ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/5319/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/766/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.436-2, ч.3 ст.436-2 КК України
ВИРОК

Іменем України

03 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадженняза апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нанково Хустського району Закарпатської області, розлучений, не працюючий, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 07.06.2023 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 436-2 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 3 ст. 436-2 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 07.06.2023 (справа №619/2442/23) більш суворим покаранням за цим вироком, призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Цим же рішенням суду розв`язані цивільні позови, вирішена доля речових доказів по справі та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 28.06.1996 Верховною Радою України прийнято Основний Закон України - Конституцію України. Конституцією України визначено, що Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою державою. Суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною та недоторканою та виключно всеукраїнським референдумом вирішується питання про зміну території України.

31.05.1997 укладено Договір про дружбу, співробітництво і партнерство між Україною і Російською Федерацією, який ратифікований Законом України від 14.01.1998 №13/98-ВР та Федеральним Законом Російської Федерації від 02.03.1999 №42-ФЗ та відповідно до якого Російська Федерація зобов`язалась поважати територіальну цілісність України, підтвердила непорушність існуючих кордонів між Україною та РФ та розбудову відносин на основі принципів взаємної поваги суверенної рівності, територіальної цілісності, непорушності кордонів, незастосування сили або загрози силою, невтручання у внутрішні справи.

Всупереч нормам міжнародного гуманітарного права вимогам п. 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994, принципам Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 та вимогам ч. 4 ст. 2 Статуту ООН і Декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 09.12.1981 № 36/103, від 16.12.1970 № 2734 (XXV) від 21.12.1965 № 2131 (XX), від 14.12.1974 № 3314 (XXIX), ігноруючи положення Конституції України, з 2014 року вище політичне та військове командування Російської Федерації спланували, підготували і розв`язали агресивну війну та воєнний конфлікт проти України, а саме віддали наказ на вторгнення підрозділів ЗС РФ до суверенних кордонів території України.

Так, 24.02.2022 військовослужбовці Збройних Сил Російської Федерації та інших військових формувань РФ, шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглись на територію України через державні кордони України в Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснила збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе господарське чи оборонне значення, та здійснили окупацію частини території України, чим змінили межі території та державного кордону України, що є міжнародним протиправним діянням з усіма наслідками, передбаченими міжнародним правом.

У зв`язку в військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, із 05 год 30 хв 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який у подальшому неодноразово продовжено указами Президента України та діє до цього часу.

Збройна агресія РФ продовжується по теперішній час та призводить до загибелі людей та інших тяжких наслідків.

Однак, не зважаючи на вищевикладене, ОСОБА_7 , 05 березня 2022 року о 05:02 год, будучи громадянином України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, будучи обізнаним про здійснення РФ збройної агресії проти України, діючи умисно, в умовах воєнного стану, керуючись ідеологічними мотивами для підтримки інформаційних впливів держави-агресора на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи власний мобільний телефон «Redmi Note 8Т», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , та наявне на ньому програмне забезпечення з технологіями для обходу блокування, маючи авторизацію на своїй персональній сторінці у соціальній мережі «ВКонтакте» під нікнеймом « ОСОБА_8 », який має відкритий доступ та з нею має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «ВКонтакте», розмістив публікацію на власній сторінці, тобто здійснив поширення вказаної публікації на власній сторінці, написавши текст «Я рад что Россия вошла и наведет порядок. Нацики правили украиной что хотели то и делали», у зв`язку з чим вона стала доступною для ознайомлення та прочитання невизначеній кількості людей, що згідно висновку комплексної судової психолого-лінгвістичної експертизи мовлення № 22361/22386 від 18.10.2023 містить інформацію щодо виправдовування збройної агресії РФ проти України, заперечення збройної агресії РФ проти України, схвалення, підтримки збройної агресії РФ проти України, глорифікації осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України , виражену у формі фактичних тверджень, оцінних (оціночних) суджень та закликів, що має публічний характер та передбачає її розповсюдження.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи громадянином України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, будучи обізнаним про здійснення РФ збройної агресії проти України, діючи умисно та повторно, в умовах воєнного стану, керуючись ідеологічними мотивами для підтримки інформаційних впливів держави-агресора на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи власний мобільний телефон «Redmi Note 8T», ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , та наявне на ньому програмне забезпечення з технологіями для обходу блокування, маючи авторизацію на своїх персональних сторінках у соціальних мережах «Одноклассники» та «ВКонтакте» під нікнеймом « ОСОБА_8 », які мають відкритий доступ та з ними має змогу ознайомитись необмежене коло користувачів соціальних Інтернет-мереж «Одноклассники» та «ВКонтакте», неодноразово, діючи повторно, розміщував публікації на власних сторінках, тобто здійснював поширення вказаних публікацій на власних сторінках, а саме:

-08.03.2022 о 10:11 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення про те, що Харків обстрілюють не російські, а українські військові;

-08.03.2022 о 19:37 у соціальній мережі «ВКонтакте» розмістив повідомленая про те, що знає відомості про «звільнення» населеного пункту Берестове військовими т.зв. «ДНР»;

-14.03.2022 о 05:36 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення про захоплення представниками російського збройного формування ЧВК «Вагнер» протитанкової гармати;

-14.03.2022 о 05:36 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення про бронетранспортер, який обстрілює українські позиції;

-14.03.2022 о 05:36 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення, в якій містилася негативна (образлива) оцінка особи, схожої на Президента України ОСОБА_9 ;

-16.03.2022 о 20:10 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення про те, що протягом восьми років, до проведення т.зв. «СВО», головною метою чинного уряду України було знищення власного народу та проведення терористичних актів проти мирних мешканців;

-22.03.2022 о 16:07 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення з вітанням усіх патріотів РФ з дня нагоди Дня ВМФ та прославлення флоту Росії;

-28.03.2022 об 11:28 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення від особи лідера Північної Кореї Кім Сен Ина про те, що росіяни є великою, незламною нацією, яка витримає всі випробування, заклик берегти ОСОБА_10 , який є великою людиною всесвітнього масштабу, та побажання йому якнайшвидше перемоги над фашистами;

-28.03.2022 о 18:55 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення про спонукання (заклик) підписатися на проросійську спільноту, яка об`єднує прихильників ОСОБА_10 , надавши підтримку останньому;

-30.03.2022 о 00:31 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення від особи лідера Чечні ОСОБА_11 про необхідність завершити те, що було почате - знищити "«нацистов, бандеровцов и шайтанов». А потім вже ухвалювати рішення щодо подальших дій»;

-18.05.2022 об 11:29 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення з інформацією про знищення збройними силами Росії української авіації, яка ще залишилася, та ліквідацію багатої кількості «нацистів»;

-20.06.2022 о 15:55 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення щодо прибуття колони танків у т.зв. «ЛНР» які будуть знищувати «тупые головы», швидкого настання бойових втрат, внаслідок чого багатьом доведеться тікати у Київ; падіння української ракети на територію парку Шевченка в Києві; висловлення радості з приводу відсутності у Львові світла та тепла;

-22.06.2022 о 11:14 у соціальній мережі «Одноклассники» розмістив повідомлення з інформацією про причину вибору США України для дестабілізації ситуації у регіоні, а саме: велику схильність українського народу до зрадництва; повідомлення для громадян України, що на відміну від мешканців окупованих територій, вони будуть виплачувати країнам Заходу борги, які взяли ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Вищевказані публікації інформації ОСОБА_7 , згідно висновку комплексної судової психолого-лінгвістичної експертизи мовлення № 22361 22386 від 18.10.2023 мають публічний характер, який передбачає її розповсюдження, адресант застосовує комплекс психологічних прийомів, які спрямовані на стимулювання та спонукання аудиторії до формування стереотипів, соціальних установок позитивного ставлення щодо виправдовування збройної агресії РФ проти України, заперечення збройної агресії РФ проти України, схвалення, підтримки збройної агресії РФ проти України, глорифікації осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, виражену у формі фактичних тверджень, оцінних (оціночних) суджень та закликів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити свій вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 436-2 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 436-2 КК України до 5 (п`яти) років 4 (чотири) місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 5 (п`яти) років4 (чотири) місяці позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 07.06.2023 стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Як вбачається з вироку суду (т. 1 а. с. 73 - 76), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 436-2 КК України, а саме поширення матеріалів, які містять виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, а також за ч. 3 ст. 436-2 КК України, тобто поширення матеріалів, які містять виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, вчинено повторно.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 65 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості, колегія суддів знаходить їх недостатньо обґрунтованими з огляду на положення ст. 414 КПК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За загальними положеннями призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, який у відповідності до статті 12 КК України, є нетяжким та тяжким злочином, а також особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, розлучений, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнав, щире каяття, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання відповідно до ст. 65 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, який є нетяжким та тяжким, наявність пом`якшуючої обставини та відсутність обтяжуючих обставин, дані про особу обвинуваченого, те, що він раніше судимий, та суд дійшов вірного висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, яке йому належить відбувати реально, оскільки його виправлення, а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства.

За таких обставин колегія суддів вважає, що обвинуваченому призначено покарання, яке адекватне вчиненому та яке є необхідним і достатнім для виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів, а відтак є таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини справи.

Апеляційні вимоги прокурора щодо незастосування судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, є вмотивованими.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 07.06.2023 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік.

У пункті 23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова) зазначено: коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.03.2018 (справа №754/2749/17), у якій сформульовано висновок щодо застосування норми права, передбаченої у ч. 4 ст. 70 КК України, і вказано, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Така ж правова позиція щодо незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України викладена у постановах Верховного Суду від 27.11.2018 (справа № 165/1919/15-к) та від 04.12.2018 (справа №186/1749/16-к).

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 грудня 2023 в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ч. 4 ст. 70 КК України, та необхідність виконання самостійно попереднього вироку.

Відповідно до вимог ч. 1ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Поряд з цим належить врахувати, що п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає у разі застосування закону, який не підлягає застосуванню скасування вироку суду першої інстанції.

Отже, оскільки вищезгадані зміни погіршують процесуальне становище обвинуваченого, так як замість одного покарання він фактично повинен відбувати два то апеляційний суд повинен ухвалити свій вирок.

За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 373, 374, 404, 405, 407, 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та в цій частині ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч. 2 ст. 436-2 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- ч. 3 ст. 436-2 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно доч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування при призначенні остаточного покарання ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 07.06.2023 виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді