ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1195/24 Справа № 209/2658/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0001414 за апеляційними скаргами прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 січня 2024 року, ухвалений щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 січня 2024 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

За встановлених судом обставин, ОСОБА_9 , не працюючи, з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного засобу «опій ацетильований» на території м. Кам`янське, у невстановлений час та в невстановленому місці, незаконно придбав у невстановленої слідством особи небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», з метою його того збуту, який в подальшому переніс до адреси мешкання, а саме: АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб з метою збуту.

18.07.2017 року, о 16 год. 40 хв. працівники поліції, відповідно до ст. 5 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_9 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, передали громадянину під вигаданими даними ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупку на підставі постанови прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області №830т від 12.07.2017 року, грошові кошти на загальну суму 100 (сто) гривень Національного банку України, купюрами номіналом по п`ятдесят гривень, серія та номер першої купюри ТБ 3231437, серія та номер другої купюри НОМЕР_1 .

18.07.2017 року, приблизно о 17 год. 45 хв. ОСОБА_10 зайшов до лісосмуги, яка розташована навпроти буд. АДРЕСА_3 , де перебував ОСОБА_9 , підійшов до останнього та, перебуваючи у зазначеному місці, а саме в лісосмузі, розташованій навпроти буд. АДРЕСА_4 , приблизно о 17 год. 45 хв., передав ОСОБА_9 грошові кошти на загальну суму 100 (сто) гривень Національного банку України, купюрами номіналом по 50 п`ятдесят гривень, серія та номер першої купюри ТБ 3231437, серія та номер другої НОМЕР_1 , в якості оплати за наркотичний засіб «опій ацетильований» та новий пластиковий медичний шприц об`ємом 2 мл. Одночасно з цим, 18.07.2017 року, що о 17 год. 45 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в лісосмузі, розташованій навпроти буд. АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу "опій ацетильований", з метою особистого збагачення, заповнив зі свого медичного об`ємом 20 мл. медичний шприц ОСОБА_10 об`ємом 2 мл. рідиною коричневого кольору масою 0,9414 г., що містила особливо небезпечний наркотичний опій ацетильований масою 0,0539 г.

Цього ж дня, тобто 18.07.2017 року о 17 год. 55 хв. ОСОБА_10 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл., що містив рідину коричневого кольору масою 0,9414 г., яку йому незаконно збув ОСОБА_9 .

Рідина коричневого кольору 0,9414 г - містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0539 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та виправдати обвинуваченого за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Так захисник вказує, що суд не надав належної оцінки тому, що органом досудового розслідування було порушено порядок початку досудового розслідування у цьому провадження, а саме, внесення відомостей до ЄРДР за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України в не робочий час, без підтвердження того що відповідний слідчий працював у цей час, зазначення у витязі що ОСОБА_9 є підозрюваним, не дивлячись на те, що його про підозру повідомлено не було на той час, а також повідомлення про початок досудового розслідування керівника прокуратури слідчим ОСОБА_11 , якому проведення досудового розслідування у цьому провадження не доручалось.

Крім того, захисник посилається на те, що з 26 червня 2017 року досудове розслідування у цьому провадженні здійснювалося за ч. 2 ст. 307 КК України, однак постановою прокурора від 10.07.2017 було змінено правову кваліфікацію правопорушення з ч. 1 ст. 307 на ч. 2 ст. 307 КК України, без будь-якого внесення відомостей про вказане до ЄРДР, а відтак зібрані докази у цьому провадженні за ч. 1 ст. 307 КК України мають бути визнанні недопустимими.

До того ж, захисник зазначає і на необґрунтовану заміну прокурора у кримінальному провадженні, про що було винесено постанову від 10.07.2017, не дивлячись на те, що групу прокурорів у провадженні було визначено ще 26.06.2017.

Зазначає захисник і про те, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 12.07.2017, в порушення вимог 251, 271 КПК України, не містить обґрунтування прийняття постанови, неможливості отримання відомостей про злочин та особу в інший спосіб та обставин що свідчать про провокування на вчинення злочину, не містить таких відомостей, в 248 КПК України, і клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД від 12.07.2017.

Захисник вказує на те, що матеріалами досудового розслідування його ознайомлено не було та в порушення вимог ст. 290 КПК України всі докази не відкривались.

Крім того, захисник вказує і на недопустимість доказів отриманих в ході обшуку квартири дружини ОСОБА_9 , через проведення обшуку не слідчим, якому ухвалою слідчого судді доручено його проведення, проведення його оперативними працівниками, а не слідчим, та відсутність на записі обшуку за яких обставин було виявлено купюру 50 грн. та як вона вилучалась. Також захисник наполягає на тому, що стосовно ОСОБА_9 була провокація вчинення злочину з боку працівників поліції, а відтак, в його діях відсутній склад цього злочину.

Прокурор також оскаржила вирок суду першої інстанції, однак 12.03.2024 на електрону адресу суду від прокурора ОСОБА_8 надійшла заява про відмову від поданої неї апеляційної скарги, внаслідок чого, враховуючи думку учасників провадження, керуючись положеннями ст. 403 КПК України, апеляційний суд не переглядає рішення суду за вказаною апеляційною скаргою.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений, належним чином повідомлений про час, датк та місце апеляційного перегляду, в судове засідання не з`явився. Про поважні причини неявки суд не повідомив, з клопотанням про відкладення судового засідання до суду не звертався, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд проведено у його відсутність.

Захисник в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити. При цьому не заперечував проти проведення апеляційного перегляду за відсутності обвинуваченого.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, його доводи вважав безпідставними, а вирок суду вважав законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим просив залишити його без змін. При цьому не заперечував проти проведення апеляційного перегляду за відсутності обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування норм матеріального права, перевіривши висновки суду першої інстанції в цій частині, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що такі доводи є безпідставними, а вирок суду є законним, обґрунтованим та ухваленим у відповідності до зазначених вище вимог закону, які суд першої інстанції виконав належним чином, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції.

Посилаючись, як на підставу для скасування судового рішення суду першої інстанції, про допущення ним істотних порушень норм КПК України захисник не наводить жодної обставини, передбаченої ст. 412 КПК України, які були б істотними, тобто перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Натомість, доводи апеляційної скарги захисника зводяться до процесуальних порушень, допущених, на його думку, під час досудового розслідування та неправильної оцінки доказів, з точки зору їх недопустимості, судом першої інстанції, що є окремою підставою для скасування судового рішення.

В той же час, враховуючи завдання, які стоять перед апеляційним судом, колегія суддів вважає за необхідне надати правову оцінку доводам захисника щодо недопустимості окремих доказів, покладених судом в основу обвинувального вироку.

Так, посилання захисника на ту обставину, що відомості до ЄРДР були внесені поза межами робочого часу є необґрунтованими та безпідставними, оскільки захисником не наведено підстав, які підтверджуються відповідними доказами, що органи національної поліції мають чітко визначені межі робочого часу, з урахуванням специфіки їх роботи, які визначені внутрішнім регламентом відповідного відділення поліції, який, в свою чергу, забороняє здійснювати будь-які дії, в тому числі й реєструвати кримінальні провадження в ЄРДР.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що органи національної поліції не містять чітко визначеного робочого часу, який є ненормований, оскільки завдання, які стоять перед органами національної поліції мають виконуватись незалежно від часу, дати та погодних умов.

Доводи захисника щодо тієї обставини, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що слідчий, який реєстрував відомості в ЄРДР працював на час їх внесення є безпідставними, оскільки зазначена інформація не є доказом в межах даного кримінального провадження, в розумінні ст. 84 КПК України, оскільки не входить до предмету доказування. Більше того, у разі наявності обґрунтованих сумнівів щодо перебування реєстратора у складі чергової слідчо-оперативної групи, захисник не позбавлений був можливості запитати відповідну інформацію у органа досудового розслідування, однак таким правом не скористався.

Посилання захисника на те, що витяг з ЄРДР містить посилання на те, що ОСОБА_9 є підозрюваним у кримінальному провадженні жодним чином не впливає на правильність встановлених судом фактичних обставин даного кримінального провадження, не свідчить про порушення права останнього на захист, а тому такі доводи є формальними, тобто такими, що не мають жодного значення для розгляду даної справи.

Аналогічно вказаному, суд вважає безпідставними й доводи захисника щодо повідомлення про початок досудового розслідування керівника прокуратури слідчим ОСОБА_11 , якому проведення досудового розслідування у цьому провадження не доручалось, оскільки вказані документи не є доказами у кримінальному провадженні, а є виключно службовими документами, на які не розповсюджуються правила належності та допустимості.

Доводи захисника про безпідставну перекваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 307 на ч. 2 ст. 307 КК України є також безпідставними, оскільки перекваліфікація дій особи під час досудового розслідування здійснюється слідчим/прокурором в залежності від зібраних у кримінальному провадженні доказів та є виключною компетенцією органа досудового розслідування та жодним чином не стосується ухвалення судового рішення, яке оскаржується, а тому такі доводи є неприйнятними.

Рішення прокурора про зміну групи прокурорів не оскаржувалось захисником під час підготовчого судового засідання суду першої інстанції, а тому апеляційний суд вважає такі доводи захисника безпідставними. Більше того, визначати групу прокурорів для здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні є компетенцією керівника відповідної прокуратури.

Необхідність проведення негласних слідчих дій у кримінальних провадженнях, пов`язаних зі збутом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів обумовлена специфікою даних кримінальних проваджень, методами конспірації осіб, що збувають такі речовини, а тому застосування саме таких заходів забезпечення кримінального провадження, з урахуванням об`єктивної форми злочину, є необхідним виконанням завдань, які стоять перед органом досудового розслідування, а тому посилання захисника на невмотивованість постанови прокурора про проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні є безпідставним.

Доводи захисника про порушення слідчим ст. 290 КПК України спростовуються власноруч підписаним останнім протоколом відкриття матеріалів досудового розслідування, який обвинувачений та його захисник ОСОБА_12 підписав без будь-яких зауважень, а тому посилання останнього про не відкриття слідчим йому усіх доказів є неприйнятними, враховуючи і зокрема стадію на якій захисника ОСОБА_7 було залучено для здійснення захисту обвинуваченого. Більше того, апеляційний суд акцентує увагу й на тому, що апеляційний перегляд даного кримінального провадження відбувається вже після засудження ОСОБА_9 попереднім складом суду та подальшого скасування судом апеляційної інстанції попереднього вироку, а тому, на переконання колегії суддів, навіть у разі не відкриття слідчим усіх доказів, станом на день розгляду справи апеляційним судом, захисник обізнаний з усією сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення у цьому кримінальному провадженні.

Безпідставним та такими, що ґрунтуються на власному, хибному тлумаченні положень КПК України, апеляційний суд вважає й доводи захисника про порушення порядку проведення обшуку у цьому кримінальному провадженні, оскільки, всупереч зазначеному в апеляційній скарзі, вказану слідчу дію проведено саме слідчим, з залученням працівників оперативного підрозділу, що повністю узгоджується з положеннями ст. 234 КПК України.

Так, на відеозапису проведення обшук видно, що слідча розпочинає та керує вказаною слідчою дією, встановлює осіб, роз`яснює їх права, приймає безпосередню участь у виявленні та вилученні грошових коштів, складає відповідний протокол та підписує його, у зв`язку з чим у суду відсутні будь-які сумніви щодо тієї обставини, що обшук у даному кримінальному провадженні проведений безпосередньо слідчою.

Водночас, доводи захисника про те, що з боку працівників поліції була провокація злочину, також є необгрунтованими з огляду на таке.

За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях, зокрема від 04 листопада 2010 року у справі «Банніков проти Російської Федерації»; від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії»; від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви», розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.

При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" (купувати наркотики). Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без (агентів під прикриттям) він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.

Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.

Перевіркою матеріалів провадження, апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування, як і закупник Белкін СІ. діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_9 до вчинення злочину. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. При цьому, таємний агент ( ОСОБА_13 ) не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску, не завищував ціну на "наркотик" тощо, а обвинувачений після першого дзвінка сам призначив зустріч.

Отже, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас, обгрунтованих доводів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів або недопустимості доказів, які підтверджують його винуватість, ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції сторона захисту не навела.

Разом з цим, в рішенні ЄСПЛ від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України», було визнано непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, про те що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

Крім зазначеного, як на підставу для скасування судового рішення суду першої інстанції захисник посилався й на порушення судом норм матеріального права, проте жодних доводів, передбачених 413 КПК України в апеляційній скарзі не навів.

Таким чином, підсумовуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що у даному випадку захисником не наведень будь-яких обставин для скасування судового рішення, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції має бути залишений без змін.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом не встановлено, у зв`язку з чим апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18 січня 2024 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4