Номер провадження: 11-кп/813/1081/24
Справа № 522/949/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0002524 від 04.09.2018 та №0000082 від 12.01.2019року за апеляційною скаргою прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2023 року, стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Роздільна Одеської області, громадянин України, має середню освіту, офіційно не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190 КК України,

встановив:

Оскарженою ухвалою суду першої інстанції закрито кримінальне провадження №0004054 від 26.06.2013 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та звільнено останнього від кримінальної відповідальності.

Ухвалою суду вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженні.

Мотивуючи прийняте рішення, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому злочини на протязі лютого - серпня 2018 року, які на думку місцевого суду відносяться до нетяжких злочинів, з урахуванням внесених змін до ст.190 КК України, а також вказав що матеріали провадження не містять відомостей про вчинення обвинуваченим в зазначений строк нового кримінального правопорушення або перебування його у розшуку.

Не погодившись з ухвалою суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вказує на незаконність ухвали, просить її скасувати, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про існування підстав для закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності. Прокурор звертає увагу, що обвинуваченому ставляться у провину злочини, які в редакції Закону України про кримінальну відповідальність, що діяла на момент їх вчинення відносилися до категорії тяжких, а тому у відповідності до положень п.4 ч.1 ст.49 КК України строк притягнення до кримінальної відповідальності в даному випадку сплине в серпні 2028 року. За таких підстав на день прийняття районним судом оскарженого рішення були відсутні підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.49 КК України.

До початку апеляційного розгляду обвинуваченим подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він посилається на те, що строк притягнення його до кримінальної відповідальності сплив, а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про закриття кримінального провадження.

Апеляційний розгляд проведено без участі захисника ОСОБА_10 , яка будучи повідомленою про дату, час та місце розгляду, до суду не з`явилась, клопотань ро відкладення розгляду справи не подавала, а обвинувачений не заперечував проти здійснення розгляду за відсутності його захисника.

Також, апеляційний розгляд проведено без участі всіх потерпілих, які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду, до суду апеляційної інстанції не з`явились, клопотань ро відкладення розгляду справи не подавали.

При цьому, потерпіла ОСОБА_11 звернулась із заявою про здійснення розгляду за її відсутності, а потерпіла ОСОБА_7 прибула до апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора та потерпілої ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Згідно положень ч.1 ст.285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності, кримінальне провадження закривається судом (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК).

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Частини 3 та 5 ст. 288 КПК передбачають, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У даному кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_8 інкримінується вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.190 КК України за кваліфікуючими ознаками - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно шляхом незаконних операцій з використанням електронно - обчислювальної техніки.

Події злочинів, які ставляться у вину ОСОБА_8 мали місце на протязі лютого-серпня 2018 року, а тому початком перебігу строку давності в даному кримінальному провадженні є серпень 2018 року. В даному випадку строк давності з урахуванням положень ст.ст. 12, 49 КК України, фактично закінчується в серпні 2028 року.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд, приймаючи рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності дійшов помилкового висновку про наявність підстав для застосування положень ст.49 КК України, тим самим застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

До такого висновку колегія суддів дійшла з огляду на таке.

Відповідно до положень ст.49 КК України (в чинній редакції) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, зокрема минуло 10 (десять) роки - у разі вчинення тяжкого злочину.

При цьому, вказані положення кримінального закону можуть бути застосовані у разі, якщо: протягом вказаного строку особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до приписів ст.5 КК України:

1. Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

2. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

3. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

4. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

При цьому, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у вчинені декількох злочинів, передбачених ч.3 ст.190 КК України, за кваліфікуючими ознаками - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно шляхом незаконних операцій з використанням електронно - обчислювальної техніки.

На час вчинення ОСОБА_8 зазначених протиправних дій кримінальна відповідальність була передбачена ч.3 ст.190 КК України в редакції Закону №270-ІV від 15.04.2008 року, відповідно як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно - обчислювальної техніки.

На час постановлення місцевим судом оскарженої ухвали - 26.12.2023 року, стаття 190 КК України «Шахрайство» зазнали змін (Закон України №3233-ІХ від 13.07.2023 року), та діє в такий редакції відповідних частин:

1. Заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) -

карається штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Шахрайство, вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому, -

карається штрафом від трьох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк від одного до двох років, або обмеженням волі на строк до п`яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

3. Шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому, -

карається штрафом від чотирьох тисяч до восьми тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років.

4. Шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, -

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.

5. Шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, -

карається позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна»

Зі змісту внесених змін вбачається що злочини, які ставляться у вину ОСОБА_8 за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно шляхом незаконних операцій з використанням електронно - обчислювальної техніки, на даний час віднесені законодавцем до ч.4 ст.190 КК України, оскільки ст. 190 КК України доповнено частиною третьою (Закон України №3233-ІХ від 13.07.2023 року), якою передбачена відповідальність за шахрайство, вчинене в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому.

Таким чином, дії, які ставились у вину ОСОБА_8 після набрання чинності Законом №3233-ІХ від 13.07.2023 року фактично трансформувалися та відповідно до змін кваліфікуються за ч.4 ст.190 КК України.

Порівняння ст.190 КК України у новій редакції за попередньою редакцією (на день вчинення злочинів) свідчить про те, що законодавцем розширено обсяг діянь в диспозиції цієї статті, зокрема доповнено відповідальність за вчинення шахрайства в умовах воєнного чи надзвичайного стану, що завдало значної шкоди потерпілому (частина третя). При цьому шахрайство, вчинене повторно шляхом незаконних операцій з використанням електронно - обчислювальної техніки переміщене законодавцем в частину 4 статті 190 КК України, але покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, яке передбачене за вчинення таких злочинів законодавцем не змінювалось, а тому злочин з такими кваліфікуючими ознаками є тяжким у відповідності до положень ст.12 КК.

Вищезазначене дозволяє дійти висновку, що зміна порядку нумерації диспозицій частин статті 190 КК України не свідчить про декриміналізацію або навпаки криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.

Разом із тим, при вирішенні питання про покращення чи погіршення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою юридичною конструкцією складу відповідних кримінальних правопорушень слід виходити з конкретних обставин справи та обсягу висунутого особі обвинувачення.

Аналіз статті 190 КК України, до та після внесення до неї змін, свідчить про те, що після внесення відповідних змін склад злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України (в редакції Закону №270-ІV від 15.04.2008) не змінився з набранням чинності Законом №3233-ІХ від 13.07.2023 року, а тому слід дійти висновку, що інкриміновані ОСОБА_8 дії, які згідно з попередньою редакцією за ч.3 ст.190 КК України були кваліфіковані за сукупністю кримінальних правопорушень, із точки зору нової редакції кримінального закону (за умови, що вони охоплювались єдиним умислом) повинні кваліфікуватися як закінчене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України в редакції Закону №270-ІV від 15.04.2008 року.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 відсутні підстави для застосування положень ч.1 ст.5 КК України щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, та відповідно для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі положень ст.49 КК України та закриття кримінального провадження відносно нього, оскільки злочинні дії, що ставляться йому у вину залишились тяжкими злочинами, для звільнення від кримінальної відповідальності за якими повинен спливти десятирічний строк.

Таким чином, при здійсненні судового провадження місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування оскарженої ухвали.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала місцевого суду скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого суду слід врахувати висновки суду апеляційної інстанції та прийняти за результатами судового розгляду законне та справедливе рішення, яке має відповідати вимогам ст.370 КПК.

Оскільки в даному кримінальному провадженні апеляційним судом встановлені допущені місцевим судом істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального законів, оскаржена ухвала місцевого суду в порядку ч.1 ст.412, п.3 ч.1 ст.409 КПК підлягає скасуванню.

Частина 1 ст. 415 КПК встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку або ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі прийняття безпідставного та незаконного рішення щодо звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК.

Відповідно до положень ст. 7 КПК, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку засаду законності, оскаржувану ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.12.2023 року, якою закрито кримінальні провадження № 0002524 від 04.09.2018 та №0000082 від 12.01.2019року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та звільнено останнього від кримінальної відповідальності - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 КК України в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4