ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/512/24 Справа № 404/499/15-к Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2 .

УХВАЛА

про відкриття апеляційного провадження

06 червня 2024 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду ОСОБА_2 , перевіривши на відповідність вимогам ст. 396 КПК України апеляційну скаргу захисниці ОСОБА_3 на вирок Кіровського райсуду м. Кіровограда від 20.02.2024 р., -

В С Т А Н О В И В:

Цим вироком ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 2 роки, з конфіскацією усього майна належного йому на праві приватної власності.

Строк додаткового покарання ОСОБА_4 у виді позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень на будь-яких підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності, необхідно рахувати з моменту відбуття основного покарання.

Зараховано в строк відбування покарання один день перебування ОСОБА_4 під вартою - 28.11.2014 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На період апеляційного оскарження вироку суду, раніше застосований ОСОБА_4 запобіжний захід у виді застави - залишений без змін.

Після набрання вироком законної сили, грошову заставу в розмірі 100000 грн., яку внесла ОСОБА_5 - повернути заставодавцю.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 задоволений. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь потерпілого ОСОБА_6 8 378 971, 28 грн. майнової шкоди, завданої злочином.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_4 на користь держави 10 626 грн. 64 коп. процесуальних витрат на залучення експертів по кримінальному провадженню.

Питання про речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

На зазначений вирок захисниця ОСОБА_3 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок та постановити новий вирок, яким ОСОБА_4 виправдати за ч. 5 ст. 191 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що при постановленні вказаного вироку стосовно ОСОБА_4 судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, виявилась у тому, що в ході судового засідання потерпілий ОСОБА_6 повідомив, що він користується сім карткою мобільного оператора з номером НОМЕР_1 , його товариш ОСОБА_7 користується сім карткою мобільного оператора з номером НОМЕР_2 та що дані сім картки є робочими та в їхньому користуванні упродовж тривалого часу. В момент підписання договору позики саме вказані мобільні номери були в їхньому користуванні.

Крім того, в ході судового засідання обвинувачений повідомив, що він користується сім карткою оператора мобільного зв`язку з номером НОМЕР_3 , його син ОСОБА_8 користується сім карткою з номером НОМЕР_4 , його дружина ОСОБА_5 користується сім карткою з номером НОМЕР_5 , та що дані сім картки є робочими та в їхньому постійному користуванні упродовж тривалого часу. В момент підписання договору позики саме вказані мобільні номери були в їхньому користуванні.

Проте, згідно відомостей, отриманих з ПрАТ «Київстар» на підставі ухвали суду про тимчасовий доступ до речей та документів встановлено:

- 7 грудня 2012 року потерпілий ОСОБА_6 не мав телефонних з`єднань з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ;

- 27 грудня 2012 року свідок ОСОБА_7 не мав телефонних з`єднань з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 . Крім того, встановлено, що базові станції оператора мобільного зв`язку не реєстрували мобільний телефон належний ОСОБА_7 в районі проживання потерпілого ОСОБА_6 ;

- 27 грудня 2012 року обвинувачений ОСОБА_4 зі свого мобільного телефону не здійснив жодного телефонного дзвінка.

- 27 грудня 2012 року ОСОБА_8 не мав телефонних з`єднань з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Крім того, базові станції оператора мобільного зв`язку реєстрували його перебування з 08:36 год. по 11:51 год. в с. Копанки, Маловисківського району. Тобто, базові станції оператора мобільного зв`язку не реєстрували мобільний телефон належний ОСОБА_4 в районі проживання ОСОБА_6 ;

Аналізуючи відомості надані оператором мобільного зв`язку можна стверджувати, що 27.12.2012 р. ОСОБА_4 , ОСОБА_8 та ОСОБА_5 були відсутні за місцем проживання ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 , так як не відповідають дійсності, тобто вони не можуть бути враховані, як доказ передачі 27.12.2012 р. ОСОБА_4 грошових коштів.

Під час судового розгляду встановлено, що ОСОБА_4 , знаючи, що у ОСОБА_6 дружина працює в апеляційному суді та знаючи, що інші позичальники ОСОБА_6 були засуджені, через страх підписав договір позики № 27/12-1 від 27.12.2012 р. про те, що отримав від ОСОБА_6 2120000,00 грн. позики в борг.

Насправді, грошей в сумі 2120000 грн. він у нього не брав, а ця сума була сформована відсотками, які ОСОБА_6 видумав за попереднім договором. Проте, незважаючи на це, на виконання умов цього договору він віддав в квітні 2013 р. 100000 грн. та в жовтні 2013 р. 100000 грн.

Сам факт підписання договору позики, квитанції до прибуткового ордеру призводить до збільшення активів підприємства. Разом з тим, безгрошова позика не могла бути підставою для збільшення активів, а факт невнесення збільшення активів за рахунок неодержаної позики в податкову звітність ФГ « ОСОБА_4 » лише доводить безгрошовість позики.

На підтвердження безгрошевості договору позики, сторона захисту надала 3 договори позики. Перелічені угоди мають важливе значення, оскільки саме за наслідками вказаних договорів ОСОБА_6 примусив підписати ОСОБА_4 безгрошовий договір позики від 27.12.2012 року.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність виявилось у тому, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому не викладено формулювання обвинувачення, а лише зміст підозри та частина фактичних обставин правопорушення й правова кваліфікація діяння.

Однак, за диспозицією ч. 1 ст. 191 КК України, кримінально караним є діяння, яке полягає у привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні.

Для кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 191 КК України в контексті вчинення цього злочину службовою особою шляхом зловживання службовим становищем, а саме так суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого, потерпілим у кримінальному провадженні мало б виступати фермерське господарство « ОСОБА_4 », чиї кошти ОСОБА_4 мав би привласнити як службова особа цього господарства, зловживаючи своїм службовим становищем. Натомість потерпілим у провадженні згідно з обвинувальним актом є громадянин ОСОБА_6 , який надав позику вказаному фермерському господарству, а не особисто ОСОБА_4 як фізичній особі, й ці кошти прийняв від імені цього господарства його єдиний засновник і голова ОСОБА_4 . Таким чином, у цьому випадку обвинувачений і представник потерпілого фактично співпадали б в одній особі.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону виявилось у тому, що кримінальне провадження № 0003445, після скасування вироку апеляційна інстанція передала на розгляд колегії суддів Кіровського райсуду міста Кіровограда у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Ухвалою Кіровського райсуду м. Кіровограда від 17.12.2018 р. задоволена заява судді ОСОБА_10 про самовідвід. Згідно повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями ОСОБА_10 замінена на суддю ОСОБА_11 , у зв`язку із задоволенням самовідводу.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні з початку не розпочався.

Слід зазначити що потерпілий ОСОБА_6 знаходився у зареєстрованому шлюбі із суддею судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області ОСОБА_12 .

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 34 КПК України кримінальне провадження передається на розгляд іншого суду, якщо обвинувачений чи потерпілий працює або працював у суді до підсудності якого залежить здійснення кримінального провадження. Суддя ОСОБА_12 була дружиною ОСОБА_6 та розглядала як суддя апеляційної інстанції, апеляційні скарги на судові рішення, зокрема, у кримінальних провадженнях та у справах про адміністративні правопорушення суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_9 (інформація перебуває у відкритому доступі).

Таким чином, викладені обставини виключали участь даних суддів в розгляді обвинувального акту відносно ОСОБА_4 , у зв`язку з наявністю обставин, які викликають сумнів у неупередженості суду.

18.07.2018 р. адвокатом ОСОБА_13 заявлено відвід, відповідно до якого у підготовчому судовому засіданні захисник ОСОБА_14 заявив клопотання про відкладення судового засідання, у зв`язку з неявкою прокурора та про повернення обвинувального акту з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України. Клопотання були підтримані обвинуваченим та захисником ОСОБА_13 , але суд відмовив у задоволенні клопотання без виходу до нарадчої кімнати. Фактично рішення оголосив суддя ОСОБА_9 , який не є головуючим по справі. Окремо в клопотанні про відвід було зазначено, що склад суду який проводить судове засідання в порушення вимог закону України про судоустрій та статус суддів, здійснює правосуддя без мантії та нагрудних знаків, які є символами судової влади в Україні.

Перевіркою матеріалів встановлено, що апеляційна скарга подана з дотриманням встановленого порядку та строку, передбаченого ст. 395 КПК України, та відповідає вимогам ст. 396 КПК України.

Підстав для повернення апеляційної скарги та відмови у відкритті апеляційного провадження, згідно ст. 399 КПК України, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 398, 401 та 402 КПК України, суддя,

У Х В А Л И В:

Відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисниці ОСОБА_3 на вирок Кіровського райсуду м. Кіровограда від 20.02.2024 р. стосовно ОСОБА_4 .

Надіслати копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копією апеляційної скарги, інформацію про права та обов`язки.

Встановити строк до 06.07.2024 р. для подання учасниками судового провадження заперечень на апеляційну скаргу.

Запропонувати учасникам судового провадження подати нові докази, на які вони посилаються.

Запропонувати учасникам судового провадження повідомити суд про особисту участь в судовому засіданні або про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_2