КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №758/1633/20 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/447/2024 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

25 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0004097 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 09.11.2023 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, із середньою технічною освітою, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимого: 30.05.2019 року вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.; 10.03.2021 року ухвалою Святошинського районного суду м. Києва замінено покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. на покарання у виді громадських робіт на строк 50 (п`ятдесят) годин; 02.09.2021 року знятий з обліку Святошинського районного відділу філії Державна установа "Центр пробації" у м. Києві та Київській області у зв`язку з відбуттям громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 09 листопада 2023 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік.

Згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду, 19.11.2019 року, близько 10 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , побачив на землі, біля стовпа, прозорий поліетиленовий пакет, при відкритті якого виявив згорток фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору.

Усвідомлюючи, що у вказаному прозорому поліетиленовому пакеті наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), у ОСОБА_7 , протягом року після його засудження за ст. 309 КК України, виник злочинний умисел спрямований на придбання наркотичного засобу для власного вживання, без мети збуту.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 поклав до правої кишені куртки прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходиться згорток фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору, тим самим незаконно придбав та розпочав зберігати наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.

В подальшому, 19.11.2019 року, об 11 год. 30 хв., за адресою: м. Київ, вул. Маршала Гречки, 8-а, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції. Після чого, о 13 год. 15 хв., під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 , в правій кишені куртки, в якій останній був одягнений, виявлено та в подальшому вилучено прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходиться згорток фольги з кристалоподібною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта № 11-2/8204 від 15.01.2020 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону в речовині становить 0,135 г.

Метадон (фенадон), згідно зі Списком №1 «Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» Таблиці II «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Згідно наказу № 634 від 29.07.2010 року Міністерства охорони здоров`я України, „Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188" встановлено до 0,02 г метадону є невеликим розміром, від 1,6 г до 20,0 г є великим розміром, від 20,0 г і більше, є особливо великим розміром.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 09.11.2023 - скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що при ухваленні оскаржуваного вироку, поза межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого. Судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, та був - засуджений до реального покарання у виді штрафу. Не відбувши призначене покарання, менш ніж за 6 місяців після засудження, він вчинив новий умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Наведене свідчить про свідоме бажання обвинуваченого вести злочинний спосіб життя. Обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив. Маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав на можливість отримати суворе покарання. Вчинення нового умисного злочину до відбуття покарання, призначеного попереднім вироком, безсумнівно вказує на відсутність будь-яких обгрунтованих підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання. Апелянт вважає, що виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття покарання неможливе. Безпідставне застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням може викликати у обвинуваченого відчуття безкарності та сприяти вчиненню нових кримінальних правопорушень. В ході судового розгляду не здобуто жодних конкретних відомостей, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання. Через це вказівки на такі обставини відсутні в оскаржуваному вироку.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом?якшує покарання обвинуваченого - щире каяття. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, затриманим після вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. Враховуючи викладене, висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються, як і правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, обставиною, яка пом`якшує покарання суд першої інстанції визнав і врахував - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий в силу вимог ст.89 КК України, злочин вчинено в 2019 році, в подальшому до кримінальної відповідальності не притягувався, скарг на його поведінку за місцем реєстрації не надходило, відношення до вчиненного.

Таким чином суд першої інстанції, враховуючи дані про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відношення обвинуваченого до вчиненого, який вину у вчиненому злочині визнав в повному обсязі, під час судового розгляду надавав чіткі та послідовні показання, не намагався приховати певні обставини, у зв`язку із чим судовий розгляд справи був проведений у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, щиро розкаявся у вчиненому, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік, звільнивши на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням передбачених ст.76 КК України обов`язків.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання щодо призначення обвинуваченому такого ж покарання, яке призначене судом першої інстанціїу виді позбавлення волі строком на 1 рік, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Що стосується посилань в апеляційній скарзі прокурора, на те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином не врахував дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, та був - засуджений до реального покарання у виді штрафу та не відбувши призначене покарання, менш ніж за 6 місяців після засудження, вчинив новий умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності, як тяжкість злочину, так і дані щодо особи обвинуваченого, а також всі обставини справи у їх сукупності, при цьому вчинення обвинуваченим протягом року після засудження за ч.1 ст. 309 КК України нового злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів враховано при правовій кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, дав згоду на розгляд обвинувального акта в порядку ст. 349 КПК України, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому злочині та підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого. До того ж, всупереч апеляційній скарзі стороною обвинувачення, ще в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням, відповідно до ст. 66 КК України дана обставина була визнана такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 (а.с. 121)

Крім того, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, щире каяття обвинуваченого є такою формою посткримінальної поведінки, яка свідчить про те, що в особі винного відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності.

Слід зазначити, що з моменту вчинення ОСОБА_7 злочину у 2019 році, і станом на час апеляційного розгляду пройшло майже чотири з половиною роки, за які в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо його неналежної поведінки. До того ж, посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який неофіційно працює вантажником на будівельному майданчику, відпрацював громадські роботи та належним чином виконує покладенні на нього судом першої інстанції обов`язки, на переконання колегії суддів, свідчить не лише про правомірність його поведінки, а й підтверджує усвідомлення ним протизаконності вчинених злочинних дій та вказує на його вірний соціальний напрямок.

Таким чином, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Факт перебування ОСОБА_7 в розшуку по даному кримінальному провадженні не є безумовною підставою стверджувати про неправильність застосуваня судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покаранняпрокурором до апеляційного суду не надано.

Будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 09.11.2023 у кримінальному провадженні № 0004097щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4