ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/1700/18 Номер провадження 11-кп/814/427/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора представника потерпілого захисника обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №00000293 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15 квітня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.364 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в державних підприємствах строком на 2 роки, із штрафом на користь держави в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.

Згідно з вироком, директор ДП «Миргородський лісгосп» Полтавського обласного управління лісового та мисливського господарства ОСОБА_9 , будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи його всупереч інтересам служби, діючи умисно в інтересах товариств з обмеженою відповідальністю «Веда Груп» та «Санбум», реалізував на їх користь необроблену деревину за заниженими цінами, що спричинило тяжкі наслідки для ДП «Миргородський лісгосп», а саме збитки вказаному підприємству на загальну суму 424 610,33 грн, за таких обставин.

Так, станом на час вчинення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення реалізація необробленої деревини в Україні, яку заготовляли державні підприємства, здійснювалася на підставах та в порядку, визначеному Положенням про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, затвердженого наказом Державного комітету лісового господарства України 19 лютого 2007 року за № 42.

Пунктами 1.2., 1.3. Положення було передбачено, що реалізація необробленої деревини всіма постійними лісокористувачами здійснюється через аукціони один раз у квартал на базі товарних бірж, розташованих в обласних центрах і створених відповідно до Закону України «Про товарну біржу» та Господарського кодексу України. Не реалізована на товарних біржах необроблена деревина реалізується підприємствами - постійними лісокористувачами за прямими договорами за цінами, не нижчими від тих, що склались на останньому аукціоні (п. 1.5 Положення).

Аукціон із продажу необробленої деревини заготівлі I кварталу 2017 року лісовими господарствами Полтавської області відбувся 29 листопада 2016 року на базі Української універсальної біржі. На цей аукціон ДП «Миргородський лісгосп», серед інших лотів, було виставлено на продаж із франко-нижнього складу пиловник хвойний діаметром 14-19 см та довжиною 3-4 м за початковою ціною 1092 грн за 1 куб. м із ПДВ за 2-й ґатунок та 1000 грн за 1 куб. м із ПДВ за 3-й ґатунок, однак указані лоти на аукціоні не були реалізовані.

30 грудня 2016 року ОСОБА_9 затвердив прайс «Відпускні ціни на лісопродукцію по ДП «Миргородський лісгосп» на I квартал 2017 року (франко-нижній склад) з 01 січня 2017 року», відповідно до якого були встановлені такі ціни на пиловник хвойний із вищезазначеними параметрами: 1457 грн за 1 куб. м із ПДВ за 2-й ґатунок та 1256 грн за 1 куб. м із ПДВ за 3-й ґатунок.

Однак надалі директор ДП «Миргородський лісгосп» ОСОБА_9 , будучи достовірно обізнаним про ціни на пиловник хвойний вищезазначених сортів, які були затверджені по підприємству та склались на останньому аукціоні, реалізував необроблену деревину за заниженими цінами шляхом укладення договорів її купівлі-продажу від імені ДП «Миргородський лісгосп» (м. Миргород, вул. Козацька, 22/1), а саме:

- 06 січня 2017 року уклав договір №14-Н із ТОВ «Веда Груп» щодо реалізації 120 куб. м пиловнику соснового 3-го сорту на загальну суму 108 000 грн із ПДВ (900 грн/1 куб. м), спричинивши ДП «Миргородський лісгосп» збитки за цією угодою на загальну суму 40131,10 грн;

- 01 лютого 2017 року уклав договір №74-Б/Н із ТОВ «Веда Груп» щодо реалізації 240 куб. м пиловнику соснового 2-го та 3-го сортів на загальну суму 216 000 грн із ПДВ (950 грн/м куб. за 2-й сорт і 850 грн/м куб. за 3-й сорт), спричинивши ДП «Миргородський лісгосп» збитки за цією угодою на загальну суму 205 624,03 грн;

- 06 березня 2017 року уклав договір №145-Б/Н із ТОВ «Санбум» щодо реалізації 330 куб. м пиловнику соснового 2-го та 3-го сортів на загальну суму 291 200 грн з ПДВ (950 грн/м куб. за 2-й сорт і 850 грн/м куб. за 3-й сорт), спричинивши ДП «Миргородський лісгосп» збитки за цією угодою на загальну суму 151 831,81 грн;

- 28 березня 2017 року уклав договір №328-П/Н із ТОВ «Санбум» щодо реалізації 60 куб. м пиловнику соснового 2-го та 3-го сортів на загальну суму 54 000 грн із ПДВ (950 грн/м куб. за 2-й сорт і 850 грн/м куб. за 3-й сорт), спричинивши ДП «Миргородський лісгосп» збитки за цією угодою на загальну суму 27 023,39 грн.

Всього внаслідок реалізації необробленої деревини за заниженими цінами ОСОБА_9 спричинив ДП «Миргородський лісгосп» збитки на загальну суму 424 610,33 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю доказів для доведення його винуватості в суді.

Наголошує, що посилаючись на Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, затвердженого Наказом Державного комітету лісового господарства України від 19 лютого 2007 року №42, суд першої інстанції залишив поза увагою п.2.9 вказаного Положення, відповідно до якого ціни на аукціон формуються вільно.

Зауважує, що в даному наказі відсутні будь-які посилання на порядок формування ціни при виставленні на аукціон та при проведенні біржових торгів, а також відсутнє будь-яке врегулювання питання щодо проведення реалізації продукції після відмови покупців від оформлення договору купівлі-продажу.

Вказує, що цей наказ був скасований рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 березня 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2018 року.

Стверджує, що суд першої інстанції залишив поза увагою питання, пов`язані з проведення біржових торгів, які стали підставою для оформлення договорів купівлі-продажу необробленої деревини з ТОВ «Веда Груп» та ТОВ «Санбум», а також формування ціни на аукціоні на час здійснення торгів.

Зазначає, що суд першої інстанції не визначив, що відноситься до матеріальних збитків.

Стверджує, що внаслідок укладених біржових контрактів в першому кварталі 2017 року підприємство виконало план та отримало дохід.

Наголошує, що діяв в межах чинного законодавства, здійснюючи реалізацію необробленої деревини на товарній біржі через брокерів, які займаються підбором покупців та врегульовують найпривабливішу ціну.

Вважає, що при виставленні деревини на біржові торги по цінам, які були сформовані 30 грудня 2016 року, підприємство зазнало б збитків і до бюджету не надійшли б відповідні платежі, працівникам не була б виплачена заробітна плата.

Наголошує, що всі інкриміновані йому епізоди реалізації пиловника хвойного по заниженим цінам ТОВ «Веда Груп» (договори №14-Н від 06 січня 2017 року та №74-Б/Н від 01 лютого 2017 року) та ТОВ «Санбум» (договори №145-Б/Н від 06 березня 2017 року та 328-П/Н від 28 березня 2017 року) стосуються договорів, що були укладені із вказаними підприємствами за результатами проведення біржових торгів, про що зазначено в п.1.1. вказаних договорів.

Вказує, що останній аукціон відбувся 29 листопада 2016 року, що знайшло своє відображення у вироку суду.

При цьому, виставленні на аукціон мінімальна реалізаційна вартість пиловника хвойного (сосни) діаметром 14-19 см та довжиною 3-4 м складала 1092 грн за 1 куб.м. з ПДВ за 2-й гатунок та 1000 грн за 1 куб.м. з ПДВ за 3-й гатунок.

Таким чином вважає, що початкова ціна повинна складатись саме із цих сум, які були зафіксовані 29 листопада 2016 року, а не тих, що зазначені у «Відпускних цінах на лісопродукцію по ДП «Миргородський лісгосп» на 1 квартал 2017 року, що затверджені 30 грудня 2016 року.

Стверджує, в матеріалах кримінального провадження наявне аукціонне свідоцтво Української універсальної біржі від 29 листопада 2016 року, що підтверджує виграш цих лотів ТОВ «Укрлісексперт». В подальшому вказане товариство відмовилось від придбання продукції, про що повідомило листом від 10 січня 2017 року.

Крім того, допитана як свідок головний економіст ДП «Миргородський лісгосп» ОСОБА_11 підтвердила реалізацію цих лотів на вказаному аукціоні, оскільки відпускні ціни на І квартал 2017 року вона обраховувала за результатами аукціону від 29 листопада 2016 року.

Наголошує, що на початок січня 2017 року ДП «Миргородський лісгосп» не мало покупців на продукцію, зазначену у наведених лотах по ціні, що склалась на аукціоні 29 листопада 2016 року.

Стверджує, що суд у вироку послався на висновки судово-економічних експертиз, відповідно до яких підтверджено дані, що викладені у довідці Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області в частині реалізації ДП «Миргородське лісове господарство» необробленої деревини у першому кварталі 2017 року підприємствам ТОВ «Санбум» та ТОВ «Веда Груп», але не вказав якої саме експертизи.

Разом з тим наголошує, що у кримінальному провадженні проведено чотири експертизи.

При цьому зауважує, що згідно з висновком судово-економічної експертизи №838 від 26 лютого 2018 року, що проведена Полтавським НДЕКЦ МВС України неможливо встановити розмір матеріальної шкоди (збитків) державному бюджету в частині реалізації заготовленої деревини по заниженим цінам.

Крім того стверджує, що предметом висновку судово-економічної експертизи №735/736 від 03 квітня 2018 року було здійснення арифметичних дій, спрямованих на встановлення відповідності проведених розрахунків в частині реалізації деревини по заниженим цінам. При цьому експерт послався на Порядок взаємодії між органами контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України від 19 червня 2006 року №346/1025/685/53, а не на власні дослідження.

Наголошує, що за результатами проведення судово-економічної експертизи №603/604 від 31 травня 2018 року будь-яких експертних досліджень проведено не було, первинні документи не вивчались, а експерти обмежились арифметичними підрахунками в частині виявлення різниці між заявленою пропозицією у відпускних цінах станом на 30 грудня 2016 року і продажем у першому кварталі 2017 року, проведених Держаудитслужбою Полтавської області від 22 березня 2018 року на вимогу прокуратури та Актом перевірки окремих питань діяльності ДП «Миргородський лісгосп» від 12 травня 2017 року, якими було встановлено збитки.

Стверджує, що наведені висновки судово-економічних експертиз не відповідають вимогам закону.

Наголошує, що за його зверненням на експертні висновки №735/736 від 03 квітня 2018 року та №603/604 від 31 травня 2018 року були виготовлені рецензії, які підтверджують невинуватість у вчиненні злочину.

Звертає увагу, що за ініціативою сторони захисту експертом ТОВ «Дослідницький інформаційно-консультаційний центр» ОСОБА_12 проведено судово-економічну експертизу, зміст якої спростовує висновки судово-економічних експертиз №735/736 від 03 квітня 2018 року та №603/604 від 31 травня 2018 року та свідчить, що дохід ДП «Миргородський лісгосп» у І кварталі 2017 року від реалізації пиловника згідно з укладеними біржовими контрактами складає 156989,08 грн, а прямі збитки та втрачена вигода відсутні.

Зауважує, експерт не вбачав необхідності досліджувати прайс-лист відпускних цін, затверджених по підприємству від 30 грудня 2016 року, а тому ця обставина не може спростовувати його висновків.

Наголошує, що в обвинувальному акті зазначено про прямі збитки, проте відсутні дані про упущену вигоду.

Вказує, що в акті перевірки окремих питань діяльності ДП «Миргородський лісгосп» від 12 травня 2017 року хоча і зазначено про упущену вигоду, проте не наведено відповідних розрахунків та обґрунтувань. На вказану обставину також звернув увагу судовий експерт у висновку №603/604 від 31 травня 2018 року, зазначивши про неможливість її доведення.

Стверджує, що стороною обвинувачення не доведено умислу на вчинення злочину.

Вказує, що не планував використати майно на свою користь чи користь інших осіб, а мав на меті реалізувати деревину за вигідною ціною, яку запропонував біржовий брокер, з яким була укладена відповідна угода. При цьому зауважує, що біржова цінова політика має тенденцію змінюватись як в сторону зменшення, так і в сторону збільшення, а отже він не може відповідати за те, що ціни на біржових торгах були нижчими, що потягло за собою зменшення прибутку.

Вважає, що його дії не мали протиправного характеру, а були спрямовані на отримання лісгоспом доходу, завдяки якому в подальшому у першому кварталі 2017 року підприємство розрахувалось з бюджетом та виплатило працівникам заробітну плату.

Наголошує, що для висновку про наявність упущеної вигоди сторона обвинувачення повинна довести, що за звичайних обставин підприємство має реальні підстави розраховувати на отримання значно більшого доходу.

Вказує, що первинним документом, на підставі якого здійснюється господарська операція, є видаткова накладна, а не договір. При цьому, усі видаткові накладні були підписані керівником, головним бухгалтером, головним економістом і виконавцем.

Згідно з показаннями свідків, обвинувачений не примушував підлеглих вчиняти протиправні дії чи підписувати документи проти їх волі.

Наголошує, що із 17 видаткових накладних, за якими його звинувачують, він особисто підписав лише 6, а всі інші - його заступник.

Ставить під сумнів неупередженість свідків: головного бухгалтера ДП «Миргородський лісгосп» ОСОБА_13 та головного економіста ОСОБА_11 , оскільки вказані особи своїми особистими підписами засвідчили правильність оформлення та здійснення господарських операцій на усіх видаткових накладних.

Стверджує, що його дії відповідали рекомендаціям Полтавського обласного управління лісового та мисливського господарства, що були надані у листі від 18 лютого 2016 року №07-06, відповідно до яких директорам державних підприємств рекомендовано реалізовувати лісопродукцію через біржові торги.

Вказує, що судом першої інстанції не досліджено процедуру ціноутворення у галузі лісового господарства. При цьому зазначає, що з урахуванням положень ст.7 Закону України «Про ціни і ціноутворення» у ДП «Миргородський лісгосп» формуються вільні ціни на лісопродукцію на рівні попиту, в тому числі згідно із затвердженими нормативно-правовими документами щодо продажу необробленої деревини з урахуванням діючого збору за деревину, витрат на заготівлю, трелювання, навантажування, розвантажування, перевезення на нижній склад, загальновиробничих витрат, адміністративних витрат, витрат на збут та прибуток без обмеження рівня рентабельності.

Зауважує, відповідно до п.п.14.4 Методичних рекомендацій формування собівартості продукції (робіт, послуг) на підприємствах при формуванні економічно обґрунтованих вільних цін на лісопродукцію та продукцію деревообробки до продукції лісового господарства, щодо якої застосовуються фіксовані ціни, належить лише ціна на дрова для побутових потреб населення.

Стверджує, що місцевим судом не враховано кон`юнктуру ринку у першому кварталі 2017 року через припинення постачання лісопродукції до непідконтрольних територій Луганської та Донецької областей, що вплинуло на її ціну.

Наголошує, що стороною обвинувачення не доведено можливості продати лісопродукцію іншим покупцям за вищу ціну.

Стверджує про упередженість свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 і ОСОБА_16 , які працювали під керівництвом осіб, що зверталися до правоохоронних органів із заявами про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях підзахисного складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

При цьому зазначає, що відповідно до висновку судово-економічної експертизи №1-06/07/2018-се від 06 липня 2018 року, що була проведена за зверненням сторони захисту, не підтверджено заподіяння будь-яких збитків державному бюджету України в особі ДП «Миргородський лісгосп».

Вважає недопустимим доказом висновок експертизи №735/736, оскільки всупереч приписам п.6 ч.1 ст.102 КПК України у ньому відсутні дані про методики, що були застосовані під час досліджень, та не вирішувалося питання заподіяння шкоди державному бюджету.

Не погоджується з твердженням сторони обвинувачення про наявність матеріальної шкоди у вигляді упущеної вигоди.

Вказує, що згідно з рецензіями висновки експертиз від 31 травня 2018 року №603/604 та від 03 квітня 2018 року №735/736 є документально, нормативно, методично і економічно необґрунтованими та не відповідають вимогам законодавства про судову експертизу. При цьому рецензії містять відомості про те, що вказані експертизи проведено з порушенням методики проведення судово-економічних експертиз та використанням при цьому документів, які не є первинними бухгалтерськими документами.

Наголошує, що в обвинуваченні не конкретизовано в чому саме виразились інтереси ТОВ «Веда Груп» та ТОВ «Санбум», а також те, яким чином обвинувачений міг діяти на користь (в інтересах) третіх осіб, оскільки договори купівлі-продажу необробленої деревини були укладені між сторонами за результатами біржових торгів.

Стверджує про відсутність у ОСОБА_9 мотиву на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 КК України.

Також зазначає про відсутність підстав для задоволення цивільного позову прокурора в інтересах держави з огляду на недоведеність факту заподіяння шкоди у кримінальному провадженні.

Крім того, зауважує, що подана прокурором позовна заява не відповідає вимогам ч.4 ст.128 КПК України у зв`язку з відсутністю в ній відомостей про реєстраційний номер облікової картки платника податку відповідача, обґрунтованого розрахунку сум, що підлягають стягненню, доказів, що підтверджують викладені у позові обставини, переліку документів, що додаються до позовної заяви, попереднього розрахунку суми судових витрат, підтвердження позивача про відсутність в провадженні суду іншого позову до цього ж відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав, а також підстави звернення, що передбачені ч.5 ст.175 ЦПК України.

В запереченнях на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника представник потерпілого та прокурор прохають залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який не підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 та наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги, міркування захисника ОСОБА_8 , який погодився з доводами підзахисного, думки прокурора та представника потерпілого про законність і обґрунтованість судового рішення, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в п.15 постанови №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З матеріалів провадження вбачається, що за результатами судового розгляду обвинувального акта стосовно ОСОБА_9 суд першої інстанції визнав його винуватим у зловживанні своїм службовим становищем всупереч інтересам служби в інтересах ТОВ «Веда Груп» і «Санбум» та реалізації на їх користь необробленої деревини по заниженим цінам, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді збитків державному підприємству ДП «Миргородський лісгосп» на загальну суму 424610,33 грн, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

ОСОБА_9 в судовому засіданні вину не визнав і стверджував, що діяв у межах чинного законодавства, з метою отримання лісгоспом доходу, завдяки якому в подальшому у першому кварталі 2017 року підприємство розрахувалось з бюджетом та виплатило працівникам заробітну плату.

За ч.2 ст.364 КК України кримінально караним є зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

При цьому діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: корисливі мотиви, інші особисті інтереси, інтереси третіх осіб.

Водночас в мотивувальній частині вироку не надано оцінки показанням обвинуваченого, який стверджував, що діяв з метою отримання лісгоспом доходу, який надав можливість підприємству розрахуватися з бюджетом та виплатити працівникам заробітну плату.

Також суд не навів аналізу доказів, за яких він прийшов до висновку, що ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем, діяв умисно в інтересах ТОВ «Веда Груп» і «Санбум».

Не містить вирок суду і належної оцінки доводам обвинуваченого про те, що за результатами аукціону, який відбувся 29 листопада 2016 року, було укладено договір купівлі-продажу необробленої деревини ДП «Миргородський лісгосп» та ТОВ «Укрлісексперт», яке в подальшому відмовилося від придбання продукції, внаслідок чого станом на I квартал 2017 року лісгосп не зміг її реалізувати за ціною, вказаною в заявці за грудень 2016 року.

Відсутній у вироку суду і аналіз доказів на спростування твердження сторони захисту щодо укладення договорів №14-Н, 74-Б/Н, 145-Б/Н, 328-П/Н за результатами біржових торгів, тобто за цінами, які склались на біржі, і з контрагентами, яких було визначено за результатами проведення біржових торгів, а не самостійно ОСОБА_9 .

Крім того, в матеріалах провадження наявний лист Полтавського обласного управління лісового та мисливського господарства від 18 лютого 2016 року з рекомендаціями щодо продажу за прямими договорами не реалізованої на аукціоні лісопродукції на товарній біржі через біржові торги, а також рецензії на висновки судово-економічних експертиз, які не були предметом дослідження в суді першої інстанції.

Не вирішеними у вироку суду залишилися і показання обвинуваченого щодо необґрунтованості висновків судово-економічних експертиз від 31 травня 2018 року №603/604 та від 03 квітня 2018 року № 735/736 через використання неправильних методик, а також щодо безпідставного визначення експертами збитків виходячи з даних прайсу «Відпускні ціни на лісопродукцію по ДП «Миргородський лісгосп» на 1 квартал 2017 року (франко-нижній склад) з 01 січня 2017 року», який був особисто затверджений ОСОБА_9 30 грудня 2016 року, а не по ціні останнього аукціону з продажу необробленої деревини, як те передбачено п. 1.5 Положення.

Крім того, суд критично оцінив позицію сторони захисту щодо відсутності тяжких наслідків з огляду на те, що деревина ТОВ «Санбум» і «Веда Груп» була продана за цінами не нижче від собівартості, а також не взяв до уваги висновок судово-економічної експертизи, проведеної експертом ОСОБА_12 , оскільки експертом вирішувалося питання про наявність чи відсутність прямої матеріальної шкоди.

При цьому суд послався на те, що в обвинуваченні мова йде про шкоду, яка проявилася в упущеній вигоді, залишивши поза увагою таке.

Відповідно до примітки 3. ст.364 КК України істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а приміткою 4. цієї статті визначено, що тяжкими наслідками у статтях 364-367 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

За змістом закону матеріальна шкода може бути реальною і тоді полягає у зменшенні наявних фондів і заподіянні тим самим прямих майнових збитків; полягати в так званій упущеній (втраченій) вигоді - неодержаних доходах; може складатися із суми реальних матеріальних збитків і упущеної вигоди.

Як видно з обвинувального акта, ОСОБА_9 обвинувачується у зловживанні своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки у виді збитків державному підприємству на суму 424610, 33 грн.

При цьому прокурор, складаючи обвинувальний акт, не зазначав про те, що шкодою в даному випадку є упущена вигода, а вказував про спричинення збитків.

В свою чергу, місцевий суд проаналізував положення закону і вказав, що за статтею 364 КК України шкода може полягати як у прямих матеріальних збитках, так і в упущеній вигоді.

Після чого суд зазначив, що ОСОБА_9 своїми діями спричинив тяжкі наслідки у вигляді збитків державному підприємству ДП «Миргородський лісгосп» на загальну суму 424610,33 грн.

Тобто, суд так і не дав відповіді на питання, в чому ж саме полягає в даному випадку шкода та не навів належних мотивів на обґрунтування таких висновків з огляду на показання обвинуваченого в судовому засіданні щодо обставин події.

А визначити конкретні злочинні наслідки дій винної особи та спрямування умислу можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи.

Наведене свідчить про суперечливість висновків суду та їх неконкретність. Водночас, обвинувачення має бути викладено в чіткій, категоричній формі, не повинно допускати двоякого трактування. І саме такий принцип при складанні вироку та викладенні обвинувачення має належним чином забезпечити виконання завдання кримінального провадження, закріпленого у ст.2 КПК України.

Наведені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та неповноту судового розгляду, що згідно з положеннями п.1, п.3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України є підставами для скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону, перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту, надати належну оцінку усім доказам в їх сукупності, дослідити обставини, що мають значення для вирішення питання щодо всіх елементів складу інкримінованого кримінального правопорушення та у разі, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у її вчиненні буде доведено в установленому законом порядку, вирішити питання щодо передбаченої кримінальним законом відповідальності.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.

Скасувати вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 15 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 і призначити новий розгляд кримінального провадження №0000293 в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4