовжили його бити, коли він лежав на землі. Його били за допомогою якогось металевого предмету, він не міг роздивитись деталі, оскільки його очі були залиті газом. У одного з нападників він бачив ніж. Коли після його побиття від нього почали відходити, він побачив, що було три особи і він почав потихеньку вставати і обізвав їх. Один з нападників розвернувся і почав бігти до нього. Що відбулось далі він пам`ятає погано: він схопився за пістолет, почув постріли і потім все затихло. Після цього він побачив ОСОБА_15 , який лежав на землі. До нього підбіг ОСОБА_10 , вихопив у нього пістолет, спробував вистрелити в нього, але пострілу не відбулось. Після цього ОСОБА_10 втік. ОСОБА_20 він не бачив, бачив лише, що було три особи, коли він почав підніматись. До цього пістолет він бачив у ОСОБА_15 , він схопив руками пістолет, навалився на нього і вони з ОСОБА_15 почали боротись. В ході боротьби ОСОБА_15 почав стріляти та наносити удари, а потім він затих. Можливо, в ході боротьби він натиснув на палець ОСОБА_15 , який був на спусковому гачку пістолета - він точно цього не пам`ятає. Він спеціально не намагався призвести до пострілу, він намагався відвести пістолет від себе. Після того, як відбулись постріли, ОСОБА_15 впав і пістолет випав на землю. Він схопив пістолет, але до нього почав бігти ОСОБА_10 , який вихопив пістолет і намагався вистрелити в нього, але пострілів не відбулось. ОСОБА_10 глянув на ОСОБА_15 і після цього побіг в сторону вул. Пирогова;

- показами свідка ОСОБА_30 , яка пояснила, що ОСОБА_31 її чоловік. З обвинуваченими вона не знайома, про них дізналась зі справи. В 2017 році чоловік працював директором ТОВ «ТВ-Систем» і був засновником ряду підприємств. Влітку чоловік прийшов додому стурбований і сказав, що мав зустріч з ОСОБА_32 , який вимагав певну суму зі спільної справи. Можливо, це було за рік до події, точно не пам`ятає. Здається чоловік говорив про 50 000 доларів США. Зі слів чоловіка їй відомо, що чоловік повідомив ОСОБА_25 , що грошей немає, на що останній повідомив, що його це не цікавить. Після цього почали надходити погрози. Зі слів чоловіка їй відомо, що останній поїхав на СТО, де до нього підійшов ОСОБА_20 і почав йому погрожувати. З цього приводу чоловік писав заяву в поліцію, але їй не дали ходу. 26 січня 2018 року вони забрали з гаража машину, поїхали в РЕС. У неї склалось враження, що за ними хтось стежив. Вони приїхали додому і чоловік поїхав у справах. Біля 22:00 год. подзвонив чоловік та повідомив, що його біля гаража ледь не вбили. Вона побігла до гаража, в снігу побачила людину, в якого з голови текла кров, і подумала, що то чоловік. Потім вона зрозуміла, що то не чоловік і зі сторони будівництва почула його голос. Вона не встигла обійти труп, під`їхало багато машин і чоловіка забрала швидка допомога. Біля трупа лежав ніж у відкритому стані з потужною рукояткою, але чи були гільзи вона не пам`ятає. Зі слів чоловіка їй відомо, що коли він ставив машину в гараж, до нього підійшли три чоловіка і почали його бити. Він прикривався, але в нього не було можливості чинити опір;

- показами свідка ОСОБА_33 , який пояснив, що він знайомий з потерпілим ОСОБА_34 протягом тривалого часу та підтримує з ним дружні відносини, з обвинуваченими не знайомий. Влітку 2017 року він був присутній під час зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_32 , з яким вони знайомі теж давно. Під час цієї зустрічі ОСОБА_24 говорив, що потерпілий має віддати 50 000 доларів США. ОСОБА_24 хотів, щоб ОСОБА_31 передав йому гроші, оскільки ОСОБА_31 будував котеджі на території сільради, яку очолював ОСОБА_23 . Також потерпілий йому розповідав, що на старому місті до нього підійшов чоловік, який сказав, щоб потерпілий віддав борг. Суму та прізвища він не знає. Чи були після цього погрози потерпілому він не знає. Ввечері в січні 2018 року до нього подзвонила дружина потерпілого і повідомила, що потрібна допомога, оскільки на чоловіка напали біля гаража - ОСОБА_7 побили і порізали, а біля гаража застрелили людину. До потерпілого він прийшов через 3-4 дні після події. Потерпілий повідомив, що він ставив машину в гараж, до нього підійшло 3-4 чоловіка та почали його бити. Після його побиття чоловіки пішли, але один з них повернувся і намагався його застрелити з револьвера, проте між ними почалась бійка, в ході якої він (потерпілий) вихопив пістолет і застрелив нападника. В ході розповіді потерпілий говорив про ОСОБА_20 ;

Вина обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 189, частиною 2 статті 15 та частиною 2 статті 115 КК України підтверджується й іншими доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 27.01.2018, згідно з яким проведений огляд кімнати № 24 в готельно-ресторанному комплексі « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_5 , в ході огляду описана обстановка у кімнаті, та місце виявлення пакету зі сміттям, пляшки з водою, в ході проведення огляду вилучені сліди пальців рук;

- копією висновку експерта № 62 від 06.02.2018, відповідно до якого сліди пальців рук розмірами 14х21, 15х29, 17х45, 13х21, 11х18, 10х15 мм (виявлені в кімнаті № 24 готельно-ресторанного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_3») залишені не ОСОБА_15 , а іншою особою, оскільки сліди пальців рук розмірами 15х33, 16х18, 13х14 та 12х30 мм (виявлені в кімнаті № 24 готельно-ресторанного комплексу «ІНФОРМАЦІЯ_3») не придатні для ідентифікації, відповісти на питання чи належать вони ОСОБА_15 не представляється за можливе;

-копією висновку експерта № 214 від 18.04.2018, згідно з яким слід пальця руки розмірами 14х21 мм залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_10 , слід пальця руки розмірами 15х29 мм залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_10 , сліди пальців рук розмірами 17х45, 13х21, 11х18, 10х15 мм залишені не ОСОБА_10 , а іншою особою, оскільки слід пальця руки розміром 15х33 мм не придатний для ідентифікації, встановити чи залишений він ОСОБА_10 не представляється можливим;

- копією висновку експерта № 33 від 07.03.2018, відповідно до якого при дослідженні недопалку цигарки Camel та недопалку цигарки LM Loft, вилучених під час ОМП неподалік від салону краси «ІНФОРМАЦІЯ_4», знайдена слина та епітеліальні клітини, при визначенні групової належності яких був виявлений антиген А, що може визначати А (ІІ) групу крові ізосерологічної системи АВО, статева належність епітеліальних клітин в зазначених об`єктах не встановлена; при дослідженні 2-х недопалків цигарок LM Loft, вилучених під час ОМП неподалік від салону краси «ІНФОРМАЦІЯ_4», знайдена слина та епітеліальні клітини, при визначенні групової належності яких був виявлений антиген В, що може визначати В (ІІІ) групу крові ізосерологічної системи АВО, статева належність епітеліальних клітин в зазначених об`єктах не встановлена; при дослідженні недопалку цигарки LM Loft, вилучених під час ОМП неподалік від салону краси «ІНФОРМАЦІЯ_4», знайдена слина та епітеліальні клітини, групова та статева належність яких не встановлена;

- копією висновку експерта № 273/277 від 20.03.2018, згідно з яким на підставі даних судово-медичного обстеження ОСОБА_7 , вивчивши «Медичну карту стаціонарного хворого» № 962 МЛК ШМД м. Вінниці на ім`я ОСОБА_7 , копії карт виїзду бригади екстреної медичної допомоги № 0103390, № 18013390 від 26.01.2018, рентгенівських знімків № 2470 від 26.01.2018, № 524, 538, 539 від 30.01.2018, № 648 від 06.02.2018, № 760 від 12.02.2018 на його ім`я, даних протоколу допиту потерпілого ОСОБА_7 експерти прийшли до таких підсумків: у ОСОБА_7 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді сполучної травми тіла: закрита черепно-мозкова травма - струс головного мозку, забійна рана лобної ділянки зліва, садна верхньої губи та щоки справа; закрита травма грудної клітки - забій обох легень з після травматичним лівобічним нижнєдолевим пульмонітом і лівобічним екструдативним плевритом; закрита травма живота - розрив селезінки, розрив брижі тонкої кишки з внутрішньо-черевною кровотечою; забій, підшкірні гематоми 3-4 пальців лівої кисті; названа закрита травма живота у ОСОБА_7 викликала масивну крововтрату через внутрішньочеревну кровотечу, необхідність виконання за життєвими показниками операції, в ході якої виявлено до 1 л крові в черевній порожнині та видалено ушкоджену селезінку; вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_7 виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), по давності могли бути спричинені 26.01.2018, за степенем тяжкості належать: закрита травма живота - розрив селезінки, розрив брижі тонкої кишки з внутрішньо-черевною кровотечою - до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки являлись небезпечними для життя в момент заподіяння та обумовила загрозливі для життя явища; закрита черепно-мозкова травма - струс головного мозку, забійна рана лобної ділянки зліва, садна верхньої губи та щоки справа, закрита травма грудної клітки - забій обох легень з після травматичним лівобічним нижнєдолевим пульмонітом і лівобічним екструдативним плевритом, забій, підшкірні гематоми 3-4 пальців лівої руки - до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; характер і локалізація виявлених тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 свідчать про чисельні (не менше п`яти) травматичні дії (удари) в різні ділянки тіла тупим предметом (предметами), групові чи індивідуальні особливості якого (яких) у властивостях ушкоджень не відобразились, з прикладанням сили в різні ділянки голови, а також ділянку грудей, живота, лівої кисті за будь-якої послідовності, що за механізмом і часом утворення не суперечить відображеному в протоколі допиту ОСОБА_7 від 27.01.2018; виявлені у ОСОБА_7 тілесні ушкодження за своїм характером і клінічними проявами не виключають можливості здійснювати ним активних фізичних дій після спричинення, у тому числі «пересуватись, кликати на допомогу»;

- копією протоколу огляду предметів від 02.05.2018, відповідно до якого оглянуті речові докази у кримінальному провадженні, здійснений їх опис;

- копією протоколу огляду предметів від 23.05.2018, згідно з яким оглянуті речові докази у кримінальному провадженні, здійснений їх опис;

- копією протоколу затримання ОСОБА_10 від 04.12.2018, відповідно до якого під час його особистого обшуку був вилучений мобільний телефон марки Astro з сім-картою № НОМЕР_5 ;

- протоколом відібрання біологічних зразків для експертизи від 04.12.2018, згідно з яким у ОСОБА_10 відібрані зразки букального епітелію з ротової порожнини.

Шляхом проведення відповідних судових експертиз був підтверджений факт залишення ОСОБА_10 у приміщенні зазначеного готелю слідів пальцем правої ріки та великим пальцем лівої руки, які були вилучені під час проведення огляду місця події 27.01.2018 р. При цьому, обвинувачений ОСОБА_10 не заперечував факту зупинки у готелі « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував того, що приїжджав до ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, у готель «ІНФОРМАЦІЯ_3».

На підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у інкримінованих йому кримінальних правопорушень прокурор надав суду першої інстанції протокол огляду місця події від 27.01.2018 р., відповідно до якого проведений огляд прилеглої території до салону краси « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_8 , описаний загальний вигляд території, місце виявлення двох недопалків на площадці біля салону та одного недопалку на снігу. Однак за результатами проведення відповідних криміналістичних досліджень, встановити кому саме належать слина та епітеліальні клітини на вилучених недопалках не представилось за можливе. Разом з тим, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у судовому засіданні не заперечували тієї обставини, що до того моменту, коли ОСОБА_10 та ОСОБА_15 пішли у двір будинку, вони палили біля автомобіля.

Отже, суд першої інстанції аналізуючи вказані вище докази прийшов до вірного висновку з яким погоджується суд апеляційної інстанції, що був підтверджений факт спільного вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 злочинного діяння відносно ОСОБА_7 . При цьому, свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_36 у своїх поясненнях підтвердили факт надходження потерпілому ОСОБА_7 погроз. Саме тому колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів в суді першої інстанції був підтверджений факт спільного вчинення ОСОБА_10 , ОСОБА_9 вимагання у ОСОБА_7 грошових коштів та подальшого нападу на останнього, що спростовує доводи обвинуваченого ОСОБА_10 щодо відсутності жодних допустимих та переконливих доказів його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 189 КК України.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що потерпілим неодноразово наголошувалося на тому, що йому внаслідок нападу на нього 26 січня 2018 року було заподіяно тілесні ушкодження тупим залізним предметом: кастетом, а матеріали справи не містять таких даних і такого речового доказу, спростовуються протоколом огляду місця події від 26 січня 2018 року, відповідно до якого оглянута прилегла територія до будинку АДРЕСА_9 , в ході огляду описаний загальний вигляд території, розташування об`єктів, виявлених під час проведення огляду трупа, предмета ззовні схожого на ніж (том 3 а. с. 131 - 145).

Обвинувачений ОСОБА_10 в апеляційній скарзі вказує, що в нього був відсутній умисел на вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_7 , а навпаки потерпілий спровокував своїми діями та образливими словами в його бік та його товариша та вчинив вбивство ОСОБА_15 , проте суд апеляційної інстанції дані доводи вважає безпідставними з огляду на наступне.

З пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення випливає те, що після вчинення вимагання щодо ОСОБА_7 та початку руху з місця вчинення злочину ОСОБА_15 повернувся до потерпілого, дістав пістолет невстановленої моделі, однак ОСОБА_7 схопив ОСОБА_15 за руку і внаслідок боротьби, яка виникла між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 відбулось три постріли. Внаслідок зазначених пострілів кулі влучили в ОСОБА_15 , заподіяли йому три кульові вогнепальні поранення голови, шиї та грудної клітини, внаслідок яких ОСОБА_15 помер на місці вчинення злочину. Побачивши ці події, ОСОБА_10 підбіг до ОСОБА_7 , наступив йому коліном на тулуб останнього, вирвав з рук ОСОБА_7 пістолет, направив його в сторону потерпілого і декілька разів натиснув на спусковий гачок, намагаючись вчинити вбивство ОСОБА_7 , однак з причин, що не залежали від волі ОСОБА_10 , останній не вчинив всіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочинного умислу до кінця і з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_9 , зникли з місця вчинення злочину, забравши з собою зазначений вище пістолет.

В абзаці другому пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» надане роз`яснення, зі змісту якого випливає, що у разі, якщо ж відмова мала місце вже після вчинення дій, які особа вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до частини другої статті 15 КК як закінчений замах на злочин, який особа бажала вчинити. При цьому, як зазначив ВСУ, треба мати на увазі, що замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

У постанові від 13.02.2020 (справа № 164/1826/17) Верховний Суд звернув увагу на те, що згідно зі статтею 15 КК замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Закінченим є замах, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Якщо умисне вбивство, як зауважив Верховний Суд, може бути вчинено як з прямим, так і з непрямим умислом, то замах на умисне вбивство можливий лише з прямим умислом, тобто коли вчинене свідчило про те, що винний усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість або неминучість настання смерті іншої людини і бажав її настання, однак смертельний результат не настав з незалежних від нього обставин.

При цьому Верховний Суд зазначив, що у випадку, коли під час замаху на злочин винний спрямовує свою волю на запобігання настанню суспільно небезпечного наслідку, в такому разі може мати місце добровільна відмова від вчинення злочину - остаточне припинення особою за своєю власною волею замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця.

На стадії закінченого замаху на вбивство добровільна відмова можлива лише в тих випадках, коли між здійсненим діянням і ймовірним настанням суспільно небезпечних наслідків є певний проміжок часу, у ході якого особа контролює розвиток причинного зв`язку, може втрутитися і перешкодити настанню суспільно небезпечного наслідку. Добровільна відмова у цих випадках можлива лише завдяки активним діям.

Суд першої інстанції вірно оцінив вказані вище докази та прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_10 вчинив усі дії, які вважав необхідними для реалізації свого злочинного наміру, спрямованого на позбавлення ОСОБА_7 . життя, однак не досягнув бажаного результату з причин, що не залежали від його волі - відсутність пострілів через осічку.

Таким чином, діяння ОСОБА_10 за цим фактом охоплюється складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 1 статті 115 КК України, за ознаками закінченого замаху на умисне вбивство, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людини.

Враховуючи вказані вище обставини, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 в частині перекваліфікації його дій з частини 4 статті 189, частини 2 статті 15 та частини 2 статті 115 КК України на частину 2 статті 296 КК України не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки є такою, що спрямована виключно на уникнення відповідальності за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень (злочинів) та повністю спростовується установленими місцевим судом обставинами, а також суперечить наявним у матеріалах даного кримінального провадження доказам.

Суд апеляційної інстанції вважає необгрунтованими доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення 26 січня 2018 року, тобто вже після 21 червня 2017, коли втратив свою чинність Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 № 838-VІІІ, а обов`язковою умовою для застосування норми частини 5 статті 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII є момент вчинення злочину, а саме період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно) (пряма дія Закону № 838-VIII).

Таким чином, враховуючи положення частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах одного кримінального провадження, правовий висновок постанови Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, а також те, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення 26 січня 2018 року, тобто вже після 21 червня 2017 року, коли втратив свою чинність Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 № 838-VІІІ, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що підстав для застосування норми частини 5 статті 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII та зарахування ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не має.

Доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 про те, що судом першої інстанції кваліфікація дій ОСОБА_9 з частини 2 статті 187 КК України на частину 1 статті 187 КК України змінена безпідставно, оскільки під час встановлення особи судом ОСОБА_9 повідомляв, про те, що у минулому притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення розбою є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до частини 2 статті 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до частини 1 статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Верховний Суд у постанові від 17 квітня 2018 року (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині 2 статті 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

У ході судового розгляду кримінального провадження суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 вчинив умисні тяжкий та особливо тяжкий злочин (згідно з класифікацією, яка була чинною як на момент їх вчинення, так і на час здійснення судового розгляду).

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на ту обставину, що ОСОБА_9 у минулому притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення розбою, проте належним чином завіреної копії вироку або іншого процесуального документу, яким був би підтверджений факт притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, суду надані не були.

Доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_10 за частиною 4 статті 189, частиною 2 статті 15, частини 2 статті 115 КК України покарання є явно несправедливим внаслідок м`якості та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 189, частиною 2 статті 15, частини 2 статті 115 КК України, за які він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, правильні та ґрунтуються на досліджених у суді доказах.

Призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_10 за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 189, частиною 2 статті 15, частини 2 статті 115 КК України у повній мірі відповідає вимогам статей 50, 65 КК України та узгоджується із роз`ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Висновки суду щодо призначення ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, а також необхідність і достатність для нього такого покарання, необхідність його реального відбування, у вироку належним чином мотивовані, покарання за видом та мірою відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а тому колегія суддів вважає їх достатньо обґрунтованими, переконливими та погоджується з ними, а доводи прокурора, про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_10 більш суворого покарання колегія суддів вважає безпідставними.

Що стосується доводів прокурора у апеляційній скарзі з доповненнями щодо неправильного вирішення судом першої інстанції питання щодо процесуальних витрат на залучення експертів у кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень пункту 2 частини 4 статті 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, рішення про відшкодування процесуальних витрат.

Згідно частини 2 статті 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Відповідно до роз`яснень пункту 11 постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від 07 липня 1995 року «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта.

Доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора в частині того, що лише з ОСОБА_9 на користь держави слід стягнути 989,98 гривень витрат на залучення експертів у кримінальному провадженні, оскільки судово-балістична експертиза (висновок від 07 вересня 2016 року № 362-Б, вартість проведення 703,68 гривень) та судово-товарознавча експертиза (висновок від 16 квітня 2016 року № 1991/18-21, вартість проведення 286 гривень) призначалися для дослідження пістолета, вилученого під час обшуку в с. Агрономічне Вінницького району, а також встановлення вартості викраденого у ОСОБА_14 . ювелірного виробу та ці об`єкти є предметами злочинів, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 187 КК України, які інкримінувались лише ОСОБА_9 є необгрунтованими, оскільки в матеріалах кримінального провадження ці висновки експертиз відсутні.

В матеріалах кримінального провадження наявні докази, що витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.06.2016 року за № 0000870 складають 70 948 гривень 78 копійок, а саме:

-на проведення судово-дактилоскопічної експертизи, висновок експерта № 62 від 06.02.2018 року - 1 144,00 гривень (т. 3 а. с. 225 - 230);

-на проведення судово-дактилоскопічної експертизи, висновок експерта № 214 від 18.04.2018 року - 715 грн. (т. 4 а. с. 7 - 13);

-на проведення судово-балістичної експертизи, висновок експерта № 38 від 12.02.2018 року - 2 288 гривень (т. 4 а. с. 22 - 26);

-на проведення судово-біологічної експертизи, висновок № 69 від 11.05.2018 року 24 485 гривень 37 копійок (т. 4 а. с. 30 - 35);

-на проведення судово-біологічної експертизи, висновок експерта № 99 від 14.05.2018 року - 13 476 гривень 37 копійок (т. 4 а. с. 48- 53);

-на проведення судово-біологічної експертизи, висновок експерта № 115 від 15.05.2018 - 27 124 гривень, 04 копійок (т. 4 а. с. 66 - 71);

-на проведення судової вибухово-технічної експертизи, висновок експерта № 37 від 29.03.2018 року - 1 716 грн. (т. 4 а. с. 82 -86).

Як вбачається із резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції стягнуто із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у рівних частинах на користь держави 80 089 (вісімдесят тисяч вісімдесят дев`ять) гривень 59 (п`ятдесят дев`ять) копійок витрат на залучення експерта, однак з таким висновком суд апеляційної інстанції не погоджується: суд першої інстанції, стягнув витрати на залучення експертів, не переконався в їх реальності та не навів обґрунтувань їх розміру.

Таким чином, суд першої інстанції при стягненні із обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у рівних частинах на користь держави 80 089, 59 гривень не врахував, що така сума судових витрат, пов`язаних з проведенням судових експертиз, не підтверджується матеріалами кримінального провадження, зазначені порушення перешкодили суду прийняти законе, обґрунтоване рішення в частині вирішення процесуальних витрат, чим допущено істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на вказані вище обставини, суд апеляційної інстанції виснує, що із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слід стягнути у рівних частинах на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз,загальна вартість яких складає 70 948 гривень 78 копійок.

Враховуючи вище наведене, суд апеляційної інстанції виснує, що апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 слід задовольнити частково, оскільки суд першої інстанції при вирішення питання стягнення процесуальних витрат за проведення судових експертиз з обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у оскаржуваному вироці не вірно їх стягнув з останніх, чим допустив істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 124, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 424, 426 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання та в частині відшкодування процесуальних витрат, відносно ОСОБА_10 в частині відшкодування процесуальних витрат скасувати. Постановити в цій частині новий вирок.

На підставі частини 5 статті 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII) зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 28 січня 2018 року по 28 травня 2024 року.

Стягнути із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у рівних частинах на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз,загальна вартість яких складає 70 948 (сімдесят тисяч дев`ятсот сорок вісім) гривень 78 (сімдесят вісім) копійок.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 09 листопада 2023 року суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженими, які перебувають під вартою - у той же строк із моменту отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4