ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 676/8291/23

Провадження № 11-кп/4820/266/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 січня 2024 року у кримінальному провадженні №0001446, внесеномудо ЄРДР 10 липня 2020 року стосовно,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , не судимого в силу ст.89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ст.407 ч.4 КК України (в редакції Закону №194-VIII від 12.02.2015), та засуджено до покарання у виді 3 років позбавлення волі, -

в с т а н о в и л а:

За вироком суду Матрос ОСОБА_7 , проходячи військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ) на посаді старшого вогнеметника 1 вогнеметного відділення вогнеметного взводу роти радіаційного, хімічного, біологічного захисту військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «матрос», у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч. 1 ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 17, 30, 37, 127-131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вибувши 14.05.2020 із військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 ) у службове відрядження до 201-го навчального центру (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується по АДРЕСА_5 без поважних причин не з`явився вчасно на службу, а самовільно вибув до місця свого постійного проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де проводив службовий час на власний розсуд, не пов`язаний із виконанням обов`язків військової служби до 31.03.2022, коли добровільно прибув до слідчого першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Хмельницькому) ТУ ДБР у місті Хмельницькому, що по АДРЕСА_6 .

Такими умисними діями, що виразилися у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненими в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчиненими особою, зазначеною в ст. 407 ч.2 КК України, - військовослужбовцем (крім строкової служби), ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення злочин, передбачений ст. 407 ч. 4 КК України (в редакції Закону № 194-VIII від 12.02.2015).

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , як вбачається з її змісту, просить вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 18.01.2024 змінити, призначивши йому покарання з випробуванням з застосуванням положень ст.75 КК України.

Свої вимоги аргументує незаконністю та необґрунтованістю вироку суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке явно несправедливим через суворість.

Вказує, що у суду першої інстанції були всі підстави для застосування вимог ст.75 КК України, оскільки він щиро розкаявся у скоєному, визнав свою вину, активно сприяв слідству, в силу ст.89 КК України є не судимим, учасник бойових дій.

Просить призначити йому покарання на підставі ст.75 КК України із врахуванням того, що він одразу після звільнення від відбування покарання з випробуванням, піде до ТЦК, щоб добровільно вступити на військову службу. Стверджує, що у своєму житті він зробив помилку, про яку він щиро жалкує, і яку хоче виправити на полі бою, довести що він є справжнім захисником Вітчизни.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційні вимоги та просили звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, прокурор заперечував проти апеляційних вимог захисту.

Вислухавши доповідача, учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає за наступними підставами.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисника про пом`якшення покарання, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню та виходить з наступного.

Аналізуючи вид та миру покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2) особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Виходячи з рекомендацій, викладених в п.2,3 Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.03 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами обвинуваченого про пом`якшення покарання колегія суддів також виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ст. 407 ч. 4 КК України, суд дотримався вимог ст. 50, 65 КК України та обґрунтовано врахував, що обвинувачений, зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив тяжкий, умисний злочин нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особою - військовослужбовцем. Оцінюючи досліджений в судовому засіданні кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд вірно прийшов до висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особою - військовослужбовцем, доведена, його дії правильно кваліфіковані за 407 ч.4 КК України.

Відповідно до ст.66 КК України обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є щире каяття, а також те, що ОСОБА_7 є учасником бойових дій та брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції в секторі «М» на території Донецької та Луганської областей м. Маріуполя Донецької області.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, виходячи з положень ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання згідно вимог ст. 65 КК України, суд повною мірою зважив і на відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово, а саме: двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого кримінального правопорушення проти власності (ч.1 ст.185 КК України) та за вчинення аналогічного злочину (ч.4 ст.407 КК України) зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проходження військової служби характеризується негативно, є військовослужбовцем за контрактом, є учасником бойових дій, брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції в секторі «М» на території Донецької та Луганської областей м.Маріуполя Донецької області.

Отже, колегія суддів вважає, що всі обставини, вказані в апеляційній скарзі обвинуваченим в якості пом`якшуючих покарання були ретельно вивчені судом та піддані аналізу при вирішенні питання про вид та міру покарання, яку слід призначити ОСОБА_8 .

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту, колегія суддів виходить з того, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив в умовах особливого періоду умисний тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби, в особливий період тривалий час з 14.05.2020 р. до 31.03.2022 р. залишив місто несення військової служби, не повідомивши про свої дії свого командира.

Колегія суддів вважає, що з врахуванням пом`якшуючих покарання обставин суд обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції статті 407 ч.4 КК України, з чим погоджується апеляційний суд.

Враховуючи обставини скоєння злочину, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена ОСОБА_7 вид покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірною з вчиненим ним злочинним діянням, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення обвинуваченого та буде ефективним в аспекті превенції вчинення ним чи іншими особами аналогічних злочинів, тоді як звільнення від відбування покарання з випробуванням не сприятиме виправленню обвинуваченого, а також призведе до збільшення свідомого та відвертого ігнорування особами, які несуть військову службу порушень військової дисципліни.

Наявність пом`якшуючих обставин, а також дані щодо особи ОСОБА_7 , на які є посилання у апеляційній скарзі обвинуваченого, в тому числі щире каяття, відсутність судимостей, активне сприяння слідству, готовність обвинуваченого брати участь в бойових діях, статус учасника бойових дій, достатньо були враховані судом при призначені покарання у мінімальному розмірі позбавлення волі, передбаченого санкцією ст. 407 ч.4 КК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

У зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України, захист незалежності та територіальної цілісності держави набув особливого значення для кожного громадянина та має забезпечуватися всіма можливими засобами. Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил Російської Федерації на територію України) нівелює визначену ст.ст. 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

З урахуванням наведеного, суд дійшов переконливого висновку про неможливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з чим і погоджується і колегія суддів.

На думку колегії суддів, позитивна характеристика за місцем проживання, а також перебування під його доглядом хворої бабусі ОСОБА_9 , що підтверджується документами наданими в суді апеляційної інстанції, не є підставою для призначення обвинуваченому покарання з випробуванням, оскільки, на сьогоднішній день за хворою бабусею доглядає брат обвинуваченого, такі обставини існували і на час вступу ОСОБА_7 на військову службу.

Отже, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, враховуючи пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини, данні які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про неможливість досягти мети виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, а призначене покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції ст.407 ч.4 КК України справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення, а також необхідним з метою запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами. Відповідно, підстав вважати призначене судом обвинуваченому покарання несправедливим через його суворість колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що суд повністю дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа Скополла проти Італії від 17 09 2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа Ізмайлов проти Росії від 16 10 2008 року).

У підсумку колегія суддів вважає, що підстав для застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не вбачається, судом першої інстанції ухвалено законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення, кримінальний закон застосований правильно, порушень вимог кримінального процесуального закону які б перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення не встановлено, підстав для зміни вироку суду колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3