ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року

м. Київ

справа № 359/857/21

провадження № 51-644 км 24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , захисника засудженого - ОСОБА_6 та прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 грудня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Київ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

1. Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09 грудня 2022 року ОСОБА_8 було засуджено за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 309 КК до покарання за у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_8 було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

2. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

3. Київський апеляційний суд ухвалою від 13 грудня 2023 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишив без зміни.

4. За обставин, детально викладених у вироку, ОСОБА_8 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав наркотичний засіб - кокаїн та розпочав його незаконно зберігати з метою подальшого збуту.

5. 12 червня 2020 року о 20 годині 31 хв. за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 передав особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » за 400 доларів США два пакети, в яких містилась речовина білого кольору у вигляді суміші порошку та грудок різного розміру.

6. Згідно з висновком експерта № 43/8 від 30 липня 2020 року надані на дослідження речовини у своєму складі містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, загальна маса якого становить 0,5603 г.

7. Крім того, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин ОСОБА_8 придбав наркотичний засіб - екстракт канабісу та кокаїн, які переніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_3 , та розпочав їх незаконно зберігати без мети подальшого збуту.

8. 13 жовтня 2020 року в період часу з 07 години 30 хвилин по 09 годину 03 хвилини за вказаною адресою за місцем проживання ОСОБА_8 проведено обшук, в ході якого було виявлено та вилучено три паперові згорнуті грошові купюри з нашаруваннями порошкоподібної речовини, два пристрої з прозорими стінками з в`язкою рідиною жовто-коричневого кольору та пристрій з прозорими стінками із залишками густої рідини жовто-коричневого кольору, прозорий полімерний пакетик з пазовим замком з порошкоподібною речовиною білого кольору, два полімерні пакети з нашаруваннями порошкоподібної речовини, електронні ваги три шт.

9. Згідно з висновком експерта № 206/5 від 12 січня 2021 року надані на дослідження речовини у своєму складі містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, загальна маса якого становить 0,342 г. Надані на дослідження рідини, які містилися в пристроях для куріння є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,977 г.

10. Таким чином, ОСОБА_8 вчинив дії спрямовані на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, а також незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

11. У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості Наголошує, що всі зібрані у справі докази є недопустимими, оскільки досудове розслідування було здійснено з порушенням правил підслідності та проведено не уповноваженими на те особами (органами). Крім того, вказує, що повідомлення про підозру від 12 січня 2021 року йому не вручалось, оскільки він був за кордоном.

12. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із закінченням строків досудового розслідування.

13. В обґрунтування своїх вимог зазначає що строк досудового розслідування закінчився 13 січня 2021 року, його підзахисний з 07 по 17 січня 2021 року перебував за кордоном, відповідно у межах строку досудового розслідування ані підзахисний, ані його захисник не отримали повідомлення про закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів. З матеріалами справи вони ознайомились лише 28 січня 2021 року. Також захисник наголошує, що ОСОБА_8 у межах строку досудового розслідування не було вручено повідомлення про підозру від 12 січня 2021 року.

14. Щодо документів, які, на думку сторони обвинувачення підтверджують факт повідомлення ОСОБА_8 про закінчення досудового розслідування та відкриття матеріалів, то захисник, по суті заперечуючи їх достовірність, зазначає, що наявний у матеріалах провадження чек був відсутній на момент ознайомлення з ними, не містить опису, прізвище та ініціали не співпадають, немає підтвердження про вручення листа адресату, за даними сайту «Укрпошти» дані про відправлення такого листа відсутні; щодо наявного у матеріалах провадження рапорту слідчого, то захисник зазначає, що він був наданий суду лише в кінці 2022 року.

15. Крім того, захисник вказує на недопустимість окремих доказів, покладених в основу обвинувального вироку, на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а саме:

- документів щодо проведення НСРД, які на його думку, складені з грубим порушенням вимог законодавства щодо режиму секретності;

- протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 12 червня 2020 року та протоколу за результатами аудіо-, відеоконтролю від 26 червня 2020 року;

- відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей щодо походження грошових коштів, які були використані для оперативної закупки;

- працівник СБУ, який був присутній під час проведення обшуку, та який був допитаний з цих підстав у суді - різні особи;

- не встановлено належність ОСОБА_8 , вилученої під час обшуку наркотичної речовини.

16. Захисник вказує про порушення судами попередніх інстанцій вимог кримінального процесуального закону в частині відмови у закритті кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.

17. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

18. Обґрунтовуючи свої доводи прокурор вказує, що судом першої інстанції при призначені засудженому покарання, не враховано, що інкриміновані кримінальні правопорушення він вчинив через незначний проміжок часу між ними, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 307 КК - з корисливих мотивів.

19. Також, прокурор зазначає, що оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК ОСОБА_8 вчинив 13 жовтня 2020 року, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності не зупинялись і не переривались, він підлягав звільненню від покарання на підставі статей 49, 74 КК, однак судами застосовано закон який не підлягав застосуванню, а саме ст. 70 КК.

Позиції учасників судового провадження

20. Захисники та засуджений висловили спільну позицію, підтримали в повному обсязі касаційні скарги засудженого та захисника та частково підтримали касаційну скаргу прокурора, зокрема у частині скасування судових рішень.

21. Прокурор висловила позицію про часткове задоволення поданих касаційних скарг та просила рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

22. Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

23. Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

24. Статтею 412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

25. Відповідно до ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

26. Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

27. Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

28. Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.

29. У цій справі, суд апеляційної інстанції наведених вимог закону не дотримався та, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, належним чином не перевірив усіх доводів, викладених у ній, відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилався апелянт, що суперечить вимогам ст. 419 КПК.

30. Так, не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник подав апеляційну скаргу (доводи якої аналогічні за змістом касаційній скарзі) в якій, зокрема, стверджував про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону в частині відмови у закритті кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.

31. Також захисник посилався на ухвалу місцевого суду від 14 листопада 2022 року, якою було відмовлено у задоволенні його клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, та відповідно до ч. 2 ст. 392 КПК виклав заперечення проти неї в своїй апеляційній скарзі.

32. В обґрунтування доводів, захисник зазначав, що хоча в матеріалах кримінального провадження і міститься повідомлення про завершення досудового розслідування від 12 січня 2021 року № кп130, проте таке повідомлення не було вручене підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику, або будь-яким іншим чином доведено до відома сторони захисту в строк до закінчення строку досудового розслідування, а саме до 13 січня 2021 року. Також вказував, що наявність в матеріалах провадження зазначеного повідомлення від 12 січня 2021 року є лише формальним, а долучений в судовому засіданні прокурором через 22 місяці з моменту відправки фіскальний чек в матеріалах провадження не містився, що свідчить про недостовірність наданих стороною обвинувачення доказів.

33. Однак, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив зазначені доводи захисника.

34. Відповідно до положень п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

35. Зазначеною нормою законодавцем встановлено імперативне правило, за яким суд приймає рішення про закриття кримінального провадження.

36. Період з моменту повідомлення сторони захисту про завершення досудового розслідування у порядку, визначеному ст. 290 КПК та відкриття матеріалів провадження для ознайомлення до моменту закінчення ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у строки досудового розслідування не включається. Факт завершення досудового розслідування має бути належно підтверджений, як і факт повідомлення цієї інформації стороні захисту.

37. Проте, як убачається зі змісту ухвали апеляційного суду, спростовуючи твердження захисника про те, що ОСОБА_8 за своїм місцем проживання або місцем реєстрації не отримував від слідчого чи прокурора будь-яких повідомлень про завершення досудового розслідування у кримінальному провадження, колегія суддів зазначила, що направлення відповідного повідомлення підтверджується фіскальним чеком від 12 січня 2021 року, а також повідомленням на мобільні телефони підозрюваного та його захисника.

38. Такі висновки, на думку Суду, є непереконливими з огляду на те, що за умови підтвердження доводів сторони захисту вони можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , а тому потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими.

39. Так, судом апеляційної інстанції без належної перевірки залишено посилання захисника про недостовірність наданого стороною обвинувачення фіскального чеку від 12 січня 2021 року, оскільки до нього не додано опис вкладеного, відправлення адресоване особі на прізвище « ОСОБА_10 », в повідомленні слідчого зазначено адресу АДРЕСА_1 , а поштове відправлення за чеком адресоване до ОСОБА_12. Крім того відповідно до даних сервісу «Трекінг відправлень» на офіційному веб-сайті АТ «Укрпошта» дані про відправлення за номером 977 на даний час відсутні, тому що не зареєстровані в системі.

40. Позиція Верховного Суду, з цього питання викладена у постанові від 21 лютого 2023 року у справі № 676/6434/21, відповідно до якої Суд погодився з висновком місцевого суду, що надана прокурором суду квитанція АТ «Укрпошта» від 15 вересня 2021 року про відправку адвокату рекомендованого листа не свідчить про направлення повідомлення про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів справи захиснику, так як відсутній опис рекомендованого листа, а також немає і підтвердження про вручення листа адресату або його повернення і такі матеріали відсутні в матеріалах кримінального провадження[1].

41. Також, сторона захисту заперечувала факт саме належного та своєчасного направлення повідомлення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 12 січня 2021 року стороні захисту, вказуючи, що хоча в матеріалах справи і наявні скріншоти повідомлень, надісланих за допомогою мобільного месенджера «WhatsApp» на телефон ОСОБА_8 , однак ОСОБА_8 його не отримував, крім того, не отримував його і засобами поштового зв`язку.

42. Однак, на думку колегії суддів, суди попередніх інстанцій не вжили всіх можливих заходів, передбачених кримінальним процесуальним законом, для з`ясування обставин на підтвердження чи спростування позиції сторони захисту щодо цього питання. Так, зокрема Верховний Суд у постанові від 27 листопада 2023 року у справі № 464/472/22 погодився із висновками судів попередній інстанції про те, що факт належного повідомлення підозрюваного та його захисника про завершення досудового розслідуванні та надання доступу до матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК не підтверджено, при цьому, для з`ясування цього факту, місцевим судом було постановлено ухвалу про тимчасовий доступ до оператора ПрАТ «Київстар» щодо роздруківки з`єднань абонентського номеру, яким користується слідчий, за відповідний період часу[2].

43. Колегія суддів також звертає увагу апеляційного суду, що в судових рішенням судів попередніх інстанції у кримінальному провадження щодо ОСОБА_8 не взято до уваги та не надано оцінки рапорту слідчого на ім`я прокурора, який він, відповідно до матеріалів кримінального провадження, отримав лише 02 листопада 2022 року та достовірність якого теж ставиться під сумнів стороною захисту.

44. Виходячи з положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Однак такими повноваженнями наділені суди першої та апеляційної інстанції. Однак, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ані місцевий суд, ані суд апеляційний інстанції належним чином не перевірили та не спростували доводів захисника.

45. Також, апеляційний суд належним чином не перевірив та не спростував у своїй ухвалі доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, у матеріалах провадження відсутні будь-які відомості про направлення захиснику ОСОБА_11 повідомлення про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів досудового розслідування від 12 січня 2021 року.

46. Без належної перевірки апеляційним судом залишено і доводи апеляційної скарги захисника щодо повідомлення ОСОБА_8 про нову підозру від 12 січня 2021 року за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК. Так, захисник стверджував, що слідчий не вручав ОСОБА_8 даний документ саме 12 січня 2021 року, адже останній в цей час перебував за межами України та фізично не міг його отримати, а також він не набув у встановленому кримінальним процесуальним законом статусу підозрюваного, а відповідно й обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК.

47. Відповідно до вимог ст. 278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Статтею 279 КПК визначено, що у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу.

48. В ухвалі апеляційного суду зазначено, що твердження захисника про невручення ОСОБА_8 повідомлення про нову підозру спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження документами, зокрема постановою прокурора від 12 січня 2021 року, якою в одне провадження були об`єднані кримінальне провадження № 0000130 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК та кримінальне провадження № 0000046 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК і цього ж дня здійснено повідомлення ОСОБА_8 про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 307 КК.

49. Проте, судом апеляційної інстанції не перевірено способу та не спростовано доводів скарги щодо неможливості вручення ОСОБА_8 цього документа саме 12 січня 2021 року, у зв`язку з перебуванням останнього за кордоном, що підтверджується наявною у матеріалах провадження копією закордонного паспорта ОСОБА_8 відповідно до якого у період з 07 січня 2021 року по 17 січня 2021 року останній перебував у Республіці Домінікана.

50. Зазначене свідчить про формальний підхід апеляційного суду під час розгляду апеляційної скарги захисника, а саме недотримання вимог ст. 419 КПК. Отже, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування, а тому касаційні скарги засудженого, його захисника та прокурора підлягають задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

51. Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, а також інші доводи, викладені в касаційних скаргах засудженого, його захисника та прокурора, надати на них умотивовані відповіді, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.

52. Ураховуючи, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні двох кримінальних правопорушень, одне з яких, зокрема, передбачене ч. 1 ст. 307 КК, відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, у сфері обігу наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів з метою забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, а також забезпечення виконання процесуальних рішень у справі, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, до 20 липня 2024 року включно.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанова Верховного Суду від 21 лютого 2023 року у справі № 676/6434/21 (провадження № 51-2172км22) URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/109157187

[2] Постанова Верховного Суду від 27 листопада 2023 року у справі № 464/472/22 (провадження № 51-4189 км 23) URL: https://reyestr.court.gov.ua/Review/115308709