Справа №573/1100/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/535/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 07 липня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Лемешівка Козятинського району, Вінницької області, з повною середньою освітою, розлученого, непрацюючого, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 відповідно якої, останній просить вирок Білопільського районного суду Сумської області від 07 липня 2023 року змінити, застосувавши положення ст. 69 КК України.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, і призначено йому покарання у виді арешту на строк 01 місяць.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до нового покарання частково приєднано невідбуте покарання за ухвалою Білопільського районного суду Сумської області від 21 червня 2022 року за правилами ст. 72 КК України і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 01 місяць 15 днів.

Строк покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня затримання та поміщення до Державної установи «Сумський слідчий ізолятор».

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначає про те, що обвинувачений визнав себе винним у повному обсязі, дав покази у справі, які відповідають обставинам викладеним у обвинувальному акті, щиро покаявся давши критичну оцінку своїм діям та шкодує про вчинене. За місцем свого проживання останній характеризується задовільно, перебуває на обліку в лікаря психіатра.

Судом враховані обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю проступку та відсутність тяжких наслідків.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставини, які обтяжують покарання в ході судового розгляду справи не встановлені.

Враховуючи викладене, апелянт зазначає, що кожна із вказаних обставин, як окремо так і в їх сукупності, значно зменшує небезпеку особи, яка вчинила злочин і свідчить про можливість застосування до останнього менш суворого покарання.

Отже, призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є явно несправедливим через його суворість.

Згідно з вироком суду першої інстанції, вироком Білопільського районного суду Сумської області від 20 серпня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 246 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

Ухвалою Білопільського районного суду Сумської області від 21 червня 2022 року ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 3400 грн., замінено на покарання у виді громадських робіт строком 200 годин.

05 вересня 2022 року ОСОБА_7 поставлений на облік у Сумському районному секторі №1 філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області та 21 вересня 2022 року йому роз`яснені порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, а також попереджено про необхідність дотримання правил і обмежень, передбачених ст. 37 КВК України, відповідно до якої засуджені до покарання у виді громадських робіт зобов`язані: додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації.

Цього ж дня, 21 вересня 2022 року, інспектором Сумського районного сектору №1 філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області ОСОБА_9 , ОСОБА_7 видано направлення до Річківської сільської ради Сумського району Сумської області та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, що передбачена ч. 2 ст. 389 КК України.

Розпорядженням Річківської сільської ради від 21 вересня 2022 року №47-К ОСОБА_7 прийнято для відбування громадських робіт із 22 вересня 2022 року на території Вирівського старостинського округу.

Відповідно до графіку виходу на роботу, складеного старостою Вирівського старостинського округу Річківської сільської ради ОСОБА_10 , засуджений ОСОБА_7 повинен був приступити до відпрацювання громадських робіт із 22 вересня 2022 року.

22, 23, 26, 27, 28, 29 та 30 вересня 2022 року ОСОБА_7 не виходив на громадські роботи без поважних причин.

04 жовтня 2022 року ОСОБА_7 винесено застереження у виді письмового попередження та він попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання за ч. 2 ст. 389 КК України.

У подальшому ОСОБА_7 03, 04, 05, 06, 07, 10, 11, 12,13 жовтня 2022 року не виходив на громадські роботи без поважних причин і йому в черговий раз 13 жовтня 2022 року було винесено застереження у виді письмового попередження про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання за ч. 2 ст. 389 КК України.

14 листопада 2022 року ОСОБА_7 прибув до Вирівського старостинського округу для відпрацювання громадських робіт та відпрацював заплановані 52 години, після чого більше на відпрацювання громадських робіт не з`явився.

Незважаючи на те, що ОСОБА_7 роз`яснено порядок відбування покарання та кримінальна відповідальність за ухилення від його відбування, для відбування покарання він так і не прибув без поважних причин, про що зроблено відмітку в табелі виходу на роботу.

30 вересня, 31 жовтня, 30 листопада, 30 грудня 2022 року, 31 січня, 28 лютого та 31 березня 2023 року до Сумського РС №1 філії ДУ «Центр пробації» в Сумській області надійшли довідки з Вирівського старостинського округу про те, що згідно з графіком визначених робіт на вересень - грудень 2022 року, січень березень 2023 року ОСОБА_7 відпрацював 52 години громадських робіт, у подальшому на відпрацювання робіт більше не виходив, не повідомивши причин цього.

Незважаючи на письмові попередження, станом на 09 травня 2023 року ОСОБА_7 відбув 52 години громадських робіт, до повного відбуття покарання залишилося 148 годин.

Виконуючи вказані дії, ОСОБА_7 розумів їх суспільну небезпечність, усвідомлював можливість настання суспільно небезпечних наслідків від цих дій та бажав їх настання, тобто діяв з прямим умислом.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 389 КК України, ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт.

Про призначення даного провадження до апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 із захисником адвокатом ОСОБА_8 були повідомлені завчасно, у передбачений законом спосіб, що підтверджується особистим підписом адвокатом ОСОБА_8 на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення.

При вирішенні питання щодо можливості здійснення апеляційного розгляду за відсутності апелянта адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , враховуючи позицію прокурора, який покладався на розсуд суду, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.ч. 1-3 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосується безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (рішення у справі «Пономарьов проти України» та «Трух проти України»).

У рішенні в справі «Каракуця проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що заявники повинні проявляти належну зацікавленість у розгляді їхньої справи.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Нешев проти Болгарії» від 28 жовтня 2004 року визначено, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Практикою Європейського суду з прав людини, яка є преюдиційною, також встановлено, що якщо заявники у визначений законом термін не виявили належної зацікавленості у розгляді їхньої справи та своєчасно не звертались до суду за інформацією щодо стану розгляду їх справи їх права на доступ до правосуддя не є порушеними.

Враховуючи вищезазначене, а також ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 та захисник адвокат ОСОБА_8 , знаючи, що в апеляційному суді на розгляді перебуває подана ними апеляційна скарга, в судові засідання за викликом не з`явилися, ніяких клопотань чи заяв не надсилали, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 07 липня 2023 року у відсутність останніх, і в даному випадку їх права на доступ до правосуддя не є порушеним, враховуючи, також, і те, що в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

А тому, заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги, прокурора, яка вважала оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просила залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 ніким не оспорюються, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, колегія вважає необґрунтованим, враховуючи наступне.

Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вимоги вказаних вище статей кримінального кодексу були дотримані, оскільки при призначенні покарання судом першої інстанції у достатній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.

Так, з вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України покарання судом першої інстанції взято те, що передбачене ч. 2 ст. 389 КК України кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до кримінальних проступків; дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не є особою з інвалідністю, перебуває на обліку в лікаря психіатра; обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю проступку, відсутність тяжких наслідків; відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 обґрунтовано призначено покарання, яке відповідно до санкції ч. 2 ст. 389 КК України, є наближеним до мінімального.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання колегія суддів вважає таким, що відповідає як характеру та ступеню вчинених останнім кримінально-карних діянь, так і особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, сприятиме досягненню основної мети - виховання обвинуваченого у дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, із застосуванням щодо обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів зазначає, що 28.03.2024 року набув чинності ЗУ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», відповідно до якого, покарання у виді арешту призначається лише військовослужбовцям в умовах ізоляції на гауптвахті і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Згідно з положеннями підпункту «в» п. 2 ч. 1 ст. 72 КК України, одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту відповідають два дні пробаційного нагляду.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуте покарання за ухвалою Білопільського районного суду Сумської області від 21.06.2022 за правила ст. 72 КК України, у виді арешту на строк 01 місяць 15 днів.

Наразі, санкція ч. 2 ст. 389 КК України передбачає покарання у виді пробаційного нагляду строком до трьох років.

Колегія суддів, врахувавши наведені зміни до закону України про кримінальну відповідальність та необхідністю призначення остаточного покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого покарання у виді громадських робіт, за правилами ст. 72 КК України, приходить до висновку про неможливість застосування вказаних змін до обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 3 ст. 5 КК України.

Так, питання перерахування покарання у виді арешту на покарання у виді пробаційного нагляду можливо розглянути в порядку виконання вироку, передбаченого нормами кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи не допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону чи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували підставами для скасування вироку або зміни міри покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 07 липня 2023 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , без задоволення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4