ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/11091/21

Провадження № 11-кп/4820/103/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 квітня 2021 року за № 0000384 відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 вересня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, непрацюючого, учасника бойових дій, раніше не судимого,

визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України (за фактами незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу) та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

Початок строку відбування основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття основного покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.04.2021 по 26.07.2021 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом незаконного збуту наркотичного засобу) виправдано, через не доведення, що в діянні обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у виді застави в розмірі 40 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 90800 грн. Після припинення його дії (набрання вироком законної сили) заставу ухвалено повернути заставодавцю.

Скасовано арешт, накладений на речові докази ухвалою слідчого судді від 08 квітня 2021 року (справа № 686/8690/21).

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2615 грн. 20 коп. процесуальних витрат.

Питання про речові докази вирішено на підставі ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_6 , порушуючи правовий режим обігу наркотичних речовин в Україні, всупереч положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, незаконно придбав та зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 04 квітня 2021 року (точний час у ході досудового розслідування не встановлений) на території м. Хмельницького під час особистої зустрічі запропонував своєму знайомому ОСОБА_9 (засуджений вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 липня 2021 року) приєднатись до своєї злочинної діяльності та заробити грошові кошти шляхом незаконного збуту наркотичних засобів групою осіб, на що останній погодився.

Тоді ж ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_9 , що він здійснить придбання наркотичних засобів, які передасть останньому для подальшого незаконного збуту третім особам. ОСОБА_9 , у свою чергу, після отримання наркотичних засобів, повинен був розміщувати їх у різних частинах міста Хмельницького для майбутніх покупців, фіксуючи ці місця за допомогою камери мобільного телефону та надсилаючи фотографії разом з географічними координатами цих «закладок» за допомогою інтернет - месенджеру ОСОБА_6 , після чого ОСОБА_9 мав отримати грошові кошти від ОСОБА_6 за збут наркотичних засобів.

Дійшовши згоди з ОСОБА_9 , ОСОБА_6 при невстановлених досудовим слідством обставинах (дата, місце, час, спосіб), але не пізніше 04 квітня 2021 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою із ОСОБА_9 , незаконно придбав з метою подальшого незаконного збуту в невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 16,591 г. та почав незаконне його зберігання з метою збуту у невстановленому досудовим розслідуванням місці.

У подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 04 квітня 2021 року (точний час у ході досудового розслідування не встановлений) передав ОСОБА_9 захований у схованці на території гаражного кооперативу по вул. Пілотській в м. Хмельницькому поліетиленовий пакунок, всередині якого знаходились згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 12,567 г.

Забравши вказаний пакунок, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , 06 квітня 2021 року (точного часу вході досудового розслідування не встановлено) намагався збути вказані поліетиленові згортки із наркотичним засобом - канабісом третім особам, шляхом розкладання «закладок» на території міста Хмельницького, фотозображення та географічні координати яких мав передати ОСОБА_6 , з метою подальшої передачі покупцям та отримання відповідної грошової винагороди, проте цього дня близько 17 год. був затриманий працівниками поліції на території парку, що неподалік будинку АДРЕСА_2 та у нього було вилучено поліетиленовий пакунок, всередині якого знаходились згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою 12,567 г., які він зберігав за попередньою змовою із ОСОБА_6 з метою подальшого незаконного збуту.

Окрім цього, решту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, загальною масою 4,024 г., який був придбаний при невстановлених досудовим слідством обставинах, але не пізніше 04 квітня 2021 року, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним умислом, спрямованим на незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, зберігав з метою подальшого збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де він був виявлений та вилучений працівниками поліції під час санкціонованого обшуку 08 квітня 2021 року.

Захисник ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду, в частині визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Просить закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення.

Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, та мають істотні суперечності. На його думку, суд не взяв до уваги, що докази долученні стороною обвинувачення до матеріалів кримінального провадження здобуті з істотним порушенням вимог процесуального закону, не дав цим обставинам правової оцінки. Це, на думку захисника, свідчить про упередженість суду і є підставою для скасування вироку та закриття кримінального провадження.

Акцентує увагу, що ряд письмових доказів у кримінальному провадженні, було отримано та долучено до матеріалів кримінального провадження за відсутності дозволу слідчого судді, а свідок ОСОБА_9 не був допитаний під час досудового розслідування.

Крім того, на думку захисника, суд не взяв до уваги показання обвинуваченого у кримінальному провадженні, який стверджував, що наркотичні засоби придбав для власного споживання, не дав їм правової оцінки, не звернув увагу на показання свідка ОСОБА_9 стосовно того, що повідомлення на застосунок «Телеграм» про місце знаходження пакунка з наркотичними засобами було відправлено не з телефону ОСОБА_6 .

Прокурор, в поданих запереченнях на апеляційну скаргу, вважає вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, а подану апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, з посиланням на зазначені в ній доводи, прокурора, який вважає, що законні підстави для задоволення апеляційних вимог відсутні, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію кримінального правопорушення та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають із матеріалів провадження. Для цього у вироку повинні бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано, не обмежуючись лише зазначенням прізвищ свідка або назви процесуального документа.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку має бути наведена оцінка доводів, на які обвинувачений послався на свій захист. Якщо обвинувачений у судовому засіданні змінив свої показання, суд повинен ретельно перевірити як ті, так і інші показання, з`ясувати причину зміни показань і в результаті ретельного дослідження дати їм у вироку належну оцінку в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні.

Проте ці вимоги закону під час розгляду провадження відносно ОСОБА_6 у повній мірі виконані не були. Як видно з оскаржуваного вироку, суд, всупереч вимогам закону, ретельно не перевірив, не з`ясував і належної оцінки обставинам долучення до матеріалів кримінального провадження письмових доказів з іншого кримінального провадження в сукупності з іншими доказами, що є у провадженні не дав.

Так, дійшовши висновку, що твердження сторони захисту в частині доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, не відповідають фактичним обставинам провадження та зумовлені їхньою хибною позицією, як убачається з мотивувальної частини вироку, належним чином не проаналізував наведені докази в сукупності з іншими доказами у провадженні та не зазначив мотивів, з яких відхилив ці доводи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Оскільки, належним чином не перевірені доводи сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення в якому обвинувачувався ОСОБА_6 .

Із наведених обставин вбачається, що суд першої інстанції не дав аналізу всім зібраним у провадженні доказам, тобто всім фактичним даним, які в тому числі містяться в письмових доказах у провадженні, їх відповідності вимогам кримінального процесуального закону, а тому питань, що вирішуються судом при ухвалені вироку, зазначених у ст. 374 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в обгрунтування вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, місцевий суд послався в тому числі на письмові докази, зокрема постанову про призначення експертизи наркотичних засобів від 07.04.2021 року в кримінальному провадженні №0000384 від 06 квітня 2021 року; висновок експерта від 07.04.2021 року №СЕ-19/123-21/2316-НЗПРАП; постанову про призначення експертизи наркотичних засобів від 07.04.2021 року в кримінальному провадженні №0000384 від 06 квітня 2021 року; висновок експерта від 07.04.2021 року №СЕ-19/123-21/2315-НЗПРАП.

Вказані докази, через тимчасовий доступ були отримані з матеріалів іншого кримінального провадження № 0000384 від 06 квітня 2021 року.

Даний тимчасовий доступ до документів кримінального провадження № 0000384 від 06 квітня 2021 року був отриманий слідчим ОСОБА_10 на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 08.04.2021 року (справа №686/8831/21).

Разом з тим, як вбачається з вказаного процесуального рішення, слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду, чітко окреслив у своїй ухвалі від 08.04.2021 року вичерпний перелік документів (фактично письмових доказів), до яких надавався доступ органу досудового розслідування, проте ні Постанов про призначення експертизи, ні висновків експертів в тому переліку не має і доступ до них слідчим суддею не надавався.

Відповідно до приписів п. 5 ч.1 статті 164 КПК України в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі і документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ.

Натомість, слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду не надавав слідчому доступу до Постанов про призначення експертизи та висновків експертів які знаходяться в матеріалах кримінального провадження №0000363 від 06 квітня 2021 року.

При цьому, за відсутності дозволу слідчого судді про тимчасовий доступ до вказаних документів, суд послався на них, як на доказ вини ОСОБА_6 .

На переконання колегії суддів, покладення судом в основу доведеності вини доказів без належної перевірки щодо їх допустимості, є порушенням кримінального процесуального закону, що унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

З урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Вказані обставини залишено поза увагою місцевого суду, а допущені місцевим судом порушення, не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Позбавлений можливості усунути суттєві протиріччя і апеляційний суд, оскільки допущено істотні порушення вимог КПК України.

З огляду на те, що речові докази у кримінальному провадженні не знищенні, під час нового судового розгляду, це дає суду першої інстанції можливість, неухильно дотримуючись вимог КПК України, перевірити обставини на які посилається сторона захисту, в тому числі шляхом призначення та проведення відповідних експертних досліджень та прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Крім того, за результатами розгляду кримінального провадження, місцевий суд дійшов висновку, що ОСОБА_6 підлягає виправданню за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом незаконного збуту наркотичного засобу), через не доведення, що в діянні обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення.

З огляду на те, що вказане рішення суду жодним із учасників кримінального провадження, в тому числі прокурором, не оскаржується, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України (за епізодом незаконного збуту наркотичного засобу), через не доведення, що в діянні обвинуваченого є склад цього кримінального правопорушення підлягає залишенню без змін.

З врахуванням того, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні вчиненні кримінального правопорушення, яке є тяжким, може перешкоджати встановленню істини по провадженні, ухилятися від суду, з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та виконання процесуальних рішень, колегія суддів вважає, що законні підстави для зміни йому запобіжного заходу відсутні.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України (за фактами незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу) скасувати.

Призначити в цій частині новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 квітня 2021 року за №0000384 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити попередній заставу в розмірі 40 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 90800 грн.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3