ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/176/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.4 ст.186, ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 лютого 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст.186, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому за даними кримінальними правопорушеннями покарання:

-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

-за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.10.2022 року, остаточно визначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 21 серпня 2023 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного судом покарання ОСОБА_7 слід зарахувати термін його попереднього ув`язнення з моменту його затримання 21 серпня 2023 року по 07 лютого 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою залишено без змін, продовживши строк тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 05.04.2024.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25.08.2023 року.

Питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вирішено.

Згідно вироку, Верховною Радою України 24.02.2022 прийнято Закон України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ, яким затверджено Указ Президента України№ 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан з 05 години 30 хвилин 24.02.2022, який неодноразово продовжувався та триває до теперішнього часу.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 21 серпня 2023 року о 11 годині 27 хвилин у обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував неподалік від будинку АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, 21 серпня 2023 року о 11 годині 27 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_3 , підійшов за спини до ОСОБА_9 , та діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, шляхом ривка без застосування насильства, зірвав із шиї ОСОБА_9 золотий ланцюжок 585 проби, вагою 7,08 грам.

Після цього, заволодівши майном потерпілої, обвинувачений ОСОБА_7 з місця події втік, а викраденим золотим ланцюжком 585 проби, вагою 7,08 грам розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 8000 гривень.

Окрім цього, при невстановлених слідством обставинах місці та часі в обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах місці та часі обвинувачений ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, незаконно повторно придбав прозорий безбарвний полімерний пакетик із речовиною невідомого походження, які зберігав при собі без мети збуту.

Надалі, 21.08.2023 о 22:31 год старшим слідчим СВ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_10 під час проведення обшуку обвинуваченого ОСОБА_7 в приміщенні кімнати для проведення слідчих дій №2 Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області, що за адресою: м. Тернопіль, бульвар Т. Шевченка, 10 було виявлено та вилучено прозорий безбарвний полімерний пакетик із речовиною невідомого походження, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина коричневого кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP» (1 -феніл-2-піролідин-1 -іл-пентан-1-он), загальна маса якої в перерахунку на діючу речовину становить 0,24392 грама.

Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 року та Списку №2, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно в умовах воєнного стану, а також злочин, передбачений ч.2 ст.309 КК України, а саме, незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст.309 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 лютого 2024 року змінити в частині призначення покарання шляхом його пом`якшення. Із застосуванням ч.2 ст.66, ч.1 ст.69 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, а з застосуванням ст.ст. 75 та 76 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, поклавши на нього обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та не виїжджати за межі України.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі є занадто суворим та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також вказує, що суд не врахував, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , приймав участь у бойових діях по захисту суверенітету України від збройної агресії російської федерації, де під час мінометного обстрілу 10.04.2023 року, біля с.Новоукраїнка Донецької області був поранений (закритий косий перелом н/з малогомілкової кістки лівої гомілки з відносно задовільним стоянням уламків) та тривалий час лікувався в медичному закладі, що підтверджується:

випискою із медичної карти стаціонарного хворого №0626923 КНП «Міська клінічна лікарня» Дніпровської міської ради, де ОСОБА_7 перебував на лікуванні з 12.04.23 по 14.04.23:

довідкою військово-лікарської комісії №224 від 14.03.2023 року, відповідно до якої в ОСОБА_7 діагностовано мінно-вибухова травма (10.04.2023). Закритий косий перелом н/з малогомілкової кістки лівої гомілки з відносно задовільним стоянням уламків. Згідно Наказу МОЗ України №370 від 04.07.2007 року травма тяжкого ступеню.

Адвокат вважає, що поранення, яке отримав ОСОБА_7 у бойових діях по захисту України слід вважати пом`якшуючою обставиною при призначенні йому покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого і його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, думку прокурора, який заперечив проти доводів обвинуваченого та його захисника і просив залишити вирок без змін, врахувавши письмову заяву потерпілої про розгляд справи у її відсутності та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання не пов`язаного з позбавленням волі у зв`язку з повним відшкодуванням завданих їй збитків, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких його визнано винуватим та кваліфікація його дій за ч.4 ст.186, ч.2 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, перевірці в ході апеляційного розгляду не підлягає.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги захисника, щодо призначення занадто суворого покарання ОСОБА_7 , колегія суддів з ними погоджується.

Як зазначено в оскарженому вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру покарання суд першої інстанції узагальнено вказав про врахування ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання, до яких відніс визнання вини, щире каяття і наявність на утриманні малолітньої дитини.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд визнав його щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочинів, оскільки обвинувачений раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів і новий вчинив злочин після винесення відносно нього вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.10.2022 року.

З урахуванням наведеного і конкретних обставин скоєння кримінальних правопорушень, суд першої інстанції правильно визнав необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень призначення йому покарання у виді позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.

Крім того, суд першої інстанції обгрунтовано дійшов висновку, що за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.309 і ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_7 необхідно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за правилами, передбаченими ст.70 КК України.

Разом з тим, що стосується строку покарання, призначеного ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення, то, незалежно від того, що це мінімальний строк покарання, передбачений санкцією вказаної статті, колегія суддів не може визнати його таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на таке.

Враховуючи конкретні обставини вчинення цього злочину, вартість викраденого майна, а також заяву потерпілої ОСОБА_9 , що їй повністю відшкодовані збитки і будь-яких претензій до ОСОБА_7 матеріального чи морального характеру вона не має і не буде мати, а також просить призначити більш м`яке покарання, колегія суддів приходить до переконання, що ці обставини також є такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а тому застосування до нього позбавлення волі строком на сім років, у даному конкретному випадку, не може бути визнане таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки за своїм розміром воно хоч і не виходить за межі, встановлені ч.4 ст.186 КК України, проте за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Крім того, враховуючи наявні в матеріалах даного кримінального провадження відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 , являється військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , приймав участь у бойових діях по захисту суверенітету України від збройної агресії російської федерації, де 10.04.2023 року, біля с.Новоукраїнка Донецької області був поранений (закритий косий перелом н/з малогомілкової кістки лівої гомілки з відносно задовільним стоянням уламків) та тривалий час лікувався в медичному закладі, що підтверджується: випискою із медичної карти стаціонарного хворого №0626923 КНП «Міська клінічна лікарня» Дніпровської міської ради, де перебував на лікуванні з 12.04.23 по 14.04.23; довідкою військово-лікарської комісії №224 від 14.03.2023 року, відповідно до якої в ОСОБА_7 діагностовано мінно-вибухова травма (10.04.2023). Закритий косий перелом н/з малогомілкової кістки лівої гомілки з відносно задовільним стоянням уламків.

Таким чином, за наявності кількох наведених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, з урахуванням особи винного, апеляційний суд приходить до переконання про наявність законних підстав для застосування положення ст.69 цього Кодексу, а саме призначення обвинуваченому покарання за вчинення вказаного злочину, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 згаданої вище статті Особливої частини КК України.

З огляду на вищенаведене, за наслідками розгляду апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити частково, вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 лютого 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, а саме пом`якшити призначене йому покарання за ч.4 ст.186 КК України, із застосуванням ст.69 цього Кодексу, до трьох років позбавлення волі та, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, визначити йому остаточне покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Крім цього, судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 був засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.10.2022 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 17000 грн., однак станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку, штраф не сплачено. Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України, ОСОБА_7 вчинив після вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.10.2022 року, до покарання оскарженим вироком призначеного за сукупністю злочинів необхідно також повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.10.2022 року, згідно з правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, які відповідно до ч.3 ст.72 КК України слід виконувати самостійно.

Керуючись ст.404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 , змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання, призначеного за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 лютого 2024 року, повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20.10.2022 року і за сукупністю вказаних вироків остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 07 лютого 2024 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який перебуває під вартою протягом трьох місяців з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий

Судді