Житомирський апеляційний суд
Справа №279/5000/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000474 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, громадянина України, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 08.09.2022 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.185 ч.4, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців;

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.09.2022 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком від 08.09.2022 року, - у виді позбавлення волі 5 років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки 6 (шість) місяців не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання припинив свою дію 28.11.2022 року.

Цивільний позов не заявлявся.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 6418 гривень 52 копійки за проведення судових товарознавчих експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів, -

в с т а н о в и в:

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що на території України у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України введено воєнний стан, згідно Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, 02.09.2022 року близько 10 години 30 хвилин, перебуваючи у приміщенні ТОВ «Сільпо-Фуд», що за адресою: м. Коростень, вул. Героїв Чорнобиля, 11, шляхом вільного доступу, таємно викрав із полиць магазину майно на загальну суму 2704 гривні 29 копійок , а саме :

- 3 банки ікри лососевої «Шаланда зерниста», масою 100 г., вартістю 399 гривень 46 копійок, загальною вартістю 1198 гривень 38 копійок;

- 3 пачки масла кисло-вершкового «President несолене 82%», масою 200 г., вартістю 144 гривні 13 копійок, загальною вартістю 432 гривні 39 копійок;

- сир твердий «Новгород-Сіверський Сметанковий 50%», масою 690 г., вартістю 365 гривень 07 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 251 гривня 90 копійок;

- балик «Касло» сирокопчений вищого ґатунку марки «Алан», масою 1160 г., вартістю 482 гривні 00 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 559 гривень 12 копійок;

- ковбасу «Салямі Імператорська» марки «Фарро», масою 1010 г., вартістю 259 гривень 97 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 262 гривні 50 копійок.

Повторно, 03.09.2022 року близько 11 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ТОВ «Сільпо-Фуд», що за адресою: м. Коростень, вул. Героїв Чорнобиля, 11, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу намагався таємно викрасти із полиць магазину:

- балик «Глобино» копчено-варений, масою 756 г., вартістю 267 гривень 63 копійки за 1 кілограм, загальною вартістю 202 гривні 32 копійки;

- ковбасу «Козацька» марки «Мар`ян» , масою 1005 г., вартістю 224 гривні 00 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 225 гривень 12 копійок;

- 3 пачки масла кисло-вершкового «President несолене 82%», масою 200 г., вартістю 136 гривень 64 копійки, загальною вартістю 409 гривень 92 копійки;

- сир «Сметанковий 50%» марки «Ферма», масою 416 г., вартістю 250 гривень 30 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 104 гривні 12 копійок;

- сир твердий «Новгород-Сіверський», масою 404 г., вартістю 344 гривні 47 копійок за 1 кілограм, загальною вартістю 139 гривень 16 копійок;

- 2 банки тунця в оливковій олії марки «Rio Маге», масою 160 г., вартістю 218 гривень 98 копійок, загальною вартістю 437 гривень 96 копійок;

- 2 банки тунця у власному соку марки «Rio Маге», масою 160 г., вартістю 183 гривні 07 копійок, загальною вартістю 366 гривень 14 копійок, а всього на загальну суму 1884 гривні 74 копійки, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був зупинений охоронцем ТОВ «Сільпо-Фуд».

Діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Діями, які виразилися у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі. Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.09.2022 року виконувати самостійно. В решті вирок суду залишити без змін.

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_7 зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував, що останній, будучи неодноразово судимий за умисні корисливі злочини проти власності, маючи не зняті та непогашені судимості у встановленому законом порядку, висновків для себе не зробив, та звільнившись з місць позбавлення волі, знову вчинив тяжкі кримінальні правопорушення проти власності. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно врахував як пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких обставин, оскільки ОСОБА_7 після звільнення з місць позбавлення волі зухвало продовжив вчинення кримінальних правопорушень та не відшкодував завдані збитки, а тому у суду не було підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання. Крім того, суд безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

До початку апеляційного розгляду колегією суддів роз`яснено обвинуваченому його право на отримання безкоштовної правової допомоги шляхом призначення захисника з безоплатного центру правової допомоги. Проте, обвинувачений відмовився та пояснив, що свої права буде захищати самостійно та послуг захисника не потребує.

Представник потерпілого в судове засідання не з`явився, будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану та у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 та ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України судом кваліфіковано вірно.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується доказами, які містяться в матеріалах провадження та які були перевірені судом першої інстанції і у вироку суду надана належна оцінка у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано характер і ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих обставин.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України.

Одночасно, враховуючи наведене, а також вид та вартість майна, на яке було спрямоване протиправне посягання, суд дійшов висновку що виправлення обвинуваченого можливо без його ізоляції від суспільства, а тому вважав можливим звільнити його від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитися неможливо.

Так, відповідно до вимог ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При цьому, відповідно до п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч.1 ст. 69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що обов`язковою умовою для застосування положення ч.1 ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. До них можуть належати як обставини, що зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, однак, ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з однією у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів про можливість застосування положень ст. 69 КК України та не звернув увагу на вимоги ч.2 ст.65 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих обставин, не вмотивувавши своє рішення. На думку колегії суддів, вказана обставина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду з урахуванням особи обвинуваченого та способу життя останнього.

За таких обставин, з урахуванням відсутності кількох обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставне призначення місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосування ч.1 ст.69 КК України, яке на переконання апеляційного суду, не сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.

Також, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в достатній мірі враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за аналогічні тяжкі умисні корисливі злочини, посередньо характеризується, не працює, осіб на утриманні не має та звільнившись з місць позбавлення волі, повторно скоїв два епізоди таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Враховуючи наведені дані про особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про те, що підстав для застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не має.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що при ухваленні вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини кримінального провадження, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за аналогічні тяжкі умисні корисливі злочини, посередньо характеризується, на спеціалізованих обліках не перебуває, не працює, осіб на утриманні не має та звільнившись з місць позбавлення волі, повторно скоїв два епізоди таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Доводи прокурора про те, що судом безпідставно враховано обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки обвинувачений свою вину визнав повністю та готовий нести кримінальну відповідальність, що підтверджується тим, що він погодився з оскаржуваним вироком суду, яким йому призначено покарання.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 67 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі у розмірі наближеному до мінімального, з урахуванням вартості викраденого майна та відсутності обтяжуючих обставин, а також застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Враховуючи, що даним вироком ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання у виді позбавлення волі за вчинення злочинів 02.09.2022 року та 03.09.2022 року, тобто до ухвалення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.09.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст.ст.185 ч.4, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, то при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання апеляційний суд погоджується з доводами апелянта та не вбачає підстав для застосування ч.4 ст.70 КК України. А тому призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.09.2022 року в даному випадку підлягає самостійному виконанню.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з наведених мотивів з ухваленням нового вироку у вказаній частині.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 1 (один) місяць;

за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.09.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст.185 ч.4, 75, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: