Дата документу 09.05.2024 Справа № 333/1748/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/447/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №333/1748/20Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.368 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 25 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, який зареєстрований у АДРЕСА_1 ), проживає у АДРЕСА_2 ),

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та виправдано у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

У листопаді 2019 року, встановити точну дату та час під час судового розгляду не надалося можливим, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного посту «Запоріжжя» Запорізької митниці ДФС, будучи службовою особою, яка обіймає постійно в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, використовуючи надане йому службове становище, перебуваючи на території митного посту «Запоріжжя» Запорізької митниці ДФС (на сьогоднішній день реорганізований в митний пост «Запоріжжя» Дніпровської митниці Держмитслужби), який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , висловив прохання митному брокеру ОСОБА_9 про передачу йому щомісячної неправомірної вигоди за безперешкодне оформлення митних декларацій за період жовтня-грудня 2019 року, декларантом в яких є ТОВ «Профайн Україна», складання яких здійснюється ОСОБА_9 , як митним брокером із розрахунку 400 грн. за митну декларацію імпорту товарів і 200 грн. за митну декларацію експорту товарів.

31 січня 2020 року приблизно о 13 годині 55 хвилин, перебуваючи в кабінеті №320 митного посту «Запоріжжя» Дніпровської митниці по АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій, використовуючи надане йому службове становище, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на прохання надання йому та одержання неправомірної вигоди для себе, одержав від митного брокера ОСОБА_9 неправомірну вигоду для себе у сумі 4 400 грн. за безперешкодне оформлення митних декларацій ТОВ «Профлайн Україна», здійснене у жовтні 2019 року.

Того ж дня, о 14 годині 02 хвилині після одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 4 400 грн. злочинні дії ОСОБА_8 були припинені правоохоронними органами шляхом затримання останнього.

Під час досудового розслідування дії ОСОБА_8 були кваліфіковані прокурором за ч.3 ст.368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Проте за наслідками судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про те, що прокурором не було доведено, що обвинувачений вимагав неправомірну вигоду, а тому кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.368 КК, як одержання службовою особою неправомірної вигоди, а також прохання надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища. Йому призначено покарання у виді чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади строком на 3 роки.

Вирішено питання про процесуальні витрати, скасування арешту майна та речові докази.

Крім того, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні передбаченого ч.1 ст.367 КК кримінального правопорушення за наступних обставин.

23.05.2018 року декларантом підприємством ПрАТ «Азовкабель» до митного оформлення на митному посту «Запоріжжя Центральний» Запорізької митниці ДФС України за митною декларацією №112080/2018/012167 від 23.05.2018 разом з товаро-супровідними документами була заявлена продукція «стрічка конвеєрна з гумовотканним пошаровим тяговим каркасом», виробник «HELI INDUSTRY GROUP CO., LTD» (Китай), загальна митна вартість продукції становила 974352,40 грн.

Відповідно до розподілу автоматизованої системи «АСМО Інспектор» митне оформлення вантажу «стрічка конвеєрна з гумовотканним пошаровим тяговим каркасом» за вищезазначеною митною декларацією ПрАТ «Азовкабель» доручено ОСОБА_10 .

Під час проведення розмитнення ОСОБА_10 , несумлінно ставлячись до своїх службових обов`язків, здійснив митне оформлення вантажу із зазначенням неналежного коду УКТЗЕД (український класифікатор товарів зовнішньоекономічної діяльності) та в подальшому розмитнення ПрАТ «Азовкабель» вказаного вантажу за кодом УКТЗЕД (410120090), що не передбачає сплати імпортного мита (ставка мита - 0%).

Так, незважаючи на те, що представники ПрАТ «Азовкабель» задекларували вантаж «стрічку конвеєрну» з наданням до Митного органу документів, що містять недостовірні відомості щодо характеристик товару, а саме: ширина 1202 мм та 798 мм, заявивши даний вантаж за кодом УКТЗЕД 410120090 (не передбачає ввізного мита), головний державний інспектор митного посту «Запоріжжя-Центральний» ОСОБА_8 несумлінно ставлячись до своїх службових обов`язків, будучи службовою особою, всупереч інтересам служби 23.05.2018 року, знаходячись за місцем розташування митного посту «Запоріжжя-Центральний» Запорізької митниці ДФС за адресою: АДРЕСА_3 , під час митного оформлення митної декларації №112080/2018/012167 не ініціював проведення митного огляду вантажу, запит додаткових документів щодо найменування та коду товару, для забезпечення правильності декларування коду товару, чим надав можливість представниками вказаної комерційної структури ухилитись від сплати митних платежів у повному розмірі шляхом несплати імпортного мита (10% митної вартості товару 97 435,24 грн.) та частини податку на додану вартість з урахуванням повного розміру основи нарахування ПДВ (суму митної вартості вантажу 974 352,4 та імпортного мита 97 435 грн.).

У зв`язку з несумлінним ставленням ОСОБА_8 до своїх службових обов`язків державним інтересам спричинено істотної шкоди у вигляді не нарахування ПрАТ «Азовкабель» до бюджету митних платежів на загальну суму 116 922,29 грн.

Вказані дії ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.1 ст.367 КК, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди інтересам держави.

Вироком суду ОСОБА_8 виправдано за обвинуваченням у вчиненні передбаченого ч.1 ст.367 КК кримінального правопорушення у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд поклав в основу вироку суперечливі покази обвинуваченого щодо відсутності в його діях вимагання неправомірної вигоди і лише ті докази, які узгоджуються з показами обвинуваченого в цій частині. Так, дійшовши висновку про відсутність в діях обвинуваченого такої кваліфікуючої ознаки як отримання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням такої вигоди, суд не врахував, що свідок ОСОБА_9 надав покази про те, що ОСОБА_8 вимагав надати йому неправомірну вигоду. Позиція свідка ОСОБА_9 щодо вимагання в нього грошових коштів ОСОБА_8 підтверджується його заявою на адресу УСБ, а також протоколом про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю від 10.02.2020 року, а також даними аудіо-, відеоконтролю, зафіксованих на дисках, з яких видно, що ОСОБА_8 постійно нагадує ОСОБА_9 про необхідність сплати грошових коштів. Жодних підстав не довіряти показам свідка ОСОБА_9 у суду не було. Крім того, допитаний обвинувачений неодноразово змінював свої покази щодо підстав передачі йому грошових коштів ОСОБА_9 . Така зміна показів обвинуваченим на переконання прокурора свідчить лише про намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності, натомість покази свідка ОСОБА_9 є послідовними та жодного разу не змінювалися. Таким чином, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки свідок ОСОБА_9 зазначив, що він був вимушений пообіцяти надати неправомірну вигоду ОСОБА_8 , тому в нього не було негараздів по службі. Крім того, свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні зазначив, що ОСОБА_8 вимагав надати йому неправомірну вигоду, а в подальшому після затримання ОСОБА_8 він був позбавлений можливості здійснювати брокерську діяльність, оскільки був позбавлений ліцензії та більшість клієнтів відмовилася від його послуг. Зазначене свідчить про те, що обвинувачений умисно створював умови, за яких ОСОБА_9 був вимушений надати йому неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів, а саме нормального здійснення брокерської діяльності.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просив вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.368 КК скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч.1 ст.368 КК у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги мотивував тим, що захистом було надано роздруківки з системи митного обліку, з яких було встановлено, що в жовтні 2019 року на митному посту «Запоріжжя» Дніпровської митниці згідно бази даних митних декларацій фактично було оформлено 31 декларацію на товари ТОВ «Профайн Україна», митним брокером яких виступав ОСОБА_9 . Зазначене не узгоджується із сумою, яка неодноразово була перевірена під час дослідження матеріалів НСРД 4400 грн. Вказана невідповідність підтверджує ту обставину, що обвинувачення необґрунтоване в частині суми та підстав отримання грошових коштів. Крім того, суд погодився з доводами захисту щодо недопустимості доказів, вилучених під час обшуку. В той же час суд визнав належним та допустимим доказом грошові кошти вилучені у обвинуваченого в розмірі 5000 грн. На стадії досудового розслідування здійснювався аудіо-, відеоконтроль особи, проте фактично здійснювався аудіо-, відео контроль місця, адже предметом контролю було приміщення кабінету, а не персонально особа ОСОБА_11 чи тим більше ОСОБА_12 . Грошові кошти були вилучені оперативним співробітником негайно після того, як він зайшов в кабінет і зроблено це було саме у формі обшуку, а не огляду. Проте оперативний співробітник не має права приймати рішення про проведення обшуку особи. В той же час протокол затримання складено о 17:36 з вказівкою часу затримання 14:02. Таким чином, гроші були вилучені поза межами процедури особистого огляду, тобто без залучення понятих, без безпосередньої фіксації в протоколі, без відеозйомки огляду тощо. Відтак грошові кошти були вилучені не при особистому огляді під час затримання, а під час обшуку приміщення. Висновок суду про те, що свідок ОСОБА_9 не змінював свої покази, не відповідає дійсності, адже свідок неодноразово змінював свою версію, а тому до його показів суд мав поставитися критично. Крім того, якщо суд не поставив під сумнів покази ОСОБА_9 , який вказав, що грошові кошти надавалися за оформлення всіх декларацій ТОВ «Профайн», то враховуючи участь інших митних інспекторів під час оформлення, суд мав розмежувати у вироку пов`язані із цим відповідні злочини за ст.190 КК та ст.369-2 КК, проте працівники митниці, які оформлювали ТОВ «Профайн», навіть не допитувалися. Лінії згину листа, який направив ОСОБА_9 , не відповідають розмірам конверту, а також відсутній сам конверт, в якому було надіслано листа, який повинен зберегтися разом з надісланим документом. Крім того, виходячи з показів свідка ОСОБА_9 , він фізично не міг в проміжок часу з 09:41 по 09:52 з Пісків доїхати на вул.Шкільну, кинути листа, доїхати до місця роботи та піднятися на 3 поверх. Також встановлено, що ОСОБА_9 мав нормальний канал комунікації з СБУ до вчинення злочину, а відтак мав можливість повідомити про вчинення щодо нього злочину, замість цього він в невстановлений спосіб та у незрозумілий проміжок часу направляє заяву поштою, при цьому надає ОСОБА_8 неправомірну вигоду з власних коштів. Органом досудового розслідування ОСОБА_9 було безпідставно визнано свідком, адже якщо він звертався із заявою про вимагання хабара та передавав власні кошти, він мав би бути потерпілим, адже діями обвинуваченого йому завдано шкоди в розмірі 5000 грн. Також суд безпідставно не прийняв до уваги версію обвинуваченого про те, що отримані від ОСОБА_9 кошти це борг за надані консультації. Крім того, станом на 31.01.2020 року редакція ч.1 ст.368 КК передбачала покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Розмір штрафу за ч.1 ст.368 КК було збільшено законом від 22.11.2018 року, який набрав чинності 01.07.2020 року. Тобто суд, призначивши обвинуваченому покарання у виді штрафу в розмірі 4000 грн. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, застосував закон, який погіршує становище особи.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просив скаргу відхилити через безпідставність наведених в ній доводів.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти скарги прокурора; прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та при цьому просив відмовити в задоволенні скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки вирок суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.367 КК ніким не оскаржено, то колегія суддів з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядала.

Згідно з ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою у вироку, крім іншого, мають бути наведені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що докази, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.1 ст.368 КК кримінального правопорушення, достатньо викладено у вироку.

Визнавши ОСОБА_8 винуватим в одержанні неправомірної вигоди, а також в проханні надати таку вигоду для себе за вчинення ним в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого йому службового становища, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального процесуального закону та належним чином проаналізував зібрані в провадженні докази:

- покази свідка ОСОБА_9 , який пояснив суду, що він є директором ТОВ «Інтердорбуд», яке діє як митний брокер. Станом на 2019-2020 р.р. його підприємство орендувало одне із приміщень за адресою: АДРЕСА_3 , де перебував і митний пост «Запоріжжя». У жовтні 2019 році до нього звернулось ТОВ «Профайн Україна», яке подало відповідні документи, а його підприємство підготувало митні декларації та направили їх до митниці для митного оформлення. У листопаді 2019 року, точної дати він не пам`ятає, до нього зайшов ОСОБА_8 і висловив певні умови для подальшої співпраці, а саме: за кожну подану його підприємством декларацію від ТОВ «Профайн Україна» необхідно обвинуваченому буде сплачувати грошові кошти (за декларації імпорту 400 грн., а за декларації експорту 200 грн.). Крім того, з ОСОБА_8 була розмова, що у разі не надання цих коштів, будуть проблеми з подальшим митним оформленням декларацій, наданих його підприємством. Гроші мали б передаватися один раз на місяць ОСОБА_8 . Він вислухав ці умови від ОСОБА_8 , відмовитися він не міг, так як розумів, що це буде впливати на його діяльність, тому категорично відмови він не надавав, але й вирішив не сплачувати ці грошові кошти. ОСОБА_8 постійно до нього заходив та нагадував про певну заборгованість по цих коштах. Оскільки він розумів, що йому нормально не дадуть працювати, він звернувся до СБУ. У кінці січня 2020 року він знайшов грошові кошти, а саме суму в розмірі 5000 грн. (4400 грн. за жовтень 2019 р. і 600 грн. за січень 2020 р.) та 31.01.2020 року у своєму кабінеті передав їх ОСОБА_8 , після чого обвинуваченого було затримано працівниками СБУ;

- дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31.01.2020 року, та відеозаписом до нього, відповідно до яких ОСОБА_8 був затриманий в порядку ст.208 КПК та під час затримання в ході обшуку ОСОБА_8 були вилучені грошові кошті у сумі 5 000 грн. (10 банкнот по 500 грн.);

- дані протоколу про результати здійснення аудіо-відеоконтролю особи від 10.02.2020 року, а також дані аудіо- та відеозаписів на дисках, долучених до вказаного протоколу, з яких встановлено, що ОСОБА_8 постійно нагадує ОСОБА_9 про необхідність передати грошові кошти; ОСОБА_9 неодноразово зазначає у розмовах з ОСОБА_13 про необхідність сплачувати грошові кошти митникам; ОСОБА_8 просить ОСОБА_9 передати йому грошову суму 4400 грн.; 31.01.2020 року ОСОБА_9 передає ОСОБА_8 суму у розмірі 5 000 грн., з яких 4400 грн. окремо це гроші, які обговорювалися раніше (16.01.2020 року та 28.01.2020 року) та 600 грн. за 30.01.2020 року.

З огляду на вищенаведені та інші докази в цьому кримінальному провадженні, досліджені та оцінені судом з дотриманням вимог ст.94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку доказів для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні передбаченого ч.1 ст.368 КК кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

При цьому суд обґрунтовано не погодився з прокурором в частині кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК і наявності в його діях ознак вимагання неправомірної вигоди.

Так, вимагання хабара може бути поставлено у провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою його одержання погрожує вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає незаконну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати її з метою запобігання шкідливим наслідкам.

Суд першої інстанції, проаналізувавши фактичні дані, що містяться в письмових доказах та показах свідка ОСОБА_9 , дійшов до цілком обґрунтованого висновку про те, що в діях обвинуваченого відсутня ознака вимагання неправомірної вигоди, а тому правильно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.3 ст.368 КК на ч.1 ст.368 КК.

При цьому суд першої інстанції правильно виходив з того, що хоча ОСОБА_8 і був ініціатором давання йому неправомірної вигоди, проте прямої вимоги надати йому неправомірну вигоду він не висловлював. Про це зокрема свідчить зміст показів свідка ОСОБА_9 , який послідовно стверджував про те, що як таких вимог про сплату грошових коштів з боку ОСОБА_8 не було, а були лише неодноразові натяки про необхідність сплати коштів. Крім того, свідок також стверджував і про відсутність погроз з боку ОСОБА_8 у разі нездійснення ним виплат таких грошових коштів. Отже сам по собі факт висловлення ініціативи передання неправомірної вигоди не є достатнім для висновку про існування в діях особи вимагання.

Поряд з цим суд першої інстанції правильно відкинув посилання сторони обвинувачення на наявність погроз з боку ОСОБА_8 , про що нібито свідчить розмова між обвинуваченим та ОСОБА_9 , яка мала місце 16.01.2020 року, відповідно до якої ОСОБА_8 підійшовши до ОСОБА_9 сказав: «зараз бити буду». Адже судом було установлено, що після вказаної фрази розмова між обвинуваченим та свідком продовжується і характер цієї розмови свідчить про те, що таке висловлювання ОСОБА_8 носило жартівливий характер і воно не може бути розцінено як погроза, тим більше реальна. Сам свідок з приводу такого висловлювання ОСОБА_8 зазначив, що він не може однозначно стверджувати про реальність та серйозність цих намірів обвинуваченого.

За наведених обставин вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення обґрунтовано отримало юридично-правову кваліфікацію саме за ч.1 ст.368 КК.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що свої висновки в цій частині суд мотивував лише показами самого обвинуваченого щодо відсутності в його діях ознаки вимагання неправомірної вигоди і лише тими доказами, які узгоджуються з показами обвинуваченого в цій частині, то вони не можуть вважатися обґрунтованими. Адже зміст мотивувальної частини вироку свідчить про те, що суд проаналізував не лише покази самого обвинуваченого, а й детально дослідив усі без винятку докази надані стороною обвинувачення в їх сукупності. Проте суд не встановив в них даних, які би доводили наявність в діях обвинуваченого саме складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК. Свої висновки про відсутність в діях обвинуваченого ознаки вимагання неправомірної вимоги суд належним чином вмотивував на підставі всебічної оцінки наданих доказів.

Не є слушними і аргументи прокурора про те, що суд не врахував покази свідка ОСОБА_9 про нібито вимагання обвинуваченим у нього неправомірної вимоги, оскільки таких показів свідок не давав, а зазначав лише про неодноразові натяки з боку ОСОБА_8 про необхідність сплати грошових коштів. Також свідок ОСОБА_9 під час його допиту зазначив про те, що погроз з боку ОСОБА_8 з приводу невиконання виплат грошових коштів не було. Більш того, сам прокурор, посилаючись в апеляційній скарзі на письмові докази у справі, зазначає про те, що в них зафіксовано, як обвинувачений постійно нагадує про необхідність сплати грошових коштів, що не є рівноцінним вимаганню.

Сама по собі зміна обвинуваченим своїх показів в частині підстав передачі йому грошових коштів ОСОБА_9 з огляду на встановлені у даному провадженні фактичні обставини не може свідчити про наявність в діях обвинуваченого ознаки вимагання неправомірної вигоди.

Таким чином колегія суддів не встановила підстав вважати, що висновки суду про відсутність в діях обвинуваченого ознаки вимагання неправомірної вигоди, не відповідають фактичним обставинам справи, як про це стверджував прокурор в апеляційній скарзі.

Твердження прокурора про те, що ОСОБА_8 умисно створював умови, за яких ОСОБА_9 був вимушений надати йому неправомірну вигоду, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Сама по собі та обставина, що свідок ОСОБА_9 вважав, що ненадання грошових коштів ОСОБА_8 буде впливати на його діяльність, автоматично не доводить наявності в діях обвинуваченого такої ознаки як вимагання неправомірної вигоди. Адже у даній справі не встановлено обставин, які би свідчили про вчинення або намір вчинити обвинуваченим таких дій, які би безумовно перешкоджали діяльності ОСОБА_9 чи в інший спосіб впливали на неї. Позбавлення свідка ОСОБА_9 ліцензії перебуває поза зв`язком з діями обвинуваченого і мало місце значно пізніше після викриття протиправної діяльності обвинуваченого.

Отже, на переконання колегії суддів, прокурор, вимагаючи скасувати вирок і ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винуватим за ч.3 ст.368 КК, жодних переконливих доводів на спростування висновків суду в цій частині не навів. У зв`язку з чим відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених в апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, колегія суддів зазначає, що за приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі за необхідності - і шляхом дослідження доказів. Таке дослідження доказів здійснюється лише за клопотанням учасників судового провадження.

Проте ні в апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду прокурором не заявлялось клопотань про дослідження апеляційним судом доказів.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відтак, в контексті ст.404 КПК судова колегія не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, що дав суд першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі захисник стверджував про те, що в жовтні 2019 року на митному посту «Запоріжжя» Дніпровської митниці було оформлено 31 декларацію на товари ТОВ «Профайн Україна», митним брокером яких виступав ОСОБА_9 . Зазначене, на переконання захисника, свідчить про необґрунтованість висунутого обвинувачення в частині суми та підстав отримання грошових коштів.

Проте, перевіряючи такі аргументи захисту, колегія суддів виходить з того, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 не інкримінувалося одержання неправомірної вигоди за безперешкодне оформлення саме 31 декларації. Більш того, сума одержаної ОСОБА_8 неправомірної вигоди не обов`язково повинна арифметично кратно співпадати з кількістю декларацій, адже ОСОБА_9 міг передати лише частину грошових коштів, а не всю суму одразу. Про це зокрема може свідчити та обставина, що за показами свідка ОСОБА_9 . ОСОБА_8 , після того, як поклав гроші у свою кишеню, зазначив свідку, що це не вся сума. Відтак, на переконання колегії суддів, такі аргументи захисту не спростовують тієї обставини, що грошові кошти ОСОБА_8 отримав саме за безперешкодне оформлення митних декларацій.

Визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу огляду місця події робочого місця ОСОБА_8 за жодних обставин не зумовлює недопустимості як доказів вилучених 5000 грн., оскільки ці грошові кошти були вилучені не під час цієї слідчої дії, а під час затримання ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК.

Також колегія суддів не погоджується і з доводами захисника про те, що під час аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 фактично здійснювалося спостереження за місцем (приміщення кабінету), оскільки аудіо-, відеоконтроль особи безумовно передбачає і одночасне фіксування місця, в якому така особа перебуває. А тому здійснення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_8 не може бути розцінено як аудіо-, відеоконтроль місця.

Не вбачаються обґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника щодо незаконності вилучення у обвинуваченого ОСОБА_8 грошових коштів.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.208 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, зокрема у випадку, якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Названа підстава затримання ОСОБА_8 відображена у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31 січня 2020 року, який складений із дотриманням положень ст.104 КПК.

Крім того, ОСОБА_8 було повідомлено підставу затримання, роз`яснено його права, а саме затримання відбувалося за участю понятих. Також колегія суддів зазначає, що особистий обшук є складовою процесу затримання, й законне затримання дає підстави для проведення особистого обшуку. Грошові кошти в сумі 5000 грн. були вилучені саме під час обшуку затриманого ОСОБА_8 та в присутності понятих. З цих підстав колегія суддів відхиляє твердження захисника про відсутність у старшого оперуповноваженого повноважень на прийняття рішення про обшук особи.

Факт складання самого протоколу затримання о 17 год. 36 хв. за жодних обставин не дає підстав вважати, що вилучення у ОСОБА_8 грошових коштів мало місце поза межами проведення особистого обшуку під час затримання в порядку ст.208 КПК. Зазначена обставина не спростовує викладених у протоколі затримання обставин, до якого ні у ОСОБА_8 , ні в інших учасників цієї процесуальної дії зауважень та доповнень не було.

Отже наведені обставини спростовують доводи захисника про те, що вилучення грошових коштів у ОСОБА_8 відбулося не під час його затримання, а під час обшуку приміщення.

Не є слушними і доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд безпідставно не прийняв до уваги версію обвинуваченого про те, що отримані від ОСОБА_9 кошти це борг за надані консультації. Адже з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції належним чином перевірив таку версію сторони захисту та з наведенням докладних мотивів визнав її такою, що не знайшла свого підтвердження. При цьому суд, спростовуючи такі твердження захисту обґрунтовано послався на покази свідка ОСОБА_9 , який, будучи двічі допитаним, повідомив, що кошти, які він передав ОСОБА_8 , були не за надання певних консультаційних послуг, а за те, щоб кожна оформлена ним митна декларація безперешкодно проходила через митницю. Суд також слушно звернув увагу і на непослідовність позиції самого обвинуваченого в цій частині, який одпочатку зазначав, що гроші, які йому передав 31.01.2020 року ОСОБА_9 , це борг, який йому був винен ОСОБА_9 , а в подальшому вже зазначав, що це була плата за надання ОСОБА_9 консультативних послуг. Відтак суд правильно розцінив таку версію обвинуваченого як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності.

Усупереч доводам апеляційної скарги захисника колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано поклав у вирок покази свідка ОСОБА_9 . При цьому колегія суддів зазначає, що в показах свідка дійсно мали місце певні непослідовності щодо певних обставин. Між тим, будь-яких істотних суперечностей, які би могли поставити під сумнів покази свідка в цілому, колегією суддів не встановлено. Покази свідка ОСОБА_9 у сукупності з рештою зібраних письмових у провадженні доказів поза розумним сумнівом доводять одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, а так само висловлення ним прохання надати таку вигоду. Відтак суд не мав підстав не довіряти свідку, а його показання в силу ст.84 КПК є процесуальними джерелами доказів, а тому правомірно були покладені в основу вироку суду.

В апеляційній скарзі захисник також виходив з того, що з огляду на участь в оформленні декларацій приймали участь і інші митні інспектори, то суд мав розмежувати у вироку пов`язані із цим відповідні злочини за ст.190 КК та ст.369-2 КК. Проте колегія суддів критично ставиться до таких заперечень, оскільки суд першої інстанції діяв у повній відповідності до вимог ст.337 КПК, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Обставини відправки свідком ОСОБА_9 заяви про протиправні дії ОСОБА_8 , в тому числі і питання можливості відправки такої заяви з місця, яке вказав свідок, а так само посилання захисника на відсутність конверту, в якому було надіслано таку заяву, перебувають поза зв`язком із висунутим обвинуваченням та за межами обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. А тому доводи скарги захисника в цій частині правильності висновків суду першої інстанції не спростовують. При цьому наявність у особи комунікації з СБУ не виключає можливості повідомлення про протиправні дії певної особи шляхом надсилання письмової заяви.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про те, що в якості неправомірної вигоди були використані гроші, які належать ОСОБА_9 , то колегія суддів зазначає, що використання особистих коштів під час фіксування одержання неправомірної вигоди в цьому кримінальному провадженні не обумовлює недопустимості результатів проведених слідчих дій. Походження коштів, які були використані для передачі ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди, взагалі не має жодного значення в контексті обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, адже ці кошти добровільно надав ОСОБА_9 та які надалі були передані ОСОБА_8 і вилучені у нього під час його затримання.

Отже колегія суддів вважає, що належність грошових коштів заявнику ОСОБА_9 з огляду на встановлені у даному кримінальному провадженні обставини не свідчить про незаконне походження цих грошей чи їх незаконне використання у цьому провадженні.

Не вбачаються обґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника про безпідставне визнання ОСОБА_9 в якості свідка, а не потерпілого. При цьому колегія суддів виходить з того, що слідчий на власний розсуд визначає статус особи в залежності від встановлених у кримінальному провадженні обставин і ставлення самої особи до визначення його статусу. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 звернувся до СБУ з повідомленням про вчинення ОСОБА_8 протиправних дій. У зв`язку з такими обставинами, а також з огляду на те, що ОСОБА_9 могли бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, його було залучено до провадження у якості свідка, який з огляду на повідомлені ним обставини, міг передати неправомірну вигоду ОСОБА_8 . Крім того, у будь-якому випадку залучення ОСОБА_9 до справи в якості саме свідка не суперечить положенням кримінального процесуального закону та жодним чином не позначилось на правах та інтересах обвинуваченого. Сам ОСОБА_9 також не повідомляв про порушення його прав чи інтересів. При цьому грошові кошти в сумі 5 000 грн. вироком суду були повернуті ОСОБА_9 , а тому твердження захисника про заподіяння шкоди ОСОБА_9 в розмірі 5 000 грн. не є слушними.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що твердження, наведені захисником в апеляційній скарзі, не спростовують правильності висновків, викладених у вироку суду, і не містять вагомих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти переконання, що вирок було постановлено з істотними порушеннями норм процесуального права.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому за ч.1 ст.368 КК.

Так, станом на час вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, санкцією ч.1 ст.368 КК з-поміж іншого було передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22.11.2018 року до ч.1 ст.368 КК було внесено зміни, відповідно до яких було збільшено розмір штрафу до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Даний закон набрав чинності 01.07.2020 року.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Проте суд в порушення наведених вимог кримінального закону помилково призначив обвинуваченому покарання у виді штрафу в розмірі чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що має бути виправлено за наслідками апеляційного розгляду. У зв`язку з чим колегія суддів частково задовольняє апеляційну скаргу захисника.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 25 вересня 2023 року щодо ОСОБА_8 в цій справі в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.368 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади на строк 3 роки.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4