Номер провадження: 11-кп/813/965/24
Справа № 495/8958/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника (EASYCON) ОСОБА_9 ,

обвинуваченого (EASYCON) ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000917 від 09.08.2023 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07.12.2023 року, стосовно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-08.07.2022 року Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України до 5-ти років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.07.2022 року та остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

У строк відбування призначеного покарання, відповідно до ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_10 в строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 20.05.2014 року по 02.09.2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання за вироком суду рахується з моменту затримання обвинуваченого.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з оскарженим вироком ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Збройних Сил Російської Федерації проти України, на всій території України запроваджено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022 року строком на 30 діб. В подальшому воєнний стан в Україні продовжувався, востаннє, Указом Президента України від 1 травня 2023 року № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 2023 року 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб (тобто до 18 серпня 2023 року).

08.08.2023 року, приблизно о 22:20 год, обвинувачений ОСОБА_10 знаходячись по АДРЕСА_1 , діючи умисно та свідомо, всупереч вимогам Спеціального Порядку набуття права власності громадянами на окремі види майна, затвердженого Постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна" №2471-ХІІ від 17.06.1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної та охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08. 1998 року та положенням про дозвільну систему, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 року, достовірно знаючи, що холодна зброя є предметами, обіг яких обмежено, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, носив при собі у барсетці ніж, без передбаченого законом дозволу.

Далі, 08.08.2023, приблизно о 22:20 год, співробітниками поліції ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у зв`язку з несенням служби по охороні громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, знаходячись на вулиці біля будинку АДРЕСА_2 , був зупинений обвинувачений ОСОБА_10 , у якого під час огляду було вилучено виявлений у барсетці вищевказаний ніж, який належить до категорії холодної зброї, та відноситься до категорії контактної короткоклинкової холодної зброї колючої дії.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений та прокурор Білгород-Дністровської окружної прокуратури, кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких:

- обвинувачений просить вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді штрафу. Обвинувачений зазначає, що він не був обізнаний, що вилучений у нього ніж відноситься до холодної зброї, оскільки він придбав його у промисловому магазині. Звертає увагу, що він буде більш корисним для суспільства, будучи на волі та сплативши штраф, аніж утримуватись в місцях позбавлення волі за рахунок держави;

- прокурор просить вирок місцевого суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.263 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, частково у виді 3-х років 1 місяця, приєднати до покарання, призначеного за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07.12.2023 року, невідбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.07.2022 року та остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок місцевого суду прокурор просить залишити без змін. Прокурор зазначає, що місцевий суд не мав повноважень зараховувати ОСОБА_10 за ст.72 КК України строк його попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні та в порушення вимог ст.374 КПК України не зазначив в мотивувальній частині вироку наявність або відсутність обтяжуючих обставин.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_8 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора окружної прокуратури, просив вирок суду змінити в частині призначення остаточного покарання та на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць, а також просив виключити з резолютивної частини вироку абзац 3, оскільки він містить посилання про зарахування строку попереднього ув`язнення поза межами даного кримінального провадження; обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, заперечували проти задоволення скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст.370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини,не оспорюються прокурором та фактично не оспорюються обвинуваченим, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який визнав себе винним та розкаявся у вчиненому.

Перевіривши вирок, колегія суддів приходить до висновку про слушність доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст.72 КК України, з огляду на таке.

Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у редакції, яка передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК. Такий строк тримання може бути зараховано лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Аналізуючи вищенаведене, перебування засудженого в установі попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні, не є підставою для зарахування йому зазначеного строку як попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК у межах кримінального провадження, що розглядається.

З матеріалів справи вбачається, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 під вартою не перебував, тому у місцевого суду відсутні були підстави для зарахування у цьому кримінальному провадженні строку попереднього ув`язнення обвинуваченого в іншому провадженні.

Таким чином, місцевий суд дійшов помилкового висновку про необхідність зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, яке розглядалось Київським районним судом м. Одеси, а саме періоду з 20.05.2014 року до 02.09.2016 року, оскільки попереднє ув`язнення у вказаний період застосовувалось до обвинуваченого в іншому кримінальному проваджені, що не заперечується сторонами провадження.

За таких обставин висновок місцевого суду про зарахування в строк покарання у даному кримінальному провадженні строку попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні, є безпідставним, що свідчить про слушність доводів прокурора в цій частині.

Тому, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню, вирок суду підлягає зміні з виключенням з мотивувальної та резолютивної частин вироку районного суду абзаців про зарахування у строк відбування призначеного покарання ОСОБА_10 за цим вироком строку його попереднього ув`язнення за вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.07.2022 року.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання або іншого погіршення становища обвинуваченого.

Враховуючи те, що стороною обвинувачення в апеляційній скарзі порушено питання про скасування вироку місцевого суду в частині призначення покарання із застосуванням положень ст.71 КК України, але колегією суддів, з рахуванням доводів прокурора в суді апеляційної інстанції, встановлені обставини, які дають підстави для поліпшення становища обвинуваченого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, з огляд на таке.

Відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд, до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 був засуджений Київським районний судом м. Одеси 08.07.2022 року за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі, але на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що під час кримінального провадження за яким відносно ОСОБА_10 ухвалено вирок Київським районним судом м. Одеси, останній утримувався під вартою в період з 20.05.2014 року по 02.09.2016 року, тобто 2 (два) роки 3 (три) місяці 12 (дванадцять) днів, що відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції, яка діяла на момент попереднього ув`язнення ОСОБА_10 ) складає 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців 24 (двадцять чотири) дні, які мають бути враховані при призначенні остаточного покарання в даній справі.

Отже, враховуючи, що ОСОБА_10 попереднім вироком призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з яких ним фактично відбуто 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців 24 (двадцять чотири) дні, тому невідбута частина покарання за попереднім вироком складає 5 (п`ять) місяців 6 (шість) днів, які мають бути приєднані до покарання в даному кримінальному провадженні за правилами ч.1 ст.71 КК України, оскільки злочин у цьому кримінальному провадженні вчинений ОСОБА_10 08.08.2023 року, тобто в період відбуття іспитового строку.

Місцевий суд ухвалюючи оскаржений вирок зазначених обставин не врахував та неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинувачений ОСОБА_10 визнаний винуватим, було скоєно після ухвалення вироку Київським районним судом м. Одеси від 08.07.2022 року, в період визначеного судом іспитового строку, остаточне покарання ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні слід призначити у відповідності з вимогами ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, із з застосуванням принципу часткового складання покарань, а саме до призначеного покарання у даному кримінальному провадженні необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київським районним судом м. Одеси від 08.07.2022 року.

За таких обставин, вирок районного суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Водночас колегія суддів визнає не обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині не вирішення судом першої інстанції питання наявності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, оскільки наявність обставин, які відповідно до ст.67 КПК України обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до п.4 ч.1 ст.91, ч.1 ст.92 КПК України, підлягають доказуванню саме прокурором. Про наявність таких обставин під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурор не зазначав та їх не доводив, а в обвинувальному акті посилання на такі обставини відсутні.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо про можливості призначення йому покарання у виді штрафу колегія суддів враховує, що згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 не працює та не має постійного заробітку, протягом судового провадження у цій справі він не підтвердив здатність сплатити штраф, мінімальний розмір якого, відповідно до санкції ч.2 ст.263 КК України, становить чималу суму.

Крім того, враховуючи той факт, що злочин у даній справі вчинений ОСОБА_10 в період іспитового строку за попереднім вироком суду, покарання у виді штрафу не відповідає тяжкості вчиненого.

Доводи обвинуваченого про відсутність у нього умислу на вчинення інкримінованого йому злочину колегія суддів визнає безпідставними, оскільки в суді першої інстанції ОСОБА_10 , в присутності захисника, без будь-якого примусу, фактично визнав себе винуватим в повному обсязі, зокрема не оспорював обставини вчинення злочину, які викладені в обвинувальному акті, а тому оспорювання обставин справи на стадії апеляційного розгляду, у сукупності з конкретними обставинами справи, зокрема відсутністю у обвинуваченого бажання перевірити чи підпадає вилучений у нього ніж (з урахуванням характеристики властивостей, встановлених під час досудового розслідування) до категорії холодної зброї та свідоме носіння вказаного ножа, не може свідчити про відсутність в його діях умислу на вчинення даного злочину.

З огляду на зазначене, колегія суддів визнає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 07.12.2023 року, яким ОСОБА_10 засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України змінити.

Викласти абзац другий резолютивної частини вироку в наступній редакції:

«На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.07.2022 року та остаточно визначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць.

Виключити з мотивувальної частини вироку абзац 26 та з резолютивної частини абзац 3, щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4