ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1350/24 Справа № 175/8943/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2024 року у кримінальному провадженні № 0000635від 22.09.2023 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, має професійно-технічну світу, не одружений, раніше судимий: 05 жовтня 2023 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України до п`яти років позбавлення волі, з іспитовим строком на один рік;

обвинуваченого в вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 1 статті 263, частиною 4 статті 296 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції та формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

13 вересня 2023 року, приблизно о 20 годині 38 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з корисливими намірами, з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, знаходячись у приміщенні АЗК «Дніпронефть» ТОВ «ВЕЛМАР ГРУП», яке розташоване за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт Слобожанське, вул. Василя Сухомлинського, 70-Ч, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці з товарами таємно викрав домкрат гідравлічний, телескопічний 3т, висота 180 340 мм, пластикова упаковка 5 шт/ящ, вартістю 751 гривня 33 копійки, чим заподіяв потерпілому ТОВ «ВЕЛМАР ГРУП» матеріальну шкоду на загальну суму 751 гривня 33 копійки.

Крім того, 14 вересня 2023 року, приблизно о 15 годині 07 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з корисливими намірами, з умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, знаходячись у приміщенні ВОГ «Золоті ключі» АЗС 04-13 ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ», яке розташоване за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт Слобожанське, вул. Кримська, 7, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з полиці з товарами повторно таємно викрав пилку марки «Fiskars тягова складна «PowerTooth», вартістю 1799 гривень 00 копійок, чим заподіяв потерпілому ТОВ «ВЕСТ ПЕТРОЛ МАРКЕТ» матеріальну шкоду на загальну суму 1799 гривень 00 копійок.

Крім того, 19 жовтня 2023 року, приблизно о 23 годині 55 хвили, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на АДРЕСА_2 , діючи з умислом, спрямованим на придбання, зберігання та носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу, придбав, шляхом купівлі у невстановленої під час досудового розслідування особи, ручну осколкову наступальну гранату РГН, яка відноситься до бойових припасів та виготовлена промисловим способом, яку зберігав при собі. Після чого обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на придбання, зберігання та носіння бойових припасів без передбаченого законом дозволу, переніс придбану ручну осколкову наступальну гранату РГН на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

Крім того, 20 жовтня 2023 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, у комендантську годину, зайшов на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де узяв в руки ручну осколкову наступальну гранату РГН, яка відноситься до бойових припасів і виготовлена промисловим способом, привів її у бойову готовність шляхом від`єднання від неї кільця запобіжника та кинув її від себе в бік приміщення літньої кухні, де на той час перебували ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , внаслідок чого відбулася її детонація і вибух, від якого було пошкоджено два вікна та обшивку будинку.

За встановлених обставин, вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2024 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК та йому призначено покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 4 ст. 185 КК на строк п`ять років;

- за ч. 1 ст. 263 КК на строк три роки;

- за ч. 4 ст. 296 КК на строк чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення воля строком на п`ять років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05 жовтня 2023 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури, не оскаржуючи доведеність вини та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2023 визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

За ч. 1 ст. 263 КК призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 4 ст. 296 КК призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2023 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилається на положення ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК і зазначає, що згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення після судами кримінального покарання», відповідно до постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Виходячи із законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один із приписів кримінального права, то порушується окремі елементи відповідної структури, і, як наслідок, рішення суду містить помилку.

Крім того, вказана правова позиція висловлена в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 (справа № 511/37/16-к).

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін. Посилається на те, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 50, 65, 70, 71 КК, вирок суду є законним, призначення покарання справедливим і достатнім, а доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до особистого хибного тлумачення апелянтом положень закону України про кримінальну відповідальність і не можуть бути підставою для скасування оскарженого вироку в частині призначеного покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений та його захисника заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, правова кваліфікація його дій, вид і міра покарання в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК).

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч. 1, 2 ст. 370 КПК).

Відповідно до вимог статті 65 КК суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

За правилами, визначеними в ч. 1, 4 ст. 70 КК, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне юкарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Вищезазначені положення закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції не виконав в повній мірі, виходячи з наступного.

Відповідно до правого висновку щодо застосування вищезазначених норм права, сформульованого у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 у справі № 511/37/16-к, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, зазначеного у постанові від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20, якщо після постановлення вироків буде встановлено, що засуджений винен в кримінальних правопорушеннях, частина яких вчинена до постановлення першого вироку, а інша - між першим і другим вироками, то призначення покарання має складатися з наступних етапів:

1) Призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України;

2) Призначення покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироками, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

3) Якщо в діях особи має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, частина з яких вчинені до, а інша частина - після ухвалення попереднього вироку, то правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються і суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією;

4) Призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення першого вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України;

5) На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за кримінальне/кримінальні правопорушення, вчинене після постановлення першого вироку, необхідно повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком;

6) Визначити остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарання, призначеного в порядку ст. 71 КК України за цим вироком, та покарання за другим вироком, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

7) При призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У даній справі правовий висновок, сформульований у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 22 січня 2024 року у справі № 236/4167/20 є застосовним частково, оскільки у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення злочинів, частина з яких вчинена до, а інша частина після постановлення одного попереднього вироку та у даній справі відсутня так звана «розірвана повторність».

В суді апеляційної інстанції встановлено і ці обставини існували на час ухвалення оскарженого вироку в суді першої інстанції, ОСОБА_7 засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2023 за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У цьому провадженні кримінальні правопорушення, кваліфіковані за однією частиною однієї статті - ч. 4 ст. 185 КК, ОСОБА_7 вчинив 13.09.2023 та 14.09.2023, тобто до ухвалення вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2023.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК він вчинив 19.10.2023 та 20.10.2023 відповідно, тобто після попереднього вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2023 та період іспитового строку, призначеного попереднім вироком.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ст. 70 КК і ч. 1 ст. 71 КК при призначенні покарання за кримінальні правопорушення, які були вчинені як до ухвалення попереднього вироку, так і після, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В даному кримінальному провадженні процес призначення ОСОБА_7 покарання повинен проходити наступні етапи:

1) призначення покарання за ч. 4 ст. 185 КК;

2) призначення покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2023;

3) призначення покарання ч. 1 ст. 263 КК;

4) призначення покарання за ч. 4 ст. 296 КК;

5) призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю цих кримінальних правопорушень;

6) призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за кримінальні правопорушення, вчинені після постановлення першого вироку, необхідно повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК за цим вироком.

Таким чином, суд апеляційної першої неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував частину ч. 4 ст. 70 КК, що тягне за собою скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення нового на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_7 частиною 4 статті 185, частиною 1 статті 263, частиною 4 статті 296 Кримінального кодексу Українив частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2023 визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

За ч. 1 ст. 263 КК ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

За ч. 4 ст. 296 КК ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.10.2023 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копії повного тексту вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4