Справа № 152/144/24
Провадження №11-кп/801/564/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за №0000235 від 19.11.2023, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 29 лютого 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку та жительку АДРЕСА_1 , раніше судиму,

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 361, ч.2 ст.361, ч.4 ст. 185 КК України та засуджено

- за ч.1 ст.361 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік;

- за ч.2 ст. 361 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки;

- за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч.5 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді одного року позбавлення волі за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 17.12.2021 і призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Початок строку відбування засудженою ОСОБА_10 покарання постановлено обчислювати з дня її затримання на виконання цього вироку суду.

встановив:

ОСОБА_10 , будучи раніше судимою вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 17.12.2021 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, 29.10.2023 приблизно о 15:14 год., в період дії воєнного стану на території України, маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в будинку ОСОБА_7 , який розташований по АДРЕСА_2 , за допомогою мобільного телефону марки «TECNO SPARK» IMEI 1 № НОМЕР_1 , IMEI 2 № НОМЕР_2 серійний номер НОМЕР_3 , встановила додаток «MONOBANK» і здійснила реєстрацію за номером мобільного телефону НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_7 та закріплений за картою № НОМЕР_5 акціонерного товариства «Універсал Банк».

Далі, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, ОСОБА_10 здійснила вхід до мобільного додатку «MONOBANK» та за його допомогою змінила мобільний номер, який закріплений за банківською карткою № НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_7 на власний номер телефону НОМЕР_6 .

В подальшому, ОСОБА_10 продовжуючи свій єдиний злочинний умисел таємно, повторно, викрала шляхом переказу із банківської картки № НОМЕР_5 , яка належить ОСОБА_7 , на власні банківські картки грошові кошти, а саме:

- 29.10.2023 о 15:14 год. на картку АТ «Державний Ощадний банк України» № НОМЕР_7 грошові кошти у сумі 2500 грн.;

- 29.10.2023 о 15:17 год. на картку АТ «Державний Ощадний банк України» № НОМЕР_7 грошові кошти у сумі 2500 грн.;

- 29.10.2023 о 16:50 год. на картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_8 грошові кошти у сумі 35055 грн.

Викраденими коштами ОСОБА_10 розпорядилась на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 40 055 грн.

Окрім того, 26.10.2023 0 11:33 год., ОСОБА_10 перебуваючи в будинку ОСОБА_7 , який розташований по АДРЕСА_2 побачила мобільний телефон належний потерпілій, на якому встановлений мобільний додаток «MONOBANK», після чого у неї виник умисел, направлений на несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої банківської системи застосунку «MONOBANK» АТ «УНІВЕРСАЛБАНК», який являється системою призначеною для дистанційного керування банківськими рахунками «MONOBANK», в тому числі електронними платежами, а також який згідно Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є програмно-технічним комплексом, та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» є інформаційною (автоматизованою) системою.

Так, ОСОБА_10 26.10.2023 о 11:33 год., перебуваючи по вул. Хороша в с. Плебанівка Жмеринського району Вінницької області за допомогою власного мобільного телефона марки «TECNO SPARK» IMEI 1 № НОМЕР_1 , IMEI 2 № НОМЕР_2 серійний номер НОМЕР_3 , завантажила мобільний додаток «MONOBANK» ввела номер мобільного телефону НОМЕР_4 , за яким закріплена банківська картка № НОМЕР_5 «MONOBANK», що належить ОСОБА_7 , та здійснила подальшу ідентифікацію входу до мобільного додатку «MONOBANK» після чого змінила фінансовий номер на власний мобільний номер НОМЕР_6 , тим самим несанкціоновано втрутилася в роботу автоматизованої банківської системи «MONOBANK» АТ «УНІВЕРСАЛБАНК».

В подальшому, діючи з умислом, направленим на несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих банківських систем застосунку «MONOBANK» АТ «УНІВЕРСАЛБАНК», яке являється системою призначеною для дистанційного керування банківськими рахунками «MONOBANK», ОСОБА_10 29.10.2023 в період часу з 15:14 по 16:50 год. здійснювала неодноразові входи до платіжного застосунку «MONOBANK» та перекази, тим самим несанкціоновано втручалася в роботу автоматизованої банківської системи «MONOBANK» АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК».

Крім того, ОСОБА_10 06.11.2023 близько 12:20 год. в палаті інфекційного відділу КНП «Шаргородська МЛ» по вул. Чорновола 9 в м. Шаргород Жмеринського району Вінницької області за допомогою власного мобільного телефону марки «TECNO SPARK» IMEI 1 № НОМЕР_1 , IMEI 2 № НОМЕР_2 серійний номер НОМЕР_3 , здійснила вхід в мобільний додаток «MONOBANK» увівши власний номер мобільного телефону НОМЕР_6 , за яким закріплена банківська картка № НОМЕР_5 «MONOBANK», яка належить ОСОБА_7 , та здійснила подальшу ідентифікацію входу до мобільного додатку «MONOBANK», тим самим повторно несанкціоновано втрутилася в роботу автоматизованої банківської системи «MONOBANK» АТ «УНІВЕРСАЛБАНК».

В подальшому, діючи з єдиним продовжуваним умислом, направленим на несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих банківських систем застосунку «MONOBANK» АТ «УНІВЕРСАЛБАНК», який являється системою призначеною для дистанційного керування банківськими рахунками «MONOBANK» ОСОБА_10 06.11.2023 о 12:21 год. за вище вказаною адресою повторно здійснила вхід до платіжного застосунку «MONOBANK» та здійснила переказ грошових коштів, тим самим несанкціоновано втрутилася в роботу автоматизованої банківської системи «MONOBANK» АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК».

Також, 06.11.2023 приблизно о 12:21 год., в період дії воєнного стану на території України ОСОБА_10 , маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у палаті інфекційного відділу КНП «Шаргородська МЛ» по вул. Чорновола 9, в м. Шаргород Жмеринського району Вінницької області за допомогою мобільного телефону марки «TECNO SPARK» IMEI 1 № НОМЕР_1 , IMEI 2 № НОМЕР_2 серійний номер НОМЕР_3 , який належить їй, здійснила вхід в мобільний додаток «MONOBANK» АТ «УНІВЕРСАЛ БАНК» та отримала доступ до банківської карти № НОМЕР_5 , яка належить ОСОБА_7 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, з корисливих спонукань, ОСОБА_10 повторно, викрала шляхом переказу із банківської картки № НОМЕР_5 , яка належить ОСОБА_7 , на власну банківську АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_8 грошові кошти у сумі 9993,90 грн.

В подальшому, викраденими грошовими коштами ОСОБА_10 розпорядилась на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 9993, 90 грн.

У своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи вину обвинуваченої ОСОБА_10 та правильність кваліфікації її дій, вказує, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 має шестеро неповнолітніх дітей, а саме: ОСОБА_11 , 2008 р.н., ОСОБА_12 , 2016 р.н., ОСОБА_13 , 2017 р.н., ОСОБА_14 , 2020 р.н., ОСОБА_15 , 2021 р.н., ОСОБА_16 , 2022 р.н., п?ятеро з яких віком до чотирнадцяти років. Окрім того, ухвалою Шаргородського районного суду Вінницької області від 08.02.2022 ОСОБА_10 відстрочено виконання вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 17.12.2021, яким її засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України до двох років дев?яти місяців позбавлення волі, до досягнення молодшою дитиною ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , трьох років, тобто до 26.10.2024 включно.

Таким чином, такий вид покарання, як обмеження волі, не може бути застосовано до неї при обранні покарання, що суд першої інстанції не взяв до уваги.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, незастосування судом закону, який підлягає застосування, тягне за собою зміну/скасування судового рішення.

Суд першої інстанції, в порушення вищевказаних вимог Закону, призначив покарання ОСОБА_10 у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Просить вирок суду відносно ОСОБА_10 змінити в частині призначеного покарання, у зв?язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Визнати ОСОБА_10 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 361. ч. 2 ст. 361, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити їй покарання за ч. 1 ст. 361 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 7 000 грн., за ч. 2 ст. 361 КК України - у виді штрафу в розмірі трьох тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн., за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк п?ять років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк п?ять років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково прислати невідбуту частину покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 17.12.2021 і призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Захисник - адвокат ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_7 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга -підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно вимог ч. 1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки вирок суду в частині фактичних обставин та вини ОСОБА_10 не оскаржується, колегія суддів переглядає вирок суду виключно в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто вирок має ґрунтуватися на зібраних доказах, повністю та всебічно досліджених та правильно оцінених судом, а висновки про подію кримінального правопорушення, про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину та інші істотні питання, які виникли у кримінальному провадженні, мають з достовірністю випливати з матеріалів провадження.

Ст. 65 КК України встановлено, що суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок, і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої та другої групи.

Як встановлено в ході судового розгляду, обвинувачена ОСОБА_10 має на утриманні шестеро неповнолітніх дітей, 2008 р.н., 2016 р.н., 2017 р.н., 2020 р.н., 2021 р.н., 2022 р.н., п?ятеро з яких віком до чотирнадцяти років, що позбавляє можливості призначити їй покарання у вигляді обмеження волі за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 361, ч.2 ст.361, ч.4 ст. 185 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції під час призначення обвинуваченій ОСОБА_10 покарання вищевказані обставини прийняті до уваги не були, у зв`язку з чим допущено застосування закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Вирішуючи питання про міру та вид покарання обвинуваченій ОСОБА_10 , колегія суддів приймає до уваги, що обвинувачена на диспансерному обліку не перебуває, раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, не працює, має на утриманні шістьох неповнолітніх дітей. Крім того береться до уваги наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, наявність на утриманні шістьох неповнолітніх дітей, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Враховуючи, що прокурором в його апеляційній скарзі фактично ставиться питання про призначення ОСОБА_10 менш суворого покарання, аніж призначено оскаржуваним вироком суду, колегія суддів вважає за необхідне, з огляду на положення ст.ст. 408, 420 КПК України постановити ухвалу, якою вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 29 лютого 2024 року відносно ОСОБА_10 , - змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_10

- за ч.1 ст.361 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000(сімнадцять тисяч) грн.;

- за ч.2 ст. 361 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000(п`ятдесят одна тисяча) грн.;

- за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 17.12.2021 і призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3(трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4