ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/47/24 Справа № 203/1144/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000030 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Лозова Харківської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

- 04.03.2020 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання не надано належної оцінки тому факту, що обвинувачений протягом 2015-2020 року вчинив ряд умисних кримінальних правопорушень, судимості за які не погашено в установленому законом порядку, 4 рази засуджувався до реальної міри покарання, звільнившись 18.03.2021 року за відбуттям строку покарання, через нетривалий проміжок часу, а саме, 17.12.2021 року та 27.12.2021 року, знов вчинив злочини проти власності.

Також судом встановлено, що ОСОБА_8 не працює, не має міцних соціальних зв`язків, що свідчить про те, що обвинувачений веде соціально девіантний спосіб життя, не має постійного джерела доходу, що є причиною вчинення ним нових кримінальних правопорушень проти власності.

Зазначає, що суд першої інстанції необгрунтовано визнав доведеним наявність обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття, оскільки майно потерпілій ОСОБА_10 повернуто працівниками поліції, а не самим обвинуваченим.

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив, та знову - 17.12.2021 року у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище. З метою реалізації свого злочинного умислу, 17.12.2021 року близько 21.50 години ОСОБА_8 прибув до магазину «Продуктовий», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де побачив шафу з місцем розташування грошей, доступ до якого має тільки продавець магазину, і вона не є вільною для сторонніх осіб, в якій знаходились грошові кошти у розмірі 8214 грн, і визначив їх як об`єкт свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, відкрив шафу з грошовими коштами магазину «Продуктовий», звідки таємно викрав належне майно магазину, а саме грошові кошти у розмірі 8214 грн, які поклав до лівої кишені своєї куртки.

Після чого ОСОБА_8 утримуючи викрадені грошові кошти при собі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у сховище, з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище, що належить магазину «Продуктовий», чим спричинив матеріальний збиток на загальну суму 8214 грн.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що 27.12.2021 року приблизно о 14.50 годині, ОСОБА_8 , знаходячись у магазині «Квіти», який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , побачив потерпілу ОСОБА_10 , у якої на робочому столі лежав «Iqos 2 серії», золотистого кольору, після чого у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення даного «Iqos 2 серії», золотистого кольору, який він визнав, як предмет свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, візуально переконавшись у тому, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку потерпілої ОСОБА_10 , ОСОБА_8 взяв з робочого стола «Iqos 2 серії», золотистого кольору, який потерпіла залишила на робочому столі, відійшовши для збирання букету квітів для ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_8 утримуючи викрадене вищевказане майно при собі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 діючи умисно, з корисливих мотивів, вчинив таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальний збиток відповідно до судової товарознавчої експертизи на загальну суму 1175 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

В свою чергу, досудове розслідування завершується складанням обвинувального акта, яким слідство висуває обвинувачення особі у вчиненні злочину. Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формування обвинувачення. При цьому формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, має бути підтверджено в судовому засіданні шляхом дослідження доказів.

Відповідно до ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

З огляду на вищевказане, встановлення саме судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного, що були встановлені на підставі досліджених доказів, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.

Проте, усупереч наведеному, суд першої інстанції не виклав у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, за епізодом від 27.12.2021 року, не встановив під час судового розгляду фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, пославшись лише на те, що обставини встановлені досудовим розслідуванням, тобто не судом.

Колегія суддів звертає увагу на те, що обставини, встановлені досудовим розслідуванням є основою висунення обвинувачення, натомість обставини встановлені судом є основою ухвалення рішення щодо винуватості чи невинуватості особи.

Таким чином, оскільки у вироку суду не вказано формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які, у відповідності до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із вимогами ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу. Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, колегія суддів позбавлена можливості постановити кінцеве рішення у цьому кримінальному провадженні, зважаючи на допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути за відсутності апеляційних скарг з цього приводу та у зв`язку із відсутністю клопотання учасників судового провадження щодо дослідження доказів, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст. 412, 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

У разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, якщо під час нового розгляду кримінального провадження не буде встановлено інших обставин, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання, то призначене йому покарання із застосуванням ст.75 КК України вважати м`яким, враховуючи те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, через нетривалий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі обвинувачується у вчиненні злочинів проти власності, офіційно не працевлаштований.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2022 року задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________ ___________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4