Провадження №11/801/2/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

за участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10

засуджених: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

захисників: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 , ОСОБА_17

потерпілого ОСОБА_18

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_19

перекладача ОСОБА_20

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_21 , адвоката ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_22 в інтересах засудженого ОСОБА_12 та за апеляціями з доповненнями засуджених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016, яким:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ладижин Тростянецького району Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, фізична особа - підприємець, одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ладижин Тростянецького району Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, фізична особа - підприємець, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін підписку про невиїзд.

ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін підписку про невиїзд.

Стягнуто з ОСОБА_11 судові витрати за проведені експертизи у сумі 3006,02 грн.

Стягнути з ОСОБА_12 судові витрати за проведені експертизи у сумі 3160, 08 грн.

Речові докази, а саме: статут, контракти, договори, установчі та платіжні доручення, документи (розписки), які зберігаються у матеріалах кримінальної справи - залишено у матеріалах кримінальної справи; блокнот, диски, пластикова картка, дискета вирішено знищити.

Згідно з вироком ОСОБА_11 визнано винуватим і засуджено за те, що він з 2003 року співпрацював з громадянином Німеччини ОСОБА_23 , який являється власником та директором фірми « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по розвитку спільного бізнесу, а саме по закупівлі в державах Західної Європи як нових так і таких, які були у використанні легкові та вантажні автомобілі, перевезенням та їх реалізацією на території .

Так, 28 червня 2008 року ОСОБА_11 , перебуваючи на території Німеччини, маючи мету на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 , умисно з корисливих мотивів, шляхом введення в оману останнього, використовуючи дружні та довірчі відносини які склались між ними, повідомив ОСОБА_25 неправдиві відомості у необхідності і вигідності їхньої подальшої співпраці, щодо закупівлі на території Західної Європи автомобілів та поставку їх на території України виключно для ПП « Екатерина », TOB «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр». ОСОБА_23, будучи впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_11 , перебуваючи в офісі фірми « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , Німеччина, видав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 105 000 євро, що еквівалентно 800 919, 00 грн., відповідно до курсу валют Національного Банку України від 27 червня 2008 року, на купівлю автомобілів. У підтвердження отриманих коштів ОСОБА_11 підписав документ (підтвердження), датований 28 червня 2008 року, текст якого виконаний на німецькій мові.

Крім того, ОСОБА_11 , повторно 16 серпня 2011 року, перебуваючи на території Німеччини, маючи на меті заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 шляхом введення в оману останнього умисно, керуючись корисливим мотивом, використовуючи дружні та довірчі відносини, які склались між ними, повідомив ОСОБА_25 неправдиві відомості в необхідності і вигідності їхньої подальшої співпраці щодо закупівлі на території Західної Європи автомобілів та поставку їх на територію України, виключно для ПП « Екатерина », TOB «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр». ОСОБА_23, будучи впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_11 , перебуваючи в офісі фірми « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , Німеччина, видав ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 50 000 євро, що еквівалентно 570 285, 00 грн., відповідно до курсу валют Національного Банку України від 16 серпня 2011 року, на купівлю автомобілів. У підтвердження отриманих коштів ОСОБА_11 підписав документ (підтвердження), датований 16 серпня 2011 року, текст якого виконаний на німецькій мові.

ОСОБА_11 взяті на себе зобов`язання, щодо купівлі автомобіля не виконав, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд. Згідно інформації Державної Митної Служби Вінницької Митниці від 15 листопада 2011 року ОСОБА_11 в період часу з 28 червня 2008 року по 01 листопада 2011 року доставив на територію України, а саме 11 лютого 2011 року один транспортний засіб марки FORD, моделі TRANSIT CONNECT номер кузова НОМЕР_1 , відправником якого являлась фірма «ІНФОРМАЦІЯ_7», отримувач - ТОВ «Авто-Альянс», вартістю 1 150 євро, що еквівалентно 12 428 грн., відповідно до курсу валют Національного Банку України від 11 лютого 2011 року.

Своїми умисними діями ОСОБА_11 завдав потерпілому ОСОБА_25 матеріальної шкоди на загальну суму 1 358 776 грн.

Такі дії ОСОБА_11 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України.

Також згідно з вироком ОСОБА_27 визнано винуватим і засуджено за те, що вінз 2003 року співпрацював з громадянином Німеччини ОСОБА_23 , який являється власником та директором фірми « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». У ході спільної діяльності на території держав Західної Європи проводилась закупівля, перевезення і подальша реалізація третіми особами на території України нових так і таких, що були у використанні автомобілі, як легкові так і вантажні.

Так, ОСОБА_28 16 серпня 2011 року перебуваючи на території Німеччини, маючи мету на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_18 , умисно з корисливих мотивів, шляхом введення в оману останнього, використовуючи дружні та довірчі відносини, які склались між ними, повідомив ОСОБА_25 неправдиві відомості у необхідності і вигідності їхньої подальшої співпраці, щодо закупівлі на території Західної Європи автомобілів та поставку їх на території України для ПП « Екатерина », TOB «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр». ОСОБА_23, будучи впевненим у добропорядності намірів ОСОБА_29 , перебуваючи в офісі фірми « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , Німеччина, видав ОСОБА_30 грошові кошти в сумі 50 000 євро, що еквівалентно 570 285, 20 грн., відповідно до курсу валют Національного Банку України від 16 серпня 2011 року, на купівлю автомобілів. У підтвердження отриманих коштів ОСОБА_28 підписав документ (підтвердження), датований 16 серпням 2011 року, текст якого виконаний на німецькій мові. ОСОБА_28 взяті на себе зобов`язання щодо купівлі автомобілів не виконав, а отриманими коштами розпорядився на власний розсуд, так як не придбав та не поставив на адресу ПП « Екатерина », TOB «Авто-Альянс» та ПП «Автоцентр» жодного автомобіля.

Своїми умисними діями ОСОБА_28 завдав потерпілому ОСОБА_25 матеріальної шкоди на загальну суму 570 285, 20 грн.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_12 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України.

Вимоги апеляцій та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляції адвокат ОСОБА_22 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , вважаючи вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року необґрунтованим, просить його скасувати, а справу направити в суд першої інстанції на новий розгляд, мотивуючи свої вимоги тим, що вирок ґрунтується тільки на суперечливих показаннях потерпілого, інші докази про причетність ОСОБА_12 до скоєного злочину у справі відсутні. Також, наголошує на тому, що розписки про те, що надані братам ОСОБА_31 грошові кошти є нічим іншим як договорами позики. Крім того дії ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не підпадають під юридичні ознаки шахрайства, оскільки ані досудовим слідством, ані судом не було встановлено їх намір не повертати позичені грошові кошти.

В своїй апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_12 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року та закриття справи за відсутністю в його діях складу злочину, вважає, що судом не доведено його вини, відсутні докази, які б свідчили, що отримані від потерпілого кошти перевезені на територію України. Крім того, судом безпідставно відхилені їх клопотання про витребування документів у фірми " ОСОБА_32 " та визнання потерпілим фізичну особу ОСОБА_32 , а не юридичну особу фірму "ІНФОРМАЦІЯ_8 ".

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_12 вказує, що заяви ОСОБА_33 від 17.10.2011 року про заволодіння ОСОБА_12 (т.5 а.с.2) та ОСОБА_11 (т.1 а.с.3) його грошовими коштами є неналежними та не допустимими доказами, оскільки отриманні з істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону, так як фірми «ІНФОРМАЦІЯ_9» не існує. Протокол очної ставки від 05.04.2012 року (т.5 а.с.102-106) між підозрюваним ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_23 є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_18 визнано потерпілим в порушення ст.ст.49,94,95 КПК України.

Також вважає, що суд першої інстанції не надав оцінку упередженим та неправдивим свідченням свідка ОСОБА_34 , досудовим слідством не встановлено факту хто являється власником рахунків на які посилається ОСОБА_32 . Судом першої інстанції порушено право обвинуваченого ОСОБА_12 на захист усуненням адвоката ОСОБА_15 від участі у справі в якості захисника обвинуваченого відповідно до ухвали від 06.03.2015 року (т.9 а.с.22-23). Немає підтвердження, що оскаржуваний вирок було проголошено в судовому засіданні, оскільки відсутня аудіо фіксація даного засідання, що є порушенням ст.87 КПК України (1960 року).

Крім того зазначає, що у оскаржуваному вироці неправильно зазначено прізвище ОСОБА_12 вказано невірно - ОСОБА_35 .

В апеляції адвокат ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_11 просить скасувати оскаржуваний вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року, справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції, мотивуючи свої вимоги тим, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, слідчий ОСОБА_36 після відновлення досудового слідства порушив вимоги ст.ст.218-222 КПК України, не повідомив захист про закінчення досудового слідства після відновлення слідства та спрямував кримінальну справу до суду, таким чином сторона захисту була позбавлена можливості ознайомитися з матеріалами кримінальної справи. Суд першої інстанції проігнорував право підсудного ОСОБА_12 на захист, усунув захисника ОСОБА_15 від його захисту та призначив іншого захисника.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_11 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року та закриття справи за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, вважає, що судом не доведено його вини, відсутні докази, які б свідчили, що отримані від потерпілого кошти перевезені на територію України. Крім того, судом безпідставно відхилені його клопотання про витребування документів у фірми " ОСОБА_32 " та визнання потерпілим фізичну особу ОСОБА_32 , а не юридичну особу фірму "ІНФОРМАЦІЯ_10 ".

В доповненнях до апеляції ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок скасувати, а матеріали направити на новий розгляд з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, однобічності та неповноти досудового та судового слідства, неправильного застосування кримінального закону. Вважає, що судом першої інстанції у відповідності до ст.49 КПК України не встановлено потерпілу сторону, оскільки фірми «ІНФОРМАЦІЯ_11» юридично не існує. Крім того, судом першої інстанції не встановлена особа, яка за висновком суду надавала кошти на придбання автомобілів, зокрема не встановлено чи фізичною особою ОСОБА_23 чи неіснуючою фірмою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » видавались грошові кошти, що свідчить про не встановлення судом взагалі факту передачі коштів.

Також вважає, що судом порушено вимоги ст.87 КПК України щодо повного фіксування судового процесу, так як в матеріалах справи відсутній технічний запис проголошеного вироку від 15.09.2016 року, оскаржуваний вирок відповідно до протоколу судового засідання був проголошений на пів години раніше від заявленого судом часу, через це засуджені не були присутні на проголошенні вироку.

Представник потерпілого ОСОБА_23 адвокат ОСОБА_19 подав заперечення на апеляції з доповненнями засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , в яких просить апеляції залишити без задоволення, оскаржуваний вирок - без змін, а також відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_12 про витребування доказів, оскільки питання про їх витребування та дослідження сторонами під час розгляду справи в суді першої інстанції не ставилось.

Звернув увагу суду на те, що доводи викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_12 повністю відповідають доводам, які викладено в касаційній скарзі на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 22.02.2017 року та вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.09.2016 року, а тому вони уже були предметом дослідження Верховного Суду.

Вважає, що суд першої інстанції повністю дослідивши матеріали справи та надавши оцінку прийшов до вірного висновку про наявність в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_11 складу злочинів, передбачених ч.4 ст.190 КК України, вірно призначивши їм покарання.

Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_21 до початку апеляційного розгляду 22.02.2017 на підставі ч.1 ст.355 КПК України (в редакції 1960 року) відкликав подану ним апеляцію (т.10 а.с.71).

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисники та засуджені підтримали подані ними апеляції з доповненнями та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи.

Прокурор в судовому засіданні просив залишити апеляції захисників та засуджених з доповненнями без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.09.2016 щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - без змін, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Потерпілий та його представник заперечили щодо задоволення апеляцій захисників та засуджених з доповненнями, просили вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.09.2016 щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишити без змін, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Мотиви Суду.

Відповідно до п. 11 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України від 13.04.2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, тобто на підставі положень КПК України 1960 року.

Оскільки дана кримінальна справа надійшла до суду першої інстанції до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, апеляції з доповненнями засуджених та їх захисників, апеляція прокурора підлягають розгляду судом апеляційної інстанції у порядку, передбаченому положенням КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідача, виступи учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій з доповненнями засуджених та їх захисників, а також подану до суду прокурором заяву про відкликання поданої ним апеляції, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Згідно ст. 355 КПК України (в редакції 1960 року), до початку розгляду справи в апеляційному суді особа, яка подала апеляцію, має право доповнити, змінити або відкликати її, а також подати свої заперечення на апеляцію іншого учасника судового розгляду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, засуджених та їх захисників, потерпілого та його представника з приводу задоволення поданої прокурором заяви про відкликання апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи, апеляційний суд вважає за необхідне прийняти відмову прокурора від поданої ним апеляції.

Положенням статті 399 КПК України ( в ред. 1960 р.) визначено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

Так, на виконання вказівок Верховного Суду, викладених в ухвалі від 17.12.2019, для забезпечення прав сторони захисту на допит потерпілого та свідків, що є невід`ємною складовою справедливого судового розгляду, апеляційним судом було частково задоволено клопотання сторони захисту про проведення судового слідства, а саме в частині допиту потерпілого ОСОБА_18 , свідків: ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 та ОСОБА_42 .

Також у відповідності до ухвал Вінницького апеляційного суду від 09.11.2020 та від 02.02.2024 було відмовлено в задоволенні первісного та повторного уточненого та доповненого клопотання захисника ОСОБА_14 щодо призначення судово-економічної експертизи та витребування додаткових доказів для встановлення обставин поставки автомобілів фірмою «ІНФОРМАЦІЯ_12» до ПП «Екатерина», ТОВ «Авто-Альянс», ПП «Автоцентр» та розрахунків за дану поставку, з тих підстав, що при тривалому розгляді вказаної справи як судом першої з таким клопотанням до суду першої інстанції захисник ОСОБА_14 та її підзахисний ОСОБА_12 не звертались, також судом першої інстанції неодноразово досліджувалась довідка ПП «Екатерина» від 07.06.2012, у відповідності до якої неможливо визначити кількість транспортних засобів, перевізниками яких були ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у зв`язку із знищенням товарно-транспортних накладних за закінченням терміну зберігання первісних бухгалтерських документів. При цьому апеляційним судом було звернуто увагу на те, що дані події відбувались понад десять років тому, у зв`язку з чим призначення даної експертизи є не доцільним (т.13 а.с.117, т.17 а.с.60).

З цих же підстав апеляційний суд не вбачає згідно ст. 315-1 КПК України (в ред 1960 р.), для надання судового доручення органу, який проводив розслідування, виконати певні слідчі дії з метою перевірки і уточнення даних, одержаних у ході судового слідства, зокрема щодо проведення розрахунків, на які посилається суд першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що доводи засуджених та їх захисників в частині того, що у такому разі через неповне задоволення їхніх клопотань, будуть істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону щодо повторного дослідження доказів, не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Згідно з доктринальними положеннями кримінального процесуального права при апеляційному перегляді в суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, отримані в суді першої інстанції.

Положення КПК зобов`язують суд оцінювати кожен доказ, спираючись на всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження. При цьому жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Проте, суд апеляційної інстанції переконаний що у такому випадку дотримався загальних засад кримінального провадження, закріплених у КПК, та погодився з висновками суду першої інстанції, при цьому перевірив докази та надав вмотивовані відповіді на доводи апеляцій.

Апеляційним судом також неодноразово вживалися всі необхідні заходи для виклику та належного допиту у судовому засіданні потерпілого та свідків. При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що сторона захисту при розгляді даної кримінальної справи систематичного зловживала своїми процесуальними правами. Усілякими способами затягували розгляд справи. При цьому апеляційний суд вживав всі процесуальні заходи, передбачених КПК України, для розгляду справи у встановлені законом строки.

Так, допитаний апеляційним судом в присутності перекладача в судовому засіданні 13.09.2021 року потерпілий ОСОБА_23 суду пояснив, що з ОСОБА_104 та ОСОБА_44 вони знайомі тривалий час, видав їм кошти на закупку автомобілів, так і в 2011 році він видав ОСОБА_104 100000 Євро по 50 000 Євро на кожного. Проте після перевірки на вказану суму автомобілі закуплені і доставлені не були, у зв`язку з чим через уповноважених осіб він звернувся до правоохоронних органів.

З ОСОБА_104 він познайомився в 2003 році як гонщиками автомобілів від фірми « Екатерина », з якою у нього був укладений договір на закупівлю автомобілів. Вони до нього безпосередньо приходили на фірму « ІНФОРМАЦІЯ_4 » що в Німеччині в АДРЕСА_3 . Інколи робив особисто передплату продавцям, після купівлі автомобілів гонщики в тому числі ОСОБА_104 доправляли автомобілі до України та передавали фірмі « Екатерина ». ОСОБА_45 брав у нього 105000 Євро, але в якому році він не пам`ятає і не пам`ятає на яку суму в загальному вони брали автомобілі, так як суми кожен раз видавалися різні і за яку вони відчитались. Після того як з`ясувалася про не поставку ОСОБА_104 фірмі « Екатерина » автомобілів на суму 100000 Євро, яку було видано їм останній раз, після звірки стало відомо, що ними також не було здійснено поставку до фірми «Екатерина» автомобілів іще на суму більше 100000 Євро. Загальна сума їхнього перед ним боргу становить більше 200000 Євро. Вони йому надавали розписки про отримання цих коштів в яких розписувалися особисто. Розписки на чистих аркушах та розписки без надання їм коштів ОСОБА_104 йому не надавали, також він їм не надавав кошти без розписок. В розписці завжди зазначалось, що кошти надавались для закупівлі автомобіля. Йому не відомо чи поліція цікавилася готівковими коштами водія. У нього було зареєстровано у 2008-2011 році студію по звукозапису та фірма « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по закупці та продажу автомобілів. Фірмою «ОСОБА_23» з ПП « Екатерина », ТОВ «Альянс» та ПП «Автоцентр» були укладені договори.

Кілька місяців назад з ним зв`язувалися брати ОСОБА_104, як вони будуть вирішувати ці проблеми, в свою чергу він запропонував повернути останню суму, проте вони на це ніяк не відреагували.

На запитання захисника ОСОБА_46 пояснив, що свої покази наданні раніше він підтримує повністю і вони є правдивими. Вказав, що в нього в Німеччині було була фірма по закупці та продажу автомобілів «ОСОБА_23», а також студія по звукозапису.

Заяву про вчинення кримінального правопорушення він подавав від себе, як від директора чи від фірми не пам`ятає, так як розписки надавались від імені фірми. Звертався до правоохоронних органів України, так як вважав що кошти у нього брали громадяни України. Вважає, що йому було завдана шкода як власнику фірми. В підтвердження у нього фірми є Реєстраційна картка про реєстрацію суб`єктів господарської діяльності. Фірма по продажу автомобілів була зареєстрована в 2003 році. Не розділяє кошти фірми як юридичної особи і як фізичної особи. В борг кошти він ОСОБА_31 не надавав, що відображено в їхніх розписках. Повідомив, що його слідчі органи попереджали про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази.

На запитання захисника ОСОБА_47 уточнив, що подавав заяву про вчинення кримінального правопорушення від себе, як представника фірми. На контракті, розписках, вимозі, заяві стоїть печать з найменуванням «ІНФОРМАЦІЯ_69» без ОСОБА_110, і вона призначена лише для роботи фірми. Печатка виготовлялась без її реєстрації. Договори про поставку автомобілів з ПП « Екатерина » та фірмою «ОСОБА_23» були вперше укладені в 2003 році, точно не пам`ятає. Чи були до договорів якісь доповнення не пам`ятає. Чи виконувалися договори між фірмами, періодично проводились звірки. Кошти видавалися ОСОБА_31 ним від імені фірми, кошти були як його так і інших осіб. Розписки були складені в довільній формі, підписані ним як представником фірми. Заяву про кримінальне правопорушення подавав за невиконання зобов`язання ОСОБА_104 у відповідності до розписок.

Звірки проводилися з юридичними особами у вигляді проведеної ним звітності, які він пересилав до ПП « Екатерина », а фірми в свою чергу звірялися. Чи є даний документ він не пам`ятає. Про знищення документів звірки з ПП « Екатерина » йому не відомо. Підтвердження про отримання коштів усіх гонщиків з якими він працював залишалися у нього, в підтвердження виконання зобов`язань він має акти розтаможки автомобілів які перетнули кордон, і з ОСОБА_104 було усе нормально до певного часу. Чому в ОСОБА_48 знаходиться в оригіналі документ який покладений в основу обвинувачення, то він міг надати на прохання останнього, а чому без дати пояснити не може, так як в його примірнику є дата. На томі 2 а.с.33 переписку на електронну адресу надіслане повідомлення від його імені «порвати документ без підпису і що він надсилає новий документ» вказана електронна адреса йому не належить, не пам`ятає, щоб таке писав. Вказав, що в суді першої інстанції пояснював, що він надавав обом ОСОБА_31 кошти. Оформляв дві розписки із ОСОБА_44 на 50 000 Євро та ОСОБА_43 на 50000 Євро. Всю суму взяв ОСОБА_57, а чи ділили вони між собою не відомо. Зобов`язання мали виконати обоє, ОСОБА_49 та ОСОБА_50 . Цивільний позов пред`являвся від юридичної особи. На представлення інтересів довіреність надавав в Ладижинський суд, але не пам`ятає чи від фізичної особи чи юридичної особи, вважає що це не має значення. Не пам`ятає скільки стягнуто коштів за рішенням суду. Підтвердив, що майно і кошти які були стягнуті на його користь на виконання судового рішення знаходиться в його довірителя ОСОБА_52 .

Не пам`ятає чи був пригнаний автомобіль, який зазначений в т.6 а.с.220. Автомобілі були різні, авто на виділені ним кошти по розписках ОСОБА_104 не пригнали, і списку конкретних автомобілів які мали бути пригнані за ті кошти у нього не було. ОСОБА_104 коли автомобілі закупляли та переганяли, присилали йому експортні декларації за увесь місяць пригнаних автомобілів. Кошти видавав ОСОБА_31 для того щоб вони закупляли та переганяли автомобілі в період 2003 по 2011 р. Звірку проводили з ОСОБА_53 періодично. Кошти ОСОБА_31 надав в 2011 році, так як йому не було відомо про невиконання зобов`язань щодо закупівлі та перевезення ОСОБА_104 автомобілів у 2008 році.

Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_54 14.11.2022 та 19.12.2022 надав наступні пояснення, ОСОБА_55 знає, були дружні стосунки, на даний час з ними не спілкується. З потерпілим перебуває в дружніх, ділових стосунках.

Він був керівником ПП « Екатерина » з 1992 року. З ОСОБА_56 познайомився і працював з 1995 року. ОСОБА_57 офіційно не працював на ПП « Екатерина », з 2003 по 2011 рік був партнером його фірми та фірми ОСОБА_18 , між ними були дружні, довірливі стосунки. Функції ОСОБА_57 заключалися по закупівлі та реалізації автомобілів на території Німеччині по рекомендації ОСОБА_23 та за кошти отриманні від ОСОБА_58 на території Німеччини. Присутнім при передачі коштів ОСОБА_59 не був. Хто що кому писав повідомити суду не зміг. Відомо що ОСОБА_49 отримав від ОСОБА_60 105000 Євро та 50000 Євро. ОСОБА_45 звітував як перед ним, так і ОСОБА_60 , в кожного була своя звітність. ОСОБА_57 записував для себе на диктофон, на флешку, в блокнот, а потім звітував перед ним. Про 105000 Євро йому стало відомо на початку 2011 року. Проте коли стало питання про звітність за 105000 Євро, ОСОБА_49 пояснити не зміг, сказав, що телефон де був запис втопив, флешка десь ділась, а в блокноті розібратися не зміг. Акту звірки з ОСОБА_44 не має, не складали. Слідчому надавались усі матеріали які він витребовував. ОСОБА_61 про заборгованість в 105000 Євро він не розповідав. Про те, що ОСОБА_104 ОСОБА_49 та ОСОБА_50 поїхали до Німеччини дізнався уже від самого ОСОБА_58 в серпні 2011 року та отримали від ОСОБА_58 кожен по 50000 Євро. ОСОБА_104 йому особисто не повідомляли, що поїхали до ОСОБА_58 . Вважає, що в результаті дій ОСОБА_55 мають заборгованість перед ОСОБА_60 на суму 155000 Євро. В результаті цієї заборгованості та інших поставок, на момент банкрутства його підприємства шкода перед ОСОБА_60 становить близько 655000 Євро.

Договірні відносини з приводу поставки автомобілів з фірмою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » були з фірмою ПП « Екатерина », ПП « Автоцентр » і ТОВ «Автоальянс». ОСОБА_60 шукав автомобілі які можна було реалізувати в Україні, готувалися документи між продавцем та фірмою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка також по документах була поставщиком автомобілів. В документах на поставку було вказано водіїв, в тому числі ОСОБА_45 та ОСОБА_63 . Документа який підтверджував би що ОСОБА_104 не здійснили поставку автомобілів на вказану суму не має. Акти звірки з ОСОБА_60 робилися по загальних сумах, по найменуванню товарів акт звірки не вівся. На досудовому слідстві він не надавався.

16.08.2011 року він не був свідком отримання 50000 Євро ОСОБА_64 від ОСОБА_18 . В нього особисто немає ніякого документу в підтвердження отримання цих коштів ОСОБА_43 від ОСОБА_60. Намагалися провести звірку цієї суми, але на контакт він не йшов, почав уникати зустрічі. На ПП « Екатерина » він сам запросив працювати ОСОБА_55 на різних умовах. Востаннє з ОСОБА_104 в нього були умови про розподіл доходів 50/50, звітували один між одним, фіксувалося як в паперовому, в електронному, так і в усному вигляді, і ці стосунки між ним і ОСОБА_31 до ОСОБА_58 не має. Відомо, що є розписка між фірмою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і ОСОБА_65 про отримання ОСОБА_43 50000 Євро.

Також пояснив, що за кошти гонщики звітували перед ОСОБА_23 у якого їх отримували, якщо отримували кошти у ПП « Екатерина », то звітували перед фірмою « Екатерина ». Коли автомобіль приходив на ПП « Екатерина » підписувався акт прийому-передачі. Поставок автомобілів за ті кошти які вони отримали востаннє від ОСОБА_60 на ПП « Екатерина » не надходили. Стверджує, що його покази надані в ході досудового та судового слідства не відрізняються, ОСОБА_104 перекручують його покази. Підтримує надані ним покази повністю. З 2008 року звірки заборгованості проводились рідше по телефону, так як у зв`язку з кризою автомобілі не продавались.

Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_66 24.04.2023 надав наступні пояснення, що він працював водієм у ПП « Екатерина », і на ПП « Іосіф » що у Вінниці. Переганяв автомобілі з Німеччини на ПП « Єкатерина » до 2008 року. Про події 2011 року йому нічого не відомо, так як в 2011 авто уже не переганяв. З ОСОБА_104 після 2008 року зустрівся лише в суді в попередніх судових засіданнях. Кошти на витрати для заправлення авто та харчування надавав ОСОБА_60, документи і авто завозили на ПП « Екатерина » в м. Ладижин. За один раз перевозив 3, 2 авто. ОСОБА_95 було відомо про кількість пригнаних авто. Надані раніше ним покази слідству та суду підтримує, і вони є правдивими. Проте чи брали ОСОБА_104 кошти він не знає. Особисто звітував за кошти перед бухгалтером ПП « Екатерина » і перед ОСОБА_60 . Де знаходяться авто казав ОСОБА_69 і документи в Німеччині вручав ОСОБА_60. ОСОБА_104 передавали йому документи та автомобілі, які він перевозив до ПП « Екатерина ». Свій підпис на чистих аркушах паперу не ставив. На таможні з ОСОБА_104 пересікалися, але чи вони переганяли авто собі чи для ПП « Екатерина » йому не відомо. Більше пояснити суду не має що.

Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_70 28.08.2023 надав наступні пояснення, з ОСОБА_23 познайомився в Німеччині, йому не відомо як ОСОБА_69 працював як фізична чи юридична особа, так як особисто він працював від фірми « Екатерина ». З якого року він знайомий з ОСОБА_71 не пам`ятає. Не був присутнім при передачі грошей ОСОБА_60 ОСОБА_72 , про розписки нічого не знає. Також ОСОБА_104 йому нічого про це не доповідали. Від ОСОБА_60 особисто кошти не отримував, і не пам`ятає чи ставив підпис на чистих аркушах. До ОСОБА_60 приїжджав із ОСОБА_73 , який також був гонщиком і кошти від ОСОБА_60 тоді отримував ОСОБА_74 . Не пам`ятає чи ОСОБА_60 просив ОСОБА_48 ставити підпис на чистих аркушах розписок. У 2012 році був один факт купівлі у Франкфурт -на-Майне та перегону автомобіля для ОСОБА_75 , кошти за вказану послугу отримав від нього через рік і лише третю частину від домовленої суми. Для ОСОБА_75 приганяв Нісан грузовий мікроавтобус, якому було 7, 8 років, вартість не пам`ятає. Автомобіль перегнав у Вінницю на СТО для ОСОБА_75 . Спілкувався з ОСОБА_23 на російській мові, ОСОБА_76 розписки йому не показував, і йому не відомо на якій мові вони були складені, кошти у ОСОБА_77 бачив при розрахунку за авто. Також автомобілі приганяли на ПП « Екатерина ». Документи віддавали працівникам ПП « Екатерина », звітував перед ОСОБА_53 і кошти отримував від фірми. Перед ОСОБА_60 не звітував, що було в таможній декларації не знає . Претензій від фірми до нього не має, авто пригнали багато. Більше додати він не має що.

Також у зв`язку зі смертю свідка ОСОБА_40 за клопотанням сторони захисту в судовому засіданні 28.08.2023 апеляційним судом було оголошено покази останнього, надані ним у вказаній кримінальній справі в судовому засіданні Вінницького міського суду Вінницької області під головуванням судді ОСОБА_1 (т.9 а.с.177, 178).

У зв`язку з неможливістю прибути в судове засідання до апеляційного суду свідка ОСОБА_41 з поважних причин, оскільки перебуває на тривалому лікуванні у військовому госпіталі після важкого порання на фронті та пересувається лише за допомогою інвалідного візка, в підтвердження чого в матеріалах кримінальної справи наявні відповідні документи. Тому за клопотанням сторони захисту 28.08.2023 апеляційним судом було оголошено покази останнього, надані ним у вказаній кримінальній справі в судовому засіданні Вінницького міського суду Вінницької області під головуванням судді ОСОБА_1 (т.9 а.с.178-180).

Допитаний апеляційним судом свідок ОСОБА_78 23.10.2023 надав наступні пояснення, що співпрацював з ПП « Екатерина » де власником був ОСОБА_79 , виконував роботу по перевезенню автомобілів з Німеччини. ОСОБА_79 його особисто не направляв в Німеччину, в основному він виконував доручення ОСОБА_75 , з яким їздив в Німеччину. Був лише водієм, з ОСОБА_60 особисто не знайомий, але бачив його лише двічі, заїжджали ввечері. До ОСОБА_80 заїжджали з ОСОБА_56 забирати документи, мабуть на авто. При розмовах ОСОБА_80 і ОСОБА_57 не був, і йому не відомо які вони між собою підписували документи, і на якій мові. Покупкою авто особисто він не займався, лише забирав готове авто в Німеччині. Авто переганяли туди куди казав ОСОБА_57 - в Ладижині, на фірму ПП « Екатерина » та на СТО до ОСОБА_75 . На чиї кошти купувалося авто йому не відомо, кошти на дорогу, заправку, харчування давав ОСОБА_49 і за пригнані авто відчитувався перед ОСОБА_44 . З ОСОБА_53 за пригнані авто не спілкувався. При підписані документів ОСОБА_57 з ОСОБА_53 чи ОСОБА_60 присутнім не був. Переганяв авто з Німеччини з 1996 по 2006 рік. В 2011 році в Німеччину не їздив. Факту передачі коштів ОСОБА_81 йому не відомо, і присутнім при отримані ОСОБА_31 коштів не був.

Один раз підписував якийсь документ на німецькій мові, про що не знає. Йому надавали пакет документів в яких було зазначено хто є покупцем авто, але не пам`ятає кого було вказано покупцем. Більше пояснити суду нічого не може.

Також 27.11.2023 року апеляційним судом було оглянуто та приєднано до матеріалів справи надані ОСОБА_56 розписки складені на німецькій мові про отримання коштів від ОСОБА_18 на придбання автомобілів, які на його думку є ідентичними наданим на досудовому слідстві розпискам ОСОБА_60 , на яких лише відсутні дати отримання коштів. На запитання колегії суддів засуджений вказав, що дані розписки не були надані суду першої інстанції та не досліджувались судом з тих підстав, що не міг їх знайти так як сховав, щоб вони нікуди не ділись під час проведення обшуку у нього вдома. Вказав, що дані розписки знайшла його дружина, і їхні копії були надані лише касаційному суду при оскарженні попередніх судових рішень.

А також за клопотанням ОСОБА_11 в судовому засіданні в апеляційному суді було оголошено та досліджено покази потерпілогог ОСОБА_18 , які він надавав на досудовому слідстві (т.1 а.с.36).

Разом з тим, судом було відмовлено в задоволені клопотання засудженого ОСОБА_12 про виклик та допит свідка ОСОБА_82 у зв`язку з тим, що суд не вбачав за доцільне її викликати, оскільки свідок проживає в Німеччині, і її явка в судове засідання у зв`язку з воєнним станом в Україні є проблематичною.

Так, 23 лютого 2006 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про виконання та застосування практики Європейського суду з прав людини», згідно з яким при розгляді справ судами України, Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (Конвенція) та практика Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) повинні використовуватися як джерела права. Зазначене положення спрямоване на реалізацію вищевказаної конституційної норми і норм Закону України «Про міжнародні договори України». Відтак Конвенція є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України. При цьому на законодавчому рівні діє принцип примату норм міжнародного права у випадку, якщо вони суперечать нормам національного законодавства України. Таким чином, норми Конвенції повинні застосовуватися національними судами так само, як внутрішнє законодавство і як норми прямої дії.

Згідно зі ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Вирок суду відповідно до ст.323 КПК України (в ред. 1960 року) має бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, та оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що базується на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до рішення у справі «Смирнова проти України» (Smirnova v. Ukraine) від 8 листопада 2005 року, заява № 36655/02, п.53 Суд нагадує, що відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції, якщо апеляційне оскарження існує в національному правовому порядку, держава зобов`язана забезпечити особам під час розгляду справи в апеляційних судах, в межах юрисдикції таких судів, додержання основоположних гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції, з урахуванням особливостей апеляційного провадження, а також має братися до уваги процесуальна єдність судового провадження в національному правовому порядку та роль в ньому апеляційного суду (див., наприклад, рішення у справі «Подбіельські та ППУ Полпуре проти Польщі» (Podbielski and PPU Polpure v. Poland) від 26 липня 2005 року, заява № 39199/98, п. 62).

Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищею інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Так, у відповідності до ч.1 ст.365 КПК України (в ред. 1960 року) вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляцій.

Колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про необґрунтованість доводів апеляцій засуджених з доповненнями та їх захисників про неповноту, на їх думку, судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а також не знаходить достатніх законних підстав для закриття кримінальної справи.

Посилання в апеляціях з доповненнями засуджених та їх захисників на те, що як досудове слідство, так і судове слідство проведені неповно, необ`єктивно та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих і недостатніх, зібраних з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства доказах, колегія суддів апеляційного суду вважає є безпідставними.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи апеляційним судом встановлено, що органами досудового слідства і судом першої інстанції по даній справі дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини. Суд ретельно перевіряв у судовому засіданні як доводи засуджених так і їх захисників, які викладені ними також і в своїх апеляціях з доповненнями.

Як вбачається із оскаржуваного вироку підсудний ОСОБА_11 в судовому засіданні у суді першої інстанції дав покази, які також підтвердив і під час апеляційного розгляду, про те, що свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнає та пояснив, що вони з братом ОСОБА_12 є приватними підприємцями та займаються ремонтом, обслуговуванням та продажем автомобілів. Автомобілі вони купували зазвичай за кордоном та потім їх перепродували.

Приблизно в 2003 році ОСОБА_54 , який являвся власником двох фірм ПП « Екатерина » та ТОВ «Альянс» і запропонував їм допомогти з підбором автомобілів у Європі для його фірми. ОСОБА_54 зацікавив їх тим, що вони зможуть по собівартості розмитнювати дані автомобілі через фірму ОСОБА_34 , безкоштовно та зможуть відкривати довгострокові візи в Німеччину, при цьому ОСОБА_54 буде платити їм за кожен знайдений автомобіль по 200 євро. Вказана пропозиція ОСОБА_34 їх зацікавила та вони почали співпрацювати з ОСОБА_83 . Будучи в Німеччині вони підшукували автомобілі, як собі так і для ОСОБА_34 , інформацію по його автомобілях повідомляли йому. Доставкою автомобілів займались працівники ОСОБА_34 , в тому числі і ОСОБА_84 . До 2005 року все так і було, потім ОСОБА_54 запропонував їм займатись і реалізацією тих автомобілів, які були куплені ними в Європі. Вказана пропозиція ОСОБА_34 зацікавили їх, оскільки ОСОБА_54 пропонував 50 % чистого прибутку. У 2008 році ОСОБА_54 запропонував розмитнювати автомобілі, які люди приганяли на фірму ПП « Екатерина », зацікавивши їх тим, що вони будуть отримувати більший прибуток ніж просто з продажу автомобілів і вони почали працювати. В 2010 році вони через ОСОБА_34 та ОСОБА_18 відкрили візи після того, як внесли залог в сумі 9700 євро на рахунок ОСОБА_18 за них та інших гонщиків. Вони від`їздили ці візи та звернулись і для того щоб повернути залогові кошти, відмітили в Німецькому посольстві папери, що вони покинули Шенгенську зону без порушення візового режиму, після чого відкрили польську візу приблизно в 2011 році. Вони заїхали до ОСОБА_18 , щоб віддати документи з посольства для того щоб він зміг забрати їх залогові кошти в німецькому банку.

Навесні 2011 року вони повідомили ОСОБА_87 про те, що припиняють надавати ОСОБА_87 послуги поки він з ними не розрахується за минулу роботу, однак ОСОБА_54 сказав, що вони його не попередили раніше і тепер руйнуються його плани і він буде нести збитки та те, що вони повернуть йому в сто разів більше. ОСОБА_11 відомо, що в країнах Європейського Союзу не можна мати з собою суму коштів більше ніж 10 тисяч євро.

В серпні 2011 року вони приїхали до ОСОБА_18 та привезли документи з німецького посольства, які підтверджують, що вони та їх водії повертаються на територію України, без порушення візового режиму, щоб повернути їм залогові кошти для відкриття візи та попросили у нього для себе таке ж підтвердження, аби вони могли ним скористатись у разі перевірки. Один екземпляр ОСОБА_23 залишив собі, чим і надалі скористався ОСОБА_54 для того щоб відкрити проти них кримінальну справу. ОСОБА_54 використав ОСОБА_18 заради того, щоб помститись їм додрукував дати та використав підтвердження 2008 року. ОСОБА_32 являється бідною людиною та він ніколи не мав великих коштів. Його брат ОСОБА_88 та він неодноразово ставили підпис на документах з німецьким текстом або ж просто на чистих аркушах паперу для того що б ОСОБА_23 мав можливість відзвітувати перед податковою службою Німеччини про те що він всі кошти, які є на його рахунках віддавав іншим громадянам і сам бізнесом не займається.

ОСОБА_54 неодноразово через знайомих просив переказати ОСОБА_11 , що він затаскає їх по судам та відбере у них все. Після чого і була відкрита кримінальна справа проти них. ОСОБА_32 також звернувся до суду із цивільним позовом, у якому ОСОБА_11 ніби позичив кошти у нього та не повернув. Рішення по цивільній справі вже набуло законної сили та все їх майно з братом описали. Вони неодноразово скаржились до правоохоронних органів, проте це жодних результатів не дало.

Крім того, як зазначив ОСОБА_11 , що ніякої діяльності з ОСОБА_23 він не здійснював, а фактично купував автомобілі за свої кошти.

Розписки з`явились тому що вони підписували чисті аркуші паперу та розписки на німецькій мові на прохання ОСОБА_34 та ІНФОРМАЦІЯ_6 розписки не писав, вони працювали на довірливих стосунках. Розписки писали багато хто, а претензії у ОСОБА_18 були тільки до них за проханням ОСОБА_89 . На розписках, що знаходяться у матеріалах кримінальної справи його підпис. Розписки, які вони підписували були як і чисті так і заповнені. Розписки зазвичай підписували в офісі ОСОБА_23. Відносини з ОСОБА_23 були довірливими. З фірмою ПП « Екатерина » він ніяких трудових стосунків не мав. У фірму ТОВ «Автоальянс» ОСОБА_54 взяв його співвласником, але ніякого права керувати цією фірмою він не мав. Будучи співвласником даного підприємства він не підписував жодних документів. З ОСОБА_23 та ОСОБА_90 він жодних договорів не заключав та ніяких коштів не отримував. При складанні розписок між ним та ОСОБА_23 були присутні його брат та ОСОБА_70 або ж інші люди, які їхали з ним. На даний час у ПП « Екатерина » існує дуже велика заборгованість перед ОСОБА_23 .

Також допитаний у судовому засіданні у суді першої інстанції підсудний ОСОБА_28 дав покази, які також підтвердив і під час апеляційного розгляду, про те, що свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнає та пояснив, що він проживає у АДРЕСА_1 та працює приватним підприємцем по ремонту, обслуговуванню та продажу автомобілів.

Приблизно в 2003 році він познайомився з ОСОБА_23 , коли через ОСОБА_34 відкривали собі візи до Німеччини. Зазвичай він купував автомобілі в Німеччині для себе та для клієнтів під замовлення. Одного разу ОСОБА_54 запропонував йому та його братові ОСОБА_11 підшукувати для нього автомобілі, так як вони в цьому дуже добре розбирались отримувати за це по 200 євро, також по собівартості розмитнювати свої автомобілі і відкривати через нього безкоштовно візи. Так, купуючи автомобіль для себе вони шукали і для ОСОБА_34 хороші варіанти та потім повідомляли йому. Зазвичай вони шукали автомобілі в інтернеті, знаходячись в Німеччині у знайомих, та потім повідомляли один одному. Хтось із них їхав оглядати автомобіль та якщо він підходив то купував його, якщо ж ні то повідомляли про це ОСОБА_87 , який надалі вирішував питання купівлі та оплати автомобіля з продавцем. До 2005 року у них з ОСОБА_90 проблем не було по розрахунках за їх послуги. Після 2005 року ОСОБА_54 запропонував їм займатись підготовкою та продажем автомобілів та отримувати за це 50% чистого прибутку. Для успішної реалізації їх на території України потрібно було їх обробляти: ремонт, фарбування для надання товарного вигляду. В червні 2008 року ОСОБА_54 запропонував йому бути відповідальним по розмитненню автомобілів для клієнтів, які привозили на його фірму свої автомобілі, як і вони. В рахунках Німеччини ціна за автомобілі була низькою. Вінницька митниця робила запит по номерах автомобілів, оскільки коли вони розмитнювали їх то там були проблеми по розрахунках вартості. Так як ОСОБА_32 навіть не знав, які саме автомобілі заходять на територію України під його ім`ям і у нього не було екземплярів цих рахунків та він попросив, що б його дружина ОСОБА_91 , яка також працювала на даній фірмі, скинула йому на пошту відскановані рахунки. Далі ОСОБА_92 дав ОСОБА_25 текст для листа, аби він знав що говорити, на рахунок того, що у нього відсутні екземпляри рахунків та чому така низька ціна автомобілів в рахунках, які перевозять на територію України, при перевірці німецькими митними службами. Після такого розмитнення майже всі клієнти відвернулись від фірми, оскільки деяким клієнтам автомобілі розмитнювали півроку, а деяким прийшлось взагалі вивозити автомобілі з території України. Після цієї перевірки Вінницька митниця отримала відповідь від деяких країн шенгенської зони, та подала позов до суду на ПП « Екатерина », про що є рішення судів, згідно із якими конфіскуються автомобілі розмитнені через ПП « Екатерина », оскільки вони були оформлені не на ОСОБА_18 та в рахунках зазначались набагато менші суми вартості автомобілів. В результаті цього фірмою ПП « Екатерина » було не заплачено в повному обсязі митний збір.

В 2010 році після того, як всі довідки на автомобілі були виписані та не було що і кому розмитнювати ОСОБА_88 та ОСОБА_11 почали знову підіймати питання по розрахунку з ними за їх роботу по розмитненню автомобілів, проте ОСОБА_54 постійно ухилявся від розмови, посилаючись на свою зайнятість та суди із митницею та переконував їх, що коли закінчаться суди він обов`язково із нами розрахується. І тоді вони знову через ОСОБА_34 , та його фірму відкрили візи після того, як внесли залогову суму коштів 9 700 євро на рахунок ОСОБА_18 , за них і їх гонщиків, через ПП « Екатерина ».

ОСОБА_23 бідна людина, доходи він не отримує та він навіть отримує кошти як малозабезпечений громадянин. Вони від`їздили дану візу і для того щоб повернути залогові кошти відмітили в німецькому посольстві документ про те, що вони покинули шенгенську зону по його візі без порушення візового режиму, після чого вони вже відкрили польську візу. В серпні 2011 року вони заїхали до ОСОБА_18 для того аби віддати документи з посольства аби він зміг забрати їх залогові кошти і попросили у нього для себе такі документи, аби у них не було проблем із поліцією. ОСОБА_93 відомо, що між фірмою ТОВ «Автоальянс», ТОВ «Автоцентр» та ПП «Екатерина» були заключні контракти на поставку автомобілів від фірми ОСОБА_18 і також йому відомо, що ці контракти були фіктивними з ціллю відмивання грошей. Насправді автомобілі купувались за гроші українських громадян, які самі перевозили їх через кордон, потім купували та самі переганяли автомобілі за кордон і розмитнювали їх перед фірмою ОСОБА_34 він та його брат неодноразово ставили підпис на документах з німецьким текстом або ж просто на чистих аркушах паперу для того що б ОСОБА_32 мав можливість звітувати перед податковою службою Німеччини про те що він всі кошти, які є на його рахунках віддавав іншим громадянам і сам бізнесом не займався. Так ОСОБА_54 , руками ОСОБА_18 спеціально додрукував дату та місто в розписках 2011 року і відкрив проти них кримінальну справу.

Крім того, як зазначив ОСОБА_28 , що вони з братом переганяли автомобілі для себе та за власні кошти, ніколи ОСОБА_32 коштів для придбання автомобілів не видавав. Зазвичай в Німеччину за автомобілями їздило близько 300 водіїв. Фіктивні розписки про отримання коштів складались у ОСОБА_23 вдома. Фіктивність цих розписок була в тому, що вони беруть кошти у ОСОБА_23 на купівлю автомобілів. Переклад розписок, які були написані на німецькій мові був не відомий, він лише міг зрозуміти де було написано його прізвище та сума коштів. За адресою у якій була фірма ОСОБА_23 знаходилась студія звукозапису. Розписки, які вони писали були написані лише на німецькій мові хоча ОСОБА_23 добре розмовляє російською мовою без акценту. Йому відомо, що існували контракти між фірмами ПП « Екатерина », TOB «Автоальянс» та TOB «Автоцентр» з фірмою ОСОБА_23 про поставки автомобілів. Автомобілі він купував лише за свої власні кошти, але приганяв на фірму ПП « Екатерина » та там лише розмитнював та потім продавав. Свої автомобілі він оформлював на фірму ПП « Екатерина » тому що так було дешевше.

Вони з братом були приватними підприємцями та звітували перед митними і податковими органами про їх доходи. З фірмами ПП « Екатерина », TOB «Автоальянс», TOB «Автоцент» у них жодних контрактів та трудових відносин не було. Зазвичай він купував автомобілі за власний кошт, проте інколи було й таке що під замовлення.

Зазначені покази засуджені також повністю підтвердили у своїх виступах під час апеляційного розгляду кримінальної справи.

Зі змісту поданих апеляцій та показів ОСОБА_11 і ОСОБА_29 вбачається, що засуджені не погоджуються з обвинуваченням їх у вчиненні злочину та вважають себе невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК, при цьому зазначають, що у кримінальній справі відсутні належні достатні докази, які би вказували на їх винуватість.

Однак ці доводи засуджених є безпідставними з огляду на таке.

Шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Як встановлено місцевим судом факт вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_28 шахрайських дій відносно потерпілого ОСОБА_18 та заподіяння йому шкоди мав місце. Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що невизнання вини засудженими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їм злочину є їх правом та способом захисту, при цьому апеляційний суд критично оцінює показання останніх, оскільки вони спростовуються показаннями осіб, які були допитані в судових засіданнях суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції, а також письмовими доказами, дослідженими в ході судового розгляду.

Висновки Вінницького міського суду Вінницької області щодо винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, за який вони засуджені, за обставин встановлених судом першої інстанції є вірними, їх вина у вчиненні даного злочину повністю доведена сукупністю зібраних і ретельно перевірених в судовому засіданні доказів, які узгоджуються між собою та відображають дійсний перебіг досліджуваної події.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України підтверджуються дослідженими судом у судовому засіданні матеріалами кримінальної справи, а саме :

- заявами ОСОБА_18 від 17.10.2011 року про те, що ОСОБА_28 та ОСОБА_11 заволоділи його грошовими коштами (т.1 а.с.3, т.5 а.с.2);

- протоколом очної ставки від 05.04.2012 року між ОСОБА_94 та потерпілим ОСОБА_23 , відповідно до якого ОСОБА_23 підтвердив надання ОСОБА_30 грошових коштів у сумі 50 000 євро для закупівлі автомобілів (т. 5 а.с. 102-106);

- протоколом очної ставки від 04.04.2012 року між ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_23 , відповідно до якого ОСОБА_23 підтвердив надання ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 155 000 євро для закупівлі автомобілів (т. 4 а.с. 167-171);

- протоколом очної ставки від 10.04.2012 року між ОСОБА_94 та ОСОБА_90 , відповідно до якого ОСОБА_54 підтвердив те, що дійсно ОСОБА_23 надав ОСОБА_30 грошові кошти у сумі 50 000 євро (т. 5 а.с. 98-101);

- протоколом очної ставки від 10.04.2012 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_90 , відповідно до якого ОСОБА_54 підтвердив те, що дійсно ОСОБА_23 надав ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 105 000 євро (т. 4 а.с. 172-174);

- протоколом виїмки від 13.02.2012 року, проведеної у ТОВ «Авто-Альянс», відповідно до якого вилучено документи, що підтверджують спільну діяльність ОСОБА_18 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т. 3 а.с. 2-3, т. 5 а.с. 110);

- документами, вилученими 13.02.2012 року під час виїмки проведеної у ТОВ «Авто-Альянс», контрактами, установчими та платіжними документами, в яких містяться фактичні дані про те, що ОСОБА_95 спільно з ТОВ «Авто-Альянс» поставляв на територію України автомобілі (т. 3 а.с. 4-28, т. 5 а.с. 111-124);

- протоколом виїмки від 13.02.2012 проведеної у ПП «Екатерина», відповідно до якого вилучено документи, що підтверджують спільну діяльність ОСОБА_18 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т. 3 а.с. 30-31, т. 5 а.с. 126);

- документами, вилученими 13.02.2012 року під час виїмки, проведеної у ПП « Екатерина » контрактами, установчими та платіжними документи, в яких містяться фактичні дані про те, що ОСОБА_95 спільно з ПП « Екатерина » поставляв на територію України автомобілі (т. 3 а.с. 32-89,т.5а.с. 127-149);

- протоколом виїмки від 13.02.2012 року, проведеної у ПП « Автоцентр », відповідно до якого вилучено документи що підтверджують спільну діяльність ОСОБА_18 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т.3 а.с.91-92, т.5 а.с.150);

- документами, вилученими 13.02.2012 року під час виїмки проведеної у ПП « Автоцентр », контрактами, установчими та платіжними документами, в яких містяться фактичні дані про те, що ОСОБА_95 спільно з ПП « Автоцентр » поставляв на територію України автомобілі (т.3 а.с.93-159, т.5 а.с.151-170);

- розпискою від 16.08.2011 року, відповідно до якої ОСОБА_28 отримав від ОСОБА_18 грошові кошти у сумі 50 000 євро (т.5 а.с.25);

- висновком почеркознавчої експертизи № 171-П від 24.02.2012 року, відповідно до якого підпис на документі (розписці) від 16.08.2011 року виконаний ОСОБА_94 (т. 5 а.с. 54-60);

- висновком техніко-криміналістичної експертизи № 170-П від 24.04.2012 року, відповідно до якого на документі (розписці) виконаний ОСОБА_94 від 16.08.2011 року ознак внесення змін не виявлено (т. 5 а.с. 61-67);

- копіями документів (розписок) на німецькій мові від 29.04.2005 року, 01.09.2005 року, 12.04.2005 року та їх перекладом на українську мову, відповідно до якого ОСОБА_28 отримував від ОСОБА_18 в період з 2005 року по 2011 рік грошові кошти на різні суми в іноземній валюті Євро на для купівлі автомобілів (т. 5 а.с. 172-177);

- випискою з банківських рахунків ОСОБА_18 та їх перекладом, відповідно до якого 27.06.2011 року та 16.08.2011 року ОСОБА_23 отримав у банку Німеччини готівкові кошти (т. 4 а.с. 23, 24, т. 5 а.с. 178-180);

- довідками ПП « Екатерина », TOB «Авто-Альянс», ПП «Автоцентр», відповідно до якої ОСОБА_28 , ОСОБА_11 разом з іншими особами займалися доставкою перевозкою автомобілів з місць закупки на їхні адреси від імені фірми « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по її дорученню (т. 4 а.с. 225- 251, т. 5 а.с. 225-228);

- документами (розписками) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року, відповідно до яких ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_18 грошові кошти у суму 155 000 євро (т. 4 а.с. 11-12, 19-20);

- висновком експертного дослідження № 2949/2950 від 21.11.2012 року, відповідно до якого підписи в документах (розписках) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року виконані ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 39-40);

- копіями документів (розписками) на німецькій мові від 01.11.2003 року, 16.04.2004 року, 26.04.2005 року, 26.04.2005 року, 01.08.2005 року, 27.08.2005 року, 28.11.2005 року, 03.12.2005 року, 24.01.2006 року, 03.02.2006 року, 24.07.2006 року, 31.07.2008 року, 18.12.2006 року та їх перекладом на українську мову, відповідно до яких ОСОБА_11 отримував від ОСОБА_23 з 2003 року по 2008 рік грошові кошти на різні суми для купівлі автомобілів (т. 4 а.с. 25-45, 50-70);

- висновком судово-технічної експертизи № 214 від 23.02.2012 року, відповідно до якого ознак стороннього втручання з метою внесення змін у тексти документів від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року не встановлено, спочатку виконаний друкований текст, а потім підпис від імені ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 120-122);

- висновком почеркознавчої експертизи № 201 від 23.02.2012 року, відповідно до якого підписи у документах (розписках) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року виконані ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 126-127);

- рішенням Ладижинського міського суду Вінницької області від 01.06.2012 року про стягнення боргу з ОСОБА_11 , ОСОБА_29 (т. 6 а.с. 9-10).

Як установив суд, усі показання потерпілого, свідків та досліджені письмові докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають у суду сумнівів у їх правдивості та в сукупності підтверджують факт вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 шахрайських дій відносно потерпілого ОСОБА_18 , а також розмір завданої останньому шкоди.

Зокрема, суд дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_18 ( ОСОБА_96 ) наданими ним як в ході досудового слідства та в ході судового слідства, який в ході судового розгляду підтвердив покази наданні ним на досудовому слідстві та вказав що вони є повними та правдивими.

Так, як вже зазначалося раніше, потерпілий ОСОБА_32 під час апеляційного розгляду суду повністю підтвердив свої покази, які він давав раніше та зазначив, що з ОСОБА_104 ОСОБА_43 та ОСОБА_44 він познайомився в 2003 році як гонщиками автомобілів від фірми « Екатерина », з якою у нього був укладений договір на закупівлю автомобілів. Вони до нього безпосередньо приходили на фірму « ІНФОРМАЦІЯ_4 » що в Німеччині в АДРЕСА_3 . Інколи робив особисто передплату продавцям, після купівлі автомобілів гонщики в тому числі ОСОБА_104 доправляли автомобілі до України та передавали фірмі « Екатерина ». ОСОБА_45 брав у нього 105000 Євро, але в якому році він не пам`ятає і не пам`ятає на яку суму в загальному вони брали автомобілі, так як суми кожен раз видавалися різні і за яку вони відчитались. Після того як з`ясувалася про не поставку ОСОБА_104 фірмі « Екатерина » автомобілів на суму 100000 Євро, яку було видано їм останній раз, після звірки стало відомо, що ними також не було здійснено поставку до фірми «Екатерина» автомобілів іще на суму більше 100000 Євро. Загальна сума їхнього перед ним боргу становить більше 200000 Євро. Вони йому надавали розписки про отримання цих коштів в яких розписувалися особисто. Розписки на чистих аркушах та розписки без надання їм коштів ОСОБА_104 йому не надавали, також він їм не надавав кошти без розписок. В розписці завжди зазначалось, що кошти надавались для закупівлі автомобіля. Чому в ОСОБА_48 знаходиться в оригіналі документ, який на думку ОСОБА_97 покладений в основу обвинувачення, то він міг надати на прохання останнього, чому без дати пояснити не може, так як в його примірнику є дата. На томі 2 а.с.33 переписку на електронну адресу надіслане повідомлення від його імені «порвати документ без підпису і що він надсилає новий документ» вказана електронна адреса йому не належить, не пам`ятає, щоб таке писав.

Крім показань потерпілого ОСОБА_18 показання ОСОБА_11 та ОСОБА_29 щодо невизнання ними вини у вчиненні злочину спростовуються показаннями свідків, зокрема:

-допитаного в суді першої та апеляційної інстанції свідка ОСОБА_34 , який підтвердив повністю надані ним раніше покази на досудовому слідстві та в суді, згідно яких він пояснив, що був керівником ПП « Екатерина » з 1992 року, з ОСОБА_56 познайомився і працював з 1995 року. ОСОБА_57 офіційно не працював на ПП « Екатерина », з 2003 по 2011 рік був партнером його фірми та фірми ОСОБА_18 , між ними були дружні, довірливі стосунки. Функції ОСОБА_57 заключалися по закупівлі та реалізації автомобілів на території Німеччині по рекомендації ОСОБА_23 та за кошти отриманні від ОСОБА_58 на території Німеччини. Присутнім при передачі коштів ОСОБА_59 не був. Зі слів ОСОБА_58 відомо, що ОСОБА_49 отримав від ОСОБА_60 105000 євро та 50000 євро. ОСОБА_45 звітував як перед ним, так і ОСОБА_60 , в кожного була своя звітність. ОСОБА_57 записував для себе на диктофон, на флешку, в блокнот, а потів звітував перед ним. Про 105000 Євро йому стало відомо на початку 2011 року. Проте коли стало питання про звітність за 105000 Євро, ОСОБА_49 пояснити не зміг, сказав, що телефон де був запис втопив, флешка десь ділась, а в блокноті розібратися не зміг. Акту звірки з ОСОБА_44 не має, не складали. Слідчому надавались усі матеріали які він витребовував. ОСОБА_61 про заборгованість в 105000 Євро він спочатку не розповідав, думав, що зможуть вирішити це питання згодом. Проте, що ОСОБА_104 ОСОБА_49 та ОСОБА_50 поїхали до Німеччини дізнався уже від самого ОСОБА_58 в серпні 2011 року та отримали від ОСОБА_58 кожен по 50000 Євро. ОСОБА_104 йому особисто не повідомляли, що поїхали до ОСОБА_58 . Вважає, що в результаті дій ОСОБА_55 мають заборгованість перед ОСОБА_60 на суму 155000 Євро. В результаті заборгованості та інших поставок, на момент банкрутства його підприємства шкода перед ОСОБА_60 становить близько 655000 євро.

Договірні відносини з приводу поставки автомобілів з фірмою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » були з фірмою ПП « Екатерина », ПП « Автоцентр » і ТОВ «Автоальянс». ОСОБА_60 шукав автомобілі які можна було реалізувати в Україні, готувалися документи між продавцем та фірмою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », яка також по документах була поставщиком автомобілів. В документах на поставку було вказано водіїв, в тому числі ОСОБА_45 та ОСОБА_63 . Документа який підтверджував би що ОСОБА_104 не здійснили поставку автомобілів на вказану суму у нього не має. Акти звірки з ОСОБА_60 робилися по загальних сумах, по найменуванню товарів акт звірки не вівся. На досудовому слідстві він не надавався. Також йому відомо, що є розписка між фірмою « ІНФОРМАЦІЯ_4 » і ОСОБА_65 про отримання ОСОБА_43 50000 євро. Також пояснив, що за кошти гонщики звітували перед ОСОБА_23 у якого їх отримували, якщо отримували кошти у ПП « Екатерина », то звітували перед фірмою « Екатерина ». Коли автомобіль приходив на ПП « Екатерина » підписувався акт прийому-передачі. Поставок автомобілів за ті кошти які вони отримали востаннє від ОСОБА_60 на ПП « Екатерина » не надходили. Звернув увагу апеляційного суду на те, що його покази надані в ході досудового та в суді першої інстанції не відрізняються, ОСОБА_104 перекручують його покази. Підтримує надані ним покази повністю. З 2008 року звірки заборгованості проводились рідше по телефону, так як у зв`язку з кризою автомобілі не продавались;

- допитаного в суді першої та апеляційної інстанції свідка ОСОБА_39 , який підтримав надані ним раніше покази;

-допитаного апеляційним судом свідка ОСОБА_37 , який повністю підтримав надані ним покази ході досудового слідства та вказавши, що вони є правдивими;

-допитаного апеляційним судом свідка ОСОБА_38 , який підтримав надані ним покази ході досудового слідства та вказав що вони є правдивими;

-показами свідка ОСОБА_40 , наданими ним у вказаній кримінальній справі в судовому засіданні Вінницького міського суду Вінницької області під головуванням судді ОСОБА_1 (т.9 а.с.177, 178), які у зв`язку зі смертю останнього були оголошені в судовому засіданні апеляційним судом. Відповідно до яких ОСОБА_98 вказав, що з ОСОБА_23 зустрічався часто, виконував його доручення, брав автомобілі та приганяв їх на територію України за це отримував зарплату в розмірі 100 або 200 євро точно не пам`ятає, інколи траплялось, що автомобілі ламались. Інколи бувало, що він їздив по справам ОСОБА_23 в Голандію, Францію та виконував його доручення. Кошти на машини давав ОСОБА_32 під розписку.

Назви ТОВ «Альянс», ПП « Автоцентр » та ПП « Екатерина » йому відомі, вони брали автомобілі в Німеччині та Голландії та приганяли на вказані фірми. Він працював не лише з ОСОБА_23 , а і по всій Україні. Автомобілі приганялись з Німеччини та Голландії на документи ОСОБА_110 в місто Ладижин і там розмитнювались. Його робота була лише пригнати автомобіль та відзвітувати за нього, кошти на автомобілі надавав ОСОБА_32 під розписку. В розписці зазначалось дані закордонного паспорта, хто саме взяв вказані кошти, куди саме буде їхати та документ який видавався від його фірми, а коли вже привозили автомобілі на територію України звітували. ОСОБА_32 ніколи не давав кошти без розписки та ніколи не брав розписки без коштів. Розписку, яку він підписував коли отримували кошти від ОСОБА_18 було написано на російській мові. Звітність коштів перевіряли по пригнаних автомобілях. Пошуком автомобілів за кордоном займався ОСОБА_32 та лише говорив куди саме їхати за автомобілем. Особисто він з власниками автомобілів ні про що не домовлявся, а лише оформляв документи на автомобіль. Розписки, які він надавав ОСОБА_25 йому не повертали. Перед ними стояло завдання їхати в Голландію чи Німеччину та купувати конкретно вказаний автомобіль та привозити його на ПП « Екатерина » та віддавати його і звітувати за кошти, що потім на ПП « Екатерина » робили з розписками йому не відомо. Під час своєї роботи він привіз на ПП « Екатерина » близько 15 машин. Кошти на кожний автомобіль видавались в різних сумах, в залежності від марки автомобіля. Останнє замовлення на ПП « Екатерина » він виконав приблизно в 2008 році та з того часу до нього від ОСОБА_18 жодних претензій не надходило та коштів він від нього не вимагав. Інколи траплялось що автомобілі ламались та він доплачував своїх кошти за їх ремонт та ОСОБА_32 завжди їх повертав. Проте що хтось міг підійти до ОСОБА_18 та попросити написати, якусь розписку йому не відомо.

Братів ОСОБА_102 він знає, вони також працювали на ПП « Екатерина », вони привозили машини на фірму, а ОСОБА_88 займався їх розмитненням, а ОСОБА_11 він не знав та ніколи по роботі з ним не зустрічався. Жодних документів від роботи на ПП « Екатерина » не залишилось, оскільки вони все здавали на фірму. Договірних відносин з фірмою ПП « Екатерина » у нього не було укладено, все робилось на довірі. Про те, що ОСОБА_32 передавав кошти братам ОСОБА_103 йому нічого не відомо.

Через ОСОБА_110 свої автомобілі він не переганяв, тому що у нього коштів не було. За кожен автомобіль він звітував перед ПП « Екатерина » усно, а саме особисто перед ОСОБА_104 та отримував зарплатню від ОСОБА_23. Автомобілі оформлювали на і ПП « Екатерина » та перевозили їх на територію України. З ОСОБА_104 вони зустрічались лише на ПП « Екатерина » коли він привозив автомобілі із-за кордону та розмитнював їх на фірмі. В Шенгенську зону більше ніж 10 тисяч євро він ніколи не перевозив. Найбільша сума яку він отримав від ОСОБА_18 це 6500 євро, більше ніж 10 тисяч євро він ніколи не отримував. Було таке що він купував кілька автомобілів підряд. Він їхав за конкретним автомобілем одразу та за кордоном їх особисто не обирав, інколи траплялось, що автомобіль був в аварійному стані та він в таких випадках відмовлявся її забирати та привозити в Україну. ОСОБА_23 надавав пакет документів, у якому була і довіреність. Автомобілі він оформлював на фірму ОСОБА_18 , він був лише перегонщиком, відповідно до довіреності. Офіс ОСОБА_18 знаходився в його будинку.

Також зазначив, що він отримав кошти у сумі 6500 євро, витратив на купівлю автомобіля 1200 євро, чому така різниця він не знає, оскільки коли купував автомобіль в Голландії то віддав власнику 6500 євро, а чому він написав в документах 1200 євро йому не відомо, оскільки він їх не перевіряв. В Німеччині та Голландії різний НДС;

-показами свідка ОСОБА_41 , наданими ним у вказаній кримінальній справі в судовому засіданні Вінницького міського суду Вінницької області під головуванням судді ОСОБА_1 (т.9 а.с.178-180), які було оголошено апеляційним судом, у зв`язку з неможливістю останнього прибути в судове засідання до апеляційного суду з поважних причин. Який в суді першої інстанції повідомив, що ПП « Екатерина », ТОВ «Автоцентр» йому відомі, ОСОБА_18 також знає. Довгий час ОСОБА_105 займався авто бізнесом, а саме привозив на територію України автомобілі з Європи. З представником ПП « Екатерина » він зустрівся в Польщі, коли приїхав купувати автомобіль для продажу, але не вийшло і тоді він зустрівся з ОСОБА_23 та він запропонував йому просто перевезти автомобіль на територію України та отримати за це кошти на що ОСОБА_105 погодився лише для того щоб повернути свої витрати. Другий раз він потрапив в Німеччину і там його познайомили з ОСОБА_23 , який показав кілька варіантів де можна купувати автомобілі. Одного разу він навіть купував автомобіль у ОСОБА_23, було таке що ОСОБА_105 приїхав в Німеччину та ОСОБА_95 попросив допомогти, а саме перевірити один маршрут автомобілів та якщо вони будуть в нормальному стані залишити завдаток. Кілька разів ОСОБА_105 допомагав ОСОБА_25 , та одного разу він приїхав і ОСОБА_95 запропонував дуже цікавий автомобіль. І так було кілька разів що ОСОБА_105 допомагав ОСОБА_23, а взамін він пропонував дуже хороші автомобілі по хороших цінах. Одного разу він приїхав до ОСОБА_18 і він запропонував автомобіль, яким ОСОБА_105 зацікавився, ОСОБА_32 попросив допомогти йому та дав йому 5000 чи 6000 євро і запропонував подивитись по маршруту два автомобіля, а якщо йому це цікаво то залишити за них завдаток, а якщо ні то приїхати на територію України і віддати кошти на ПП « Екатерина ». Розписку за вказані кошти ОСОБА_105 писав особисто своєю рукою та в ній вказував суму коштів, які отримав. Особисто ОСОБА_105 ніколи пустих розписок не підписував та не знає про таке ні від кого іншого та ніколи ні він ні ОСОБА_23 не писали розписки на суму, які не відповідають дійсності. Розписки так і залишались у ОСОБА_18 , одного разу коли ОСОБА_105 приїхав до ОСОБА_18 і запитав про розписку то він просто порвав її перед ним та потім свідок вже не запитував та їх не забирав.

Також, він інколи привозив автомобілі на ПП « Екатерина », коли він приїздив в Німеччину чи Польщу купити собі автомобіль та за два три дні не знаходив потрібного, він просто брав автомобіль та привозив його на ПП « Екатерина » для того щоб погасити свої витрати на дорогу. Автомобілі, які він брав для ПП « Екатерина » були вже куплені та просто стояли на площадці та він приходив до них, брав автомобіль та документи і перевозив на територію України, по документах автомобіль належав ОСОБА_23. На ПП « Екатерина » в той час він віддавав автомобіль та документи ОСОБА_107 та іншим працівникам. ОСОБА_88 на ПП « Екатерина » займався розмитненням автомобілів. ОСОБА_11 на фірмі займався прийомом документів.

ОСОБА_32 передавав йому кошти для купівлі автомобіля, але він так і не придбав автомобіль то ці кошти він повинен був передати представнику ПП « Екатерина ». Домовленість про те, що він має віддати кошти, які залишились представнику ПП « Екатерина » у них була, але залишків ніколи не було, тобто фактично жодних грошових коштів на ПП « Екатерина » він не передавав. ОСОБА_105 знав що ОСОБА_32 і брати ОСОБА_45 спілкувались. Про ПП « Екатерина » лише відомо, що вона займалась придбанням, розмитненням та реалізацією автомобілів. Свої автомобілі він ніколи не переганяв через фірму ОСОБА_18 , він їх розмитнював на Черкаській митниці. За привезені автомобілі на ПП « Екатерина » він звітував перед фірмою, а саме приїздив в бухгалтерію та привозив чеки, прізвище перед ким саме звітував згадати не може, пам`ятає лише що це були дівчата, їх було дві три людини.

ОСОБА_23 ніколи не давав йому кошти, які перевищували 10 000 євро. Інколи ОСОБА_32 з ним не розраховувався коштами, а ОСОБА_105 приїздив в Німеччину для того щоб купувати автомобіль для своїх потреб та ОСОБА_108 знаходив йому автомобіль за хорошою ціною. Автомобілі, які він купував для ОСОБА_18 були оформлені на його ім`я. Реалізацією автомобілів, які він приганяв для ОСОБА_23 ОСОБА_105 не займався. Такого що він купував автомобіль для себе та оформлював його на ОСОБА_110 ніколи не було. Коли він купував автомобіль для ОСОБА_18 за його кошти, то ОСОБА_105 спочатку телефонував ОСОБА_25 та говорив який автомобіль, після чого він сам говорив чи залишати завдаток за такий автомобіль чи ні, якщо ж ні то ОСОБА_32 особисто говорив куди далі під`їжджати. З братами ОСОБА_45 за кордоном він ніколи не зустрічався та їхні автомобілі ніколи не переганяв.

Про те що братам ОСОБА_103 також надавались кошти для купівлі автомобілів йому стало відомо від ОСОБА_18 . За те що він допомагав ОСОБА_25 інколи перевозити автомобілі він розраховувався з ним лише послугами. Одного разу він мав отримати за перевіз автомобіля кошти, але в дорозі автомобіль зламався і він кошти не отримав;

- показами свідка ОСОБА_109 , яка в ході досудового розслідування підтвердила те, що дійсно її чоловік ОСОБА_110 надавав ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_111 , ОСОБА_112 , ОСОБА_113 грошові кошти, на які останні купували автомобілі;

-показами свідка ОСОБА_114 , який в ході досудового слідства зазначив, що він також працював з потерпілим ОСОБА_115 з приводу автомобілів. Потерпілий працював лише з тими особами яким довіряв;

- показами свідка ОСОБА_116 , яка в ході досудового слідства зазначила про те, що потерпілого ОСОБА_117 вона знає, з ним спілкувалась щодо відкриття віз для тих осіб, які здійснювали перевезення автомобілів.

Колегією суддів апеляційного суду не встановлено достатніх підстав сумніватися в об`єктивності та правильності викладених вище пояснень потерпілого, свідків та досліджених письмових доказів у справі.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції всебічно дослідив та перевірив зібрані докази у справі, у тому числі на предмет їх достовірності, допустимості, визнав їх належними і обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Факт наявності фірми «ІНФОРМАЦІЯ_70» підтверджується зовнішньоекономічним контрактом №0111/07-1/1 від 01.10.2008 року, контроль за виконанням якого покладено на органи державної фіскальної служби, з можливістю застосування фінансових санкцій за його неналежне виконання, що спростовує доводи апеляцій з доповненнями засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про те, що даної фірми не існує.

З документів (розписок) від 16.08.2011 року вбачається, що ОСОБА_12 отримав від ОСОБА_23 грошові кошти у сумі 50 000 євро (т.5 а.с.25) та з документів (розписок) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року вбачається, що ОСОБА_11 отримав від ОСОБА_23 грошові кошти у сумі 155 000 євро (т. 4 а.с. 11-12, 19-20).

Відповідно до висновку почеркознавчої експертизи № 171-П від 24.02.2012 року підпис на документі (розписці) від 16.08.2011 року виконаний ОСОБА_12 (т.5 а.с.54-60).

Також згідно висновку техніко-криміналістичної експертизи № 170-П від 24.04.2012 року на документі (розписці) від 16.08.2011 року ознак внесення змін не виявлено (т.5 а.с.61-67).

Згідно висновку експертного дослідження № 2949/2950 від 21.11.2012 року підписи в документах (розписках) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 виконані ОСОБА_11 (т. 4 а.с.39-40).

Згідно висновку почеркознавчої експертизи № 201 від 23.02.2012 року підписи у документах (розписках) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року виконані ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 126-127).

Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до висновку судово-технічної експертизи № 214 від 23.02.2012 року ознак стороннього втручання з ціллю внесення змін у тексти документів від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року встановлено не було, спочатку виконаний друкований текст, а потім підпис від імені ОСОБА_11 (т. 4 а.с. 120-122).

З виписок з банківських рахунків ОСОБА_118 та їх перекладу вбачається, що дійсно 27.06.2011 року та 16.08.2011 року ОСОБА_119 отримував у банку Німеччини готівкові кошти (т. 4 а.с. 23, 24, т. 5 а.с. 178-180);

Вказані вище докази та висновки експертиз спростовують версію засуджених про неотримання коштів від потерпілого ОСОБА_18 та про те, що вони на вимогу ОСОБА_34 підписували чисті аркуші паперу, оскільки на документах (розписках) від 16.08.2011 року та 28.06.2008 року виконаний спочатку друкований текст, а потім підпис від імені ОСОБА_11 та ОСОБА_29 .

Крім показань зазначених свідків та потерпілого ОСОБА_18 , факт отримання грошових коштів ОСОБА_11 та ОСОБА_94 від потерпілого ОСОБА_18 підтверджується протоколом очної ставки від 05.04.2012 року між ОСОБА_94 та потерпілим ОСОБА_23 , відповідно до якого ОСОБА_23 підтвердив надання ОСОБА_30 грошових коштів у сумі 50 000 євро для закупівлі автомобілів (т. 5 а.с. 102-106). Протоколом очної ставки від 04.04.2012 року між ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_23 , відповідно до якого ОСОБА_23 підтвердив надання ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 155 000 євро для закупівлі автомобілів (т. 4 а.с. 167-171).

Відповідно до протоколу очної ставки від 10.04.2012 року між ОСОБА_94 та ОСОБА_90 та протоколу очної ставки від 10.04.2012 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_90 останній підтвердив те, що дійсно ОСОБА_23 надав ОСОБА_11 грошові кошти у сумі 105 000 євро та ОСОБА_30 грошові кошти у сумі 50 000 євро (т. 5 а.с. 98-101 т. 4 а.с. 172- 174).

Разом з тим, відповідно до протоколу виїмки від 13.02.2012 року, проведеної у ТОВ «Авто-Альянс», вилучено документи, що підтверджують спільну діяльність ОСОБА_18 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т.3 а.с. 2-3, т.5 а.с. 110). Документи вилучені 13.02.2012 під час виїмки проведеної у ТОВ «Авто-Альянс» контракти, установчі та платіжні документи підтверджують те, що дійсно ОСОБА_95 спільно з ТОВ «Авто-Альянс» поставляв на територію України автомобілі (т. 3 а.с. 4-28, т. 5 а.с. 111-124). Протокол виїмки від 13.02.2012 року проведеної у ПП « Екатерина » також підтверджує спільну діяльність ОСОБА_18 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т. 3 а.с. 30-31, т. 5 а.с. 126). Документи вилучені 13.02.2012 року під час виїмки проведеної у ПП « Екатерина » контракти, установчі та платіжні документи також підтверджують те, що ОСОБА_95 спільно з ПП « Екатерина » поставляв на територію України автомобілі (т. 3 а.с. 32-89, т. 5 а.с. 127-149). Протокол виїмки від 13.02.2012 року проведеної у ПП « Автоцентр » вилучено документи що підтверджують спільну діяльність ОСОБА_18 і вказаного підприємства по поставці автомобілів з Німеччини на територію України (т. 3 а.с. 91-92, т. 5 а.с. 150). Документи вилучені 13.02.2012 року під час виїмки проведеної у ПП « Автоцентр » контракти, установчі та платіжні документи підтверджують те, що ОСОБА_95 спільно з ПП « Автоцентр » поставляв на територію України автомобілі (т. 3 а.с. 93-159, т. 5 а.с. 151-170).

Також в ході судового розгляду в суді першої інстанції досліджено рішення Ладижинського міського суду Вінницької області від 01.06.2012 року про стягнення боргу з ОСОБА_11 , ОСОБА_29 (т.6 а.с.9-10), яким позов ОСОБА_18 задоволено та стягнуто з них грошові кошти на користь останнього.

Доводи засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_29 в їхніх апеляціях з доповненнями про те, що оскаржуваний вирок ґрунтується лише на показаннях потерпілого та суперечливих показаннях свідків, а у справі відсутні докази про причетність їх до скоєного злочину є безпідставними та спростовуються даними, які містяться в матеріалах кримінальної справи, які суд першої та апеляційної інстанцій дослідили у відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону та надали їм належну оцінку.

Також колегія суддів не приймає до уваги доводи сторони захисту та самих засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , що між ними та потерпілим ОСОБА_23 існували цивільно-правові відносини, оскільки потерпілий від злочину вправі вільно обирати спосіб захисту своїх порушених прав та вправі звернутись як в рамках кримінальної справи так і в порядку цивільного судочинства після завершення кримінальної справи, під час розгляду кримінальної справи до або під час її розслідування з цивільним позовом.

Так, спростовуючи ці доводи, апеляційний суд зазначає, що судом встановлено що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 шахрайським шляхом заволоділи коштами потерпілого ОСОБА_18 та не мали наміру їх повертати, що утворює склад злочину.

Згідно зі ст. 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, необхідно виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально караного злочину від цивільно-правової угоди необхідно здійснювати не за тим, як оформлені укладені між сторонами договори, а за тим, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, йдеться про шахрайство (постанова Верховного Суду від 24 вересня 2020 року у справі № 755/10138/16-к).

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-250кс16, наявність формальних (навіть належним чином оформлених) цивільно-правових відносин, за допомогою яких суб`єкт прагне завуалювати свій злочинний умисел, за наявності підстав не повинна бути перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого ст. 190 КК.

Існування між обвинуваченим та потерпілим певних цивільно-правових чи інших подібних правовідносин, які були закріплені в певному правочині, саме собою не виключає можливості кваліфікації діяння особи як шахрайства за наявності усіх необхідних елементів складу цього злочину. В окремих випадках такі відносини цілком можуть бути частиною реалізації умислу особи на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою.

Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов`язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою. Висновок про це може бути зроблений, у тому числі, виходячи із сукупності фактичних дій такої особи.

Більш того, суд звертає увагу на відсутність у матеріалах кримінальної справи будь-яких даних про те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 мали бажання виконати взяті на себе перед потерпілим зобов`язання.

Окрім того, в рішенні Ладижинського міського суду Вінницької області від 01.06.2012 року про стягнення боргу з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_18 підтверджується факт отримання грошових коштів. Однак судом першої інстанції в межах цивільного судочинства не досліджувався факт, яким саме шляхом отримані дані кошти, що і було предметом розгляду кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .

Зокрема, з роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вбачається, що відповідно до ст.190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайство є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого коли винний використовує особливі довірчі стосунки, які склались між ним та власником чи володільцем майна. Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого.

Дії засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 свідчать про прямий умисел на шахрайське заволодіння майном потерпілого ОСОБА_18 .

Крім цього, колегія суддів вважає необґрунтованими твердження сторони захисту адвоката ОСОБА_15 про порушення права на захист ОСОБА_12 , та про позбавлення права на ознайомлення з матеріалами справи. Так, судом першої інстанції ОСОБА_12 було призначено захисника, оскільки представляти інтереси обох підсудних не може один захисник. ОСОБА_12 не скористався своїм правом укласти угоду з іншим адвокатом та погодився на захист адвокатом ОСОБА_22 . Також, на думку колегії суддів, доводи захисника про те, що порушено право на захист при виконанні вимог ст.ст.218-220 КПК України спростовуються протоколом про оголошення обвинуваченому про закінчення досудового слідства (а.с. 278 т. 5) та протоколом про пред`явлення обвинуваченому і його захиснику матеріалів справи (а.с.279 т. 5).

Враховуючи вище наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно, всебічно та об`єктивно дослідивши усі зібрані по справі докази, надавши належну оцінку матеріалам справи, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Таким чином, у даній кримінальній справі не встановлено таких суперечностей у доказах, які б могли бути перешкодою для правильного вирішення вказаної кримінальної справи.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_22 про те, що характер правовідносин, які виникли між засудженими та потерпілим підлягають регулюванню цивільним та господарським законодавством України, а не кримінальним, то вони є безпідставними, оскільки це питання було предметом дослідження суду першої інстанції і у оскаржуваному вироку йому була дана належна оцінка.

Окрім того, кримінальна справа була розглянута з дотримання вимог ст.ст.6,7 КК України, з огляду на що, твердження засуджених та їх захисників щодо порушення правил про підсудність є необґрунтованими.

Твердження засудженого ОСОБА_11 про відсутність його в досліджуваний судом період на території Німеччини спростовуються наявним в матеріалах кримінальної справи листом Прикордонної служби №5/1249 від 02.04.2012 року (т.4 а.с.193), який відповідає показанням потерпілого щодо обставин події, узгоджується із іншими письмовими доказами, з яких вбачається що у встановлений досудовим слідством період ОСОБА_11 перебував на території Німеччини.

В матеріалах кримінальної справи є наявний технічний носій, компакт диск №13205, на якому відображено хід судового засідання (в тому числі проголошення вироку) та міститься протокол судового засідання від 24.02.2015 року (т.9 а.с.123), які по перебігу співпадають, і тому твердження засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , що вирок не проголошувався і диск відсутній є необґрунтованими.

Будь-яких порушень вимог закону, які могли потягнути за собою скасування вироку, на що посилаються апелянти, не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що досліджені судом докази по справі є допустимими та належними, зібраними у відповідності до кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає винуватість ОСОБА_12 за ч.4 ст.190 КК України та ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України повністю доведеною, їхні дії кваліфіковані правильно, а матеріали кримінальної справи не містять даних про обставини, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, за який їх засуджено.

Також на переконання апеляційного суду призначене судом першої інстанції ОСОБА_12 та ОСОБА_11 покарання, за своєю суворістю відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції при призначенні покарання засудженим врахував положення ст.ст.50, 65 КК України, та призначив ОСОБА_12 і ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч.4 ст.190 КК України, яке за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам засуджених, є необхідним для їх виправлення та перевиховання.

Так, при призначенні покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного, особи засуджених, які раніше не судимі, відношення засуджених до скоєння злочину та конкретні обставини справи, відсутність обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин, не відшкодування потерпілому заподіяної шкоди, та з урахуванням всіх цих обставин обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправлення засуджених в умовах ізоляції від суспільства, оскільки саме такий вид покарання є необхідним та достатнім для їх виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів. Підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України не вбачається.

Окрім цього, апеляційний суд під час судового розгляду провадження враховує також позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

У зв`язку з цим колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляцій з доповненнями засуджених та їх захисників не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому на думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та межа покарання щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і не є надто суворим.

Також апеляційний суд, розцінює вказане при складанні тексту судового рішення Вінницьким міським судом Вінницької області 15.09.2016 року прізвище засудженого - ОСОБА_12 , як допущену судом описку та не знаходить вказане порушення таким, що може вплинути на законність оскаржуваного судового рішення.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне уточнити у оскаржуваному вироці правильність прізвища засудженого ОСОБА_12 ( ОСОБА_12 ), яке згідно документу яке посвідчує його особу - ОСОБА_12 ( ОСОБА_12 ).

Підстав для скасування вироку та направлення справи на новий розгляд чи закриття справи за відсутністю в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, за викладеними в апеляціях захисників та в апеляціях з доповненнями засуджених мотивами, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляції з доповненнями засуджених та їх захисників залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 355, 362, 365, 366, 377, 379 КПК України (1960 року), п.11 розділу ХІ Перехідних положень КПК України, суд, -

у х в а л и в :

Апеляційне провадження за апеляцією прокурора ОСОБА_21 у зв`язку з відмовою від неї - закрити.

Апеляцію адвоката ОСОБА_22 , апеляцію адвоката ОСОБА_15 та апеляції з доповненнями засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_12 та ОСОБА_11 за ч.4 ст.190 КК України - залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4