ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/209/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.309 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 червня 2024 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 березня 2024 року у кримінальному провадженні від 30 липня 2023 року за №0000943,

в с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із середньо освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє:

- 24 липня 2023 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком приєднано не відбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 липня 2023 року у виді 240 годин громадських робіт та, з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 30 (тридцяти) днів позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому 1 (один) рік 6 (шість) місяців іспитового строку.

Зобов`язано ОСОБА_7 , відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, в період дії іспитового строку, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

Як визнав суд, при невстановлених слідством обставинах та місці у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 виник повторний злочинний умисел направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних психотропних речовин без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, при невстановлених слідством обставинах місці та часі, ОСОБА_7 , в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, незаконно придбав 1 (один) згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «ізолента» білого кольору в якому містився полімерний пакетик на застібку із кристалічною речовиною жовтого кольору, який зберігав при собі без мети збуту.

Надалі, 30.07.2023 року близько 20 години військовослужбовцями НГУ по вул. Г. Тарнавського, 3 в м. Тернополі зупинено ОСОБА_7 , який поводив себе підозріло та під час поверхневої перевірки в останнього, викинув особливо небезпечну психотропну речовину на землю.

В ході проведення огляду місця події за вищевказаною адресою у ОСОБА_10 було виявлено та вилучено 1 (один) згорток обмотаний клейкою стрічкою типу «ізолента» білого кольору в якому містився полімерний пакетик на застібку із кристалічною речовиною жовтого кольору, що являється особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - «PVP» (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), загальна маса якої в перерахунку на діючу речовину становить 0,7138 грама.

Згідно ст. 2, 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" від 15.02.1995 року та Списку №2, Таблиці №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, PVP (1-феніл-2- піролідин-1-іл-пентан-1-он), віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через неправильне застосування вимог закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування свої доводів зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано, що вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.07.2023 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу, який ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12.02.2024 року замінено на 240 годин громадських робіт. Надалі, через декілька днів після постановлення вказаного вироку, ОСОБА_7 вчинив новий злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.

При цьому, на момент ухвалення вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18.03.2024 року, ОСОБА_7 не відбув покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт.

На переконання апелянта, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням приписів статей 71, 72 КК України у виді позбавлення волі, рішення про звільнення останнього від відбування покарання у виді позбавлення воді на підставі ст.75 КК України є неприпустимим.

Вважає, що застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 положення ст.75 КК України, суд призначив обвинуваченому покарання, яке є явно несправедливим через неправильне застосування вимог закону про кримінальну відповідальність.

Стверджує, що під час судового розгляду суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону неправильно застосував положення ст.ст.71, 72 КК України.

Просить врахувати, що схожі обставини були предметом розгляду колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду та викладені у постанові від 01.03.2023 справа №758/15350/21.

Таким чином, вважає, що призначене вироком суду покарання є явно несправедливим і не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, адже звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням є недостатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Просить вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 березня 2024 року відносно ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком приєднати невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.07.2023 у виді 240 годин громадських робіт та, з урахуванням ч.1 ст.72 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років 30 днів позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які рішення місцевого суду вважають законним та обґрунтованим і тому просять залишити його без зміни та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; частково провівши судове слідство, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за встановлених судом обставин, та кваліфікація його дій за частиною 2 статті 309 КК України, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, тому апеляційним судом в силу ч. 2 ст. 404 КПК України в цій частині не перевіряється.

Що стосується доводів прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через неправильне застосування вимог закону про кримінальну відповідальність, то вони заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до статей 50 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин застосовується призначення покарання за сукупністю вироків, що регламентовано приписами статті 71 КК України.

У цьому разі суд, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому, рішення суду щодо звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України повинно бути належним чином мотивоване та базуватися як на обставинах кримінального провадження, які дають підставу такого для висновку, так і на положеннях кримінального закону щодо можливості застосування вказаної правової норми.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, згідно вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 липня 2023 р/ ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 грн.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 лютого 2024 року, яка досліджувалась апеляційним судом, несплачену суму штрафу замінено покаранням у виді 240 годин громадських робіт, які обвинувачений не відбув. (а. п.23-24)

Тобто, невідбутий термін покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком суду від 24 липня 2023 р/, становить 240 годин громадських робіт.

Разом з тим, вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 березня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Також відповідно до вимог ст. 71 КК та за правилами ст. 72 цього Кодексу, до покарання, призначеного цим вироком, суд приєднав невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 липня 2023 року (240 годин громадських робіт) і остаточно призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 30 днів. Одночасно з цим, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців і покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Тобто, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не зважаючи на те, що він вчинив умисний злочин через шість днів після постановлення вироку і на момент ухвалення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, після виконання вимог статей 71, 72 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

При цьому, судом першої інстанції не враховано, що якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час постановлення нового вироку, із застосуванням положень ст. 71 КК України, суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і як обґрунтовано зазначає про це прокурор у апеляційній скарзі, ОСОБА_7 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим, при призначенні остаточного покарання з урахуванням приписів статей 71, 72 КК України у виді позбавлення волі, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.

Наведені вище положення кримінального процесуального закону залишились поза увагою суду першої інстанції, що у свою чергу перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення та призвело до необґрунтованого висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, що призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно із п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 не можна визнати законним та обґрунтованим і тому він підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням, в цій частині, нового вироку, зважаючи на що, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія судів, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який за класифікацією кримінальних правопорушень згідно ст.12 КК України, є нетяжким злочином; особу винного, який раніше судимий і маючи непогашену та незняту судимість, не відбувши покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком, вчинив новий умисний злочин; перебуває на обліку у лікаря нарколога. Також, апеляційний суд враховує як обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі, в межах санкції статті обвинувачення, однак не у максимальному розмірі, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Окрім того, суд бере до уваги, що невідбутий термін покарання, призначеного ОСОБА_7 за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 липня 2023 року, становить 240 годин громадських робіт.

Враховуючи, що кримінальне правопорушення, за яким ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності за даним вироком було вчинено ним до повного відбуття покарання, призначеного вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 липня 2023 року, остаточне покарання йому слід призначити за правилами ч.1 ст.71 КК України, приєднавши до призначеного покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , суд керується приписами ч.1 ст.72 КК України та, при складанні покарань за сукупністю вироків, виходить з того, що одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт. Відтак, 240 годин громадських робіт становить 30 (тридцять) днів позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 березня 2024 р. відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.309 КК України і призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком приєднати невідбуте покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24 липня 2023 р, у виді 240 годин громадських робіт, що, з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України, становить 30 (тридцять) днів позбавлення волі та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років 30 (тридцяти) днів позбавлення волі.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 18 березня 2024 р. відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді