Номер провадження: 11-кп/813/199/24
Справа № 523/3956/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

перекладача - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.12.2021 у кримінальному провадженні №0001122, внесеному до ЄРДР 13.12.2020 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Абай, Карагандинської області, Республіки Казахстан, який має два громадянства: Республіки Молдова та Російської Федерації, росіянина, офіційно не працевлаштованого, з середньою освітою, котрий зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України та призначено покарання за:

- ч. 3 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- ч. 3 ст. 321 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі, з конфіскацією усього майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 13.12.2020 по дату набрання вироком законної сили, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, а у разі відбуття покарання до цього строку - звільнити.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він у невстановлені час та місці, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, після чого, переніс придбаний ним наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон до місця свого мешкання, а саме в квартиру АДРЕСА_3 , з метою подальшого незаконного збуту, шляхом здійснення закладок.

Крім того, у невстановлений час та місці, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою подальшого збуту незаконно придбав сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми). Після цього, ОСОБА_8 незаконно зберігаючи його при собі переніс придбаний ним сильнодіючий лікарський засіб за місцем свого мешкання, а саме в квартиру АДРЕСА_3 , де залишив зберігати з метою збуту.

У подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 13.12.2020, у денний час, діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадону, направився до будинку АДРЕСА_4 , де біля вказаного будинку, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, сховав 1 (один) згорток з ізолюючої стрічки з поліетиленовим пакетом, в середині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісним вмістом 0,208г.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2020, у денний час ОСОБА_8 діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, направився до під`їзду №1 будинку АДРЕСА_4 , де біля вказаного будинку, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, сховав 1 (один) згорток з ізолюючої стрічки з поліетиленовим пакетом, в середині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісним вмістом 0,225г.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2020, у денний час ОСОБА_8 діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, направився до під`їзду №3 будинку АДРЕСА_4 , де біля вказаного будинку, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, сховав 1 (один) згорток з ізолюючої стрічки з поліетиленовим пакетом, в середині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісним вмістом 0,209г.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2020, у денний час доби ОСОБА_8 діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, направився до під`їзду №3 будинку АДРЕСА_4 , де біля вказаного будинку, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, сховав 1 (один) згорток з ізолюючої стрічки з поліетиленовим пакетом, в середині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісним вмістом 0,268г.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2020, у денний час доби ОСОБА_8 діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, направився до будинку АДРЕСА_4 , де біля вказаного будинку, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, сховав 1 (один) згорток з ізолюючої стрічки з поліетиленовим пакетом, в середині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісним вмістом 0,234г.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2020, у денний час ОСОБА_8 діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, направився до будинку АДРЕСА_4 , де біля вказаного будинку, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, сховав 1 (один) згорток з ізолюючої стрічки з поліетиленовим пакетом, в середині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісним вмістом 0,255г.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2020, у денний час ОСОБА_8 діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, направився до будинку АДРЕСА_4 , де біля вказаного будинку, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, сховав 1 (один) згорток з ізолюючої стрічки з поліетиленовим пакетом, в середині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісним вмістом 0,263г.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2020, у денний час ОСОБА_8 діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, направився до будинку АДРЕСА_4 , де біля вказаного будинку, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, сховав 1 (один) згорток з ізолюючої стрічки з поліетиленовим пакетом, в середині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісним вмістом 0,211г.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2020, у денний час ОСОБА_8 діючи умисно, з метою незаконного збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, направився до будинку АДРЕСА_5 , де біля вказаного будинку, з метою уникнення викриття з боку оточуючих, сховав 1 (один) згорток з ізолюючої стрічки з поліетиленовим пакетом, в середині якого знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, кількісним вмістом 0,199г., однак дії ОСОБА_8 у подальшому були помічені працівниками поліції, які спільно зі слідчо-оперативною групою відділу поліції №3 Одеського районного управління №1, в ході огляду місця події вилучили 9 (дев`ять) згортків з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, загальним кількісним вмістом 2,072г., що згідно таблиці №1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №512/4733 є великими розмірами.

Крім того, 13.12.2020, ОСОБА_8 діючи умисно, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон, переніс його до будинку АДРЕСА_6 . Того ж дня, в період часу з 17:00 години до 17:32 години, співробітниками поліції проведено огляд місця події, а саме ділянки місцевості розташованої біля будинку АДРЕСА_6 в ході якого при особистому обшуку ОСОБА_8 виявлено та вилучено 14 згортків з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, загальним кількісним вмістом 1,647г., які ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі, з метою подальшого збуту, що згідно таблиці № 1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №512/4733 є великими розмірами.

Крім того, 13.12.2020, в період часу з 17:38 години по 20:28 годину, за місцем мешкання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 співробітниками поліції проведений невідкладний обшук, під час якого виявлено та вилучено: 206 (двісті шість) згортків з наркотичним засобом, обіг якого обмежений - метадон, загальним кількісним вмістом 20,355г, які ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою збуту, що згідно таблиці №1 до наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.08.2000 за №512/4733 є особливо великими розмірами, та із сильнодіючим лікарським засобом - дифенгідраміном (димедролом) (тверді форми), загальним кількісним вмістом 48,244г, які ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою збуту, що згідно таблиці до наказу Міністерства охорони здоров`я України №511 «Про затвердження великих та особливо великих розмірів отруйних та сильнодіючих лікарських засобів, які знаходяться у незаконному обігу» від 31.08.2007, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.09.2007 за №1070/14337 є великими розмірами.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу оскільки вважає вирок суду незаконним у зв`язку з тим, що ґрунтується на неналежних та допустимих доказах.

Доводи обґрунтовує тим, що докази на які посилається суд першої інстанції є недопустимими. Вказує, що ухвала слідчого судді від 04.03.2021 про проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого є недопустимим доказом, оскільки попередньо ухвалою слідчого судді від 15.12.2020 вже відмовлено у легалізації обшуку.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та грубого порушення норм КПК України. Вказує, що вина у вчинені злочину не доказана.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу у повному обсязі, прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так ухвалюючи рішення про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України місцевий суд обґрунтував своє судове рішення наступними доказами.

ДВД диск на якому відображено запис за 13.12.2020 з нагрудного відео-реєстратора 001922 та нагрудного відео-реєстратора 001507. На відео відображено, що до ОСОБА_8 підходить поліцейський, та наблизившись запитує у нього чи є у того щось заборонене. Просить дістати все з карманів. ОСОБА_8 каже не має, але у подальшому каже, що він щось знайшов під підвіконням. Потім на ОСОБА_8 одягаються кайданки. Також на вказаному диску зафіксовано процедуру проведення огляду місця події. Зокрема при проведенні огляду, ОСОБА_8 вже без кайданків, на питання поліцейського: «маєш закладки?» ОСОБА_8 викладає на капот службового автомобіля згортки, та телефон. При огляді вказаного запису, у судовому засіданні ОСОБА_8 вказав, що перед оглядом місця події, з нього зняли кайданки.

Копія договору оренди від 28.06.2020 квартири розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , який укладено між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 строком дії до 27.03.2021.

Протокол обшуку від 13.12.2020, який проведено на підставі письмового дозволу ОСОБА_8 в ході якого обшукано квартиру розташовану за адресою: АДРЕСА_2 в ході якого виявлено і вилучено: на балконі пакет в якому знаходились згортки у кількості 192 шт. з речовиною невідомого походження білого кольору; в кімнаті на шафі і на полиці поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, дві тисячі гривень; на кухні на столі 15 згортків розгорнутих згортків з білою речовиною не відомого походження; 26 магнітів. В ході обшуку ОСОБА_8 пояснив, що йому привозили виявлене для здійснення закладок».

Ухвалою слідчого судді від 15.12.2020 у задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення обшуку від 13.12.2020 за адресою: АДРЕСА_2 , відмовлено.

Ухвалою слідчого судді від 04.03.2020 клопотання про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , задоволено та надано дозвіл на обшук (узаконено) обшук квартири за адресою: АДРЕСА_2 проведений 13.12.2020.

Покази свідка ОСОБА_11 який показав, що працює поліцейським в УПП в Одеській області, заступником керівника роти №4 батальйону №2. 13.12.2020 приблизно о 13.40-14.00 годині на службовому автомобілі разом з поліцейським ОСОБА_12 патрулювали територію. Коли проїздили по АДРЕСА_7 побачили невідомого який одягнутий у синю куртку та джинси і який щось робив біля підвіконня. Як з`ясувалося у подальшому то був громадянин ОСОБА_8 який є обвинуваченим у справі ОСОБА_8 якого запідозрили у розповсюдженні наркотичних засобів шляхом здійснення закладок, і вирішили перевірити ОСОБА_8 , який побачивши службовий автомобіль почав нервувати та швидким шагом пішов з того місця. ОСОБА_8 рухався по АДРЕСА_7 , вони догнали ОСОБА_8 і при проведенні поверхневого догляду виявили у останнього згортки в яких як повідомив ОСОБА_8 знаходиться наркотичний засіб метадон. Викликали СОГ, і вже слідчий вилучив у ОСОБА_8 згортки які були при ньому, і інші речі в тому числі і телефон. Також ОСОБА_8 пояснював, що робив закладки за що мав 20 грн. за одну. Також казав, що дома у ОСОБА_8 є наркотичні засоби.

Покази свідка ОСОБА_12 який надав аналогічні покази, що і свідок ОСОБА_11 .

Покази свідка ОСОБА_13 який показав, що 13.12.2020 працівники поліції запросили його бути понятим при обшуку квартири де жив ОСОБА_8 якого він знав як сусіда, адже власниця квартири представляла його, казала, що ОСОБА_8 буде жити в її квартирі. Був ще один понятий. При обшуку знайшли згортки і можливо ще щось, але він точно не пам`ятає. За результатами обшуку склали протокол в якому всі учасники розписалися. Точно пам`ятає, що вилучили 192 згортки. Робили експрес аналіз вилученого білого порошку який був у згортках. Ще на кухні були заготовки пакунків. Все було опечатано та вилучено. ОСОБА_8 при ньому не заперечував проти обшуку.

Покази свідка ОСОБА_14 який надав покази аналогічні показам свідка ОСОБА_13 .

Покази свідка ОСОБА_15 який показав, що був запрошений поліцейськими в якості понятого при оглядах місця події, які знімалися на камеру. При цьому під підвіконнями вікон за різними адресами вилучалися згортки. Вилучили 12 або 13 згортків. Виявлене упаковане та вилучено. Скарг і зауважень від ОСОБА_8 не було, останній був у адекватному стані, захисника не просив.

Витяг з ЄРДР згідно якого 13.12.2020 о 15.07.19 годині зареєстровано кримінальне провадження №0001122.

Рапорт поліцейського ОСОБА_16 який послугував підставою для реєстрації у ЄРДР відомостей про злочин.

Протокол огляду місця події від 13.12.2020 проведений у період з 17.00 години до 17.32 години відповідно до якого було оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_8 та в ході якого було виявлено та вилучено: 14 згортків з невідомою речовиною, які ОСОБА_8 дістав з карману куртки та джинсів і виклав на капот службового автомобіля. Крім цього ОСОБА_8 виклав на капот мобільний телефон ZTE IMEІ: НОМЕР_1 з сім картою: НОМЕР_2 . Все вилучене опечатано у сейф пакети. Оцінюючи вказаний доказ судом констатується, що фактично дії слідчого являють собою особистий обшук після фактичного затримання який проведено у порядку ст. 208 КПК України. Той факт, що затриманий ОСОБА_8 видав вилучені згортки та телефон, не змінює правової природи цієї дії.

Протокол огляду місця події від 13.12.2020 проведений у період з 22.05 години до 22.07 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_9 . В ході огляду нічого не виявлено і не вилучено.

Протокол огляду місця події від 13.12.2020 проведений у період з 22.12 години до 22.15 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 . В ході огляду нічого не виявлено і не вилучено.

Протокол огляду місця події від 13.12.2020 проведений у період з 22.18 години до 22.21 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_5 . В ході огляду виявлено і вилучено: в 1-му метрі від другої парадної з фасадної сторони будинку на першому поверсі під підвіконням полімерний згорток з речовиною невідомого походження. Вказаний згорток поміщено до паперового конверту та опечатано. У протоколі підписалися поняті і ОСОБА_8 . Зауважень не надходило. Як пояснив ОСОБА_8 у вказаному згортку перебуває наркотичний засіб «метадон» який він придбав, та заховав з метою збуту.

Протокол огляду місця події від 13.12.2020 проведений у період з 23.10 години до 23.12 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 . В ході огляду виявлено і вилучено: 3-я парадна в 1-му метрі з правої сторони під підвіконням полімерний згорток з речовиною невідомого походження. Вказаний згорток поміщено до паперового конверту та опечатано. У протоколі підписалися поняті і ОСОБА_8 . Зауважень не надходило. Як пояснив ОСОБА_8 у вказаному згортку наркотичний засіб «метадон» який він придбав та заховав з метою збуту.

Протокол огляду місця події від 13.12.2020 проведений у період з 23.17 години до 23.19 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 . В ході огляду виявлено і вилучено: 1-а парадна в 1-му метрі з правої сторони під підвіконням полімерний згорток з речовиною невідомого походження. Вказаний згорток поміщено до паперового конверту та опечатано. У протоколі підписалися поняті і ОСОБА_8 . Зауважень не надходило. Як пояснив ОСОБА_8 у вказаному згортку наркотичний засіб «метадон» який він заховав з метою збуту.

Протокол огляду місця події від 13.12.2020 проведений у період з 23.25 години до 23.26 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 . В ході огляду виявлено і вилучено: 2-а парадна в 1-му метрі з правої сторони під підвіконням 2-го вікна полімерний згорток з речовиною невідомого походження. Вказаний згорток поміщено до паперового конверту та опечатано. У протоколі підписалися поняті і ОСОБА_8 . Зауважень не надходило. Як пояснив ОСОБА_8 у вказаному згортку наркотичний засіб «метадон» який він заховав з метою збуту.

Протокол огляду місця події від 13.12.2020 проведений у період з 23.35 години до 23.36 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 . В ході огляду виявлено і вилучено: 7-а парадна з правої сторони під 1 вікном під підвіконням полімерний згорток з речовиною невідомого походження. Вказаний згорток поміщено до паперового конверту та опечатано. У протоколі підписалися поняті і ОСОБА_8 . Зауважень не надходило. Як пояснив ОСОБА_8 у вказаному згортку наркотичний засіб «метадон» який він заховав з метою збуту.

Протокол огляду місця події від 13.12.2020 проведений у період з 23.47 години до 23.48 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 . В ході огляду виявлено і вилучено: 6-а парадна праворуч під підвіконням першого вікна полімерний згорток з речовиною невідомого походження. Вказаний згорток поміщено до паперового конверту та опечатано. У протоколі підписалися поняті і ОСОБА_8 . Зауважень не надходило. Як пояснив ОСОБА_8 у вказаному згортку наркотичний засіб метадон який він заховав з метою збуту та винагороди.

Протокол огляду місця події від 13.12.2020 проведений у період з 23.58 години до 23.59 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 . В ході огляду виявлено і вилучено: 1-а парадна праворуч під підвіконням третього вікна полімерний згорток з речовиною невідомого походження. Вказаний згорток поміщено до паперового конверту та опечатано. У протоколі підписалися поняті і ОСОБА_8 . Зауважень не надходило. Як пояснив ОСОБА_8 у вказаному згортку наркотичний засіб «метадон» який він заховав з метою збуту та винагороди.

Протокол огляду місця події від 14.12.2020 проведений у період з 00.10 години до 00.12 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 . В ході огляду виявлено і вилучено: 3-а парадна ліворуч від парадної під підвіконням першого вікна полімерний згорток з речовиною невідомого походження. Вказаний згорток поміщено до паперового конверту та опечатано. У протоколі підписалися поняті і ОСОБА_8 . Зауважень не надходило. Як пояснив ОСОБА_8 у вказаному згортку наркотичний засіб метадон який він заховав з метою збуту та винагороди.

Протокол огляду місця події від 14.12.2020 проведений у період з 00.20 години до 00.22 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 . В ході огляду виявлено і вилучено: 4-а парадна праворуч під підвіконням другого вікна полімерний згорток з речовиною невідомого походження. Вказаний згорток поміщено до паперового конверту та опечатано. У протоколі підписалися поняті і ОСОБА_8 . Зауважень не надходило. Як пояснив ОСОБА_8 у вказаному згортку наркотичний засіб метадон, який він заховав з метою збуту та винагороди.

Протокол огляду місця події від 14.12.2020 проведений у період з 00.30 години до 00.33 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 . В ході огляду нічого не виявлено і не вилучено.

Протокол огляду місця події від 14.12.2020 проведений у період з 00.37 години до 00.39 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_9 . В ході огляду нічого не виявлено і не вилучено.

Протокол огляду місця події від 14.12.2020 проведений у період з 00.41 години до 00.43 години відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_7 . В ході огляду нічого не виявлено і не вилучено.

Диск з відеозаписом ходу проведення оглядів місць події перелічених у пунктах 3.12-3.23 вироку.

Протокол огляду предметів від 14.12.2021 в ході якого оглянуто речі та предмети вилучені: 13.12.2020 за адресою: АДРЕСА_10 за місцем мешкання ОСОБА_17 та за адресами вказаними у оглядах перелічених у п. 3.12-3.23 вироку. Згідно протоколу цілісність пакетів куди були упаковані вилучені речі та предмети не порушена.

Протокол огляду предметів від 16.12.2021 в ході якого оглянуто речі та предмети вилучені: 13.12.2020 за адресою: АДРЕСА_10 за місцем мешкання ОСОБА_17 . Згідно протоколу цілісність пакетів куди були упаковані вилучені предмети не порушена. Було оглянуто грошові кошти, магніти, та телефон марки ZTE T320, ІМЕІ: НОМЕР_1 . На момент огляду телефон в робочому стані. В телефоні перебуває одна СІМ карта з номером телефону НОМЕР_3 . В додатку «Телеграм», виявлено чат з користувачем, котрий записаний як « ОСОБА_18 ». Відкривши вказаний чат мається повідомлення за 13.12.2020 наступного змісту: «ІНФОРМАЦІЯ_2» - НОМЕР_5 . До огляду додані фотознімки екрану телефону з відповідними повідомленнями та перепискою.

Висновок експерта №СЕ-19/116-20/26125-МРВ від 02.02.2021 відповідно до якого надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 14,402 г в 35(ти) полімерних згортках синього кольору, кристалічна речовина масою 0,408 г в паперовому згорткі та кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 64,279 г в 155(ти) полімерних згортках чорного кольору, містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми). Кількістний вміст метадону 2,766г, 0,120г, 17,066 г відповідно. Кількісний вміст дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми) 9,953г, 0,201г, 38,09 г.

Постановою слідчого від 17.02.2021 вказаний наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб визнано речовими доказами.

Висновок експерта №СЕ-19/116-20/26127-МРВ від 18.01.2021 відповідно до якого надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, масою 0,414 г у згортку із фрагменту полімерної плівки чорного кольору, що знаходиться у паперовому згортку, містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон та дифенгідрамін (димедрол) який наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогом та прекурсором не являється. Кількістний вміст метадону 0,115 г. Кристалічна речовина білого кольору, масою 0,405 г у згортку із фрагменту полімерної плівки, містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон та дифенгідрамін (димедрол) який наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогом та прекурсором не являється. Кількісний вміст метадону 0,117 г. Кристалічна речовина білого кольору, масою 4,880 г у 20 згортках із фрагмента полімерної плівки чорного кольору, обмотаних фрагментом прозорої полімерної плівки, містять наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон та дифенгідрамін (димедрол) який наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогом та прекурсором не являється. Загальний кількісний вміст метадону 1,415 г.

Постановою слідчого від 17.02.2021 вказаний наркотичний засіб визнано речовими доказами.

Висновок експерта №СЕ-19/116-21/1009-МРВ від 22.01.2021 відповідно до якого надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, в полімерному згортку чорного кольору, масою 0,359 г яка була вилучена в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 0,208 г.

Надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, в полімерному згортку чорного кольору, масою 0,453 г яка була вилучена в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 0,263 г.

Надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, в полімерному згортку чорного кольору, масою 0,404 г яка була вилучена в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 0,234 г.

Надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, в полімерному згортку чорного кольору, масою 0,440 г яка була вилучена в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 0,255 г.

Надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, в полімерному згортку чорного кольору, масою 0,365 г яка була вилучена в ході огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, 17, містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 0,211 г.

Надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, в полімерному згортку чорного кольору, масою 0,359 г яка була вилучена в ході огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, 8 (3 під`їзд), містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 0,209 г.

Надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, в полімерному згортку чорного кольору, масою 0,462 г яка була вилучена в ході огляду місця події за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, 10 (3 під`їзд), містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 0,268 г.

Надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, в полімерному згортку чорного кольору, масою 0,343 г яка була вилучена в ході огляду місця події за адресою: АДРЕСА_5 , містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 0,199 г.

Постановою слідчого від 22.01.2021 вказаний наркотичний засіб визнано речовими доказами.

Висновок експерта №СЕ-19/116-21/283-МРВ від 12.01.2021 відповідно до якого надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 3,573 г в дев`яти полімерних згортках чорного кольору, містять наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 2,072 г.

Висновок експерта №СЕ-19/116-20/26129-МРВ від 05.01.2021 відповідно до якого надані на експертизу кристалічні речовини білого кольору, загальною масою 3,730 г в 14 полімерних згортках чорного кольору, та кристалічна речовина білого кольору масою 0,357 г в полімерному згортку синього кольору, які знаходились в паперовому згортку, містять наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 0,375 та 0,028 г.

Постановою слідчого від 21.01.2021 вказаний наркотичний засіб визнано речовими доказами.

Висновок експерта №СЕ-19/116-20/26123-МРВ від 24.12.2021 відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження у подрібненому стані є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якої заборонено - канабісом. Маса канабісу 0,86 гр.

Постановою слідчого від 14.01.2021 вказаний наркотичний засіб визнано речовими доказами.

Зазначені докази на думку районного суду свідчили про доведеність вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 3 ст. 321 КК України.

Однак дослідивши докази заявлені у суді апеляційної інстанції колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Відповідно до ст. 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст. 92 КПК України, обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин було вчинено, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Статтею 30 Конституції України встановлено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, закон допускає проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду та обшуку.

Крім цього, статтею 233 КПК України визначено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Аналіз вказаних вище положень кримінальних процесуальних норм свідчить про те, що право слідчого, прокурора на проникнення до житла і проведення в ньому обшуку може виникати у трьох випадках: 1) за ухвалою слідчого судді, 2) без постановлення такої ухвали на підставі добровільної згоди власника житла чи іншого володіння особи; 3) до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також обов`язок невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку.

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого суді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Ключовим аспектом при оцінці допустимості обшуку, поєднаного з проникненням в житло чи інше володіння особи без ухвали слідчого судді, є перевірка наявності добровільної згоди власника або володільця на таке проникнення.

Це витікає зі змісту ч. 1 ст.233 КПК України, яка визначає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, «інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє», або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

Ч. 3 ст. 233 КПК України передбачає можливість для слідчого, прокурора проникнути в житло до постановлення ухвали слідчого судді у «лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення». У подальшому слідчий суддя при розгляді клопотання про проведення цього обшуку має перевірити «крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обшук проведено 13.12.2020 о 13:48 годині та у цей же день подано клопотання про легалізацію обшуку, яке слідчим суддею 15.12.2020 залишено без задоволення посилаючись на відсутність в матеріалах розглядуваного клопотання обґрунтування винятковості проведеного без ухвали слідчого судді обшуку житла особи, встановленої ч. 3 ст. 233 КПК України.

У подальшому прокурором повторно було подане клопотання про легалізацію обшуку проведеного за адресою: АДРЕСА_2 , яке було задоволено ухвалою слідчого судді від 04.03.2020. Дане рішення суду вмотивоване тим, що слідчий отримав добровільний дозвіл власника (мешканця) квартири на обшук ( ОСОБА_8 ), а подальше зволікання у невідкладному проведенні цієї слідчої дії ставило під загрозу збереження слідів злочину.

Проте слід зазначити, що на момент початку обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 він був фактично затриманий працівниками поліції, а отже, фактично набув статусу підозрюваного. При цьому в ухвалі вказано, що обшук домоволодіння ОСОБА_8 було проведено на підставі його згоди, тобто без попереднього отримання ухвали слідчого судді. Однак, враховуючи той факт, що на момент початку обшуку ОСОБА_8 був вже фактично затриманий працівниками поліції, захисника йому не було надано своєчасно, колегія суддів піддає сумніву добровільність такої згоди. При цьому необхідно взяти до уваги, що згідно вимог КПК самої лише згоди особи не достатньо для проведення обшуку у житлі чи іншому володінні особи.

Таким чином, з огляду на ці обставини, ураховуючи вимоги процесуального закону, які визначають, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді (ч. 1 ст. 233 КПК), фактичні дані протоколу обшуку від 13.12.2020 є недопустимими, оскільки його проведено внаслідок порушення прав людини і основоположних свобод, а також, що інші докази отримані в ході його проведення та похідні від них є також недопустимими.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у наступних справах: «Гефген проти Німеччини»; «Тейксейра де Кастро проти Португалії»; «Шабельник проти України»; «Балицький проти України»; «Нечипорук і Йонкало проти України»; «Яременко проти України».

Зокрема в рішеннях по справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», а саме: коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і ті докази, які не були б отримані, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

За таких обставин колегія суддів вважає недопустимими наступні докази:

Протокол обшуку від 13.12.2020, який проведено на підставі письмового дозволу ОСОБА_8 в ході якого обшукано квартиру розташовану за адресою: АДРЕСА_2 в ході якого виявлено і вилучено: на балконі пакет в якому знаходились згортки у кількості 192 шт. з речовиною невідомого походження білого кольору; в кімнаті на шафі і на полиці поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, дві тисячі гривень; на кухні на столі 15 згортків розгорнутих згортків з білою речовиною не відомого походження; 26 магнітів. В ході обшуку ОСОБА_8 пояснив, що йому привозили виявлене для здійснення закладок».

Ухвалу слідчого судді від 04.03.2020 клопотання про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , задоволено та надано дозвіл на обшук (узаконено) обшук квартири за адресою: АДРЕСА_2 проведений 13.12.2020.

Покази свідка ОСОБА_13 який показав, що 13.12.2020 працівники поліції запросили його бути понятим при обшуку квартири де жив ОСОБА_8 якого він знав як сусіда, адже власниця квартири представляла його, казала, що ОСОБА_8 буде жити в її квартирі. Був ще один понятий. При обшуку знайшли згортки і можливо ще щось, але він точно не пам`ятає. За результатами обшуку склали протокол в якому всі учасники розписалися. Точно пам`ятає, що вилучили 192 згортки. Робили експрес аналіз вилученого білого порошку який був у згортках. Ще на кухні були заготовки пакунків. Все було опечатано та вилучено. ОСОБА_8 при ньому не заперечував проти обшуку.

Покази свідка ОСОБА_14 який надав покази аналогічні показам свідка ОСОБА_13 .

Висновок експерта №СЕ-19/116-20/26125-МРВ від 02.02.2021 відповідно до якого надана на експертизу кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 14,402 г в 35(ти) полімерних згортках синього кольору, кристалічна речовина масою 0,408 г в паперовому згорткі та кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 64,279 г в 155(ти) полімерних згортках чорного кольору, містить наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми). Кількістний вміст метадону 2,766г, 0,120г, 17,066 г відповідно. Кількісний вміст дифенгідрамін (димедрол) (тверді форми)9,953г, 0,201г, 38,09 г.

Постанову слідчого від 17.02.2021 вказаний наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб визнано речовими доказами.

Висновок експерта №СЕ-19/116-20/26129-МРВ від 05.01.2021 відповідно до якого надані на експертизу кристалічні речовини білого кольору, загальною масою 3,730 г в 14 полімерних згортках чорного кольору, та кристалічна речовина білого кольору масою 0,357 г в полімерному згортку синього кольору, які знаходились в паперовому згортку, містять наркотичний засіб, обіг якої обмежено - Метадон. Кількістний вміст метадону 0,375 та 0,028 г.

Постанову слідчого від 21.01.2021 вказаний наркотичний засіб визнано речовими доказами.

Висновок експерта №СЕ-19/116-20/26123-МРВ від 24.12.2021 відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження у подрібненому стані є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якої заборонено - канабісом. Маса канабісу 0,86 гр.

Постанову слідчого від 14.01.2021 вказаний наркотичний засіб визнано речовими доказами.

Також суд апеляційної інстанції визнає частково недопустимим доказ протокол огляду предметів від 14.12.2021 в ході якого оглянуто речі та предмети вилучені: 13.12.2020 за адресою: АДРЕСА_10 за місцем мешкання ОСОБА_17 та за адресами вказаними у оглядах перелічених у п. 3.12-3.23 вироку в частині доказів, які вилучені за результатами проведення обушку.

Щодо інших доказів наданих стороною обвинувачення, то апеляційний суд вважає їх достатніми, допустимими, узгодженими між собою, зібрані у встановленому порядку і досліджені судом першої інстанції з дотриманням принципів повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду, яким надана належна правова оцінка в судовому рішенні.

Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що визнання вищевказаних доказів недопустимими впливають на доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичного засобу в особливо великих розмірах, а саме 206 згортків з наркотичними засобом, обіг якого обмежений - метадон, загальним кількісним вмістом 20,355 г, який було виявлено та вилучено під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 , у зв`язку з чим його дії підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 307 КК України (виключивши кваліфікаційну ознаки особливо великий розмір) на ч. 2 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах.

При цьому у відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення як кожен окремо так і в їх сукупності, приходить до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 321 КК України та вважає за необхідне закрити в цій частині кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Разом з тим, закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 321 КК України обумовлює необхідність виключення з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Натомість вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно характеристики на ув`язненого ОСОБА_8 характеризується позитивно.

Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна, який буде достатнім та необхідним для виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень і відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Пунктом 2 частиною першої ст. 409 КПК України встановлено, що підставами для зміни судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

За наведених обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні з вишезазначених підстав.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 29.12.2021 у кримінальному провадженні №0001122, внесеному до ЄРДР 13.12.2020 відносно ОСОБА_8 в частині засудження за ч. 3 ст. 321 КК України скасувати та закрити в цій частині кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_17 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4