ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/1704/21
Номер провадження: 11-кп/819/183/24
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000619 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2023 року щодо:

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бобровий Кут, Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України та призначено йому покарання за ч.4 ст.358 КК України 3 місяці арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України до призначеного покарання, якому згідно ст. 72 КК України відповідає три місяці позбавлення волі, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 09.06.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання два роки один місяць позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислюється з дня приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Цим вироком суд визнав ОСОБА_7 винуватим у тому, що він в один з днів на початку жовтня 2021 року, точної дати та часу не встановлено, перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи мережу Інтернет, знайшов оголошення в соціальній мережі «Facebook», за допомогою вказаної у ньому інформації, використовуючи свій мобільний телефон, замовив у невстановленої особи, за обумовлену плату в сумі 6500 грн., виготовлення підробленого бланку посвідчення водія і, при цьому, надав за допомогою мобільного месенджера «Вайбер» невстановленій особі персональні анкетні дані про себе та власне фотозображення з особистим підписом, які були використанні в подальшому для підробки у невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановлений час посвідчення категорій «В», серії НОМЕР_1 виданого 15.10.2021 року (згідно відомостей у самому документі).

Після цього, 25.10.2021 року ОСОБА_9 , за проханням ОСОБА_7 , отримав підроблене посвідчене водія від особи, зазначеної в товарно-транспортній накладній - ОСОБА_10 , через службу доставки « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у відділенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , за раніше обумовлену плату в сумі 6500 грн., і в подальшому ОСОБА_7 , 02.11.2021 року, маючи кримінально-протиправний умисел на використання завідомо підробленого документу, пред`явив працівникам ТСЦ № 6542 підроблене посвідчення водія серії НОМЕР_1 видане на його ім`я 15.10.2021 року з його фотокарткою, яке у нього в подальшому було вилучено.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 358 КК як використання завідомо підробленого документа.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити, Виключити з резолютивної частини вироку ч. 1 ст. 72 КК України як таку що застосовано судом першої інстанції безпідставно. За скоєння кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 358 КК України, змінити покарання засудженому ОСОБА_7 три місяці арешту на штраф 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК змінене призначене покарання за ч. 4 ст. 358 КК штраф визначити шляхом поглинання невідбутою частиною покарання за вироком Великолександрівського районного суду Херсонської області від 09.06.2020 року 8 місяців позбавлення волі, остаточне покарання ОСОБА_7 9 місяців позбавлення волі.

Вказує, що при призначенні покарання суд не дотримався вимог ст. 65 КК не обґрунтовано застосував ст. 72 КК та вплинуло на визначення збільшеного остаточного терміну призначеного покарання ОСОБА_7 .

Суд призначив обвинуваченому надмірно суворе покарання.

В резолютивній частині вироку не визначено невідбуту частину терміну покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК з періоду його засудження 09.06.2020 року на день скоєння ним іншого кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 358 КК на початок 01.10.2021 року становить 1 рік 3 місяці 21 день.

В подальшому зазначає, що до невідбутого кінцевого терміну покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком з періоду його засудження на день скоєння ним іншого кримінального правопорушення становив 8 місяців 9 днів.

Вказує, що в порушення вимог ст. 370 КПК судом було винесено незаконний вирок, а саме в резолютивній частині вироку від 04.2.2023 року ОСОБА_7 призначено покарання в у виді 3 місяців арешту.

Виходячи із наявності тільки пом`якшуючих обставин за відсутності обставин , що обтяжують покарання та враховуючи особу засудженого захист вважає, що призначене судом покарання є занадто суворим і йому має бути призначене за ч. 4 ст. 358 КК має бути призначене покарання у відповідності ст. 53 КК штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарг.

В апеляційній скарзі захисник не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 358 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог .

Аналізуючи доводи захисника про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок надмірної суворості , колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

При визначенні ОСОБА_7 виду та міри покарання , як видно із вироку, суд врахував ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України відноситься до кримінального проступку, мотив та мету вчиненого кримінального правопорушення, а також дані про особу: те, що він за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, вказане кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку призначеного судом за попереднім вироком.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

На думку колегії суддів суд першої інстанції в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, що дало йому підстави для призначення покарання за ч.4 ст. 358 КК арешту на строк , який є меншим від максимального строку передбаченого цією статтею для даного виду покарання, а при призначенні покарання за сукупністю вироків, суд застосував принцип саме часткового складання призначених покарань.

Доводи апеляційної скарги про те, що за ч. 4 ст. 358 КК України призначив надмірно суворе покарання є непереконливими.

Обставини, на які посилається в апеляційній скарзі захисник щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості не є достатніми для зміни вироку в частині призначеного покарання.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність вироку суду першої інстанції та вмотивованість його висновків з питання призначення обвинуваченому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу за ч. 4 ст. 358 КК , апелянт не навів.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом правил ст. 72 КК та ст. 71 КК України колегія суддів відзначає наступне.

Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 09.06.2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Згідно з інформації органу пробації від 05.03.2024 року ОСОБА_7 перебуває на обліку в сектору філії № 16 ДУ « Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, луганській та Херсонській областях з 13.07.2020 року і по теперішній час за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 09.06.2020 року . Органом пробації не ініціювалося питання перед судом про звільнення віл призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку. Підстав для направлення подання до суду про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування покарання у органу пробації не було. його для відбування призначеного покарання також не ухвалювалося.

Як видно із встановлених судом обставин, інкриміноване ОСОБА_7 , кримінальне правопорушення вчинено в період іспитового строку за попереднім вироком від 09.06.2020 року.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Можливість призначення покарання за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбачена ч. 2 ст. 71 КК , що нерелевантне для застосування у даному кримінальному провадженні.

Посилання захисника на можливість застосування приписів ч. 4 ст. 71 КК України при визначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків є безпідставними та ґрунтуються на неправильному тлумаченні закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з роз`ясненнями , наданими п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судам кримінального покарання» ( далі - Постанова) згідно з ч. 2 ст. 78 КК суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК.

У пунктах 25, 26 вказаної Постанови зазначено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК .

При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК .

Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню.

Маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати - покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо .

У разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Отже , як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 на час скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення та на час ухвалення оскаржуваного вироку не відбував призначене йому за попереднім вироком покарання у виді двох років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки , і за рішенням суду не був звільнений від його відбування у зв`язку із закінченням іспитового строку, то суд обґрунтовано застосував положення ч.1 ст. 71 КК України, оскільки кримінальне правопорушення , за яке засуджений ОСОБА_7 вчинене ним в період іспитового строку за попереднім вироком.

При цьому невідбутою частиною покарання за попереднім вироком від 09.06.2020 року є покарання від відбування якого він був звільнений з випробуванням , а саме 2 роки позбавлення волі.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що невідбута частина покарання становить 8 місяців та 9 днів не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи те , що ОСОБА_7 за попереднім вироком від 09.06.2020 року був засуджений до покарання у виді 2 років позбавлення волі, та скоїв кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком , то суд підставно визначив остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань покарання саме у виді позбавлення волі, навіть враховуючи те, що за ч. 4 ст. 358 КПК України ОСОБА_7 призначене покарання у виді 3 місяців арешту , тобто більш м`який вид покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку , що вирок суду першої інстанції з підстав зазначених в апеляційній скарзі захисника зміні не підлягає, тому у задоволенні апеляційних вимог належить відмовити.

Разом із тим колегія суддів вважає, що, вирок суду першої інстанції у відповідності до положень ч. 2 ст. 404 КПК підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409, 413 КПК.

Так, законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року №3342-IX, який набрав чинності 28.03.2024 року, стаття 60 КК «Арешт» викладена у новій редакції, що зі свого боку унеможливлює застосування покарання у виді арешту до ОСОБА_7 .

Санкцією ч.4 ст. 358 КК України в редакції, що діє на час апеляційного розгляду передбачене покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційний нагляд на строк до двох років, або обмеження волі на той самий строк.

Тобто покарання у виді арешту замінено на покарання у виді пробаційного нагляду.

Згідно з вимогами ч.1 ст.59-1КК покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

У відповідності з вимогами ч.1 ст.5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З урахуванням тих обставин, що на відміну від арешту, пробаційний нагляд не передбачає тримання засудженого в ізоляції, беручи до уваги положення ст.51 КК, які визначають пробаційний нагляд як більш м`яке покарання, колегія суддів вважає, що положення ч.4 ст.358 КК в редакції Закону №3342-IX від 23.08.2023 року пом`якшують кримінальну відповідальність обвинуваченого.

Враховуючи зазначене, керуючись принципом зворотної дії закону України про кримінальну відповідальність у часі, колегія суддів вважає можливим вирішити питання про призначення обвинуваченому покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у відповідності до діючої редакції санкції ч. 4 ст. 358 КК України, що пом`якшує покарання та з урахуванням приписів ч.2 ст. 404 КПК України.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому підлягає зміні . Покарання обвинуваченому має бути визначено за ч.4ст.358 КК України у виді пробаційного нагляду у мінімальній його межі строком на один рік

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 358 КК України після ухвалення попереднього вироку Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 09.06.2020 року в період іспитового строку , колегія суддів вважає що ОСОБА_7 у відповідності до положень ч.1 ст.71 КК до покарання за ч. 4 ст. 358 КК у виді пробаційного нагляду строком на один рік , слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 09.06.2020 року з урахуванням вимог ст.72 КК, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у розмірі, який було визначено судом першої інстанції - два роки один місяць позбавлення волі.

Керуючись ч.1,2 ст. 404, 408, 409, 419, 376 ч.2 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 04 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 у порядку ч. 2 ст. 404 КПК змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 09.06.2020 року та вважати ОСОБА_7 за сукупністю вироків засудженим до остаточного покарання у виді 2 роки 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4