Справа № 343/3062/23
Провадження № 11-кп/4808/195/24
Категорія ч.4 ст.187 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурора Долинського відділу Калуської окружної прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 30 січня 2024 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією всього майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 03 листопада 2023 року, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 03 листопада 2023 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цивільний позов ТОВ «ОККО - ДРАЙВ» до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди - залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_10 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я осіб, які зазнали нападу, (розбій), поєднаний з проникненням у сховище та вчинений в умовах воєнного стану.

Злочин вчинено при таких обставинах.

03 листопада 2023 року близько 05.50 год., під час дії в Україні воєнного стану, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022 № 2102-IX, строк дії якого неодноразово продовжувався, зокрема Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 26.07.2023 №451/2023, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» від 27.07.2023 №3275-ІХ, обвинувачений ОСОБА_10 , на автомобілі марки «Toyota», моделі «Yaris», реєстраційний номер НОМЕР_1 , приїхав на АЗС № ІФ 26 ТОВ «ОККО - ДРАЙВ», що знаходиться за адресою: м. Долина, вул. Обліски, 131А Калуського району Івано-Франківської області , та цього ж дня, близько 05.55 год., реалізуючи свій протиправний умисел на незаконне збагачення і заволодіння чужим майном, діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, свідомо бажаючи їх настання, маючи при собі предмети схожі на пістолет та ніж, не маючи при собі коштів, зупинився біля паливнороздавальної колонки для заправки керованого ним автомобіля.

Зайшовши до приміщення АЗС, обвинувачений ОСОБА_10 замовив у старшої операторки ОСОБА_12 заправку автомобіля до повного бака бензином (тип топлива А-95 Pulls), вартістю 59.99 грн за літр та направився до керованого ним автомобіля, заправку якого здійснював оператор ОСОБА_13 . Під час розмови із останнім, ОСОБА_10 , пояснив, що йому потрібна допомога у пошуку в приміщенні туалету деякої речі. Підійшовши разом із оператором ОСОБА_13 до туалету (вхід до якого здійснюється через касовий зал АЗС), обвинувачений витягнув із кишені предмет, схожий на пістолет, демонструючи його та направляючи в сторону оператора ОСОБА_13 , який останній сприйняв як справжній, і яким йому може бути спричинено шкоду його здоров`ю, висловивши погрозу його життю і здоров`ю, наказав віддати мобільний телефон. Сприймаючи реально погрози, не чинячи опору, оператор ОСОБА_13 передав обвинуваченому ОСОБА_10 телефон марки «Хіоmі», моделі «Redmi10C GraphiteGray 4GB Ram 128 Gb», серійний номер НОМЕР_3 , вартістю 4 517 грн., із чохлом «ColorWayXiaomi Redmi 10C TPU matt», чорного кольору, вартістю 97 грн., захисним склом «Xioami Redmi 10 C FO FG», чорного кольору, вартістю 349 грн., в якому була сім - картка оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з номером телефону НОМЕР_4 , вартістю 25 грн., та виконуючи його вказівку залишився у туалеті.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_10 підійшов до каси АЗС, дістав із кишені предмет, схожий на ніж, демонструючи його старшій операторці ОСОБА_12 , який вона сприйняла як предмет, яким їй може бути спричинена шкода життю та здоров`ю, висловивши погрози, наказав віддати гроші із каси. Сприймаючи реально погрози, не чинячи опору, старша операторка ОСОБА_12 , діючи під примусом, відчинила шухляду касового апарату, дістала з нього 10 849 грн та передала їх обвинуваченому. Після цього, ОСОБА_10 залишив місце злочину, при цьому не розрахувавшись за залите у бак автомобіля пальне в кількості 36,9 л., вартістю 2 213,60 грн.

Своїми діями обвинувачений ОСОБА_10 завдав шкоди: потерпілому ОСОБА_13 в розмірі 4 988 грн та ТОВ «ОККО - ДРАЙВ» в розмірі 13 063,60 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник адвокат ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та прокурор Долинського відділу Калуської окружної прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 30 січня 2024 року в частині призначеного покарання та застосувати ч. 1 ст. 69 КК України.

Вважає, що при призначенні покарання суд не дотримався норм матеріального та процесуального законодавства. Зокрема, при призначенні покарання суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги наступні обставини: згідно з показаннями обвинуваченого, він вчинив дане кримінальне правопорушення в стані сильного душевного хвилювання, яке виникло внаслідок довготривалої сварки з дружиною, що підтвердила свідок ОСОБА_14 , а також те, що обвинувачений щиро розкаюється у вчиненому, усвідомлює протиправність своїх дій, вибачився перед потерпілим, не вчиняв жодних дій, які б перешкоджали проведенню досудового розслідування та судового розгляду. Крім того, судом не враховано дані про особу обвинуваченого, який, відповідно до ст. 89 КК України, не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, є соціально адаптований, має постійне місце проживання, був офіційно працевлаштований до липня місяця 2023 року, пізніше працював на будовах неофіційно. При цьому, потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не наполягали на призначенні ОСОБА_10 суворого покарання, претензій морального та матеріального характеру не мають, цивільного позову не заявляли, потерпілому ОСОБА_13 шкода відшкодована шляхом повернення мобільного телефону, представник потерпілого ТОВ «ОККО-ДРАЙВ» просила залишити цивільний позов без розгляду, оскільки шкода в розмірі 13063,60 грн відшкодована. Враховуючи наведене, суд першої інстанції безпідставно не визнав як пом`якшуючі обставини - активне сприяння розслідуванню злочину та повне відшкодування матеріальної шкоди, дані про особу обвинуваченого.

Прокурор Долинського відділу Калуської окружної прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 30 січня 2024 року з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_10 за ч.4 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

Разом з тим, до початку апеляційного розгляду прокурор Долинського відділу Калуської окружної прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_11 відмовилася від апеляційної скарги на підставі ст. 403 КПК України, тому апеляційна скарга прокурора колегією суддів не розглядалась.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги;

- прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого;

Потерпілий ОСОБА_13 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, проте до початку розгляду подав заяву, в якій просив проводити апеляційний розгляд без його участі.

Потерпіла ОСОБА_12 та представник ТОВ «ОККО-ДРАЙВ» в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, хоча належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути кримінальне провадження за відсутності потерпілих.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що фактичні обставини провадження та кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників судового провадження не оскаржуються, тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинуваченого апеляційним судом не перевіряються.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 вказує на незаконність вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання і вважає його несправедливим через суворість.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі, а висновки суду належним чином мотивовані.

Так, призначаючи ОСОБА_10 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, особу винного, зокрема те, що він одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює, на диспансерних обліках в наркологічному та психоневрологічному кабінетах не перебуває, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд вірно відніс щире каяття.

Таким чином, суд першої інстанції, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 187 КК України, у виді позбавленням волі на строк вісім років із конфіскацією всього майна. Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Щодо доводів захисника про наявність підстав для призначення ОСОБА_10 більш м`якого покарання, тобто із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, то колегія суддів не може погодитися з цим на підставі наступного.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

При цьому, слід врахувати і роз`яснення в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у справі № 629/2739/18 від 03.02.2021, частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

При цьому, колегія суддів критично оцінює твердження сторони захисту з приводу невизнання судом обставинами, які пом`якшують покарання, активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину та повне відшкодування потерпілим матеріальної шкоди.

Так, Верховний Суд у постанові від 07.04.2021 року у справі № 263/15605/17 вказав, що активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином, зокрема таким, як повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.

Однак, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 жодних активних та ініціативних дій щодо розкриття вчиненого ним злочину не здійснював, самостійно до правоохоронних органів із зізнанням у вчиненні злочину не з`явився, був затриманий працівниками поліції після того, як покинув місце злочину (т. 1, а.п. 96-107), після чого лише визнав провину та не заперечував встановлених органом досудового розслідування фактичних обставин, надавав правдиві показання під тиском зібраних доказів, на підставі чого зазначена обставина не може бути визнана активним сприянням у розкритті злочину, тобто такою, що пом`якшує його покарання відповідно до ст. 66 КК України.

Щодо доводів захисника про залишення поза увагою обставини про повне відшкодування обвинуваченим ОСОБА_10 потерпілим матеріальної шкоди, то колегія суддів зауважує наступне.

Так, захисником визнається той факт, що обвинуваченим відшкодована потерпілому ОСОБА_13 завдана матеріальна шкода, шляхом повернення останньому його мобільного телефону. З обвинувального акту слідує, що матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_15 не спричинено. Крім того, злочином ТОВ «ОККО - ДРАЙВ» завдано матеріальну шкоду у розмірі 13063,60 гривень, яка відшкодована частково у розмірі 12778,60 гривень. Під час судового розгляду представницею потерпілого ТОВ «ОККО - ДРАЙВ» ОСОБА_16 пред`явлено цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_10 про стягнення з нього на користь ТОВ «ОККО - ДРАЙВ» 10849 гривень матеріальної шкоди. В судовому засіданні 24.01.2024 року представниця потерпілого ТОВ «ОККО - ДРАЙВ» ОСОБА_16 просила залишити заявлений позов без розгляду.

При цьому, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому врахував думку потерпілих в співвідношенні з тим, що вчинений обвинуваченим злочин є особливо тяжким та який є найбільш небезпечним серед злочинів проти власності, оскільки крім відносин власності - основного безпосереднього об`єкта, обов`язковим додатковим об`єктом його є життя чи здоров`я потерпілого, з наслідками вчиненого обвинуваченим злочину та прийшов до обґрунтованого висновку про високу суспільну небезпечність обвинуваченого, а тому з метою досягнення мети покарання, призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч.4 ст.187 КК України без застосування положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів приймає до уваги зазначені стороною захисту обставини про те, що ОСОБА_10 не судимий, відповідно до ст. 89 КК України, до адміністративної відповідальності не притягувався, є соціально адаптований, має постійне місце проживання, був офіційно працевлаштований до липня місяця 2023 року, пізніше працював на будовах неофіційно, відсутність у потерпілих претензій морального та матеріального характеру, те, що обвинувачений відшкодував шкоду потерпілим ТОВ «ОККО-ДРАЙВ» та ОСОБА_13 .

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вказані дані у своїй сукупності позитивно характеризують особу обвинуваченого, що було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання і не можуть бути визнані обставинами, які свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості злочину, який було вчинено обвинуваченим, з урахуванням обставин вчинення інкримінованого йому злочину.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при призначенні покарання необхідно враховувати його виховну дію, оскільки покарання, повинно бути направлено не тільки на забезпечення виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також повинно бути спрямовано на попередження вчинення злочинів іншими особами.

Застосовуючи до обвинуваченого справедливе покарання за вчинене правопорушення, суд таким чином констатує, що відповідні діяння є суспільно небезпечними та за їх вчинення настають певні негативні наслідки.

Колегія суддів вважає, що встановлена судом першої інстанції обставина, що пом`якшує покарання, з урахуванням особи винного, конкретних обставин кримінального провадження, не свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину і не дають правових підстав для застосування ч. 1 ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 187 КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного покарання та необхідності його пом`якшення, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування вироку, при апеляційному розгляді не встановлено.

За таких обставин, вирок суду є законним та обґрунтованим і апеляційних підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 30 січня 2024 року щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5