ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1162/24 Справа № 194/1152/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції об`єднане кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2024 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лиман Донецької області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого (останні судимості):

-01.03.2016 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді штрафу в розмірі 1190 грн., відомості щодо сплати штрафу відсутні;

-29.04.2016 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК до 3 років позбавлення волі. Звільнений 29.12.2019 року з Бахмутської ВК (№6) на підставі Наказу Президента «Про помилування» №959/2019 від 27.12.2019 року,-

визнано винним та засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховується з моменту фактичного затримання під час виконання вироку.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_9 - не обирався.

Цивільний позов не заявлений.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_9 , достовірно знаючи що на території України з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введений воєнний стан, 17 травня 2023 року приблизно о 20 годині 30 хвилин, знаходячись в приміщенні будівлі Християнської Церкви «Нове покоління», розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до вхідної двері, що веде до приміщення котельної, впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, відчинив двері та незаконно проник до вищевказаного приміщення. Знаходячись в приміщенні котельної побачив на поверхні столу мобільний телефон марки «NOKIA», модель: НОМЕР_1 (TA-1359), imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 . По раптово виниклому умислу направленому на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив і мету незаконного збагачення в умовах воєнного стану ОСОБА_9 , підійшов до столу звідки таємно, повторно шляхом вільного доступу викрав чуже майно, а саме: мобільний телефон марки «Nokia», модель: С30 (ТА-1359), imei1: НОМЕР_2 , imei2: НОМЕР_3 , вартістю 2333,33 грн., який належить ОСОБА_10 . Таким чином, своїми умисними злочинними діями, спрямованими на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчинене в умовах воєнного стану ОСОБА_9 , спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2333,33 гривень. ОСОБА_9 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, в умовах воєнного стану.

Крім того, ОСОБА_9 , достовірно знаючи що на території України з 05:30 год. 24.02.2022 року введений воєнний стан, в період часу з 11-45 години 26.10.2023 року до 13-00 години 26.10.2023 року, точний встановити не виявилось за можливе, знаходячись з дозволу власника ОСОБА_11 в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , побачив на підлозі в кухонному приміщені рюкзак чорного кольору в якому знаходились інструменти, а саме: набір хромованих ріжкових ключів, газовий ключ та розвідний ключ, в цей час у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме набору хромованих ріжкових ключів, газового ключа та розвідного ключа, які належать ОСОБА_13 . Після чого, ОСОБА_9 з метою доведення злочинного умислу спрямованого на таємне викрадення чужого майна до кінця, знаходячись в кухонному приміщенні квартири АДРЕСА_3 , впевнившись в тому, що за його злочинними діями ні хто не спостерігає, умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, діючи повторно, в умовах воєнного стану, таємно, викрав чуже майно, а саме: набір хромованих ріжкових ключів в кількості 7 одиниць, розміром 8-19 мм вартістю 174 грн., газовий ключ вартістю 150 грн., розвідний ключ 250х80 мм вартістю 120 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 444 гривень. 3 викраденим майном ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на свій розсуд.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєні інкримінованих тому кримінальних правопорушень за ч.4 ст.185 КК, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, застосувавши до нього положення ст.75 КК. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не взяв до уваги сукупність пом`якшуючих обставин, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчинених злочинах, свою вину визнав у повному обсязі, а також те, що потерпілі не мають до обвинуваченого претензій.

З урахуванням вищенаведеного просить апеляційний суд змінити вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2024 року та пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, застосувавши положення ст.75 КК.

В порядку ч.1 ст.403 КПК прокурор ОСОБА_8 до початку апеляційного розгляду від раніше поданої ним апеляційної скарги відмовився та ця відмова прийнята апеляційним судом.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та обвинувачений ОСОБА_9 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація її дій за ч.4 ст.185 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються стороною захисту в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що захисником фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 ККта роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Відповідно положень ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст.75 КК вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря-нарколога КНП «МЦПЛЗ м.Краматорськ» у м. Слов`янську, за місцем реабілітації характеризується негативно, за місцем проживання в м. Лиман характеризується посередньо, за місцем проживання в м.Тернівка характеризується негативно, раніше судимий.

Обставиною, яка відповідно до ст.66 КК пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд визнав - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Разом з цим суд у вироку зазначив про відсутність у обвинуваченого щирого каяття, оскільки така обставина носить лише формальний характер. Свої висновки суд аргументував тим, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, як констатував суд, всупереч твердженням обвинуваченого щодо свого щирого каяття, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілим.

Відповідно до вимог ст.67 КК обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , судом не встановлено.

Отже, враховуючи ступень тяжкості скоєного кримінального правопорушення, дані щодо особи обвинуваченого, встановлені обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, обставини скоєння кримінального правопорушення та відношення ОСОБА_9 до скоєного, думки потерпілих, суд першої інстанції дійшов правильних обґрунтованих висновків, що для виправлення винного та попередження нових кримінальних правопорушень ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.185 КК, але не в максимальній межі.

Водночас підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 КК, на чому наполягає в апеляційній скарзі сторона захисту, суд не встановив та не вбачає таких підстав й суд апеляційної інстанції.

При цьому визнання вини обвинуваченим, але за відсутності щирого каяття, у даному конкретному випадку, та відсутність у потерпілих претензій майнового характеру до обвинуваченого, не є визначальним для виду покарання винного з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах, наближених до мінімальної санкції статті кримінального закону та не є максимальним за санкцією ч.4 ст.185 КК.

Таким чином, всупереч твердженням захисника, судом першої інстанції належним чином враховані усі наведені в апеляційній скарзі обставини, а тому, на думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 із застосуванням положень ст.75 КК, на чому наполягає захисник, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2024 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4