УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2024 року

м. Київ

справа № 539/841/23

провадження № 51- 1895 ск 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 7 лютого 2024 року,

установив:

За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня

2023 року

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; - за ч. 1 ст. 357 КК - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік; - за ч. 2 ст. 309 - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі положень ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 та ч. 1 ст. 72 КК за сукупністю цього вироку та вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 1 вересня 2022 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Суд першої інстанції встановив, що 2 січня 2023 року приблизно о 16:00

ОСОБА_5 біля магазину «АТБ» на вул. Монастирській, 71 в м. Лубни, Полтавської області виявив втрачену банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» на ім`я потерпілої ОСОБА_6 , яка є офіційним документом, та приховав її до кишені, після чого покинув місце злочину.

Цього ж дня, в період з 19:19 по 19:27 в умовах воєнного стану засуджений, в магазині «Зупинка «Василенкове поле» на вул. Прикордонників, 65-А в м. Лубни використав вказану банківську картку при купівлі товарів і розрахувався нею на суму 1185 грн, завдавши потерпілій майнової шкоди.

2 січня 2023 року в період з 19:37 по 19:40 ОСОБА_5 повторно, в умовах воєнного стану, в магазині «Хвилинка» на вул. Прикордонників, 60-Б в м. Лубни , використав цю банківську картку при купівлі товарів та розрахувався нею на суму 483,06 грн, заподіявши потерпілій майнової шкоди.

Окрім цього, вкінці вересня 2022 року ОСОБА_5 , у межах року після його засудження вироком Лубенського міськрайонного суду від 1 вересня 2022 року за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК, зірвав кілька стебел коноплі, які переніс до місця свого проживання в кв. АДРЕСА_2 , де перетирав їх та вживав шляхом куріння. 3 січня 2023 року під час проведення обшуку в квартирі засудженого працівниками поліції було виявлено та вилучено паперові згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить

14, 196 г.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 7 лютого 2024 року вказаний вирок залишено без змін.

Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить змінити оскаржені судові рішення та на підставі положень ст. 69 КК призначити ОСОБА_5 більш м`яке покарання, ніж встановлено санкцією ч. 4 ст. 185 КК. Також просить виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що судами всупереч п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК незаконно вказано обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки невідбута частина покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 1 вересня 2022 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК на підставі положень статей 71, 72 КК була частково приєднана до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, а також врахована повторність, як кваліфікуюча за ч. 2 ст. 309 КК. Вказує, що суди не врахували належним чином всіх даних про особу засудженого, який визнав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, добровільно

і повністю відшкодував завдані збитки потерпілій, утримує матір ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується відповідним документом. Тобто, на думку захисника, у даному випадку відповідно до положень ст. 66 КК наявні 4 обставини, які пом`якшують покарання, що не було враховано судами.

До того ж, ОСОБА_5 є особою молодого віку, по місцю проживання характеризується позитивно та не засуджувався до покарання у виді позбавлення волі, що також залишилось поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій. Вважає, що з огляду на наведені обставини та дані про особу засудженого існує можливість призначити йому більш м`яке покарання ніж передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК, застосувавши положення ст. 69 КК.

Перевіривши доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 та ч. 2

ст. 309 КК і правильність кваліфікації його дій захисником не оспорююється.

Водночас, доводи касаційної скарги щодо призначення надто суворого покарання, яке не відповідає особі засудженого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень через незастосування положень ст. 69 КК колегія суддів вважає неприйнятними.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Як убачається з наданих до касаційної скарги копій судових рішень, обґрунтовуючи свій висновок у вироку щодо виду та розміру покарання, яке підлягало призначенню ОСОБА_5 , районний суд разом із ступенем тяжкості кримінальних правопорушень, які відносяться до тяжкого (ч. 4

ст. 185 КК), нетяжкого ( ч. 2 ст. 309 КК) та кримінального проступку (ч. 1

ст. 357 КК) також урахував і дані про його особу, зокрема те, що останній є особою молодого віку, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, перебуває під динамічним наркологічним спостереженням в КП «ПО Центр терапії залежностей ПОР» з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. Водночас суд узяв до уваги і те, що інкриміновані кримінальні правопорушення були вчинені ним під час іспитового строку та його процесуальну поведінку під час судового розгляду.

При цьому місцевий суд слушно звернув увагу на підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_5 , який не зробив висновків та в період іспитового строку вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про недосягнення виховної мети попереднього покарання, призначеного вироком

від 1 вересня 2022 року.

Обставинами, які пом`якшують покарання, місцевий суд визнав щире каяття засудженого та відшкодування шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, а обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Разом із тим, суд не встановив такої обставини, що пом`якшує покарання,

як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки засуджений почав сприяти цьому тільки після його викриття у вчиненні кримінальних правопорушень.

Врахувавши всі ці обставини районний суд дійшов умотивованого висновку, що необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в межах, передбачених санкціями ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 309 КК та обмеження волі в межах, передбаченої санкції ч. 1 ст. 357 КК.

Обравши відповідний вид покарання, суд першої інстанції визначив їх розмір за ч. 4 ст. 185 КК - у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 2

ст. 309 КК - у виді позбавлення на строк 1 рік та за ч. 1 ст. 357 КК - у виді обмеження волі на строк 1 рік, тобто в мінімальних розмірах, передбачених санкціями цих норм та на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК визначив остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі.

Також, узявши до увагиневідбуту ОСОБА_5 частину покарання за попереднім вироком Лубенського міськрайонного суду від 1 вересня 2022 року суд остаточно визначив ОСОБА_5 покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 та ч. 1 ст. 72 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років

2 місяці.

При цьому місцевий суд із посиланням на п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» умотивовано відмовив захиснику у застосуванні положень ст. 69 КК при призначенні покарання засудженому.

Таким чином, суд першої інстанції дотримався приписів статей 50, 65 КК. Призначене засудженому покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При перегляді вироку суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції у ньому щодо виду і розміру покарання, призначеного

ОСОБА_5 , вказавши, що таке відповідає вимогам статей 50, 65 КК і є справедливим та співрозмірним тяжкості вчинених злочинів і даним про особу засудженого, достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК лише у виключних випадках, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тобто, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі, а саме: 1) вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК та 2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги захисника, щодо можливості призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання ніж передбачене санкцією ч. 4 ст. 185 КК, із застосуванням положення ст. 69 КК, доводи якої є аналогічними тим, що наведені в касаційній скарзі, апеляційний суд у своєму рішенні вказав,

що встановлені судом обставини справи та дані про особу засудженого, зокрема ті, що останній в період іспитового строку повторно вчинив, у тому числі тяжкий корисливий злочин в умовах воєнного стану, не працює, залежний від алкоголю, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, не дають підстав для призначення йому покарання з застосуванням ст. 69 КК.

Також колегія суддів апеляційного суду врахувала й наявність на утриманні засудженого матері-інваліда, вірно констатувавши, що у даному випадку вказана обставина не впливає на правильність ухваленого вироку.

Інших обставин, які би могли вплинути на можливість застосування положень

ст. 69 КК у цьому кримінальному провадженні апеляційний суд не встановив,

а обставини встановлені місцевим судом цей суд не визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене, правових підстав стверджувати про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність та суворість призначеного ОСОБА_5 покарання колегія суддів не вбачає.

Вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника щодо неправильного визнання рецидиву злочину обставиною, яка обтяжує покарання засудженому, так як невідбута частина покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 1 вересня 2022 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК на підставі положень статей 71, 72 КК була частково приєднана до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком, а також врахована повторність, як кваліфікуюча за ч. 2 ст. 309 КК, то вони

є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно приписів с. 34 КК рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 1 вересня 2022 року ОСОБА_5 було засуджено за ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 310 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців та на підставі положень ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

У межах іспитового строку засуджений вчинив кілька умисних кримінальних правопорушень, у тому числі злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 та

ч. 1 ст. 357 КК, а тому в даному випадку рецидив злочинів, як обтяжуюча покарання обставина, жодним чином не пов`язана з кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК та не впливає на правильність застосування судами положень статей 71 та 72 КК, оскільки ця обставина враховується під час обрання покарання за кожний із вчинених злочинів і лише потім на підставі положень цих статей визначається остаточне покарання.

Таким чином, зміст касаційної скарги та наведені у ній доводи не дають підстав для її задоволення, а тому колегія суддів вважає необхідним відмовити у відкритті касаційного провадження відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428, 441 КПК, Верховний Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 27 квітня 2023 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 7 лютого 2024 року щодо засудженого ОСОБА_5 через відсутність підстав для її задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3