ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/258/24 Справа № 705/5218/23 Категорія: ст. 336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора обвинуваченого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0001505 за апеляційною скаргою прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 11 грудня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Умань, Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, одруженого, на утриманні має доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 11 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він під час дії в Україні воєнного стану введеного, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, який затверджено Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022, введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022, який в подальшому продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України № 2119-ІХ від 15.03.2022, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України № 2500-ІХ від 15.08.2022, Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, затверджений Законом України № 2738-ІХ від 16.11.2022, Указом Президента України №58/2023 від 06.02.2023, затвердженим Законом України №2915-ІХ від 07.02.2023, Указом Президента України №254/2023 від 01.05.2023, затвердженим Законом України №3057-ІХ від 02.05.2023, Указом Президента України №451/2023 від 26.07.2023, затвердженим Законом України №3275-ІХ від 27.07.2023.

Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 03.03.2022 року № 2105-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено проведення загальної мобілізації протягом 90 діб. Строки загальної мобілізації продовжено, зокрема востаннє Указом Президента України № 452/2023 від 26.07.2023 на 90 діб, який затверджено Законом України від 27.07.2023 № 3276-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації».

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Таким чином, в Україні діє особливий період, у тому числі станом на 20 та 29 серпня 2023 року.

Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебуває у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

З метою якісної підготовки та організаційного проведення призову на військову службу під час мобілізації на особливий період ОСОБА_7 , перебуваючи на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_4 , як молодший сержант запасу, підлягав призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Військовозобов`язаний ОСОБА_7 пройшов медичний огляд та згідно довідки №2225 від 10.08.2023 військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 визнаний придатним за станом здоров`я для проходження військової служби.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» - під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки).

При цьому, 20.08.2023 співробітниками ІНФОРМАЦІЯ_4 роз`яснено ОСОБА_7 про його подальший призов до Збройних Сил України на військову службу під час мобілізації, на особливий період, а саме 20.08.2023 під розписку вручено повістку про необхідність явки 29.08.2023 о 16-30 годині до вказаного центру, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Утім, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, протиправно, не будучи заброньованою особою на період мобілізації, не маючи поважних причин, визначених Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку поважних причин неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов`язаного до військового комісаріату для призову на збори», не маючи, згідно зі ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», підстав для звільнення чи відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та/або в особливий період, будучи належним чином ознайомлений про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, переслідуючи мету ухилитися від її проходження, у визначений в повістці день, тобто 29.08.2023 о 16-30 годині не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 за вищевказаною адресою, про обставини неприбуття не повідомив, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, замість цього ОСОБА_7 знаходився в с. Берізки Бершадські, Жулинської сільської громади Гайсинського району, Вінницької області, проігнорувавши виклик.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Уманської окружної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просив його скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ст. 336 КК України до 3 років позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що звільняючи ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням , суд прийшов до помилкового переконання, що таке покарання буде необхідним та цілком достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Судом недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та рівень суспільної небезпечності, що має значення для дотримання вимог кримінального закону під час вирішення питання про призначення покарання.

Також залишено поза увагою дані про особу обвинуваченого, його спосіб життя, а при наданні оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого, судом не враховано, що ОСОБА_7 ніде не працює, на медичних обліках не перебуває, за станом здоров`я придатний для проходження військової служби, що при призначенні покарання за ст. 336 КК України має кримінально-правове значення.

Вказує, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України захист незалежності та територіальної цілісності України набуває особливого значення та повинно бути забезпечено усіма можливими засобами, наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягти такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням сформулює негативну думку серед військовослужбовців, вплине на їх бойовий дух та мотивацію, не сприятиме дотриманню мети покарання, сприятиме ухиленню інших осіб від призову на військову службу під час мобілізації, та в свою чергу вплине на якість оборони України, функціонування, бойову та мобілізаційну готовність, боєздатність і підготовку Збройних Сил України до здійснення покладених на них функцій та завдань.

Вважає, що зазначена практика суду створює в очах громадян та суспільства в цілому, негативне враження безладдя, безкарності, тим паче під час введеного, на усій території України воєнного стану та мобілізації, що свідчить про значну суспільну небезпечність самого злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила її задовольнити ; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Вказаним вимогам закону вирок міськрайонного суду відповідає не в повній мірі.

Так, висновки міськрайонного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному їх дослідженні судом першої інстанції у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження та ніким в апеляційному порядку не оспорюються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 336 КК України кваліфіковано вірно.

Призначене ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення у виді 3 років позбавлення волі, відповідає вимогам ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України, та також ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України .

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також - запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Зі змісту ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували від впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується формально позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку в лікаря-психіатра та лікарянарколога не перебуває, раніше не судимий, пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст. 336 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Разом з тим, суд першої інстанції враховуючи обставини справи та особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, застосувавши вимоги ст.75 КК України, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 1,2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не погоджується.

На думку колегії суддів рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд першої інстанції прийняв без належних для цього підстав, адже вирок ухвалено з порушенням вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, без належним чином обґрунтованої можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та без розмежування підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі та для звільнення від його відбування.

Крім того, судом першої інстанції не зазначено, які саме обставини свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного йому покарання.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину та дані про особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується формально позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, підстав передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин не мав, в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації умисно проігнорував своїм конституційним обов`язком по захисту Батьківщини, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових злочинів.

Так, ч.2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Отже, з у рахуванням вищенаведеної мети покарання, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим.

За таких обставин, доводи прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є слушними, оскільки злочин пов`язаний із ситуацією, яка наразі склалася в країні, збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини. ОСОБА_7 скоїв умисний нетяжкий злочин, який представляє значку суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання, створює в очах громадян та суспільства в цілому, негативне враження безладдя, безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Вищенаведені аргументи унеможливлюють виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Тому вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, з ухваленням в цій частині нового вироку, відповідно до ст. 420 КПК України, яким визнати винним ОСОБА_7 за ст. 336 КК України та призначити покарання 3 роки позбавлення волі, без застосування положення ст. 75 КК України. Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку.

Даних про те, що за станом здоров`я обвинувачений ОСОБА_7 не може відбувати покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, матеріали кримінального провадження не містять і стороною захисту не надано.

В решті - вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, 409,413, 418, 420, п. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Уманської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ст. 336 КК України - 3 роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку.

В решті - вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду може бути оскаржений до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді