Справа № 287/105/18-к
Провадження №11-кп/801/409/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000084, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13 травня 2017 за апеляційною скаргою прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2021 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радовель Олевського району Житомирської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, на утриманні осіб не має, працюючого директором ПП «Будпослуги №1» м.Олевськ, не інваліда, пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , а фактично проживаючого по АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України та виправдано за недоведеністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Судові витрати в розмірі 16836 грн. пов`язані з проведенням почеркознавчої експертизи, комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи в розмірі 15846,40 грн. віднесено на рахунок держави.

Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та вирішено питання про долю речових доказів.

Цивільний позов Радовельської сільської ради Олевського району Житомирської області (правонаступником якої є Олевська міська рада Житомирської області) залишено без розгляду.

Суд першої інстанції визнав недоведеною вину ОСОБА_7 , який обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України; у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України; підробки офіційних документів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України;

Згідно з викладеними у обвинувальному акті обставинами наказом директора ПП «Будпослуги №1» №54 від 05.11.2015 року на підставі рішення засновників підприємства №1 від 05.11.2015 ОСОБА_7 з 06.11.2015 призначено на посаду директора даного підприємства.

Відповідно до п.1.2 статуту ПП «Будпослуги №1» від 05.11.2015 (далі Статут) засновниками підприємства є ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Згідно п.4.7 Статуту, постійне керівництво діяльністю підприємства здійснює директор, який призначається засновниками. Директором може бути і сам засновник.

Відповідно до посадової інструкції директора ПП «Будпослуги №1», директор підприємства формулює, планує, здійснює і координує усі види діяльності підприємства; організовує роботу та взаємодію виробничих одиниць, цехів та інших структурних підрозділів підприємства; забезпечує відповідність продукції кращим світовим зразкам з метою задоволення потреб замовників і споживачів у відповідних видах продукції; організовує виробничо-господарську діяльність підприємства, забезпечує додержання законності, активне використання правових засобів удосконалення управління, зміцнення договірної дисципліни і обліку, господарського розрахунку, представляє інтереси підприємства в органах державної влади і у взаємовідносинах із партнерами, тощо.

Окрім того, відповідно до вищевказаної посадової інструкції директор ПП «Будпослуги №1» має право розпоряджатися майном підприємства з дотриманням вимог, визначених законодавством, Статутом підприємства та іншими нормативно-правовими актами.

Обіймаючи посаду директора ПП «Будпослуги №1» ОСОБА_7 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто є службовою особою юридичної особи приватного права.

Відповідно до п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 (далі Порядок), технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Відповідно до п.3 Порядку, технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Між Радовельською сільською радою в особі ОСОБА_11 як замовника та ПП «Будпослуги №1» в особі ОСОБА_12 як підрядника 22.09.2015 року укладено договір №29 на виконання комплексу робіт по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель Олевського району Житомирської області на суму 207272,40 грн..

Порушуючи вимоги п.п.2.3 Порядку новообраний Радовельський сільський голова (кримінальне провадження відносно якого закрито та звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності) ОСОБА_13 внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, під час виконання зазначених робіт з 06.11.2015 року не залучив відповідного спеціаліста та не забезпечив технічний нагляд на об`єкті будівництва.

У невстановлений період часу після укладення вказаного договору та призначення 06.11.2015 ОСОБА_7 на посаду директора ПП «Будпослуги №1», але не пізніше 25.11.2015 в останнього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння частиною грошових коштів Радовельської сільської ради, що призначалися на виконання комплексу робіт за вказаним договором.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для виконання комплексу робіт згідно договору №29 від 22.09.2015 по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель, ОСОБА_7 перебуваючи у невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1» усвідомлюючи, що за договором роботи виконані не у повному обсязі, 25.11.2015 отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року (форми КБ-2В), у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконаних робіт щодо пунктів «монтаж дрібних металоконструкцій вагою до 0.1т», «улаштування металевих воріт бех хвіртки» та «улаштування хвірток металевих», довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2015 року (форма КБ-3) на суму 60309,60 грн., внаслідок чого штучно завищив вартість робіт та витрати на суму 36539,60 грн..

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_7 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, 25 листопада 2015 року передав їх для підпису ОСОБА_13 у приміщенні Радовельської сільської ради Олевського району.

У свою чергу ОСОБА_13 , який не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяги і вартість виконаних ПП «Будпослуги №1» робіт, підписав надані ОСОБА_7 документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав їх до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі вказаних, завідомо підроблених для ОСОБА_7 документів, 30.11.2015 на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №3 від 25.11.2015 перераховано грошові кошти в сумі 60309,60 грн..

Таким чином, директор ПП «Будпослуги №1» ОСОБА_7 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, внаслідок використання завідомо для себе підроблених документів, заволодів на користь очолюаного ним підприємства грошовими коштами Радовельської сільської ради Олевського району Житомирськлї області, що призначалися на виконання комплексу робіт по капітальному ремонту огорожі по АДРЕСА_1 у сумі 36539,60 грн., якими в подальшому розпорядився на потреби підприємства.

Окрім того, між Радовельською сільською радою в особі ОСОБА_11 як замовника та ПП «Будпослуги №1» в особі ОСОБА_12 як підрядника 16 жовтня 2015 року укладено договір №31 на виконання комплексу робіт по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель на суму 593 850,40 грн..

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для виконання комплексу робіт згідно договору №31 від 16.10.2015 по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель, ОСОБА_7 , перебуваючи в невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1», усвідомлюючи, що за вказаним договором роботи виконані не у повному обсязі, 25.11.2015 отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року (форми КБ-2в) у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконаних робіт щодо пунктів «улаштування покриття з 8-хвильових 40/150 азбоцементних листів розміром 1750/1130 мм товщина 5,8 мм» та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2015 року (форми КБ-3) на суму 176822,40 грн..

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_7 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, у період із 25.11.2015 по 26.11.2015 передав їх для підпису ОСОБА_13 у приміщенні Радовельської сільської ради, який неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, не будучи обізнаним про злочинний намір ОСОБА_7 , не перевірив обсяги і вартість виконаних ПП «Будпослуги №1» робіт, підписав документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав їх до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі вказаних, завідомо підроблених для ОСОБА_7 документів, 30.11.2015 на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №2 від 26.11.2015 перераховано грошові кошти в сумі 176 824,08 грн..

За аналогічних обставин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для комплексу робіт згідно договору №31 від 16.10.2015 по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель Олевського району, ОСОБА_7 , перебуваючи в невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1», усвідомлюючи, що за вказаним договором роботи виконані не у повному обсязі, 23.12.2015 отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року (форми КБ-2в) у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконаних робіт щодо пунктів «улаштування покриття з 8-хвильових 40/150 азбоцементних листів розміром 1750/1130 мм, товщина 5,8 мм», «улаштування слухових вікон», «улаштування карнизів чистих при кам`яних стінах, виступ карнизу до 500 мм», «обшивання каркасних стін дошками обшивки», «укладання по цегляних стовпчиках лаг з брусків площею покриття підлоги понад 10 кв.м.», «поліпшене фарбування колером олійним», «улаштування покриттів із плиток бетонних, цементних або мозаїчних на цементному розчині», та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року (форма КБ-3) на суму 168 530,40 грн., внаслідок чого штучно завищив вартість робіт та витрат за листопад та грудень по договору на загальну суму 102 576,80 грн..

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_7 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, 23.12.2015 передав їх для підпису ОСОБА_13 у приміщенні Радовельської сільської ради, який неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, не будучи обізнаним про злочинний намір ОСОБА_7 , не перевірив обсяги і вартість виконаних ПП «Будпослуги №1» робіт, підписав документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав їх до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі вказаних, завідомо підроблених для ОСОБА_7 документів, 25.12.2015 на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №5 від 23.12.2015 перераховано грошові кошти в сумі 168 530,40 грн..

Таким чином, директор ПП «Будпослуги №1» ОСОБА_7 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, внаслідок використання завідомо для себе підроблених документів, заволодів на користь очолюаного ним підприємства грошовими коштами Радовельської сільської ради Олевського району Житомирськлї області, що призначалися на виконання комплексу робіт по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель Олевського району Житомирської області у сумі 102 576,80 грн., якими в подальшому розпорядився на потреби підприємства.

Окрім того, між Радовельською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_13 як замовника та ПП «Будпослуги №1» в особі директора ОСОБА_7 як підрядника 05 квітня 2015 року укладено договір №12 на виконання капітального ремонту покрівлі будинку культури в с.Радовель Олевського району Житомирської області на суму 63 615,61 грн..

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для виконання комплексу робіт згідно договору №12 на виконання капітального ремонту покрівлі будинку культури в с.Радовель, ОСОБА_7 перебуваючи у невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1», усвідомлюючи, що за вказаним договором роботи виконані не в повному обсязі, 05.04.2016 отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2016 року (форми КБ-2в) у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконаних робіт щодо пунктів «улаштування дощатих покриттів товщиною 36 мм площею понад 10 кв.м.», «ремонт штукатурки внутрішніх стін по каменю та бетону цементно-вапняним розчином, площа до 5 кв.м., товщина шару 20 мм», «вапняне фарбування нових поверхонь всередині будівлі по цеглі та бетону», та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2016 року (форма КБ-3) на суму 63615,61 грн., внаслідок чого штучно завищив вартість робіт та витрат на суму 32677,61 грн..

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_7 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення 05.04.2016 передав їх для підпису в приміщенні Радовельської сільської ради ОСОБА_13 , який не перевірив обсяги і вартість виконання ПП «Будпослуги №1» робіт, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 , підписав надані ним документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі завідомо підроблених для ОСОБА_7 документів, 08.04.2016 на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №1 від 05.04.2016 перераховано грошові кошти в сумі 63615,61 грн., з яких ОСОБА_7 шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненим повторно, внаслідок використання завідомо для себе підроблених документів заволодів на користь очолюваного ним підприємства грошовими коштами Радовельської сільської ради, що призначалися на виконання капітального ремонту покрівлі будинку культури в с.Радовель у сумі 32677,61 грн. та розпорядився на потреби підприємства.

19 квітня 2016 року між Радовельською сільською радою, в особі сільського голови ОСОБА_13 , як замовника та ПП «Будпослуги №1», в особі директора ОСОБА_7 , як підрядника укладено договір №18 на виконання капітального ремонту огорожі кладовища в с. Радовель лівий (частково) та тильний фасад кладовища на суму 208 887,80 грн., а 25.05.2016 року укладено супутній до договору №18 від 19.04.2016 договір №19 на виконання комплексу робіт по корегуванню робочого проекту «Капітальний ремонт огорожі по вул. Леніна в с. Радовель Олевського району Житомирської області» (додаткові роботи по ремонту огорожі кладовища) на суму 157442,90 грн..

ОСОБА_13 під час виконання зазначених робіт по договорах №18, №19 не залучив відповідного спеціаліста та не забезпечив технічний нагляд на об`єкті будівництва.

За невстановлених обставин, але не раніше 19.04.2016 у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння частиною грошових коштів Радовельської сільської ради, що призначалися на виконання комплексу робіт за вищевказаними договорами.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для виконання комплексу робіт згідно договору №18 на виконання капітального ремонту огорожі кладовища в с.Радовель (фактично лівий (частково) та тильний фасад кладовища), ОСОБА_7 перебуваючи в невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1», усвідомлюючи, що вказаним договором роботи виконані не в повному обсязі, 19.04.2016 отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2016 року (форми КБ-2В) у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконання робіт щодо пунктів «розробка грунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами, група грунтів 3», «улаштування стрічкових фундаментів бутобетонних», «установлення стовпчиків», «установлення стовпчиків для воріт», «труби сталеві електрозварні прямокутного профілю 50/50, товщина стінки 3,0 мм», «труби сталеві, зовнішній діаметр 89 мм, товщина стінки 3,5 мм», «виготовлення металевих конструкцій каркасів», «профіль 20х40 мм», «монтаж дрібних металоконструкцій вагою до 0,1т», «улаштування воріт металевих при установлених стовпах», «олійне фарбування білилами з додаванням кольору грат, рам, труб діаметром менше 50 мм тощо за два рази», «круги армовані абризивні відрізні, діаметр 180х3 мм», «електроди, діаметр 3 мм, марка Э55» та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2016 року (форма КБ-3) на суму 208 887,80 грн..

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_7 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, 19.04.2016 передав їх для підпису в приміщенні Радовельської сільської ради ОСОБА_13 , який не перевірив обсяги і вартість виконаних ПП «Будпослуги №1» робіт, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 , підписав надані ним документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі вказаних, завідомо підроблених для ОСОБА_7 документів 28.04.2016 року на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №1 від 25.04.2016 перераховано грошові кошти в сумі 208 887,80 грн..

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для виконання комплексу робіт згідно договору №19, на виконання комплексу робіт по корегуванню робочого проекту «Капітальний ремонт огорожі по вул. Леніна в с. Радовель Олевського району Житомирської області» (додаткові роботи по ремонту огорожі кладовища), ОСОБА_7 перебуваючи у невстановленому місці, діючи із корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1», усвідомлюючи, що вказаним договором роботи виконані не у повному обсязі, 26.05.2016 отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2016 року (форми КБ-2в), у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконаних робіт щодо пунктів «розробка грунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами, група грунтів 3», «улаштування стрічкових фундаментів бутобетонних», «установлення стовпчиків», «установлення стовпчиків для воріт», «труби сталеві електрозварні прямокутного профілю 50х50, товщина стінки 3,0 мм», «труби сталеві, зовнішній діаметр 89 мм, товщина стінки 3,5 мм», «виготовлення металевих конструкцій каркасів», «профіль 20х40 мм», «монтаж дрібних металоконструкцій вагою до 0,1 т», «олійне фарбування білилами з додаванням кольору грат, рам, труб діаметром менше 50 мм тощо за два рази», «електроди, діаметр 3 мм, марка Э55» та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2016 року (форми КБ-3) на суму 157 442,90 грн. внаслідок чого штучно завищив вартість робіт та витрат за квітень, травень 2016 року за вказаними договорами №18 від 19.04.2016 та №19 від 25.05.2016 на загальну суму 150 605,70 грн..

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_7 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, 26.05.2016 року передав їх для підпису в приміщенні Радовельської сільської ради ОСОБА_13 , який не перевірив обсяги і вартість виконаних ПП «Будпослуги №1» робіт, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 , підписав надані ним документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі вказаних, завідомо підроблених для ОСОБА_7 документів, 27.05.2016 на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №5 від 26.05.2016 перераховано грошові кошти в сумі 157 442,90 грн..

З перерахованих 25.04.2016, 26.05.2016 року Радовельською сільською радою на рахунок ПП «Будпослуги №1» коштів ОСОБА_7 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненим повторно, внаслідок використання завідомо для себе підроблених документів, заволодів на користь очолюваного ним підприємства грошовими коштами, що призначалися на виконання капітального ремонту огорожі кладовища в с.Радовель (лівий (частково) та тильний фасад кладовища), на виконання комплексу робіт по корегуванню робочого проекту «капітальний ремонт огорожі по вул. Леніна в с. Радовель» (додаткові роботи по ремонту огорожі кладовища) у сумі 150 605,70 грн. та розпорядився на потреби підприємства.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.

В апеляційній скарзі прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2021 року.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 191 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади у підприємствах, які надають послуги у сфері будівництва на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 191 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади у підприємствах, які надають послуги у сфері будівництва на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади у підприємствах, які надають послуги у сфері будівництва на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади у підприємствах, які надають послуги у сфері будівництва на строк 3 роки.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний, необґрунтований та невмотивований у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки у порушення вимог закону, докази (документи, висновки експертів), які були долучені сторонами до матеріалів судової справи під час попереднього судового розгляду сторонам повернуті не були, та досліджувались судом в порядку їх долучення до матеріалів судової справи при попередньому розгляді. Крім того, перебування матеріалів кримінального провадження у розпорядженні суду до початку допиту свідків та фактичного дослідження доказів могло вплинути на його об`єктивність та порушило ще одну із загальних засад кримінального провадження, визначених статтею 7 КПК України. Крім того, судом порушено порядок розгляду кримінального провадження, так як судовий розгляд після скасування вироку судом апеляційної інстанції розпочато в межах обвинувачення, зміненого прокурором у ході попереднього судового розгляду. Також, суд не вживши вичерпних заходів, передбачених ст. 130, 140 КПК України, залишив недопитаних двох свідків сторони обвинувачення, перейшовши до наступної стадії судового розгляду.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просила задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисник адвокат ОСОБА_8 та представник потерпілого ОСОБА_9 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, зазначені вимоги закону при постановленні вироку судом не дотримані в повній мірі, натомість допущені такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Важливою умовою забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду є передбачена кримінальним процесуальним законом можливість перевірки законності та обґрунтованості судових рішень судами вищих інстанцій.

Забезпечення апеляційного та касаційного оскарження судових рішень згідно з ст.129 Конституції є одним із принципів судочинства.

Відповідно до ст. 8 та 9 Кримінального процесуального кодексу кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями й визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії та процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у КПК відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, вони, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не тільки з того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. Тобто для зміни або скасування вироку чи ухвали від суду апеляційної інстанції не вимагається встановлення наслідків, допущених судом першої інстанції порушень і причинного зв`язку між допущеними порушеннями і прийняттям незаконного та/або необґрунтованого рішення.

Рішення про скасування або про зміну судового рішення приймається судом апеляційної інстанції з урахуванням характеру допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин справи в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» від 21.06.2007 (заява № 11370/02) «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності в здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи. Відхилення від цього принципу виправдане тільки в тому випадку, коли воно здійснене як зумовлене обставинами значного та непереборного характеру».

Частинами першою та другою статті 337 КПК України (межі судового розгляду) визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Системний аналіз зазначеної норми кримінального процесуального закону вказує на те, що судовий розгляд має проводитись відповідно до обвинувального акта, який надійшов до суду від органу досудового розслідування чи прокурора. І лише у тому випадку, коли в ході судового розгляду цього обвинувального акта будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення відповідно до ст. 338 КПК України.

У такому випадку суд після виконання вимог ч. 4, 5 ст. 338 КПК України продовжує судовий розгляд.

У цьому провадженні ухвалою Житомирського апеляційного суду від 11.06.2020 було скасовано вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 04.03.2020 та призначено новий розгляд у суді першої інстанції (т. 5, а. п. 235-236).

Натомість під час судового розгляду Коростенським районним судом Житомирської області 05.05.2021 (т. 6 а. п. 81-82) було оголошено змінений прокурором під час попереднього судового розгляду обвинувальний акт, що не відповідає межам судового розгляду, установленим ст. 337 КПК України та є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило постановити законне і обґрунтоване рішення.

Окрім того, ухваливши рішення про обсяг доказів, що підлягають дослідженню, місцевим судом без належного обґрунтування та невжиття заходів, передбачених ст. 139, 140 КПК України, не допитано усіх свідків обвинувачення. Таке істотне порушення кримінального процесуального закону (принципу змагальності) могло істотно вплинути на оцінку показань свідків у сукупності з іншими доказами для встановлення доведеності чи недоведеності вини особи та прийняття законного і обґрунтованого рішення.

Такі істотні порушення кримінального процесуального закону перешкодили суду прийняти законне і обґрунтоване рішення та відповідно до ст. 412, 415 КПК України є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Стосовно інших доводів апеляційної скарги прокурора про допущені порушення кримінального процесуального закону при вирішенні питання про допустимість доказів та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність. Зазначеним доводам необхідно дати відповідь під час нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000084, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13 травня 2017 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: