ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/625/24 Справа № 243/4533/21
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2024 року м.Кривий Ріг

29 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000025 за ч. 3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою зі змінами прокурора ОСОБА_8 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ясинувата Донецької області, громадянина України, з повною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком, та покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2020 року ухвалено виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до вироку суду, 02 листопада 2020 року о 03:18 годині ОСОБА_7 приїхав на автомобілі ВАЗ 21013 до будинку АДРЕСА_3 , де пройшов до двору житлового будинку АДРЕСА_4 .

В цей час ОСОБА_7 помітив автомобіль марки ВАЗ 21063 державний номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_9 . У вказаний час, у вказаному місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилось в салоні автомобіля марки ВАЗ 21063, державний номерний знак « НОМЕР_1 ».

Реалізуючи свій злочинний протиправний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, таємно, скориставшись тим, що навколо не має сторонніх осіб, які могли б запобігти довести його протиправні дії до кінця та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, розуміючи протиправний характер своїх дій, та те, що посягає на чуже майно, яке йому не належить та на яке не має жодного права, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди, ОСОБА_7 у нічний час доби з 03 години 21 хвилина до 03 години 34 хвилини, точного часу під час судового розгляду справи встановити не виявилось можливим, підійшов до автомобіля марки ВАЗ 21063, державний номерний знак « НОМЕР_1 », відкрив передні двері з правої сторони, тим самим умисно, незаконно проник до салону автомобіля марки ВАЗ 21063, державний номерний знак « НОМЕР_1 », який належить ОСОБА_9 , що є сховищем, та викрав автомобільну акустичну полицю вартістю 212 грн 22 коп, з двома аудіо колонками «Sony» моделі SX -6939» вартістю 400 грн, після чого знаходячись в салоні автомобіля ОСОБА_7 відкрив капот автомобіля, звідки викрав акумуляторну батарею «Energizer Plus» EP60L2 X 560 127 UK078 12V 60Ah 540 A (EN) вартістю 1509 грн 75 коп, що належать потерпілій ОСОБА_9 , після чого з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Умисними протиправними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у сховище, ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 2121 грн 97 коп.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70, п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26.11.2020 року та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27.01.2021 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки; зарахувати в порядку ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 24.04.2021 року по 19.05.2021 року. Вказує, що суд І інстанції під час ухвалення остаточного покарання не застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Зазначає, що суд не зарахував строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 24.04.2021 року до 19.05.2021 року включно.

Захисник ОСОБА_10 , який на той час діяв в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подавав заперечення на первинну апеляцій скаргу прокурора, в якій ставилось питання про призначення покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, без застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, що на даний час, у зв`язку із змінами вимог апеляційної скарги прокурора, є неактуальним, а тому заперечення захисника ОСОБА_10 на апеляційну скаргу прокурора, який на даний час не має повноважень представляти інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційним судом не перевірються.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги зі змінами та наполягав на її задоволенні, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора зі змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні не в повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Об`єднана палата ККС Верховного Суду у постанові від 23 вересня 2019 року провадження № 51-2631км19 (справа № 199/1496/17) сформулювала висновок згідно якого, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.

Об`єднана палата обґрунтувала правову позицію виходячи з того, що Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.

Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання, від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів (застосувавши ст. 70 цього Кодексу).

Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 цього Кодексу правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК, вмотивувавши своє рішення щодо цього.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, 02 листопада 2020 року, тобто до ухвалення відносно нього вироків Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26.11.2020 року та Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27.01.2021 року.

Згідно з вимогами п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з того, що одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора зі змінами, що суд І інстанції, після складання покарання за цим вироком та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27.01.2021 року, дійшов до помилково висновку про ухвалення рішення про самостійне виконання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26.11.2020 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт, не застосував вимоги п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань, а саме не перевів менш суворий вид покарання у виді громадських робіт в більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі.

Вказана позиція суду узгоджується з позицією, викладеній в постанові колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.12.2023 року по справі ЄУН 243/4533/21.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу затримання особи, взятої під варти від 24.04.2021 року вбачається, що ОСОБА_7 був затриманий 24.04.2021 року та, відповідно до ухвали Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26.04.2021 року йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 перебував під вартою з 24.04.2021 року по 19.05.2021 року, оскільки вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19.05.2021 року запобіжний захід у виді тримання під вартою був скасований та обвинувачений ОСОБА_7 був звільнений з під варти в залі суду.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора зі змінами, що суд І інстанції помилково, в порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 24.04.2021 року по 19.05.2021 року.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є слушною та обґрунтованою, яка підлягає частковому задоволенню, а вирок суду І інстанції скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням нового вироку в цій частині.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 рокувідносно ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70, п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком, вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26.11.2020 року та вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27.01.2021 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 24.04.2021 року по 19.05.2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: