ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/940/24 Головуюча у першій інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/261/24 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщення суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 січня 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.04.2014 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 27.06.2014 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 21.04.2015 Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 122, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 70, ч.1 ст.28, ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнився по відбуттю терміну покарання 27.02.2017 р.;

- 02.02.2022 Білозерським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Невідбуте покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 02.02.2022 року у виді 200 годин громадських робіт призначено виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у сумі 2271 гривні 84 копійки.

Вирішено питання речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення вищевказаного кримінального проступку за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 у жовтні 2023 року, точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені, перебуваючи в лісосмузі поблизу с. Посад-Покровське Херсонського району Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006, згідно з якою обіг наркотичних засобів та психотропних речовин включених до таблиць 1-2 списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно придбав наркотичний засіб канабіс, шляхом відокремлення верхівкових частин рослини роду коноплі. У подальшому ОСОБА_7 висушив та частково подрібнив зірвані частини рослини роду коноплі, таким чином незаконно виготовив готовий до вживання наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 без мети збуту до моменту його вилучення працівниками поліції 06.01.2024 року. Маса вилученого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, у перерахунку на суху речовину становить 21,62 грами.

Вказані дії суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, та ухвалити, в цій частині, новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу у розмірі в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень та 200 годин громадських робіт, які відповідно до положень ч.3 ст.72 КК України, виконувати самостійно. Цей же вирок суду змінити, а саме виключити із вступної частини вироку посилання на наявність судимості у ОСОБА_7 за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 25.02.2021 року за ч.1 ст.125 КК України у виді 150 годин громадських робіт. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, як зазначає апелянт, що вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 02.02.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.125 КК до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, яке на час постановлення нового вироку він не відбув.

З урахуванням того, що кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_7 за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25.01.2024 року, він вчинив 06.01.2024 до повного відбуття покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 02.02.2022 року (не відбув покарання у виді 200 годин громадських робіт), суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ст.ст. 71, 72 КК України.

Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений 25.02.2021 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.125 КК України до 150 годин громадських робіт, а 11.06.2021 року знятий з обліку у зв`язку з повним відбуттям призначеного судом покарання, що згідно приписів п.2-1 ч.1 ст.89, ст.5 КК України, дана особа вважається такою, що не має судимості.

Тому, на думку апелянта, на час скоєння інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення 06.01.2024 року, його судимість за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 25.02.2021 року була погашена, а отже, із вступної частини вироку суду необхідно виключити посилання на наявність попередньої судимості за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 25.02.2021 року.

Також, апелянт просить дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , наявні в матеріалах кримінального провадження.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти її задоволення, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали кримінального провадження, вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку при зазначених у вироку обставинах та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.309 КК України, учасниками судового провадження не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених санкцією статті Особливої частини Кодексу, яка передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальні правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даними про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ним вірно була врахована ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу винного, який раніше, а саме 02.02.2022 року притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, за вчинення якого йому було призначене покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, яке на час ухвалення нового вироку він не відбув та знову через незначний проміжок часу вчинив новий кримінальний проступок, особу винного, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, має постійне зареєстроване місце проживання, на утриманні неповнолітніх дітей не має, свою вину визнав в повному об`ємі, розкаявся у вчиненому.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції цілком обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

При цьому положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст. 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу, а лише неможливість складення цього покарання з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 02.02.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт, яке на час постановлення нового вироку він не відбув.

Отже, в даному випадку місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України повинен був приєднати до нього невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком і покарання за новим вироком, при цьому на підставі ч.3 ст.72 КК України ухвалити рішення про їх самостійне виконання.

Однак, суд першої інстанції всупереч викладеному вище, безпідставно не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч.1 ст.71 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (не застосування судом закону, який підлягає застосуванню).

Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений 25.02.2021 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.125 КК України до 150 годин громадських робіт, а 11.06.2021 року знятий з обліку у зв`язку з повним відбуттям призначеного судом покарання.

На час скоєння інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення 06.01.2024 року, його судимість за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 25.02.2021 року була погашена, а отже, на думку колегії суддів, із вступної частини вироку суду першої інстанції необхідно виключити посилання на наявність попередньої судимості за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 25.02.2021 року.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку, цей же вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 січня 2024 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, а невідбуте покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 02.02.2022 року у виді 200 годин громадських робіт призначено виконувати самостійно, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, та 200 годин громадських робіт, які відповідно до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, виконувати самостійно.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 25 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, змінити.

Виключити із вступної частини вироку посилання на наявність судимості у ОСОБА_7 за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 25.02.2021 року за ч.1 ст.125 КК України у виді 150 годин громадських робіт.

В інший частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13