Справа № 461/1391/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/111/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28, ч.1 ст.122, ч.1 ст.121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

за апеляційними скаргами прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 та першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 28, ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 121 КК України, -

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 грудня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.28, ч.1 ст.122, ч.1 ст.121 Кримінального кодексу України, та призначено покарання:

- за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 Кримінального кодексу України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.121 Кримінального кодексу України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, а саме:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 в групі осіб з ОСОБА_11 , 21.10.2017, близько 05 години 10 хвилин, перебуваючи в провулку між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , в ході конфлікту, який виник між ними та ОСОБА_12 , діючи умисно, нанесли потерпілому удари руками і ногами в голову, заподіявши потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи: рану на переніссі з переломами кісток носу, що відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, котра могла утворитися як від удару ногою, так і рукою, стисненою в кулак; перелом передньої стінки лівої гайморової пазухи з крововиливом у верхньо-щелепову пазуху та навколо-орбітальні ділянки, що міг утворитися, як від удару ногою, так і рукою стисненою в кулак та відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я; садно на чолі, котре заподіяне тупим предметом з обмеженою поверхнею, можливо рукою, стисненою в кулак чи ногою у взутті та відноситься до легкого тілесного ушкодження. Таким чином, у ОСОБА_12 виявлено не менше чотирьох місць прикладення сили в ділянку голови. Від удару в любу з цих ділянок у ОСОБА_12 утворилася черепно-мозкова травма у вигляді забою головного мозку з крововиливом у м`яку мозкову оболонку та накопиченням ліквору в порожнині черепу. Ця травма відноситься до тілесного ушкодження середньої важкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України, як нанесення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, то спричинило тривалий розлад здоров`я, вчинене у групі осіб.

Окрім того, ОСОБА_6 21.10.2017, близько 05 години 10 хвилин, перебуваючи в провулку між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , в ході конфлікту, який виник між ним та ОСОБА_12 , діючи умисно наніс декілька ударів руками в голову потерпілому, а після того як ОСОБА_12 впав на землю, декілька ударів ногами в голову, заподіявши потерпілому даними ударами ніг у голову, згідно висновку судово-медичної експертизи, лінійний перелом тім`яної кістки зліва з поширенням на коронарний шов, котрий заподіяний тупим предметом, міг утворитися від удару ногою у взутті в момент, коли ОСОБА_12 знаходився в лежачому положенні та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя на момент заподіяння.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.121 КК України, тобто нанесення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

На вирок суду прокурор Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування вказує, що на думку сторони обвинувачення вказане рішення є незаконним та необгрунтованим, постановленим з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню.

Прокурор звертає увагу, що з дня вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України (яке є нетяжким злочином) минуло понад 5 років, він являвся особою, яка могла бути звільнена від кримінальної відповідальності, відповідно суд мав роз`яснити обвинуваченому можливість його звільнення від кримінальної відповідальності за п.3 ч.1 ст.49 КК України, а також вирішити питання щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України при засудженні за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України.

Вказує, що не роз`яснивши ОСОБА_6 можливості його звільнення від кримінальної відповідальності за п.3 ч.1 ст.49 КК України, суд допустив істотні порушення вимог ст.285 КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, оскільки у разі згоди ОСОБА_6 він мав бути звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України, а у разі відсутності такої згоди, суд, при засудженні ОСОБА_6 за ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України, мав звільнити його від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Крім цього, зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме судом не застосовано положення ч.4 ст.104 КК України, які підлягали застосуванню, зокрема всупереч вимогам ч.4 ст.104 КК України іспитовий строк призначено на строк 3 роки, при тому, що згаданою нормою визначено, що максимальна тривалість іспитового строку для неповнолітніх осіб може становити 2 роки, а також судом при призначенні покарання не враховано обставину, яка пом`якшує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вказує, що відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується в даному кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 121 КК України у зв`язку з учиненням ним кримінальних правопорушень 21.10.2017 (тобто у віці 16 років).

Попри це, розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 Галицьким районним судом м. Львова завершено без участі захисника, оскільки, як зазначено у вироку від 21.12.2023, ОСОБА_6 повідомив, що не бажає користуватися послугами захисника, свої інтереси захищатиме самостійно.

Невиконання Галицьким районним судом м. Львова вимог п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України, яке призвело до порушення права ОСОБА_6 на захист, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування судового рішення.

Зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином і, оскільки з дня вчинення інкримінованого ОСОБА_6 діяння, яке кваліфіковано за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України, на час судового розгляду минуло 5 років, обвинувачений відповідно до ст. 49 КК України підлягав звільненню від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 285 КПК України особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Відповідно до ч. 3 зазначеної статті, лише у разі, якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку. Але й у цьому випадку особа за вироком суду звільняється від покарання (ч. 5 ст. 74 КК України).

Проте, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122 КК України - 3 роки позбавлення волі, яке врахував при призначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважає, що таким чином суд не виконав вимог ч. 2 ст. 285 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки воно перешкодило ухвалити законне судове рішення, а також не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню (ст. 49 або ч. 5 ст. 74 КК України).

Звертає увагу, що всупереч положенням ст. 66 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому суд не врахував передбаченої п. 3 ч. 1 зазначеної статті обставини, яка пом`якшує покарання вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Окрім цього суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, призначив неповнолітньому обвинуваченому іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Наголошує, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме - не застосовано положення ч. 4 ст. 104 КК України, які підлягали застосуванню у випадку звільнення неповнолітнього обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, зокрема всупереч вимогам ч. 4 ст. 104 КК України іспитовий строк призначено на строк 3 роки, при тому, що згаданою нормою визначено, що максимальна тривалість іспитового строку для неповнолітніх осіб може становити 2 роки.

У судове засідання з розгляду даних апеляційних скарг, з`явились прокурор та захисник, інші учасники кримінального провадження, які повідомлялись належним чином про час та місце проведення судового засідання, не з`явились, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що неявка таких не перешкоджає проведенню розгляду апеляційних скарг у їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав подані апеляційні скарги, думку захисника, який подані апеляційні скарги підтримав частково, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вказаних вимог закону у повній мірі не дотримався, та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 7 КПК передбачено, що кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, призначив останньому іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

При цьому, згідно із частиною 3 вказаної статті іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

Призначення трирічного іспитового строку ОСОБА_6 є порушенням імперативних норм ст. 104 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується в даному кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 121 КК України у зв`язку з учиненням ним кримінальних правопорушень 21.10.2017 (тобто у віці 16 років).

Згідно вироку, ОСОБА_6 повідомив, що не бажає користуватися послугами захисника, свої інтереси захищатиме самостійно, розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 місцевим судом завершено без участі захисника.

Разом з тим, невиконання місцевим судом вимог п. 1 ч. 2 ст. 52 КПК України, призвело до порушення права ОСОБА_6 на захист, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування судового рішення.

Положеннями ч. 1 ст.74 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Згідно ч.3 ст.285 КПК України обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Так, суд першої інстанції, не роз`яснив ОСОБА_6 можливості його звільнення від кримінальної відповідальності за п.3 ч.1 ст.49 КК України, так, як з дня вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.28, ч.1 ст.122 КК України (яке є нетяжким злочином) минуло понад 5 років, чим допустив істотні порушення, не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Згідно зі ст. 415 КПК України підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до переконання про те, що вирок в цьому кримінальному провадженні підлягає безумовному скасуванню через виявлені істотні порушення вимог процесуального закону, із необхідністю призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин подані у справі апеляційні скарги підлягають до задоволення в частині скасування оскаржуваного вироку.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне, вмотивоване й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги прокурора Галицької окружної прокуратури м. Львова ОСОБА_9 та першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_10 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст. 28, ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 121 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 28, ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 121 КК України в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4