ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/5317/23
Номер провадження: 11-кп/819/110/24
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001254 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 зі змінами, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 листопада 2023 року щодо ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрівка Скадовського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 08 листопада 2023 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Визначено, що строк відбування покарання за цим вироком рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_10 з метою доправлення його до місць відбування призначеного покарання.

До набрання вироком законної сили застосовано до ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_10 будучи військовозобов`язаним та перебуваючи в резерві Збройних Сил України та належним чином 13.06.2023 року у встановленому законом порядку повідомленим працівниками ІНФОРМАЦІЯ_2 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69-2022 від 24.02.2022 року, отримав бойову повістку про прибуття на 15 червня 2023 року на 07:00 год. до пункту відправки, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, діючи умисно, в порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року № 69-2022, в ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою АДРЕСА_3 , 15.06.2023 року не з`явився, і за таких обставин ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, у решті вирок суду залишити без змін.

Вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню.

Зазначає, що суд із врахуванням встановлених судом двох обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обтяжуючих покарання обставин, у розмірі нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ст. 336 КК України, застосував положення ч. 1 ст. 69 КК України, не мотивував, яким чином обставини, що пом`якшують покарання істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення з врахуванням особи винного.

Суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ст. 69 КК України, оскільки необхідно врахувати не тільки дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують покарання, а й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з особливостей та обставин його вчинення.

Призначаючи ОСОБА_10 основне покарання нижче від найнижчої межі суд лише формально послався на норму закону, вказавши лише дані, що характеризують його особу, а також на 2 обставини, що пом`якшують покарання, однак докладних та переконливих мотивів, з яких саме підстав ці дані істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину у вироку не навів.

У порушення вимог ст. 69 КК України суд не взяв до уваги ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину, обставини його вчинення, оскільки ОСОБА_10 фактично вчинив злочин у період дії воєнного стану та загальної мобілізації, коли незалежність та суверенітет України потребує збройного захисту, а також наявність одразу двох кваліфікуючих ознак злочину це ухилення від призову на військову службу під час мобілізації та на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Фактично суд формально зазначив про застосування ч. 1 ст. 69 КК України, при тому, зазначивши, що ОСОБА_10 немає бажання виправити ситуацію з 15.06.2023 по момент ухвалення рішення по суті, оскільки так і не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_4 , що обвинувачений свідомо й наполегливо продовжував ігнорувати виконання ним, як громадянином України конституційного обов`язку по захисту держави, що фактично надає негативну характеристику обвинуваченому.

У змінах до апеляційної скарги заступник керівника Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_11 вказує, що відповідно до наявного у матеріалах кримінального провадження листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 20.03.2024 року обвинувачений ОСОБА_10 з 12.02.2024 року по теперішній час проходить військову службу в військовій частині НОМЕР_1 . Вказаний факт свідчить про усунення обвинуваченим негативних наслідків вчиненого кримінального правопорушення, його щире каяття, критичну оцінку своєї протиправної поведінки та бажання стати на шлях виправлення, що у своїй сукупності суттєво зменшує суспільну небезпечність обвинуваченого та є достатніми підставами для застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання.

Просить вирок щодо ОСОБА_10 змінити. Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 336 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до п 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до командира ( начальника) військової частини ( установи); повідомляти командира ( начальника) військової частини ( установи) про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з встановленим іспитового строку на 1 рік, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до матеріалів справи та судового засідання ОСОБА_10 визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, надав добровільні свідчення за фактом запізнення до мобілізаційного автобусу, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, злочин був вчинений внаслідок збігу особистих, сімейних чи інших обставин, просив суворо не карати. Обвинувачений позитивно характеризується, на обліках у лікарів не стоїть, пройшов медичну комісію, збирався їхати до військової частини, але запізнювався, у зв`язку з чим постійно телефонував представнику ТЦК, який не поважно до нього поставився та виразився нецензурною лайкою. Через обурення ОСОБА_10 не доїхав до автобусу вийшов на іншій зупинці та пішов додому. У вчиненому розкаявся, виявив бажання заново отримати повістку та піти в ЗСУ.

Пунктами 1, 5 частини 1 та частиною 2 ст. 66 КПК України передбачено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються з`явлення із зізнанням, щире каяття, або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

Призначаючи покарання судом було проігноровано наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, відсутності обтяжуючих обставин, що призвело до того, що судом не було застосовано ст. 75 КК України.

Вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги зі змінами .

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй заяві вказав, що проходить службу в ЗСУ , тому не може з`явитися у судове засідання на 04.06.2024 року. Просив проводити судове засідання без його участі. Повністю підтримує апеляційні вимоги захисника.

Адвокат ОСОБА_7 просив задовольнити апеляційну скаргу захисника та не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора зі змінами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

В апеляційних скаргах прокурором та захисником не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ст. 336 КК України, правильність застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційних скарг в частині призначеного ОСОБА_10 покарання за ст. 336 КК України .

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути визначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості, суспільну небезпечність вчиненого ним діяння, обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, щире каяття, яке виразилося в тому, що у судовому засіданні він виказав жаль з приводу вчиненого, зазначив про свою готовність проходити військову службу, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, враховуючи також особу винного, який має постійне місце проживання, проте не одружений, утриманців не має, відсутність у нього міцних соціальних зв`язків, а також його особисте відношення до скоєного діяння, те що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, у вигляді позбавлення волі, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Вид та міра призначеного судом покарання за ст. 336 КК України із застосуванням ст. 69 КК стороною обвинувачення з урахуванням змін до апеляційної скарги не оспорюються.

Натомість як сторона обвинувачення так і захисник в апеляційних скаргах просять звільнити обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого.

Рішення про звільнення особи від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням суд може прийняти лише за умови, що таким чином буде досягнута мета покарання, встановлена у ч. 2 ст. 50 КК України, а саме виправлення обвинуваченого без застосування реального покарання та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим так і іншими особами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 раніше не судимий та вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України, є нетяжким.

Також, вбачається з матеріалів справи, що обвинувачений від слідства або суду не ухилявся, в повному обсязі визнав свою вину , активно сприяв розкриттю злочину , наявність щирого каяття в апеляційних скаргах не оспорюється, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, після вчинення інкримінованого злочину вчинив дії з усунення негативних наслідків своїх протиправних дій , що свідчить про бажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, на що слушно вказує прокурор у змінах до апеляційної скарги.

Відповідно до наявного у матеріалах кримінального провадження листа ІНФОРМАЦІЯ_2 від 20.03.2024 року обвинувачений ОСОБА_10 з 12.02.2024 року по теперішній час проходить військову службу в військовій частині НОМЕР_1 .

Такі позитивні зміни в житті обвинуваченого, пов`язані із захистом державного суверенітету та територіальної цілісності України , на думку апеляційного суду, суттєво впливають на його поведінку, свідчать про щире каяття обвинуваченого, та вказують на те, що суттєво зменшилася суспільна небезпечність особи обвинуваченого , і що його виправлення можливе без реального відбування призначеного покарання з випробуванням за умови здійснення контролю за його поведінкою .

Враховуючи викладене , за наявності зазначених вище обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, вчинення ним дій , що свідчать про бажання стати на шлях виправлення, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 може бути звільнений від відбування призначеного йому судом покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю три роки .

Звільнення обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки відповідно до вимог ст. 75 КК України з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин буде відповідати меті покарання, а саме виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання із випробуванням та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим так і іншими особами.

Відповідно до вимог п.1,2 ст.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_10 на період іспитового строку слід покласти обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч. 4 ст. 76 КК України нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин.

Такі ж положення містяться і у ч. 1 ст. 163 КВК України

Вимога апеляційної скарги прокурора про те, що на ОСОБА_10 слід покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до командира ( начальника) військової частини ( установи); повідомляти командира ( начальника) військової частини ( установи) про зміну місця проживання, роботи або навчання колегія суддів відхиляє, оскільки на засуджену особу мають бути покладені обов`язки передбачені саме ч.1 ст. 76 КК.

При цьому у вироку слід зазначити, що на період перебування ОСОБА_10 на військовій службі контроль за його поведінкою здійснюється командиром військової частини , в якій він проходить службу відповідно до Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, затвердженого Наказ Міністерства оборони України 17 вересня 2020 року № 337 .

У разі звільнення з військової служби до закінчення іспитового строку контроль за його поведінкою повинен здійснювати орган пробації за місцем проживання обвинуваченого.

Враховуючи викладене, вирок суду в частині призначеного покарання відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, 414 КПК України підлягає зміні , а апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 408, 413, 414, ст. 419, ч.2 ст. 376КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора зі змінами, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 листопада 2023 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ст. 336 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки.

Відповідно до п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 такі обов`язки :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч.4 ст.76 КК України, ч.1 ст.163 КВК України та Порядку здійснення командирами (начальниками) військових частин (установ) контролю за поведінкою військовослужбовців, звільнених від відбування покарання з випробуванням, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 17 вересня 2020 року № 337 контроль за поведінкою ОСОБА_10 у період іспитового строку на час проходження військової служби покласти на командира (начальника) військової частини (установи), в якій останній проходить/проходитиме військову службу.

У разі звільнення ОСОБА_10 з військової служби до спливу іспитового строку нагляд за його поведінкою протягом іспитового строку покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання обвинуваченого .

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4