ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/3198/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1496/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме представника потерпілого - ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29 03 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костянтинівка Краснокутського району Харківської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого офіційно, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 03 05 2023 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.4 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за оскаржуваним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 03 05 2023 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» ОСОБА_7 залишено без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 15 травня 2023 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 15 05 2023 року.

Цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вигідна покупка» матеріальну шкоду у розмірі 3721 грн.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст. ст. 100, 126 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи достеменно обізнаним про введення військового стану, починаючи з 05-30 години 24 лютого 2022 року, строк дії якого в подальшому продовжувався, у зв?язку із військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України , відповідно до п.20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 05 2015, будучи раніше судимим на шлях виправлення та перевиховання не став, відповідних висновків не зробив, та перебуваючи на свободі, вчинив новий корисливий злочин проти власності за наступних обставин.

Так, 16 03 2023 року о 08-58 годині ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельній залі приміщення магазину «Аврора», де здійснює свою діяльність ТОВ «Вигідна Покупка» ЄРДПОУ 41130363, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Євгена Котляра 8/10, маючи єдиний продовжуваний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до торгової полиці, з якої взяв дві банки кави, «LeCafe gold smooth and aromatic» вагою 200 грам кожна, належну ТОВ «Вигідна Покупка», загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 505M від 09 05 2023 - 438 грн. Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, пройшов через касову зону магазину «Аврора», не розрахувався за вищевказаний товар та залишив приміщення магазину разом з викраденим.

Продовжуючи свої злочинні дії, 16 03 2023 року о 09-17 годині, ОСОБА_7 знову прийшов до торгівельної зали приміщення магазину «Аврора», де здійснює свою діяльність ТОВ «Вигідна Покупка», ЕРДПО 41130363 розташованого за адресою: м. Харків, вул.Євгена Котляра 8/10, маючи єдиний продовжуваний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, підійшов до торгової полиці, на якій розміщена кава, з якої, взяв одну банку кави, «Romica Gold» вагою 200 грам, та один пакетик кави розчинної сублімованої «Ірландський віскі» вагою 100 грам належну ТОВ «Вигідна Покупка», загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №505M від 09 05 2023 - 256 грн. Після чого ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, пройшов через касову зону магазину «Аврора», не розрахувався за вищевказаний товар та залишив приміщення магазину разом з викраденим.

Також, продовжуючи свої злочинні дії, 16 03 2023 року о 13-04 годині ОСОБА_7 , знову прийшов до торгівельної зали приміщення магазину «Аврора», де здійснює свою діяльність ТОВ «Вигідна Покупка» ЄРДПОУ 41130363 розташованого за адресою: м.Харків, вул. Євгена Котляра 8/10, маючи єдиний продовжуваний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, підійшов до торгової полиці, на якій розміщена кава, з якої взяв дві банки кави, «LeCafe gold smooth and aromatic» вагою 200 грам кожна та один пакетик кави розчинної сублімованої «Карамель» вагою 100 грам, належну ТОВ «Вигідна Покупка», загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 505M від 09 05 2023 року - 515 грн. Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, пройшов через касову зону магазину «Аврора», не розрахувався за вищевказаний товар та залишив приміщення магазину разом з викраденим.

Продовжуючи свої злочинні дії, 16 03 2023 року о 15-10 годині, ОСОБА_7 , знову прийшов до торгівельної зали приміщення магазину «Аврора», де здійснює свою діяльність ТОВ «Вигідна Покупка», ЕРДПОУ 41130363 розташованого за адресою: м. Харків, вул.Євгена Котляра 8/10, маючи єдиний продовжуваний злочинний умисел, спрямований на таємне Викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, підійшов до торгової полиці, на якій розміщена кава, з якої взяв дві банки кави «LeCafe gold smooth and aromatic» вагою 200 грам кожна, належну ТОВ «Вигідна Покупка», загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 505М від 09 05 2023 року - 438 гривень. Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, пройшовши через касову зону магазину «Аврора», не розрахувався за вищевказаний товар, та залишив приміщення магазину разом з викраденим, яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «Вигідна Покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 1647 грн.

Крім того, 17 03 2023 року, о 09-13 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельній залі приміщення магазину «Аврора», де здійснює свою діяльність ТОВ «Вигідна Покупка» ЄРДПОУ 41130363, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Євгена Котляра 8/10, маючи єдиний продовжуваний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, підійшов до торгової полиці, на якій розміщена кава, з якої ОСОБА_7 взяв дві банки кави, «LeCafe gold smooth and aromatic» вагою 200 грам кожна, належну ТОВ «Вигідна Покупка», загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 505М від 09 05 2023 року - 438 грн. Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, пройшов через касову зону магазину «Аврора», не розрахувався за вищевказаний товар, та залишив приміщення магазину разом з викраденим.

Того ж дня о 10-48 годині за аналогічних обставин, ОСОБА_7 підійшов до торгової полиці, на якій розміщена кава, з якої взяв дві банки кави, «LeCafe gold smooth and aromatic» ваго 200 кожна грам, належну ТОВ «Вигідна Покупка», загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 505M від 09 05 2023 року - 438 грн. Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, пройшов через касову зону магазину «Аврора», не розрахувався за вищевказаний товар, та залишив приміщення магазину разом з викраденим.

В той же день за аналогічних обставин, о 10-51 годині, підійшов ло торгової полиці, на якій розміщена кава, з якої взяв три банки кави «JTK Indaan Instant Coffe Delight вагою 90 грам кожна, та одну банку кави «LeCafe gold smooth and aromatic» вагою 200 грам, належну ТОВ «Вигідна Покупка», загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 505M від 09 05 2023 року - 483 грн. Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, пройшов через касову зону магазину «Аврора», не розрахувався за вищевказаний товар, та залишив приміщення магазину разом з викраденим, яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «Вигідна Покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 1359 грн.

Крім того, 01 05 2023 року о 14-53 годині за аналогічних вказаним вище обставин ОСОБА_7 підійшов до торгової полиці, на якій розміщена кава, з якої взяв каву розчинну Якоба Кронат Голд 100 грам, каву розчинну Чорна Карта Gold, пакет 50 грам, каву розчинну Nesscafe Classic 60 грам, належну ТОВ «Вигідна Покупка», загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 529M від 17 05 2023 року - 566 грн. Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, пройшов через касову зону магазину «Аврора», не розрахувався за вищевказаний товар, та залишив приміщення магазину разом з викраденим.

Продовжуючи свої злочинні дії, 01 05 2023 року, о 14-55 годині за аналогічних обставин, ОСОБА_10 , підійшов до торгової полиці, на якій розміщена кава, з якої взяв три банки кави Якоба Кронат Голд вагою 100 грам кожна, належну ТОВ «Вигідна Покупка», загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 529M від 17 05 2023 року - 149 грн. Після чого, ОСОБА_7 , не маючи наміру сплачувати кошти за вказаний товар, пройшов через касову зону магазину «Аврора», не розрахувавшись за вищевказаний товар, та залишив приміщення магазину разом з викраденим,яким у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 , спричинив ТОВ «Вигідна Покупка» матеріальну шкоду на загальну суму 715 грн.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на суворість призначеного обвинуваченому покарання, просить про його зміну в частині призначеного покарання, пом`якшивши його.

В обґрунтування своїх апеляційних доводів вказує, що оскільки обвинувачений ОСОБА_7 фактично визнав повністю свою вину у вичненні кримінальних правопорушень та підтвердив фактичні обставини справи, то суд першої інстанції повинен був визнати обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

У зв`язку з викладеним сторона захисту вважає за можливе призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання, ніж призначене вироком суду першої інстанції. Вважає, що таке покарання за своїм видом та розміром буде відповідати скоєному і не буде суперечити загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.ст. 50, 65 КК України.

Вказаний вирок суду першої інстанції було оскаржено також обвинуваченим ОСОБА_7 , який, в свою чергу, просить про зміну вироку в частині призначеного йому покарання, призначивши йому покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Вказує, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання безпідставно не врахував такі пом`якшуючі покарання обставини, як повне визнання ним своєї вини та надання органам досудового розслідування правдивих показів.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 просили про задоволення апеляційних скарг та про зміну вироку суду першої інстанції в частині пом`якшення покарання.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичних обставин їх вчинення не оскаржуються, то і судом апеляційної інстанції вони не переглядаються.

Що стосується апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника щодо пом`якшення ОСОБА_7 покарання, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які є тяжкими, вчиненими в умовах воєнного стану, велику кількість епізодів за невеликий проміжок часу, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, неодружений, а також обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому реальний строк покарання в межах санкції статті з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню апелянтів щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях лише частково, не зазначивши при цьому ні кількості вчинених ним епізодів протиправних діянь, ні кількості викраденого.

В той же час будь-яких даних, які б свідчили про реальну готовність останнього змінити свій спосіб життя, враховуючи його неодноразові судимості, матеріали справи не містять.

Крім того, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 жодного разу не виразив жалю з приводу вчиненого, як не виразив і засудження своєї поведінки. Не зазначив про свій намір ніколи більше не вчиняти подібних протиправних дій чи про бажання відшкодувати спричинену шкоду у повному обсязі.

Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів не може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння, бажання виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання, що є характеризуючими ознаками щирого каяття.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки щирого каяття у вчинених ним кримінально протиправних діянь, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Що стосується твердження апелянтів про наявність у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, то колегія суддів констатує.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальними правопорушеннями, передбаченими ч.4 ст. 185 КК України, вчиненими ОСОБА_7 з 16 03 2023 року по 01 05 2023 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочинів, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційних скаргах також не зазначено, які саме дії ОСОБА_7 слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Усі інші доводи апеляційних скарг не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме призначений вид та розмір покарання, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи.

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку і призначення обвинуваченому більш м`якого покарання з наведених апелянтами мотивів, колегія суддів не вбачає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 29 03 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3