Житомирський апеляційний суд
Справа № 288/735/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000076 за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 10 січня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Харліївка, Попільнянського району, Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не працює, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше неодноразово судимий:

- вироком Попільнянського районного суду від 18.07.2013 року за ч.3 ст.185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, на підставі ст.75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік;

-вироком Попільнянського районного суду від 05.11.2014 року за ч.2 ст.289 КК України із застосуванням ст.71 КК України за сукупністю вироків до 1 року 7 місяців позбавлення волі;

-вироком Лубенського міськрайонного суду від 24.11.2015 року за ч.1 ст.393 КК України, із застосуванням ст.71 КК України за сукупністю вироків до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

-ухвалою Миколаївського районного суду Львівської області від 06.04.2017 року умовно- достроково звільнений від подальшого відбуття покарання з невідбутим терміном 1 рік 3 місяці 27 днів;

-вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 20.02.2020 року за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.2,3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у суді і вичерпаням можливості їх отримання, а також у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необгрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що приймаючи рішення суд першої інстанції належним чином не проаналізував всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, надав невірну оцінку показам обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також письмовим доказам по справі. Надає свою оцінку вказаним доказам та вважає, що вони не доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Вказує, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилося неуповноваженим слідчим Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_17 , якого не було призначено рішенням начальника слідчого відділу (у формі постанови), а тому всі докази зібрані слідчим ОСОБА_17 є недопустимими. Зазначає, що процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні також здійснювалося неуповноваженим прокурором, оскільки надана стороні захисту 07.06.2020 року постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 11.03.2020 року не містить підпису першого заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , яким вона нібито виносилася.

Вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 10.01.2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Андрушівського районного суду Житомирської області від 20 лютого 2020 року за ч.2 ст.186 КК України та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено обчислювати з 10 січня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, на підставі ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 10.04.2020 року (з моменту затримання) по 09.01.2023 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи № 12/2-56 від 08.04.2020 року в розмірі 1307 гривень 60 копійок та дактилоскопічної експертизи № 6/2-139 від 08.04.2020 року в розмірі 653 гривні 80 копійок, а всього 1961 гривню 40 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий, останній раз 20.02.2020 року Андрушівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі, відповідних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, повторно вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 10.03.2020 року близько 22 години З0 хвилин, ОСОБА_7 проходив повз домоволодіння по АДРЕСА_2 , і у нього раптово виник умисел на таємне незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: мопедом марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», 2014 року випуску, ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 , без реєстраційного номеру, який належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_7 10.03.2020 року близько 22 години 30 хвилин, всупереч законної волі власника, пройшов на огороджену територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , підійшов до господарської будівлі, яка розташована на території домогосподарства, та вирвавши руками навісний замок, відчинив вхідні двері та з даного приміщення викотив мопед марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», 2014 року випуску, ідентифікаційний номер рами НОМЕР_1 , без реєстраційного номеру на присадибну ділянку.

Після того, ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись вказаним мопедом марки «MUSSTANG», на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 7711,50 гривень.

Своїми умисними діями, які виразились в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, з проникненням у приміщення, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, в телефонному режимі його дружина повідомила, що він служить в ЗСУ та не заперечує стосовно розгляду справи без його участі, йому відомо про апеляційний розгляд.

Клопотання сторін та вирішення їх апеляційним судом.

До початку апеляційного розгляду захисник та обвинувачений підтримали клопотання, яке викладено захисником в апеляційній скарзі з доповненнями щодо повторного дослідження письмових доказів, а саме: протоколу проведення слідчого експерименту від 14.04.2020 за участю обвинуваченого ОСОБА_7 з фототаблицею до нього (т.1 а.п.180-191); протоколу огляду від 05.04.2020 року, в ході якого було оглянуто мопед «Мустанг» (т.1 а.п.168-170); протоколу огляду технічного талону на мопед «Мустанг» від 05.04.2020 року (т.1 а.п.167); висновку товарознавчої експертизи №6/2-139 та №12/2-56 від 08.04.2020 року (т.1 а.п.211-222); протоколу огляду місця події від 13.05.2020 року (т.1. а.п.223-226); протоколу огляду місця події від 15.05.2020 року (т.1. а.п.228-230); постанову про визнання речовими доказами від 12.03.2020 року, а саме в`язаної рукавиці та мопеду «Мустанг» (т.1 а.п.192); заяви ОСОБА_9 від 11.03.2020 року про залучення в якості потерпілого, а також повторного допиту свідка ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_9 ..

З`ясувавши думку прокурора, який заперечував щодо повторного допиту свідка ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_9 , які були безпосередньо допитані судом першої інстанції, а також повторного дослідження письмових доказів, які були досліджені безпосередньо судом першої інстанції в повному обсязі та яким надана оцінка у вироку суду, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Так, відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Проте, сторона захисту обгрунтовує вказане клопотання лише незгодою з оцінкою показів зазначених осіб, наданих в судовому засіданні суду першої інстанції та письмових доказів, які містяться в матеріалах провадження та які були досліджені судом першої інстанції безпосередньо та повно, що підтвердив обвинувачений, оскільки це суперечить положенням ч.3 ст.404 КПК України.

Отже, у зв`язку з відсутністю належно обґрунтованого клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що такі засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції та судом першої інстанції, відрізняються за змістом, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в місцевому суді з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена такою функцією суду апеляційної інстанції, як перегляд вироку в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскаржуваному вироку суд надав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК України.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження письмових доказів та повторного допиту свідка ОСОБА_19 та потерпілого ОСОБА_9 , який перебуває на службі в ЗСУ, а тому відмовляє у задоволенні клопотання захисника, враховуючи, що судом першої інстанції у відповідності до вимог КПК України повно досліджені вказані докази, і їм у вироку суду надано належну оцінку.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 січня 2023 року (справа № 286/628/20 провадження № 51-2421км22).

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, з проникненням у приміщення. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України не визнав та пояснив, що даного кримінального правопорушення не вчиняв, працівники поліції сказали взяти вину на себе, оскільки він вже засуджений та відбуває покарання по іншому вироку, при слідчому експерименті на нього чинився тиск.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 надав аналогічні пояснення.

Проте, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зокрема, висновки суду ґрунтуються на:

- показаннях потерпілого ОСОБА_9 , наданих в судовому засіданні суду першої інстанції 13.07.2020, який пояснив, що в березні 2020 року, точної дати не пам`ятає, він перебував на роботі в місті Києві, йому зателефонувала дружина та повідомила, що зник їх мопед, про що вони повідомили працівникам поліції. На передодні цієї крадіжки, у вечірній час, обвинувачений ОСОБА_7 разом зі своєю матір`ю та братом, приходив до його дружини в гості, ОСОБА_7 пішов раніше, а його мати з братом ще залишились у них в гостях. Обвинувачений ОСОБА_7 є племінником його дружини, він часто їх відвідував. Після даної події, вранці, наступного дня, ОСОБА_7 поїхав в іншу область до знайомих. Мопед був в неробочому стані, і про це знав ОСОБА_7 . Раніше він давав даний мопед ОСОБА_7 в користування, оскільки вони є родичами. Він немає претензій до обвинуваченого.

В подальшому потерпілий надав заяву де вказав, що ОСОБА_7 за його дозволу міг в будь який час користуватись даним мопедом і він знав, що мопед технічно не справний та просить обвинуваченого не засуджувати /т. 2 а.с. 1/.

Суд першої інстанції критично віднісся до даної заяви потерпілого, оскільки він є родичем обвинуваченого ОСОБА_7 та дана заява надана з метою уникнення останнім відповідальності за дане кримінальне правопорушення.

- показаннях свідка ОСОБА_10 , яка під час судового розгляду пояснила, що вона 10.03.2020 року у вечірню пору була в гостях у ОСОБА_20 . Біля 21.00 години до ОСОБА_21 прийшов ОСОБА_22 , який приблизно о 22.00 години пішов;

- показаннях свідка ОСОБА_11 , яка в суді першої інстанції пояснила, що вона проживає через дорогу від потерпілого ОСОБА_9 . У березні місяці 2020 року, точної дати вона не пам`ятає, вона вийшла з внуком на вулицю, в цей час під`їхали працівники поліції та повідомили про крадіжку мотоцикла у ОСОБА_9 , також почали запитувати чи вона нічого не чула і не бачила. Щодо даної події їй нічого не відомо. Пізніше вона бачила як знімали відбитки пальців з мотоцикла, працівники поліції були з собакою, але собака довела лише до городу родини Шаховець. ОСОБА_22 проживає на іншій вулиці;

- показаннях свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що його запросили працівники поліції, як понятого, для проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , який показував як він заходив у двір до ОСОБА_9 з городу, та як відкривав замок у господарській споруді. Але, на його думку так замок на господарській споруді відкрити неможливо. При проведенні слідчого експерименту всі учасники поїхали до місця знаходження мопеда куди вказав ОСОБА_7 .. В Харліївській сільській раді всі писали пояснення, ОСОБА_7 говорив, що він дійсно вчинив злочин, викрав мопед в неробочому стані. При проведенні слідчого експерименту ОСОБА_7 був у кайданках, працівники поліції ходили поряд з ним, ОСОБА_7 показував та розповідав як вчиняв крадіжку самостійно;

- показаннях свідка ОСОБА_14 , який під час судового розгляду пояснив, що він проживає в селі Василівка, Попільнянського району, Житомирської області. В березні 2020 року, точної дати не пам`ятає, він прийшов до ОСОБА_20 , і разом з ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 вони вечеряли. Він залишився з ОСОБА_24 у будинку, а його менший брат ОСОБА_25 провів обвинуваченого ОСОБА_22 до хвіртки, який повідомив, що піде до дому. Наступного дня вранці до них приїхала поліція та запитували чи не знає він хто міг викрасти мопед, який належить ОСОБА_9 ;

- показаннях свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що 14.04.2020 року вона була присутня при допиті неповнолітнього свідка ОСОБА_26 , який пояснював, що він повідомив ОСОБА_22 , що до нього приїде поліція. ОСОБА_7 зібрав речі та пішов з дому. Про крадіжку мопеда у ОСОБА_9 він узнав від матері;

-показаннями свідка ОСОБА_16 , який підтвердив, що він разом з ОСОБА_12 були запрошені в якості понятих при проведені слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який розповів та показав, як він проникав до господарської будівлі та викотив мопед. Будь -якого тиску з боку працівників поліції на обвинуваченого не було;

Наведені показання свідків суд першої інстанції визнав послідовними, такими, що є належними та допустимими, адже вони прямо і непрямо вказують на існування обставин, які підлягають доказуванню, та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження. Вони отримані в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується письмовими доказами, які були досліджені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а саме :

- протоколом огляду місця події від 11.03.2020, згідно якого оглядалось домогосподарство АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_19 , під час якого проводився огляд сараю, відсутність транспортного засобу зафіксовано та за парканом подвір`я виявлено в`язану рукавицю, яку вилучено (т. 1 а.п. 160-161);

- протоколом огляду місця події з ілюстративною таблицею до протоколу від 11.03.2020, згідно якого оглядалась земельна ділянка, яка знаходиться навпроти будинку АДРЕСА_2 , на даній земельній ділянці за купою гілля виявлено мопед чорного кольору марки «Мустанг» моделі «МТ 49-1», власником якого є ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 162-165, 167);

- актом про застосування службової собаки від 11 березня 2020 року (т.1 а.п.166);

- протоколом огляду з ілюстративною таблицею до протоколу від 05.04.2020, згідно якого оглядалась асфальтована ділянка, яка розташована на господарському дворі біля приміщення Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області за адресою: смт. Попільня, вулиця Фомічова, 6, Житомирської області, на якій знаходиться мопед чорного кольору марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1» без номерного знаку, який належить потерпілому ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 167, 168-170);

- актом встановлення особи, згідно якого у зв`язку з відсутністю документів для встановлення особи свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_27 на фото під № 2 упізнали ОСОБА_7 , як особу яка дійсно є ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.п. 171-172);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 14 квітня 2020 року, з фототаблицею до нього, проведеного за участю ОСОБА_7 , який добровільно розповів та показав як він заволодів мопедом марки «Мустанг МТ 49-1» та де його залишив (т.1 а.п. 180-191);

- постановою про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні від 12.03.2020, згідно якої мопед марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1» без номерного знаку та в`язана рукавиця червоного кольору визнано речовими доказами у кримінальному провадженні (т.1 а.п.192);

- висновком експерта № 12/2-56 від 08.04.2020 року з ілюстративною таблицею з довідкою про вартість, згідно якого ринкова вартість мопеда «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», 2014 року випуску, ідентифікаційний номер рами НОМЕР_2 , станом на 11.03.2020 року складає 7711,50 гривень (т. 1 а.п. 211-222);

- протоколом огляду місця події з фототаблицею до нього від 13.05.2020, згідно якого за приміщенням Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУ НП в Житомирській області за адресою: смт. Попільня, вулиця Фомічова, 6, Житомирської області, оглядався моторолер марки «MUSSTANG», модель «МТ 49-1», ідентифікаційний номер рами НОМЕР_2 , 2014 року випуску (т.1 а.п. 223-226);

- протоколом огляду місця події з фототаблицею до нього від 15.05.2020, згідно якого оглядалась територія домогосподарства АДРЕСА_2 , власником якого є Плендраща ОСОБА_29 (т.1 а.с. 228-230).

Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України за обставин встановлених судом, доведена повністю.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що вказані докази не суперечать критерію доведення вини особи «поза розумним сумнівом», згідно якого передбачається доведення стороною обвинувачення перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів того, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні злочину, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України", заява № 16437/04).

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність вказаних у вироку висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки перелічені вище докази, кожний окремо та у сукупності, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, встановлених судом.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції надав невірну оцінку показам обвинуваченого, потерпілого та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які не містять доказів викрадення мопеда, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом першої інстанції надано оцінку вказаним показанням. Так, суд критично оцінив покази потерпілого, який під час судового розгляду підтвердив, що мопед зник з господарського приміщення його подвір`я без його згоди, у зв`язку з чим він звернувся до поліції із заявою про кримінальне правопорушення. Просив обвинуваченого покарати на розсуд суду. Але, згодом останній повідомив про те, що раніше він давав згоду на користування обвинуваченим його мопедом, оскільки вони родичи, а тому просив не притягувати його до кримінальної відповідальності.

Свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 дійсно не були очевидцями події і останнім нічого не відомо з приводу заволодіння транспортним засобом обвинуваченим, але суд їх допитав та виклав їх покази у вироку, надавши їм оцінку.

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , які були понятими при слідчому експерименті за участю ОСОБА_7 14.04.2020, підтверджують відсутність застосування до обвинуваченого насилля з боку працівників поліції. Більш того, останні під час судового розгляду підтвердили, що ОСОБА_7 добровільно розповів та показав на місцевості як заволодів транспортним засобом та де його в подальшому залишив.

Вказання апелянта на те, що залучена працівниками поліції до огляду місця події собака, привела працівників поліції до городу інших осіб, а не до місця проживання ОСОБА_7 , на думку колегії суддів не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, оскільки сукупність інших доказів - протокол слідчого експерименту від 14.04.2020, покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , а також поведінка обвинуваченого після вчинення злочину, який залишив місце проживання, доводить вину саме обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення. Крім того, обвинувачений не переміщав викрадений мопед до місця свого проживання, а приховав його в іншому місці, про що добровільно розповів та показав під час слідчого експерименту 14.04.2020.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта про недопустимість окремих доказів, а саме протоколу слідчого експерименту від 14 квітня 2020 року, проведеного за участі обвинуваченого ОСОБА_7 (т.1 а.п.180-191), якими суд обгрунтовує вину обвинуваченого, виходячи з наступного.

Згідно положень ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В свою чергу, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що суд вказаних вимог закону дотримався, в тому числі і щодо їх оцінки на предмет законності та допустимості.

Як вбачається з протоколу слідчого експерименту від 14.04.2020 обвинувачений ОСОБА_7 , в присутності понятих, добровільно показав на місці події, як він заволодів мопедом марки «Мустанг МТ 49-1». Обвинуваченому ОСОБА_7 були роз`яснені його права і обов`язки, а також повідомлено, що проводиться фотофіксація. Обвинувачений ОСОБА_7 та поняті добровільно та без заперечень розписалися у вказаному протоколі. Про будь-який тиск на обвинуваченого з боку працівників поліції не зазначали (т.1 а.п.180-191).

Таким чином, колегія суддів вважає, що вказаний слідчий експеримент проведено з дотримання вимог ст.240 КПК України, а тому він є допустимим доказом.

Посилання захисника на те, що протокол слідчого експерименту містить виправлення в даті його складання, і на момент проведення слідчого експерименту (14.04.2020 року), ОСОБА_7 не був офіційно затриманий, хоча утримувався в кайданках, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки згідно протоколу затримання ОСОБА_7 було затримано об 11 год 50 хв. 10.04.2020 року, що встановлено ухвалою слідчого судді від 15.04.2020 (а.п.193-196 т.1), тобто на момент проведення слідчого екперименту о 12 год. 40 хв. 14.04.2020 року ОСОБА_7 був офіційно затриманим на виконання вироку Андрушівського районного суду Житомирської області від 20.02.2020 року (т.3 а.п.83-84, т.1 а.п.180-191).

Що стосується виправлення в протоколі слідчого експерименту дати його складання, то на думку колегії суддів, це є технічною опискою, яка не впливає на правдивість даних, які в ньому містяться, що підтверджується фототаблицею до протоколу від 14.04.2020 року (т.1 .а.п.185) та показами слідчого ОСОБА_17 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що в протоколі проведення слідчого експерименту помилково зазначено місяць «03» замість «04».

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що приймав участь у вказаному слідчому експерименті та власноручно розписався у протоколі.

Вказання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на те, що під час проведення слідчого експерименту працівники поліції чинили на обвинуваченого тиск, колегія суддів також вважає необгрунтованими, оскільки вказані доводи є аналогічними доводам сторони захисту під час судового розгляду у суді першої інстанції, яким у вироку суду надано належну оцінку.

Крім того, з даного приводу другим СВ (з дислокацією у м Житомирі) ТУ ДБР, розташованого у місті Хмельницькому, проводилося досудове розслідування, за результатами якого відомості про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 психологічного насильства з боку працівників ВП №2 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області під час досудового розслідування кримінального провадження №0000076 від 11.03.2020 року не знайшли свого підтвердження (т.2 а.п. 102-112).

Доводи захисника про те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилось неуповноваженим слідчим Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_17 , якого не було призначено відповідним рішенням начальника слідчого відділу (у формі постанови), колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, слідчий Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_17 проводив досудове розслідування у даному кримінальному провадженні №0000076 від 11.03.2020 року на підставі доручення начальника СВ Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_30 від 11 березня 2020 року, винесеного відповідно до вимог ст.39 та ст.214 КПК України (т.2 а.п.165).

Так, у ст. 110 КПК України, на яку посилається захисник ОСОБА_8 , дійсно зазначено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.

Однак за змістом пунктів 8, 17 ч. 1 ст. 3 цього Кодексу керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК 39 та 40. Положення ст. 110 КПК не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово вказував, що повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного і оперативного досудового розслідування (як у цій справі), не суперечить вимогам ст. 39 КПК і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні (справи № 991/722/21, № 461/7741/16-к, № 663/3293/20).

Прийняття рішення саме у такій письмовій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою.

Відтак, встановлені в ході апеляційного розгляду вищенаведені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про безпідставність доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 з цього приводу.

З огляду на наведене, необгрунтованими є й відповідно доводи апелянта про те, що всі докази отримані слідчим ОСОБА_17 , призначеним слідчим у даному кримінальному провадженні дорученням начальника СВ Попільнянського ВП Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_30 від 11 березня 2020 року, є недопустимими.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні здійснювалося неуповноваженим прокурором, оскільки надана стороні захисту 07.06.2020 року постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 11.03.2020 року не містить підпису першого заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_18 , тобто вона ним не виносилася, колегія суддів вважає необгрунтованими з огляду на таке.

Так, в матеріалах справи міститься постанова першого заступника керівника Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_18 від 11.03.2020 року про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000076 від 11.03.2020 року, яка підписана останнім, згідно якої прокурорами у даному кримінальному провадженні призначено прокурорів Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_31 (старший групи), ОСОБА_32 та ОСОБА_33 (т.2 а.п.41).

Постановою в.о. першого заступника керівника Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_34 від 25.03.2021 року про заміну групи прокурорів у кримінальному провадженні, прокурорами у даному кримінальному провадженні призначено прокурорів Попільнянського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_33 (старший групи), ОСОБА_35 та ОСОБА_36 (т.2 а.п.44-45, 71-72)

Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні №0000076 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України було затверджено прокурором ОСОБА_37 (т.1 а.п.2-5).

Таким чином, прокурор ОСОБА_38 мав відповідні повноваження у цьому провадженні, дані про це у виді відповідної постанови про призначення групи прокурорів були надані стороною обвинувачення ще в суді першої інстанції, подальшими рішеннями про зміну групи прокурорів його повноваження не скасовувалися, тому апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи сторони захисту про неповноважність прокурора у цьому провадженні.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 березня 2024 року (справа № 459/3664/18 провадження № 51-5762 км 23).

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, в межах санкції статті, за якою його засуджено, з урахуванням особи обвинуваченого та відсутністю обтяжуючих та пом`якшуючих покарання обставин.

Призначене покарання, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.

Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, а тому підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді: